(no ejecutoriada)
Valparaíso, a cinco de marzo de dos mil diez.
VISTO, OIDO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, don Jerónimo Rojas Bugueño, abogado, en representación de la Inspección Comunal del Trabajo de Viña del Mar, ambos con domicilio en calle 3 Norte N° 858, Viña del Mar, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 486, inciso quinto, del Código del Trabajo, deduce denuncia en procedimiento de tutela laboral en contra de la empresa SERMOB S.A., RUT: 96.562.520-8, representada por don SEBASTIAN ROZAS HEUSSER, ambos con domicilio en calle 15 Norte N° 961, Viña Shopping, comuna Viña del Mar, en atención a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que expone.
Indica que con fecha 11 de agosto de 2009, comparece ante la Inspección Comunal del Trabajo de Viña del Mar, el Sindicato Interempresa de Trabajadores de las Empresas Líder S.A., con el objeto de interponer denuncia administrativa en contra de su empleador, por encontrarse realizando un hostigamiento laboral por cámaras de video en contra del personal de seguridad, a quienes permanentemente les hace seguimiento y persecución sin dejar un solo instante a los trabajadores realizar su labor en forma tranquila, ello ha llevado a un nivel de trabajo de mucha tensión razón por la cual venimos a denunciar este hostigamiento en contra de los trabajadores del área de seguridad. Agregan los denunciantes que la vigilancia y hostigamiento se realiza a través de las radios con que operan los guardias, a quienes la empresa se comunica a fin de señalarles que salgan de los pilares que ya estaban grabados, situación que también ocurre con los trabajadores del sector servicio al cliente y mantención.
La referida denuncia fue declarada admisible por el Servicio, asignándole el N° 0506/2009/2109. Conforme a las instrucciones contenidas en la circular N° 67 de fecha 12 de junio de 2008, la encargada de llevar a cabo el proceso de fiscalización (investigación) conformada por el abogado de la Inspección Comunal del Trabajo de Viña del Mar, don Jerónimo Rojas Bugueño, y la fiscalizadora dependiente del Servicio doña Karen Arancibia Gutiérrez y siguiendo los lineamientos del Servicio respecto a la materia a fiscalizar se determinó, en base a los antecedentes aportados en la denuncia, verificar la existencia de a lo menos indicios de vulneración de aquellos derechos fundamentales contemplados en el artículo 485 del Código del Trabajo, en específico aquellos que dicen relación los del artículo 19 N° 4, de la Constitución Política de la República, consistentes en: a) Vulneración al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; para lo cual se elaboro una pauta de investigación a fin de determinar la existencia de indicios de vulneración del derecho denunciado.
Expresa que el informe de fiscalización permitió determinar que se han constatado hechos que acreditan vulneración al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia de los guardias de seguridad, de los trabajadores del área de atención al cliente y de mantención del Shopping Viña del Mar, toda vez que entrevistados los trabajadores de las áreas afectadas de la empresa, declaran que más de una vez han sido llamados por radio en el caso de los guardias de seguridad y del personal de mantención; y por teléfono en el caso de las trabajadores del área de atención al cliente, para increparlos por las labores ejecutadas, las cuales eran visualizadas por la cámara de vigilancia.
Efectivamente, el informe de fiscalización señala en el punto IV, relativo al desarrollo de la investigación lo siguiente: "que los guardias de seguridad y las personas de mantención, declaran que en varias ocasiones las personas que se encuentran en la central de tele vigilancia, los han llamado por radio para reprenderlos por haber tres guardias juntos en un mismo lugar, diciéndoles que no se puede hacer vida social en el lugar de trabajo, a lo que los trabajadores declaran que las veces que los guardias se acercan es para conversar preferentemente algo del trabajo, sobre todo en los estacionamientos ya que muchas veces la señal de las radios se pierden entonces para preguntar algo se tienen que acercar; por estar detrás de los pilares de los estacionamientos, diciéndole que salgan que ahí que no se ve lo que están haciendo; asimismo, a los guardias de seguridad que andan en bicicleta por el estacionamiento, al momento de descansar los llaman diciéndoles que por que no están andando en bicicleta. Además declaran que no solo los reprenden, sino que los amenazan que las imágenes están grabadas y que pueden ser usadas en cualquier momento.
Por otra parte, las personas del área de atención al cliente declaran que en ocasiones han sido llamadas por teléfono por las personas de la central de tele vigilancia, increpándolas por hablar mucho rato por teléfono y por estar conversando mucho con alguna persona.
En consecuencia, se pudo constatar indicios que permiten determinar que existe por parte de la empresa denunciada, vulneración al respecto y protección de la vida privada y la honra de los trabajadores, derechos reconocidos y protegidos por el artículo 485 del Código del Trabajo.
Indica que a fin de cumplir con lo dispuesto en el artículo 486 inciso VI, del Código del Trabajo, se llevo a efecto con fecha 14 de septiembre de 2009, una mediación especial con el objeto de obtener el irrestricto respecto de las normas vulneradas, en donde la empresa declara: "que no reconoce haber incurrido en los hechos constitutivos de vulneración"; dando por finalizada la mediación sin acuerdo.
En cuanto al derecho, invoca las garantías constitucionales establecidas en el artículo 485, indicando que en el ordenamiento jurídico nacional, es posible afirmar que existe, un claro reconocimiento de la idea de "ciudadanía en la empresa", al contemplarse en el sistema normativo constitucional no sólo derechos fundamentales de corte específicamente laboral, sino que también el trabajador es titular de derechos fundamentales (inespecíficos o de la personalidad), que, sin ser netamente laborales se aplican a la relación de trabajo en cuanto son inherentes a la condición de ciudadano del trabajador, tales como el derecho a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1 de la Constitución); derecho de igualdad y de no discriminación (19 N°s. 2 y 16), libertad de conciencia y de religión (artículo 19 N° 6), derecho al honor y a la intimidad personal (artículo 19 N° 4), inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 19 N° 5), libertad de opinión, expresión e información (artículo 19 N° 12), derecho de reunión (artículo 19 N° 13), libertad para el ejercicio de actividades económicas (artículo 19 N° 21), etc.; así como también, otras garantías que están consagradas y reconocidas en Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se han incorporado al Derecho interno por esa vía (artículo 5o, inciso segundo, de la Constitución Política).
Se tratan de derechos constitucionales de carácter general que, por lo mismo, pueden ser ejercitados por los sujetos de una relación laboral, adquiriendo un contenido laboral sobrevenido y generando una "impregnación laboral de derechos de titularidad general o inespecífica por el hecho de su utilización por trabajadores asalariados (también eventualmente por empresarios) a propósito y en el ámbito de un contrato de trabajo.
La creciente relevancia, en el marco del contrato de trabajo, de los derechos fundamentales de la persona, supone, como afirma el profesor Rodríguez Piñeiro, una nueva valoración de la estructura y contenido del contrato de trabajo a la luz de los derechos constitucionales y un condicionamiento a la posición de sujeción del trabajador en el seno de la relación contractual.
Una explicación de esta preocupación se encuentra, de acuerdo a lo que señala el académico don Antoine Jeammaud: "...en la reacción del ordenamiento jurídico a nuevos datos contextuales que entornan el estado de sujeción laboral, relacionados con la utilización de tecnología y con nuevas formas de gestión empresarial, como la definición de "valores y cultura de la empresa" (a los que el trabajador debe ajustarse), el escrutinio cada vez más riguroso de las condiciones personales del trabajador ai momento del ingreso y, agrega otro autor Adrián Goldín, durante su desempeño (no sólo de aptitudes y nivel de formación, también aspectos de su personalidad y de su vida privada), el desarrollo de las tecnologías para diversas formas de control ejercidas sobre el personal y el de las comunicaciones electrónicas y las posibilidades de injerencia en su privacidad , entre otras".
De esta manera expone que los derechos fundamentales emergen ante el contrato de trabajo como límites a las potestades que el ordenamiento jurídico le reconoce a todo empleador. Baste para esto, citar al efecto, el inciso 1o del artículo 5o del Código del Trabajo, que dispone: "El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos."
Esta función limitadora se desarrolla en el conjunto y en la totalidad de la relación laboral, tanto al inicio de la relación laboral, en su desarrollo y en su conclusión, tanto en el ámbito estrictamente laboral (límite interno, en cuanto involucra la conformación esencial del poder empresarial) como fuera de el (limite externo, en cuanto importa una limitación que viene dada por la colisión de derechos y por la preeminencia de los derechos fundamentales). Desde otra perspectiva, los derechos fundamentales del trabajador limitarán el ejercicio de todas las potestades que al empleador le reconoce el ordenamiento jurídico, a saber, la potestad de mando, la potestad disciplinaria y el poder de variación o ius variandi. Lo anterior quiere decir, por más elemental que parezca, que al empleador no le ha de bastar como argumentación frente a un reproche de afectación a un derecho fundamental del trabajador, el que se ha limitado a ejercer su potestad de mando, o el poder disciplinario que la ley lo autoriza o que se ha limitado a los márgenes que le permite el mismo legislador para varias ciertas condiciones del contrato (ej. en el caso del artículo 12 del Código del Trabajo), pues el sólo ejercicio de tal poder nada dice respecto a la posible lesión de uno o más derechos fundamentales.
Teniendo presente lo señalado en el párrafo anterior y considerando que los derechos fundamentales en cuanto a su protección no son ilimitados o absolutos, y que reconocen como una consecuencia necesaria de la unidad de interpretación del ordenamiento constitucional ciertos límites a su ejercicio; límites que inexcusablemente deben fundarse en la protección de otros derechos o bienes constitucionales, como la moral, el orden público y el bien común, y que hacen conveniente o justificable la imposición de restricciones al derecho fundamental. Es que resulta necesario e indispensable que ningún derecho fundamental puede ser interpretado en sí mismo, sino que mediante una visión sistémica que tome en cuenta el significado de cada una de las garantías constitucionales como partes de un sistema unitario. De esta forma, todo derecho, en razón de su naturaleza limitada, debe ceder en su virtualidad protectora para armonizarse y compatibilizarse con otros bienes y derechos, también de relevancia constitucional.
En todo caso se debe tener en consideración que los límites a las facultades del empleador, como sostiene la doctrina y en especial el profesor Sergio Gamonal, operarán "en negativo" respecto de aquéllas, esto es, como prohibición de cualquier actitud que vulnere estas libertades, pero no obliga al empleador a modificar su estructura productiva al tenor de los derechos fundamentales de sus trabajadores, para facilitar su ejercicio.
La naturaleza de los principios condiciona que los conflictos entre aquéllos habrán de resolverse de un modo diverso a como se resuelven los conflictos entre reglas. Así, como en caso de colisión de reglas, habrá que recurrir a los mecanismos clásicos del derecho civil (las leyes especiales prevalecen sobre las generales, las leyes posteriores prevalecen sobre las anteriores, etc.). Ahora bien, en el caso de conflicto de derechos fundamentales, la modalidad que corresponde aplicar se le denomina ponderación. Será a ésta a la que habrá que acudir, en caso de colisión entre "la conducta del empleador amparada en sus funciones legales como propietario y los derechos constitucionales del trabajador como ciudadano." Allí donde aparece un conflicto entre dos principios (o dos derechos), surge una decisión que otorga preferencia a uno u otro y que va a tener como único límite la racionalidad.
Existen pues, ciertos requisitos que se deben seguir al imponer límites a un derecho fundamental y que omnicomprensivamente podemos englobar en la aplicación del denominado "principio de proporcionalidad", y que sirve de medida de valoración de su justificación constitucional. Se produce así, un examen de admisibilidad de la restricción que se pretende adoptar basado en la valoración del medio empleado y el fin deseado. El principio de proporcionalidad, como también se ha sostenido la Dirección del Trabajo en anteriores dictámenes, admite una división en sub principios que, en su conjunto, comprenden el contenido de este principio genérico, a saber: a) El "principio de la adecuación", que nos señala que el medio empleado debe ser apto o idóneo para la consecución del fin propuesto, resultando inadecuada en consecuencia, la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirva para proteger la garantía constitucional en conflicto; b) El "principio de necesidad": Por su parte este exige que la medida limitativa sea la única capaz de obtener el fin perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa; y, c) El "principio de proporcionalidad en sentido estricto": Por éste, se determina si la limitación del derecho fundamental resulta razonable en relación con la importancia del derecho que se trata de proteger con la restricción.
Así las cosas, una medida restrictiva de un derecho fundamental superará el juicio de proporcionalidad si se constata el cumplimiento de los tres requisitos o condiciones referidas: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad) y, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
De esta forma, cualquier limitación de los derechos fundamentales de la persona del trabajador en virtud del ejercicio de los poderes empresariales, sólo resultará ajustada si está justificada constitucionalmente a través del juicio de proporcionalidad y si no afecta el contenido esencial del derecho de que se trata, análisis que ha de verificarse en cada caso en concreto.
En el caso sub-lite, los poderes empresariales manifestados en la implementación y utilización de sistemas de control visual, la procedencia o improcedencia de dichos mecanismos como formas de control empresarial, debe determinarse a la luz de los objetivos o finalidades tenidas en vista para su implementación, antecedentes que permitirán en definitiva establecer si dicho control afecta o no la dignidad y el libre ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los trabajadores. Se trata en concreto, de determinar en qué medida la utilización de tecnologías de control pueden llegar a afectar el derecho a la intimidad del trabajador, garantía que como se sabe, le es reconocida por la propia Carta Fundamental y el Código del Trabajo en su artículo 485, el que ha de suponer para éste, tanto el reconocimiento de un ámbito propio y excluido a la intromisión o invasiones no queridas, como el derecho a controlar los datos e información relativas a su persona.
Al respecto, como lo estableció la doctrina de este Servicio en relación a los sistemas de control audiovisual (Ord. 2328/130, de 19 de julio de 2002, que se acompaña en copia adjunta), «el reconocimiento del carácter de límites infranqueables que los derechos fundamentales, en particular del derecho a la intimidad, vida privada u honra de los trabajadores, poseen respecto de los poderes empresariales (inciso primero, del artículo 5 del Código del Trabajo), así como la prevalencia que la dignidad de los trabajadores tiene respecto de los mecanismos de control empresarial (inciso final, del artículo 154 del Código del Trabajo), lleva necesariamente a concluir que la utilización de mecanismos de control audiovisual (grabaciones por videocámaras) ..., sólo resulta lícita cuando ellos objetivamente se justifican por requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad ..., debiendo ser el control de la actividad del trabajador sólo un resultado secundario o accidental del mismo».
Asimismo, se establece en el pronunciamiento jurídico citado que, «por el contrario, su utilización ... como una forma de vigilancia y fiscalización de la actividad del trabajador no resulta lícita, toda vez que supone un control ilimitado, que no reconoce fronteras y que se ejerce sin solución de continuidad, lo que implica no sólo un control extremada e infinitamente más intenso que el ejercido directamente por la persona del empleador o su representante, sino que en buenas cuentas significa el poder total y completo sobre la persona del trabajador, constituyendo una intromisión no idónea y desproporcionada en su esfera íntima, haciendo inexistente todo espacio de libertad y dignidad.».
De este modo, de conformidad a la doctrina vigente de este Servicio, sólo resulta procedente la utilización de sistemas de control visual en la medida que tengan por finalidad velar por la seguridad de las personas o de las instalaciones o cuando el proceso productivo, desde el punto de vista técnico, así lo exija. Se trata pues, de supuestos en los cuales la instalación de mecanismos de control audiovisual, tiene como fundamento motivaciones diferentes al control laboral, siendo su razón de ser la prevención de situaciones de riesgo consideradas preponderantes en atención a los bienes jurídicos protegidos.
Ahora bien, como consecuencia de la posibilidad de instalar o emplazar videocámaras por razones técnico productivas o de seguridad, se puede llegar a un control o vigilancia de la actividad del trabajador, ello como una consecuencia técnica necesaria e inevitable del sistema implementado, pero accidental, en cuanto constituye un efecto secundario. En estos casos, el control sobre la actividad del trabajador debe valorarse en función de los objetivos perseguidos, de suerte, que el sacrificio de la intimidad del trabajador sea un resultado, como se apuntó, accidental, nunca la intensión primaria por parte del empleador.
Finalmente del informe de fiscalización que se acompaña a la presentación se desprende claramente que la finalidad principal buscada por el empleador con la instalación de dispositivos de control audiovisual en el interior de las instalaciones se orienta a controlar el quehacer laboral de los trabajadores sin que a su respecto se haya justificado su utilización por razones de seguridad o por exigencias técnicas objetivas de los procesos productivos, no siendo en consecuencia el control de la actividad del trabajador un resultado secundario o accidental del mismo' sino principal y deseado. De esta manera, estamos en presencia de una forma de control empresarial permanente y continuada, que provoca en los trabajadores, inexorablemente, un estado de tensión o presión incompatible con la dignidad humana. El trabajador, al verse expuesto de forma ininterrumpida al ojo acusador de la cámara, es objeto de una forma intolerable de hostigamiento y acoso por parte de su empleador.
En consecuencia, el control permanente por las cámaras constituye un atentado desproporcionado a la intimidad de los trabajadores, ya que permite también evidenciar aspectos de la conducta del trabajador que no dicen relación con la actividad laborativa, es decir, con la actividad desarrollada para el cumplimiento de la prestación de trabajo (strictu sensu), sino que obedecen a situaciones, que si bien se verifican en el puesto de trabajo o con ocasión de la prestación de los servicios, se expresan en las naturales pausas que toda actividad humana supone, denominadas por la doctrina «licencias comportamentales», y que como tales no tienen porque ser conocidas por el empleador. Por otra parte, la utilización de estos mecanismos de control visual, con el objetivo principal de vigilar el cumplimiento de la prestación de trabajo, importa a todas luces una limitación del derecho a la intimidad del trabajador no idónea a los fines perseguidos, al no cumplirse a sus efectos los requisitos propios de todo límite que se quiera imponer a un derecho fundamental y que omnicomprensivamente podemos englobar en la aplicación del denominado «principio de proporcionalidad», y que sirve de medida de valoración de su justificación constitucional.
Que el artículo 485 del Código del Trabajo, establece específicamente la protección de la vida- privad y honra de los trabajadores y su familia, que en su inciso tercero señala: Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando en el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respecto a su contenido esencial.
Finalmente, la titularidad del Servicio se desprende de lo contenido en el artículo 486 inciso 5°, el cual establece: Si actuando dentro del ámbito de sus atribuciones y sin perjuicio de sus facultades fiscaiizadoras, la Inspección del trabajo toma conocimiento de una vulneración de derechos fundamentales, deberá denunciar los hechos al tribunal competente y acompañar a dicha denuncia el informe de fiscalización correspondiente. Esta denuncia servirá de suficiente requerimiento para dar inicio a la tramitación de un proceso conforme a las normas de este Párrafo".
Por tanto, y de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 484 y siguientes, del Código del Trabajo, solicita tener por interpuesta denuncia por vulneración a derechos fundamentales en contra de empresa SERMOB S.A., ya individualizada, aceptarla a tramitación, y en definitiva declarar, salvo mejor parecer del tribunal:
1.- Que la empresa denunciada ha incurrido en conductas que lesionan derechos fundamentales de los trabajadores que prestan servicios de Guardias de Seguridad, trabajadores de la sección de Servicio al Cliente y de la sección de Mantención dependientes de la empresa Sermob S.A., y que laboran al interior del establecimiento denominado Viña Shopping.
2.- Que se ordene a la empresa denunciada el cese de inmediato de las conductas lesivas a los derechos fundamentales indicados.
3.- Que se indiquen en la sentencia en forma concreta las medidas a que se
encuentra obligada la empresa denunciada dirigida a obtener la reparación de las
consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales lesionados.
4.- La aplicación de las mutas a que hubiere lugar en conformidad a las normas de este Código.
5.- Que se condena a la denunciada al pago de las costas.
SEGUNDO: que, doña Isabel Musa Montero, abogada, en representación de SERMOB S.A, domiciliados en Av. 15 Norte 961, Viña Shopping, Viña del Mar, contesta la demanda interpuesta en contra de su representada por supuesta vulneración de derechos fundamentales, solicitando su más completo y absoluto rechazo, con expresa condenación en costas, por cuanto los hechos relatados en la demanda no son efectivos y no constituyen en caso alguno una vulneración a los derechos fundamentales, en base a las consideraciones que expone.
Indica que el día 11 de agosto de 2009, el sindicato de trabajadores de Sermob S.A interpone una denuncia en contra de su empleador por supuesto hostigamiento laboral, por cámaras de vigilancia en contra del personal de seguridad, a quienes se les hace seguimiento y persecución sin que puedan realizar su labor en forma tranquila, lo que los ha llevado a un nivel de trabajo de mucha tensión. Agregan que el hostigamiento y vigilancia se realiza a través de las radios con que operan los guardias, a quienes la empresa se comunica a fin de señalarles que salgan de los pilares que ya estaban grabados, situación que también ocurre con los trabajadores de la sección servicio al cliente y mantención. Cabe señalar que lo señalado no es efectivo Ya que solamente se graba cuando ocurre un hecho delictivo o accidente, manteniéndose los respaldos en CD por parte del jefe de seguridad a disposición del Ministerio Público cuando es solicitado. Cabe señalar que cuando se graba un evento es ordenado por el jefe de seguridad y/o encargado de la administración los fines de semana.
Asevera que lo denunciado ese día, no constituye una violación a los derechos fundamentales de los trabajadores, dado que los trabajadores denunciantes se desempeñan en sus funciones en una empresa denominada SERMOB S.A. Que corresponde a un centro comercial, por todos conocidos, cual es Viña Shopping, el cual por motivos de estricta seguridad, tanto del personal, como principalmente de los cientos de clientes que a diario visitan el centro comercial DEBE contar con cámaras de seguridad, estratégica mente colocadas en los pasillos, estacionamientos y dependencias comunes, para proteger y velar por el orden y la seguridad de las personas, valores y bienes, al interior del Viñas Shopping.
Hace presente que la denunciada no cuenta con cámaras en los baños, ni en los comedores del personal, ni tampoco en los camarines, por lo que las cámaras sólo tienen como propósito el cuidado y protección de los trabajadores y clientes, sus bienes y valores. Además para respaldar ante la ley las actuaciones del personal de seguridad, ya que muchas veces los delincuentes denuncian a los guardias como agresores distorsionando (la realidad para librarse de las consecuencias del acto delictivo, además, se utiliza como medio de prueba para determinar la participación de los delincuentes, ya que es un medio de prueba válidamente admitido por los Juzgados de garantía y Tribunal Oral penal. No se pretende estar espiando u hostigando a sus colaboradores, lo que bajo ningún respecto constituye el objetivo de las cámaras de seguridad, muy por el contrario están colocadas para proteger no para hostigar y desde que se han implementado nuevas cámaras al interior del Viña Shopping, cámaras más modernas que permiten ver con mayor claridad la ocurrencia de hechos delictivos, es que se han disminuido considerablemente la comisión de delitos en el centro comercial, dando con esto una efectiva protección a los clientes y visitantes del Shopping.
Estas cámaras permiten efectuar seguimientos a los delincuentes cuando se desplazan por los distintos niveles del centro comercial, considerando que el mismo cuenta con 4 niveles de estacionamiento, con 2 niveles de áreas comunes y más de 100 locales, lo que se traduce en una afluencia diaria de 50.000 personas.
A modo de ejemplo explica numéricamente el resultado del trabajo de seguridad en términos de disminuir los delitos al interior del centro comercial, lo que ha sido posible gracias a la gran inversión en seguridad, cámaras y radios que ha implementado la demandada durante el año 2009: 1.- Disminución de un 61, 5% en robos de autos al interior del centro comercial. 2.-Disminución de un 48,9% los robos de especies al interior de los vehículos. 3.-Disminución de un 38,9% los robos a clientes. 4.-Disminución de un 50% los hurtos a módulos y locales del centro comercial. 5.- Disminución de un 76, 2% los procedimientos con detenidos.
De lo señalado no se puede sino concluir que la demandada utiliza las cámaras de seguridad con una finalidad única de prestar seguridad, lo que está demostrado que funciona y bajo ningún respecto como medio de hostigamiento o persecución de sus trabajadores, quienes al igual que todos los que transitan al interior del centro comercial, son vistos por la cámaras, pero esto no quiere decir que la cámaras los persigan.
La conducta denunciada, en cuanto dice relación con la inclusión de cámaras de seguridad, obedece por tanto a una medida razonable, proporcional y no vulneratoria de derechos fundamentales, además imprescindible, para velar por los trabajadores y visitantes del centro comercial, además que este medio de vigilancia es aplicable en todo el mundo, incluso en las ciudades en la vía pública, y sería absurdo pensar que se usan en contra de la ciudadanía.
En cuanto al derecho, arguye que el procedimiento de tutela laboral según lo establecido en el artículo 485 del Código del Trabajo "se aplicara respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten derechos fundamentales de los trabajadores...", cuestión que no es la acaecida en esta demanda por los siguientes antecedentes:
1) Respecto a la presunta violación al artículo 19 N° 1 inciso primero de la CPE: es preciso aclarar que este derecho se entiende como el que usualmente se traduce para el destinatario de la norma correlativa en un simple deber de abstención y sus normas básicas son la prohibición de la intrusión y de la indiscreción.
No obstante, el empleador posee la posibilidad de control de la actuación laboral, que es el control y vigilancia que el empleador ejerce respecto del cumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones (servicios) convenidas. Se reconoce como un derecho del empleador por parte de la legislación chilena puesto que no se puede sostener que dicha vigilancia sea un obstáculo a la intimidad del trabajador. 2) Respecto a una presunta violación al del artículo 19 N° 4 de la Constitución que establece expresamente que: Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 4) El respeto y la protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.
Respecto de la utilización de cámaras de vigilancia, la Dirección del Trabajo nos ha dado luces en cuanto a la implementación de éstas en el ámbito laboral. Así, el dictamen N° 4822/207 de fecha 11 de noviembre de 2003, señala que: “Sobre el particular, cabe señalar que la Dirección del Trabajo, en dictamen N° 2328/130, de 19.07.2002, que estableció la doctrina en relación a los controles audiovisuales implementados en los vehículos de la locomoción colectiva, reconoce que en el citado inciso primero del artículo 5o del Código Laboral, "se ha materializado el reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa", en cuyo caso "El poder de dirección de! empresario no puede ejercerse mas allá de la relación laboral". Continúa el mismo pronunciamiento señalando que "La conformación de este poder empresarial ha de suponer en cuanto a su ejercicio ei respeto a las garantías fundamentales que la propia Constitución reconoce a todo ciudadano y por ende al trabajador".
Agrega el mismo dictamen que la procedencia o improcedencia de la implementación y utilización de los sistemas de control audiovisual, debe "determinarse a la luz de los objetivos o finalidades tenidas en vista para su implementación, antecedentes que permitirán en definitiva establecer si dicho control afecta o no la dignidad y el libre ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los trabajadores".
De acuerdo entonces a esta doctrina, no existe un poder ilimitado del empleador para el establecimiento de cámaras de vigilancia, toda vez que en primer lugar reconoce como límites el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores reconocidos en la Constitución; debe ejercerse dentro del ámbito o relación laboral; deben tenerse a la vista los objetivos o finalidades que llevaron al empleador al establecimiento de las cámaras. En relación con ello, el mismo dictamen agrega que: (...) la doctrina invocada precisa que no resulta lícito utilizar los sistemas de control en cuestión exclusivamente para vigilar y fiscalizar la actividad del trabajador, "toda vez que supone una forma de control ilimitada, que no reconoce fronteras y que se ejerce sin solución de continuidad y en forma panorámica, lo que implica no sólo un control extremada e infinitamente más intenso que el ejercido directamente por la persona del empresario o su representante, sino que en buenas cuentas significa el control y poder total y completo sobre la persona del trabajador". Ello, precisa el mismo dictamen, provocaría "en el trabajador inexorablemente un estado de tensión o de presión incompatible con la dignidad humana. "El trabajador, al verse expuesto de forma ininterrumpida al ojo acusador de la cámara, será objeto de una forma intolerable de hostigamiento y acoso por parte de su empleador".
Resumiendo entonces, la doctrina que estableció el dictamen N° 2328/130, complementada por los dictámenes N° 3276/173 del 16 de octubre de 2002 y N° 4822/207 del 11 de noviembre de 2003 de la Dirección del Trabajo, en relación a la implementación de las cámaras de video:
1. No existe un poder ilimitado del empleador en cuanto a la implementación de cámaras de video;
2. Este poder reconoce como límites el respeto a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución;
3. Para dar cumplimiento a estos derechos fundamentales, y en el contexto de la implementación de cámaras de video, ésta debe cumplir los siguientes requisitos:
a. Deben establecerse dentro de la relación laboral;
b. Debe efectuarse en forma panorámica, es decir, no dirigirse directamente a la persona del trabajador, cosa que no implique un hostigamiento o tensión permanente;
c. Hay que tener a la vista los objetivos o finalidades que se tuvieron a la hora de colocar las cámaras para determinar si el control infringe o no derechos fundamentales;
d. No pueden establecerse cámaras de video para controlar la productividad de los trabajadores;
e. Resulta lícito implementarlas cuando sea objetivamente necesario por requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos (materiales tóxicos o peligros, alto costo de las maquinarias o de las materias primas, etc.) o por razones de seguridad sea de los propios trabajadores o de terceros (prevención de asaltos a bancos, aeropuertos, prevención de comisión de hurtos en centros comerciales, supermercados etc.).
f. Deben ser conocidos por los trabajadores, es decir, no pueden tener un carácter clandestino, esto es, deben estar incorporados en el Reglamento Interno
g. Su emplazamiento no debe abarcar lugares, aún cuando ellos se ubiquen dentro de las dependencias de la empresa, dedicados al esparcimiento de los trabajadores, tales como, comedores y salas de descanso, así como tampoco a aquellos en los que no se realiza actividad labora!, como los baños, casilleros, salas de vestuarios, etc.
Todos estos requisitos correlativos son cumplidos por la denunciada, quién sólo utiliza cámaras en lugares conocidos por los trabajadores, con el único objetivo de prestar seguridad, en lugares comunes y nunca ubicadas en comedores y baños, respetando siempre la privacidad de los trabajadores, no tiene por objetivo vigilar loas productividad, están colocadas en forma panorámica y el objetivo de la implementación de cámaras ha sido siempre el mismo cuidar y dar seguridad a los trabajadores y visitantes, sus bienes y valores al interior del centro comercial, lo que se ha logrado con creces conforme lo señalado en la estadística de seguridad de mi representada.
La instalación y operación de las cámaras de seguridad tienen por finalidad la vigilancia y prevención de hechos de connotación penal, que terceros, ajenos a la relación de dependencia laboral, puedan perpetrar en contra del derecho de propiedad consagrado en los números 23 y 24 del artículo 19 de la C.P.E.
La demandada no ha infringido con su accionar ninguna garantía fundamental que nuestro ordenamiento jurídico establezca a favor de los trabajadores, al instalar cámaras de vigilancia dentro de su establecimiento de comercio, pues como se ha dicho, su finalidad no es en ningún caso vigilar la conducta de sus trabajadores dependientes. Las cámaras se encuentran ubicadas en puntos estratégicos y no toman registro exclusivamente de los movimientos de los trabajadores, ni cuando estos ejercen sus labores, ni cuando se encuentran en períodos de descanso.
Por tanto, en atención a lo dispuesto en el Código del Trabajo y la Constitución Política de la República en sus artículos 19 N°1, 19 N°4, solicita tener por contestada la demanda dentro de plazo y desechar la demanda en todas sus partes, con costas
TERCERO: Que, en la audiencia preparatoria se fijaron como hechos a probar, los siguientes:
1. Características, número, lugar de emplazamiento, objetivo y forma de funcionamiento de las cámaras de video u otras y mecanismo de control audiovisual instaladas en el Mall Viña Shopping y administradas por Sermob S.A..
2. Si existen instructivos de cualquier tipo y forma impartidos a los usuarios y responsables de la administración de los medios audiovisuales. Forma y oportunidad en la que de existir estos instructivos, se dan a conocer a los trabajadores en general y a los responsables de su operación en particular.
3. Efectividad de utilizar la denunciada los medios de control audiovisual y cámaras de seguridad instaladas en las dependencias del Viña Shopping para el control de guardias de seguridad, personal de mantención y atención al cliente. Hechos en que se traduciría este control.
4. Si las imágenes capturadas por las cámaras de video son almacenadas. Forma y objeto de tal almacenamiento.
5. Forma en la que la empresa ejerce control y supervisión laboral de los guardias de seguridad, personal de mantención y atención al cliente y les amonesta o reprime en caso de incumplimiento de deberes laborales u otros.
CUARTO: Que, la denunciante rindió en juicio las siguientes probanzas, a saber:
1. Prueba Documental consistente en Formulario 050620092109 informe de fiscalización evacuado por doña Karen Arancibia Gutiérrez de fecha 31 de agosto 2009, junto con su informe complementario; Acta de mediación de fiscalización del mismo número, de fecha 14 de septiembre del 2009; Ordinario Nª 2875-72, dictamen de la Dirección del Trabajo, referido a los derechos fundamentales en relación a los mecanismos de control audiovisual, de fecha 22 de julio del año 2003.
2. Prueba Confesional, previo juramento de rigor absuelve posiciones don Alejandro Bustos Vargas, en representación de la denunciada, indicando, en lo pertinente, lo siguiente: “Su cargo es de administrador del Viña Schopping desde el 01 de marzo de 2008. En cuanto a las cámaras de seguridad, expone que existen 45 cámaras, algunas que giran y otras fijas. El centro comercial es visitado por seis mil clientes y mil ochocientos vehículos, las cámaras velan por la seguridad de los clientes en estacionamientos y operadores que arriendan espacios, velan por la seguridad. Hacia administración no se ha planteado ningún tipo de alegación o seguimiento por parte de los guardias”.
QUINTO: Que, por su parte, la denunciada agregó al proceso, los siguientes medios de convicción:
1. Prueba Documental consistente en: estadística de los ilícitos que ocurren al interior de Viña Shopping.
2. Prueba Testimonial, previo juramento de rigor, prestan declaración los siguientes testigos: Claudio Aurelio Vásquez Cardinali, jefe de seguridad de Viña Shopping; Luis Henry Farías Vásquez, guardia del Viña Shopping; Raúl Enrique Silva Basualto, encargado de seguridad de Viña Shopping.
Que el primer testigo, interrogado por la denunciada, indicó que “su cargo es de jefe de seguridad, a cargo de 58 guardias, mantiene seguridad en instalación de los clientes. Los guardias hacen turnos y rondas perimetrales. Las cámaras de seguridad constituyen un apoyo a la gestión. Indica que el sistema de cámaras tiene capacidad para grabar 7 días, se almacena en un CD cuando existen hechos delictuales.
Que el segundo testigo, interrogado por la demandada, expreso que “Es socio del sindicato. Fue contratado para velar por los bienes de la empresa, los clientes y mantener la seguridad. Que la denuncia del sindicato no es efectiva. Las cámaras son un medio de apoyo al sistema de seguridad, para disminuir ilícitos, están en áreas comunes, estacionamientos, no hay cámaras en las áreas de los trabajadores”.
Contrainterrogado indicó que “las cámaras se ubican en estacionamientos, pasillos, cajeros automáticos. Respecto a su función, no tiene un puesto fijo, es jefe de turno en terrero”.
Que el tercer testigo interrogado por la denunciada, manifestó que “hace once años que trabaja en Viña Schopping como jefe de seguridad, tiene entre 15 a 18 guardias a cargo, pertenece al sindicato desde que se inicio. Expresa que han existido guardias que se han quejado. El sistema de cámaras se utiliza para apoyo de los guardias. Existen 23 cámaras en los estacionamientos y el resto en áreas comunes, son 50 más o menos, ninguna en áreas de esparcimiento”.
Contrainterrogado indicó que “las funciones las desarrolla en terreo. Las instrucciones son comunes y en forma diaria, no recibe instrucciones desde el área de tele vigilancia respecto de los guardias”.
3. Inspección Personal del Tribunal, diligencia realizada en el Mall Viña Shopping, comenzando a las 14:00 hrs. y finalizando a las 14:44. Que este tribunal a través de esta diligencia se constituyó en las dependencias del establecimiento comercial Viña Schopping ubicado en calle 15 Norte N° 961, Viña del Mar, revisando los niveles cuarto, tercero, segundo, primero y el primer subterráneo, constatando la existencia de aproximadamente 40 cámaras, las que se encuentran emplazadas, básicamente, en sectores destinados a acceso de vehículos, en estacionamientos, acceso en algunas tiendas comerciales como supermercado Lider, HomeCenter, Joyerías Barón, Tienda La Polar, Servipag, frente a cajeros automáticos, pasillos y algunas cámaras que miran hacia el exterior del mal. En el subterráneo del establecimiento se encuentra ubicada una sala, central de seguridad que cuenta con cinco monitores donde se observa las cámaras de vigilancia, existe un sistema de control de seguimiento de las mismas. Por último, se revisaron las instalaciones destinadas a comedores, baños, camerinos y lugar de esparcimiento, donde no se encontraron cámaras de vigilancias. El registro de la diligencia se encuentra en el respaldo de audio respectivo.
SEXTO: Que, en cuanto al primer punto de prueba, esto es, las características, número, lugar de emplazamiento, objetivo y forma de funcionamiento de las cámaras de video u otras y mecanismo de control audiovisual instaladas en el Mall Viña Shopping y administradas por Sermob S.A.., a través de las probanzas rendidas en este juicio, considerando especialmente la prueba testimonial de la parte denunciada, así como de la diligencia de inspección personal del tribunal, se ha logrado establecer fehacientemente en este juicio que la totalidad de las cámaras de video existentes en el establecimiento comercial Viña Schopping, son utilizadas para la vigilancia de aquellos puntos en los cuales se encuentran emplazadas, tal como se desprende de la ubicación de las cámaras instaladas, así por ejemplo han sido ubicadas en los pasillos, estacionamientos, entradas de algunas tiendas comerciales y en los cajeros automáticos; por otra parte, en la inspección personal del tribunal se constató la inexistencia de dichas cámaras de video en lugares como baños, camerinos, casino o en el recinto destinado al esparcimiento de los trabajadores.
SEPTIMO: Que, en cuanto a la presunción legal establecida en el artículo del D.F.L. N° 2 de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en relación a los hechos constatados por el fiscalizador actuante de la Dirección del Trabajo, atendido el mérito de las probanzas rendidas en este juicio y de acuerdo a lo indicado precedentemente, dicha presunción ha resultado desvirtuada de manera tal que este tribunal ha adquirido la convicción en orden a que la denuncia que motivó el presente juicio, carece de sustento fáctico, toda vez que las cámaras de seguridad que existen en dependencias del establecimiento comercial Viña Schopping administrado por la sociedad denunciada, han sido instaladas con el objetivo de velar por la seguridad de los clientes de dicho establecimiento, así como también la seguridad de dicho recinto.
En consecuencia, no habiéndose acreditado los hechos que fundan la demanda de autos, tampoco no se ha evidenciado la vulneración de derechos fundamentales aparentemente vulnerados, resultando, en consecuencia, forzoso para esta sentenciadora no dar lugar a la denuncia realizada por la Dirección del Trabajo, tal como se indicará en lo resolutivo del fallo.
OCTAVO: Que, las probanzas han sido valoradas conforme a las normas de la sana crítica, correspondiendo acreditar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o estas, atendidas las normas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 1698 del Código Civil.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 de la Constitución Política de la República, artículos 446 y siguientes, 453, 455, 456, 482 y siguientes del Código del Trabajo, artículo 1698 del Código Civil, y D.F.L. N° 2 de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se declara:
I. Que la empresa denunciada SERMOB S.A., representada por don Sebastián Rozas Heusser, no ha realizado actos atentatorios de las garantías constitucionales denunciadas.
II. Que no ha lugar a la denuncia deducida por Jerónimo Rojas Bugueño, en representación de la Inspección Comunal del Trabajo de Viña del Mar, en contra de la empresa SERMOB S.A., representada por don Sebastián Rozas Heusser.
III. Remítase copia de la presente sentencia a la Dirección del Trabajo para su registro.
IV. Que cada parte pagará sus costas.
Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.
RIT T-59-2009.
RUC 09-4-0023375-3
Pronunciada por doña Claudia Roxana Riquelme Oyarce, Juez Suplente del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso.
En Valparaíso a ocho de marzo de dos mil diez, se notificó por el estado diario la resolución precedente.
23 de marzo de 2010
TUTELA; JLT Valparaíso 24.02.2010; Acoge tutela; Actos de hostigamiento afectan derecho a la integridad física y psíquica; RIT T-55-2009
(no ejecutoriada)
Valparaíso, veinticuatro de febrero de dos mil diez.
VISTOS; OIDOS y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, Jerónimo Rojas Bugueño, abogado, en representación de la INSPECCIÓN COMUNAL DEL TRABAJO DE VIÑA DEL MAR,
ambos con domicilio en calle 3 Norte N° 858, Viña del Mar, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 486, inciso quinto, del Código del Trabajo, deduce denuncia en procedimiento de tutela laboral en contra de la empresa SOCIEDAD DE INVERSIONES HOTELERAS Y TURÍSTICAS ANKARA LIMITADA, representada por don Raúl Cadena San Martin, ambos domiciliados en Av. San Martín N° 476, comuna Viña del Mar.
Fundando su denuncia expresa que el 20 de de julio de 2009, comparece ante la Inspección Comunal del Trabajo de Viña del Mar, don Luis Díaz Nuñez, quien se desempeña como jefe de mantención en el Hotel Ankara, de propiedad de la empresa denunciada, ubicado en calle San Martín N° 476, comuna de Viña del Mar, denunciando la vulneración de sus derechos fundamentales por conductas que realiza su empleador y que han afectado su integridad síquica. En especifico señala el denunciante señala que presta servicios para Hotelera Ankara representada por su administrador don Juan Pablo Cisternas Alcalde, desde hace 13 años, que se desempeña como jefe mantención del hotel ubicado en calle San Martín, y que desde hace dos años se encuentra realizando la remodelación del hotel. Que con motivo de la remodelación señalada declara recibir un mal trato sicológico por parte de su empleador que ha provocado una depresión que lo mantuvo alejado de sus funciones por alrededor de 8 meses, que volvió a sus funciones hace un mes atrás y el empleador continua realizando acciones de hostigamiento con el fin de obtener que el trabajador renuncie a su trabajo, los que no se traducen sólo en mal trato verbal sino también se le obliga a realizar trabajos que afectan su salud, como limpiar pozos sépticos con productos tóxicos.. Señala que los actos de hostigamiento y maltrato sicológico son efectuados por el administrador y la sub-administradora doña Barbara Ercilla Egnem.
Que la denuncia fue declarada admisible por el Servicio, y se lleva a cabo la
fiscalización (investigación) por el abogado de la Inspección Comunal del Trabajo de Viña del Mar, don Jerónimo Rojas Bugueño, y el fiscalizador dependiente del Servicio don Claudio Ibaceta Pinochet, en base a los antecedentes aportados en la denuncia, verificando la existencia o, a lo menos indicios de vulneración de aquellos derechos fundamentales contemplados en el artículo 485 del Código del Trabajo, en específico aquellos que dicen relación los del artículo 19 N° 1, de la Constitución Política de la República, consistentes en: a) Vulneración a la protección de la vida, a la integridad física y síquica del trabajador; para lo cual se elaboro una pauta de investigación.
El informe de Fiscalización permitió determinar que existen indicios que permiten confirmar los hechos denunciados por el Sr. Luis Díaz, ya que si bien ninguno de los declarantes señala haber presenciado actos de humillación o malos tratos por parte de la administración hacia el trabajador denunciante, concuerdan en el hecho de que el trabajador es sometido a un control exhaustivo de sus labores, situación que no se repite con otros trabajadores, existiendo documentos fehacientes que respaldan dicha situación y el personal de servicios que está en contacto más directo con don Luis Díaz señalan que estas situaciones antes descritas serían las causantes de su estado de depresión. Además se debe destacar que dos profesionales médicos avalan la existencia de un cuadro depresivo severo derivado de la relación laboral. Incluso el informe de la Mutual de Seguridad lo declara como Enfermedad Profesional.
El trabajador, soportó durante largo tiempo el hostigamiento laboral por parte del administrador del hotel don Juan Cisternas Alcalde y la sub-administradora doña Bárbara Ercilla Egnem, hasta de sus propios colegas, al encomendarle la función de la remodelación del Hotel Ankara donde labora. Que estas conductas comenzaron alrededor de dos años atrás, con el comienzo de la remodelación del hotel como se dijo anteriormente, lo que trajo como consecuencia la llegada de otros trabajadores, que habrían sido testigos de los malos tratos efectuados por el administrador, exponiendo al señor Silva a humillaciones asociadas a la vergüenza de verse maltratado en público por una persona mucho menor que él; además, de la sobrecarga en el trabajo asociado al excesivo control al trabajador, la obligación de llenar listados de trabajos y tiempo de demora en estos, lo cual no sucede con los demás trabajadores, la llegada de un nuevo capataz don Jorge Santander.
Que el artículo 485 del Código del Trabajo, establece específicamente la protección al derecho a la vida, a la integridad física y síquica, el que conceptualizado significa en otros términos que se prohibe al empleador realizar conductas de acoso laboral, las que en sí mismas constituyen un atentado a la integridad física y síquica del trabajador. La existencia de este comportamiento implica un incumplimiento del empleador a sus obligaciones de protección de la salud y seguridad de los trabajadores y prevención de riesgos laborales, señalada en forma genérica en el artículo 184 del Código del Trabajo.
Por lo expuesto, solicita que se acoja la denuncia y se declare:
1.- Que la empresa denunciada ha incurrido en conductas que lesionan derechos fundamentales del trabajador don Luis Díaz Nuñez.
2.- Que se ordene a la empresa denunciada el cese de inmediato de las conductas lesivas a los derechos fundamentales indicados.
3.- Que se indiquen en la sentencia en forma concreta tas medidas a que se encuentra obligada la empresa denunciada dirigida a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales
lesionados,
4.- La aplicación de las mutas a que hubiere lugar en conformidad a las normas de
este Código.
5.- Que se condena a la denunciada al pago de las costas.
SEGUNDO: Que la denunciada contesta la denuncia por supuesta vulneración de derechos fundamentales, solicitando se rechace en todas sus partes, con costas.
Sostiene que la vulneración de derechos fundamentales no es efectiva, puesto que no ha incurrido en tratos, conductas o actuar, que en modo alguno permitan siquiera presumir, que respecto de algún trabajador se han vulnerado sus derechos fundamentales, ya sea los protegidos por este procedimiento conforme lo señala el artículo 485 del Código del Trabajo, o cualquiera de los contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.
En el caso concreto de don Luis Díaz Nuñez, dice que efectivamente presta servicios, en calidad de trabajador en la función de jefe de mantención en el Hotel Ankara desde hace trece años, lo que permite deducir que se trata de un buen funcionario, es decir, se desempeña de forma correcta y satisfactoria para el empleador, lo que durante mucho tiempo es así.
Afirma el actor, que el propio trabajador, habría denunciado ante la inspección recibir un maltrato sicológico, por parte del empleador, que le habría provocado una depresión que lo mantuvo alejado de sus funciones y, que éste conociendo del problema de salud que le provocó, continua realizando acciones de hostigamiento, con el fin de obtener que renuncie a su trabajo, lo que esta parte niega rotundamente porque el trato, de parte de los superiores ha sido correcto tanto respecto de Díaz Núñez, como con todo el personal. Tampoco se ajusta a la realidad sostener que el empleador le provocó una depresión y que era de su conocimiento el hecho y la naturaleza de su problema de salud, ya que la licencia que pueda presentar un trabajador tiene diagnóstico confidencial. Su representada se entera de la enfermedad del trabajador, porque él mismo señala que se trataría de depresión y, sólo toma conocimiento de que aparentemente se trataría de una enfermedad profesional, con motivo de la notificación que realiza la Inspección Comunal del Trabajo de Viña del Mar, citando a mediación.
Dice el denunciante, que los supuestos actos de hostigamiento y maltrato sicológico son efectuados por el administrador Juan Pablo Encina y la sub-administradora doña Barbara Ercilla Egnem, lo que no es cierto y constituye una falsa acusación. Tan falso es, que entre los trabajos a los que supuestamente se obligaría al señor Díaz y que le provocan crisis en su estado de salud, estaría el limpiar pozos sépticos, con productos químicos que son bastantes tóxicos, tal exigencia sería imposible, toda vez, que en el hotel no existen pozos sépticos, pero si por casualidad se refiriera al pozo de aguas servidas, su limpieza es encargada periódicamente a una empresa externa.
Señala la denunciante que el informe de fiscalización permitió verificar la existencia de indicios que permiten confirmar los hechos denunciados por el señor Luis Díaz. Sin embargo, en la conclusión del informe de fiscalización, se consigna “que ninguno de los declarantes señala haber presenciado actos de humillación o malos tratos de parte de la administración hacia el trabajador denunciante, concuerdan en el hecho de que el trabajador es sometido a un control exhaustivo de sus labores, situación que no se repite con otros trabajadores, existiendo documentos fehacientes (los que su parte desconoce) que respaldan dicha situación, añadiendo, que el personal de servicio (sin indicar quienes y que no pueden dar diagnóstico médico) que está en contacto más directo con don Luis Díaz señala que estas situaciones antes descritas serían las causantes de su estado de depresión. Además destaca que dos profesionales médicos, no indica quienes, ni de que especialidad, avalan la existencia de un cuadro depresivo derivado de la relación laboral. Incluso indica que un informe de la Mutual se Seguridad lo declara como Enfermedad Profesional, lo que no es cierto.
Esta parte, niega, por no ser efectivo el que el trabajador, don Luis Díaz Nuñez, haya sido sometido por el administrador don Juan Pablo Cisternas o doña Barbara Ercilla Egnem o por cualquier otro funcionario de la empresa aun mal trato sicológico, actos de hostigamiento y maltrato, obligarlo a trabajos que le provocan crisis en su estado de salud, que nunca se ha afectado la intimidad, la vida privada o la honra del trabajador, nunca ha sido blanco de conductas constitutivas de hostigamiento laboral exponiéndolo a labores de alto riesgo o demasiado exigentes, nunca se registró los tiempos de demora en cada trabajo, nunca se le a aislado físicamente o socialmente del resto de sus compañeros de trabajo, nunca se le criticó sin un fundamento constructivo, nunca se le interrumpió alguna exposición, siempre se le escucho atentamente y se les respondieron sus inquietudes.
De manera que no se han vulnerado derechos constitucionales al tenor de lo dispuesto en el artículo 485 del Código del Ramo, en relación con el artículo 19 números 1, 5 y 16 de Constitución Política de la República, por lo que la presente denuncia debe ser rechazada, con costas, por carecer de fundamentos y no existir los hechos fundantes de ella.
TERCERO: Que se llamó a las partes a conciliación y no se produjo. Se rindieron las pruebas que se indicará a continuación.
CUARTO: La parte denunciante se vale de prueba documental y testimonial.
A.- DOCUMENTAL: Se incorporan los siguientes documentos:
1.-Formulario 11 0506-2009/1892 de fecha 18 de agosto del 2009, evacuado por el funcionario Claudio Ibaceta Pinochet, con su informe anexo.
2.-Acta de mediación de fiscalización N°506-2009/1892.
B.- TESTIMONIAL.- Presenta esta parte el testimonio de:
1.-Luis Díaz Núñez, quien trabaja en el Hotel Ankara desde 1998 y es el trabajador afectado con la vulneración que se denuncia. Dice que el Jefe don Juan Pablo Cisternas le trata mal, lo garabatea y que esta situación lo enfermó de stress laboral. Esta situación comenzó cuando se inició la remodelación del Hotel, hace unos dos años, antes se llevaban muy bien y él le incluso le hacía trabajos en su casa. Pero después comenzó a presionarlo, le exigió informes escritos de los que hacía, hora de inicio y término de cada labor, luego comparaba su desempeño día a día, le decía que era lento y le exigía más y más. Su trabajo es de Jefe de mantención con trabajadores a cargo pero ahora no los tiene porque se los quitaron y pusieron a un Jefe que lo manda a picar y a hacer de todo. Esto porque don Juan Pablo Cisternas le quiso hacer un nuevo contrato como maestro soldador , lo que él no aceptó porque él es Jefe de Mantención. Dice que le tiene miedo al Sr Cisternas porque lo amenaza con Investigaciones, esto porque en una ocasión que hubo un robo en la bodega fue sólo a él y otro trabajador a quienes les interrogó Policía de Investigaciones y el detective le decía que porque estaba enojado con el Jefe él le pasaba la llave a cualquiera, esto porque la Señorita Bárbara Ercilla les dijo que él tenía problemas con la empresa. Con ella él ha tenido problemas desde que ingresó porque es quien le exigía “el papel” con la rendición de todo lo hecho en el día y lo presionaba para ello.
2.-Cynthia Rojas Núñez, es mucama del Hotel, trabaja como 4 años y meses y sabe de la denuncia que hizo Luis Díaz en la Inspección del Trabajo. Cuando fue el fiscalizador al Hotel le dijo que iba a ver cómo se realizaba el trabajo allí para ratificar la denuncia y constatar si don Juan Pablo y Díaz peleaban. Ella le manifestó que no los vio pelear pero sí vio, a veces, a Diáz muy alterado y él le contaba que discutían. El ambiente en el hotel era tenso, había muchas discusiones entre los compañeros y roces. Dice que don Juan Pablo no se dirige a los trabajadores, que lo hace a través de los Jefes de Area. Señala que durante la remodelación ha habido algunos cambios, como mucho ruido, quejas de clientes y mayor tensión. Agrega que si bien ella no ha visto discusiones entre don Juan Pablo y el Sr Díaz, en el Hotel se sabe por lo que él cuenta que se siente acosado.
QUINTO: La denunciada, a su vez, rinde prueba documental y testimonial.
A.- DOCUMENTAL: Se incorporan los siguientes documentos:
1.-Dos facturas que dan cuenta de la empresa que realiza la limpieza del pozo de aguas servidas.
2.-Tres cartas Gantt que dan cuenta como se planifica el trabajo al interior del Hotel cuando se refiere a obras de remodelación.
3.-Acta de trabajo de don Luis Díaz.
4.-Memorándum N°012 de fecha 23 de junio de 2009.
5.-Memorándum N° 02 de fecha 03 de julio de 2009.
6.-Acta enviada por correo electrónico de Trabajadores de la empresa en especial del capataz.
7.-Tres Reportes por correo electrónico interno del departamento de control y costo.
8.-Dos Reportes por correo electrónico interno del departamento de contabilidad.
9.-Reporte por correo electrónico interno del departamento de asistente de administración.
10.-Copia de constancia ingresada a la Inspección del Trabajo correlativo 131515 del año 2009.
11.-Set de 11 licencias médicas otorgadas al actor.
12.-Certificado emitido por la Mutual de Seguridad de la Caja Chilena de Construcción.
13.-Carpeta con 24 actas de trabajo de departamento de mantención del actor.
14.-Seis actas de trabajo del funcionario Jorge Santander.
B.- TESTIMONIAL: Se vale del atestado de:
1.-Juan Pablo Cisternas Alcalde, es el administrado del Hotel Ankara desde hace unos 10 años. Su relación con los trabajadores es a través de los Jefes de Area a quienes les entrega las instrucciones y objetivos y ellos las ejecutan. Estos Jefes son sus pilares y quienes le permiten conocer lo que ocurre en el Hotel. Dice que don Luis Díaz hasta hace un tiempo atrás fue Jefe de mantención pero después con las exigencias que se le hacían solicitó cambiarse a trabajos de gasfitería en la remodelación del hotel. El departamento de mantención está acéfalo. Dice que don Luis se negaba a cumplir el sistema de control y chequeo que se le exige a cada Jefe de Area, que a él le gusta la gasfitería y como lo solicitó, se tomó la medida y que esto ayudó a la convivencia porque este trabajador ha tenido un comportamiento violento y descalificador que no facilita la convivencia cotidiana. Respecto de la vulneración dice que el Sr Díaz cree que el trato no es igualitario que tiene más exigencias que el resto de los Jefes, en circunstancias que todos ellos reportan las contingencias diarias. Sólo que los demás lo hacen computacionalmente y Díaz en forma manuscrita.
2.-Bárbara Adriana Ercilla Egnem, es la asistente del administrador y se relaciona con Díaz cuando no está el administrador y debe controlar si cumple sus funciones. El trato es formal, aunque a veces lo trata de Luchito. La relación de Diaz con Juan Pablo Cisternas es buena y conversan cuando hay problemas en el hotel, porque Díaz conoce bien las distintas áreas del hotel y sabe la forma de solucionar los problemas que se presentan. Dice que fue citada a declarar a la Inspección del Trabajo por la denuncia de Díaz y le preguntaron sobre el trato respecto de don Luis, funciones que cumplía y si hubo algún problema alguna vez entre los Jefes y este trabajador. Dice que las órdenes se dan por formularios y que todos los Jefes de área se reportan vía mail y también en forma presencial.
3.-Maria Paulina Bazán Aguirre, trabaja en el hotel desde el 10 de julio de 2006. Se relaciona con don Luis Díaz cuando retira tarjetas y luego cuando se las devuelve. Dice que Juan Pablo Cisternas le encarga los trabajos a Díaz y que lo trata bien. Se le encargan por medio de Memorandum con las órdenes diarias y luego él entregaba su informe con cada hora y lo que hacía en ella. Fue citada por el tema de Díaz que consiste más o menos en que él reclama por malos tratos dr algunas personas del hotel hacia él. Se comenta que Díaz es depresivo y también él se lo ha dicho. Actualmente no se dan trabajos específicos a Luis Díaz, él hace mantención.
SEXTO: Que de acuerdo con las pruebas rendidas por las partes, se estima que han quedado probados los indicios de vulneración del derecho a la integridad física y psíquica del trabajador don Luis Díaz Núñez, por lo siguiente:
a) Porque el acoso psíquico laboral se trata de un comportamiento que se configura por agresiones múltiples y reiteradas en el tiempo, como persecución u hostigamiento, siendo el blanco de los ataques la psique o alma del acosado y que se desarrolla dentro de las organizaciones de trabajo.
Dependiendo de su intensidad y duración, el acoso psíquico provoca en la víctima diversos grados de perturbación anímica que van desde síntomas muy cercanos al estrés y a la depresión a daños permanentes en su estructura mental, además de una amplia variedad de trastornos psicosomáticos.
b) Porque cotejando lo declarado por Díaz y Cisternas en relación a las labores que desempeñaba aquél, se evidencia que es efectivo que este último le quitó al primero su función de Jefe de mantención y los trabajadores a su cargo, cambiándolo a funciones de maestro gásfiter. Situación que obviamente afecta moralmente por cuanto resulta lesionada la dignidad del trabajador ante sí y sus compañeros de trabajo, sobre todo ante quienes fueron su personal a cargo.
c) Porque Cynthia Rojas Núñez, declara haber visto a Díaz, en ocasiones, muy alterado y él le contaba que discutían, además dice que en el Hotel se sabe, por lo que él cuenta, que se siente acosado.
d) Porque según consta en el Informe de Fiscalización, los trabajadores del hotel Cynthia Rojas, Lucila Navarro y Jorge Santander, este último capataz de la obra, declararon que el Sr Díaz trabajaba bajo mucha presión y agrega Santander que el Sr Díaz sufre una fuerte presión laboral de parte de la administración, dado que diariamente le están pidiendo listados de trabajos urgentes a realizar y se le controla constantemente, lo que no sucede con el resto de los trabajadores.
e) Porque de lo declarado por Cisternas y Ercilla se colige que Díaz no tiene conocimientos de computación y que por tanto, le es más difícil cumplir con la nueva exigencia de reportes diarios detallados por hora, lo que implica otro elemento de stress adicional, que no tiene justificación atendida la naturaleza de los servicios que ha venido prestando y que dicen relación con la mantención física y funcional del hotel.
f) Porque si bien es cierto que el actor presentaba problemas de depresión desde 2004, como se demuestra con licencias médicas otorgadas por psiquiatra, lo que corresponde a una fecha anterior al inicio de la remodelación del Hotel, la que Díaz señala como inicio de la persecución de que ha sido objeto, no lo es menos que esa circunstancia lo hace aún más sensible a las exigencias que se le impusieron después de su reintegro tras hacer uso de licencia médica, tal como lo dice don Juan Pablo Cisternas ante el fiscalizador y consta en el Informe de fiscalización. En efecto, éste declara “ ...después de su reintegro el trabajador presentaba una baja en su productividad y no terminaba sus tareas, por lo que se implementó un sistema temporal que consta de un memo con los trabajos a realizar, más un reporte diario con los avances y más un acta donde se establecen los reportes”.
g) Porque esta situación de persecución y exceso de presión ejercida sobre un trabajador que presenta problemas de depresión, que le provoca mayor angustia y dolor psíquico, lleva necesariamente a un daño más profundo de la psique de la persona afectada, no siendo necesario para estimar lesionada su integridad física y psíquica, la declaración de sufrir el trabajador una enfermedad profesional y, en todo caso, hace verosímil la hipótesis del trabajador Díaz en cuanto lo perseguido por el empleador con el hostigamiento haya sido conseguir su renuncia.
h) Porque finalmente las facultades de organización y dirección del empresario que puede ejercer con libertad, no legitiman, bajo ningún respecto ni circunstancia, un menoscabo de la integridad psíquica u otro derecho fundamental del trabajador perpetrada mediante conductas constitutivas de hostigamiento laboral, sobre todo porque de acuerdo con el inciso primero del artículo 5º CT, "el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores..."
SEPTIMO: Que por lo anteriormente expuesto, se acogerá la denuncia.
Visto además lo dispuesto en los arts. 5, 456, 459, 485 y siguientes del Código del Trabajo, SE DECLARA:
1.- Que se acoge la denuncia de tutela por cuanto la empresa denunciada ha vulnerado el derecho a la integridad física y psíquica del trabajador don Luis Díaz Nuñez.
2.- Que se ordena a la empresa denunciada el cese inmediato de las conductas lesivas a los derechos fundamentales indicados, esto es, que se otorgue al mencionado trabajador el trabajo convenido de Jefe de Mantención del Hotel Ankara, con el personal que tenía a su cargo y que cesen los excesivos controles a que fue sometido, bajo el apercibimiento del art 492 inc. 1 del Código del Trabajo.
3.- Que el cumplimiento de lo ordenado en el punto anterior sea fiscalizado por la denunciante a los 15, 30 y 60 días de notificado este fallo.
4.- Se aplica a la denunciada una multa de 20 UTM.
5.- Que se condena a la denunciada al pago de las costas.
6.- Remítase copia de este fallo a la Dirección del Trabajo.
Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.
RIT T - 55 - 2009
RUC 09-4-0022873-3
Dictada por doña Mónica Soffia Fernández, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso.
Valparaíso, veinticuatro de febrero de dos mil diez.
VISTOS; OIDOS y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, Jerónimo Rojas Bugueño, abogado, en representación de la INSPECCIÓN COMUNAL DEL TRABAJO DE VIÑA DEL MAR,
ambos con domicilio en calle 3 Norte N° 858, Viña del Mar, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 486, inciso quinto, del Código del Trabajo, deduce denuncia en procedimiento de tutela laboral en contra de la empresa SOCIEDAD DE INVERSIONES HOTELERAS Y TURÍSTICAS ANKARA LIMITADA, representada por don Raúl Cadena San Martin, ambos domiciliados en Av. San Martín N° 476, comuna Viña del Mar.
Fundando su denuncia expresa que el 20 de de julio de 2009, comparece ante la Inspección Comunal del Trabajo de Viña del Mar, don Luis Díaz Nuñez, quien se desempeña como jefe de mantención en el Hotel Ankara, de propiedad de la empresa denunciada, ubicado en calle San Martín N° 476, comuna de Viña del Mar, denunciando la vulneración de sus derechos fundamentales por conductas que realiza su empleador y que han afectado su integridad síquica. En especifico señala el denunciante señala que presta servicios para Hotelera Ankara representada por su administrador don Juan Pablo Cisternas Alcalde, desde hace 13 años, que se desempeña como jefe mantención del hotel ubicado en calle San Martín, y que desde hace dos años se encuentra realizando la remodelación del hotel. Que con motivo de la remodelación señalada declara recibir un mal trato sicológico por parte de su empleador que ha provocado una depresión que lo mantuvo alejado de sus funciones por alrededor de 8 meses, que volvió a sus funciones hace un mes atrás y el empleador continua realizando acciones de hostigamiento con el fin de obtener que el trabajador renuncie a su trabajo, los que no se traducen sólo en mal trato verbal sino también se le obliga a realizar trabajos que afectan su salud, como limpiar pozos sépticos con productos tóxicos.. Señala que los actos de hostigamiento y maltrato sicológico son efectuados por el administrador y la sub-administradora doña Barbara Ercilla Egnem.
Que la denuncia fue declarada admisible por el Servicio, y se lleva a cabo la
fiscalización (investigación) por el abogado de la Inspección Comunal del Trabajo de Viña del Mar, don Jerónimo Rojas Bugueño, y el fiscalizador dependiente del Servicio don Claudio Ibaceta Pinochet, en base a los antecedentes aportados en la denuncia, verificando la existencia o, a lo menos indicios de vulneración de aquellos derechos fundamentales contemplados en el artículo 485 del Código del Trabajo, en específico aquellos que dicen relación los del artículo 19 N° 1, de la Constitución Política de la República, consistentes en: a) Vulneración a la protección de la vida, a la integridad física y síquica del trabajador; para lo cual se elaboro una pauta de investigación.
El informe de Fiscalización permitió determinar que existen indicios que permiten confirmar los hechos denunciados por el Sr. Luis Díaz, ya que si bien ninguno de los declarantes señala haber presenciado actos de humillación o malos tratos por parte de la administración hacia el trabajador denunciante, concuerdan en el hecho de que el trabajador es sometido a un control exhaustivo de sus labores, situación que no se repite con otros trabajadores, existiendo documentos fehacientes que respaldan dicha situación y el personal de servicios que está en contacto más directo con don Luis Díaz señalan que estas situaciones antes descritas serían las causantes de su estado de depresión. Además se debe destacar que dos profesionales médicos avalan la existencia de un cuadro depresivo severo derivado de la relación laboral. Incluso el informe de la Mutual de Seguridad lo declara como Enfermedad Profesional.
El trabajador, soportó durante largo tiempo el hostigamiento laboral por parte del administrador del hotel don Juan Cisternas Alcalde y la sub-administradora doña Bárbara Ercilla Egnem, hasta de sus propios colegas, al encomendarle la función de la remodelación del Hotel Ankara donde labora. Que estas conductas comenzaron alrededor de dos años atrás, con el comienzo de la remodelación del hotel como se dijo anteriormente, lo que trajo como consecuencia la llegada de otros trabajadores, que habrían sido testigos de los malos tratos efectuados por el administrador, exponiendo al señor Silva a humillaciones asociadas a la vergüenza de verse maltratado en público por una persona mucho menor que él; además, de la sobrecarga en el trabajo asociado al excesivo control al trabajador, la obligación de llenar listados de trabajos y tiempo de demora en estos, lo cual no sucede con los demás trabajadores, la llegada de un nuevo capataz don Jorge Santander.
Que el artículo 485 del Código del Trabajo, establece específicamente la protección al derecho a la vida, a la integridad física y síquica, el que conceptualizado significa en otros términos que se prohibe al empleador realizar conductas de acoso laboral, las que en sí mismas constituyen un atentado a la integridad física y síquica del trabajador. La existencia de este comportamiento implica un incumplimiento del empleador a sus obligaciones de protección de la salud y seguridad de los trabajadores y prevención de riesgos laborales, señalada en forma genérica en el artículo 184 del Código del Trabajo.
Por lo expuesto, solicita que se acoja la denuncia y se declare:
1.- Que la empresa denunciada ha incurrido en conductas que lesionan derechos fundamentales del trabajador don Luis Díaz Nuñez.
2.- Que se ordene a la empresa denunciada el cese de inmediato de las conductas lesivas a los derechos fundamentales indicados.
3.- Que se indiquen en la sentencia en forma concreta tas medidas a que se encuentra obligada la empresa denunciada dirigida a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales
lesionados,
4.- La aplicación de las mutas a que hubiere lugar en conformidad a las normas de
este Código.
5.- Que se condena a la denunciada al pago de las costas.
SEGUNDO: Que la denunciada contesta la denuncia por supuesta vulneración de derechos fundamentales, solicitando se rechace en todas sus partes, con costas.
Sostiene que la vulneración de derechos fundamentales no es efectiva, puesto que no ha incurrido en tratos, conductas o actuar, que en modo alguno permitan siquiera presumir, que respecto de algún trabajador se han vulnerado sus derechos fundamentales, ya sea los protegidos por este procedimiento conforme lo señala el artículo 485 del Código del Trabajo, o cualquiera de los contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.
En el caso concreto de don Luis Díaz Nuñez, dice que efectivamente presta servicios, en calidad de trabajador en la función de jefe de mantención en el Hotel Ankara desde hace trece años, lo que permite deducir que se trata de un buen funcionario, es decir, se desempeña de forma correcta y satisfactoria para el empleador, lo que durante mucho tiempo es así.
Afirma el actor, que el propio trabajador, habría denunciado ante la inspección recibir un maltrato sicológico, por parte del empleador, que le habría provocado una depresión que lo mantuvo alejado de sus funciones y, que éste conociendo del problema de salud que le provocó, continua realizando acciones de hostigamiento, con el fin de obtener que renuncie a su trabajo, lo que esta parte niega rotundamente porque el trato, de parte de los superiores ha sido correcto tanto respecto de Díaz Núñez, como con todo el personal. Tampoco se ajusta a la realidad sostener que el empleador le provocó una depresión y que era de su conocimiento el hecho y la naturaleza de su problema de salud, ya que la licencia que pueda presentar un trabajador tiene diagnóstico confidencial. Su representada se entera de la enfermedad del trabajador, porque él mismo señala que se trataría de depresión y, sólo toma conocimiento de que aparentemente se trataría de una enfermedad profesional, con motivo de la notificación que realiza la Inspección Comunal del Trabajo de Viña del Mar, citando a mediación.
Dice el denunciante, que los supuestos actos de hostigamiento y maltrato sicológico son efectuados por el administrador Juan Pablo Encina y la sub-administradora doña Barbara Ercilla Egnem, lo que no es cierto y constituye una falsa acusación. Tan falso es, que entre los trabajos a los que supuestamente se obligaría al señor Díaz y que le provocan crisis en su estado de salud, estaría el limpiar pozos sépticos, con productos químicos que son bastantes tóxicos, tal exigencia sería imposible, toda vez, que en el hotel no existen pozos sépticos, pero si por casualidad se refiriera al pozo de aguas servidas, su limpieza es encargada periódicamente a una empresa externa.
Señala la denunciante que el informe de fiscalización permitió verificar la existencia de indicios que permiten confirmar los hechos denunciados por el señor Luis Díaz. Sin embargo, en la conclusión del informe de fiscalización, se consigna “que ninguno de los declarantes señala haber presenciado actos de humillación o malos tratos de parte de la administración hacia el trabajador denunciante, concuerdan en el hecho de que el trabajador es sometido a un control exhaustivo de sus labores, situación que no se repite con otros trabajadores, existiendo documentos fehacientes (los que su parte desconoce) que respaldan dicha situación, añadiendo, que el personal de servicio (sin indicar quienes y que no pueden dar diagnóstico médico) que está en contacto más directo con don Luis Díaz señala que estas situaciones antes descritas serían las causantes de su estado de depresión. Además destaca que dos profesionales médicos, no indica quienes, ni de que especialidad, avalan la existencia de un cuadro depresivo derivado de la relación laboral. Incluso indica que un informe de la Mutual se Seguridad lo declara como Enfermedad Profesional, lo que no es cierto.
Esta parte, niega, por no ser efectivo el que el trabajador, don Luis Díaz Nuñez, haya sido sometido por el administrador don Juan Pablo Cisternas o doña Barbara Ercilla Egnem o por cualquier otro funcionario de la empresa aun mal trato sicológico, actos de hostigamiento y maltrato, obligarlo a trabajos que le provocan crisis en su estado de salud, que nunca se ha afectado la intimidad, la vida privada o la honra del trabajador, nunca ha sido blanco de conductas constitutivas de hostigamiento laboral exponiéndolo a labores de alto riesgo o demasiado exigentes, nunca se registró los tiempos de demora en cada trabajo, nunca se le a aislado físicamente o socialmente del resto de sus compañeros de trabajo, nunca se le criticó sin un fundamento constructivo, nunca se le interrumpió alguna exposición, siempre se le escucho atentamente y se les respondieron sus inquietudes.
De manera que no se han vulnerado derechos constitucionales al tenor de lo dispuesto en el artículo 485 del Código del Ramo, en relación con el artículo 19 números 1, 5 y 16 de Constitución Política de la República, por lo que la presente denuncia debe ser rechazada, con costas, por carecer de fundamentos y no existir los hechos fundantes de ella.
TERCERO: Que se llamó a las partes a conciliación y no se produjo. Se rindieron las pruebas que se indicará a continuación.
CUARTO: La parte denunciante se vale de prueba documental y testimonial.
A.- DOCUMENTAL: Se incorporan los siguientes documentos:
1.-Formulario 11 0506-2009/1892 de fecha 18 de agosto del 2009, evacuado por el funcionario Claudio Ibaceta Pinochet, con su informe anexo.
2.-Acta de mediación de fiscalización N°506-2009/1892.
B.- TESTIMONIAL.- Presenta esta parte el testimonio de:
1.-Luis Díaz Núñez, quien trabaja en el Hotel Ankara desde 1998 y es el trabajador afectado con la vulneración que se denuncia. Dice que el Jefe don Juan Pablo Cisternas le trata mal, lo garabatea y que esta situación lo enfermó de stress laboral. Esta situación comenzó cuando se inició la remodelación del Hotel, hace unos dos años, antes se llevaban muy bien y él le incluso le hacía trabajos en su casa. Pero después comenzó a presionarlo, le exigió informes escritos de los que hacía, hora de inicio y término de cada labor, luego comparaba su desempeño día a día, le decía que era lento y le exigía más y más. Su trabajo es de Jefe de mantención con trabajadores a cargo pero ahora no los tiene porque se los quitaron y pusieron a un Jefe que lo manda a picar y a hacer de todo. Esto porque don Juan Pablo Cisternas le quiso hacer un nuevo contrato como maestro soldador , lo que él no aceptó porque él es Jefe de Mantención. Dice que le tiene miedo al Sr Cisternas porque lo amenaza con Investigaciones, esto porque en una ocasión que hubo un robo en la bodega fue sólo a él y otro trabajador a quienes les interrogó Policía de Investigaciones y el detective le decía que porque estaba enojado con el Jefe él le pasaba la llave a cualquiera, esto porque la Señorita Bárbara Ercilla les dijo que él tenía problemas con la empresa. Con ella él ha tenido problemas desde que ingresó porque es quien le exigía “el papel” con la rendición de todo lo hecho en el día y lo presionaba para ello.
2.-Cynthia Rojas Núñez, es mucama del Hotel, trabaja como 4 años y meses y sabe de la denuncia que hizo Luis Díaz en la Inspección del Trabajo. Cuando fue el fiscalizador al Hotel le dijo que iba a ver cómo se realizaba el trabajo allí para ratificar la denuncia y constatar si don Juan Pablo y Díaz peleaban. Ella le manifestó que no los vio pelear pero sí vio, a veces, a Diáz muy alterado y él le contaba que discutían. El ambiente en el hotel era tenso, había muchas discusiones entre los compañeros y roces. Dice que don Juan Pablo no se dirige a los trabajadores, que lo hace a través de los Jefes de Area. Señala que durante la remodelación ha habido algunos cambios, como mucho ruido, quejas de clientes y mayor tensión. Agrega que si bien ella no ha visto discusiones entre don Juan Pablo y el Sr Díaz, en el Hotel se sabe por lo que él cuenta que se siente acosado.
QUINTO: La denunciada, a su vez, rinde prueba documental y testimonial.
A.- DOCUMENTAL: Se incorporan los siguientes documentos:
1.-Dos facturas que dan cuenta de la empresa que realiza la limpieza del pozo de aguas servidas.
2.-Tres cartas Gantt que dan cuenta como se planifica el trabajo al interior del Hotel cuando se refiere a obras de remodelación.
3.-Acta de trabajo de don Luis Díaz.
4.-Memorándum N°012 de fecha 23 de junio de 2009.
5.-Memorándum N° 02 de fecha 03 de julio de 2009.
6.-Acta enviada por correo electrónico de Trabajadores de la empresa en especial del capataz.
7.-Tres Reportes por correo electrónico interno del departamento de control y costo.
8.-Dos Reportes por correo electrónico interno del departamento de contabilidad.
9.-Reporte por correo electrónico interno del departamento de asistente de administración.
10.-Copia de constancia ingresada a la Inspección del Trabajo correlativo 131515 del año 2009.
11.-Set de 11 licencias médicas otorgadas al actor.
12.-Certificado emitido por la Mutual de Seguridad de la Caja Chilena de Construcción.
13.-Carpeta con 24 actas de trabajo de departamento de mantención del actor.
14.-Seis actas de trabajo del funcionario Jorge Santander.
B.- TESTIMONIAL: Se vale del atestado de:
1.-Juan Pablo Cisternas Alcalde, es el administrado del Hotel Ankara desde hace unos 10 años. Su relación con los trabajadores es a través de los Jefes de Area a quienes les entrega las instrucciones y objetivos y ellos las ejecutan. Estos Jefes son sus pilares y quienes le permiten conocer lo que ocurre en el Hotel. Dice que don Luis Díaz hasta hace un tiempo atrás fue Jefe de mantención pero después con las exigencias que se le hacían solicitó cambiarse a trabajos de gasfitería en la remodelación del hotel. El departamento de mantención está acéfalo. Dice que don Luis se negaba a cumplir el sistema de control y chequeo que se le exige a cada Jefe de Area, que a él le gusta la gasfitería y como lo solicitó, se tomó la medida y que esto ayudó a la convivencia porque este trabajador ha tenido un comportamiento violento y descalificador que no facilita la convivencia cotidiana. Respecto de la vulneración dice que el Sr Díaz cree que el trato no es igualitario que tiene más exigencias que el resto de los Jefes, en circunstancias que todos ellos reportan las contingencias diarias. Sólo que los demás lo hacen computacionalmente y Díaz en forma manuscrita.
2.-Bárbara Adriana Ercilla Egnem, es la asistente del administrador y se relaciona con Díaz cuando no está el administrador y debe controlar si cumple sus funciones. El trato es formal, aunque a veces lo trata de Luchito. La relación de Diaz con Juan Pablo Cisternas es buena y conversan cuando hay problemas en el hotel, porque Díaz conoce bien las distintas áreas del hotel y sabe la forma de solucionar los problemas que se presentan. Dice que fue citada a declarar a la Inspección del Trabajo por la denuncia de Díaz y le preguntaron sobre el trato respecto de don Luis, funciones que cumplía y si hubo algún problema alguna vez entre los Jefes y este trabajador. Dice que las órdenes se dan por formularios y que todos los Jefes de área se reportan vía mail y también en forma presencial.
3.-Maria Paulina Bazán Aguirre, trabaja en el hotel desde el 10 de julio de 2006. Se relaciona con don Luis Díaz cuando retira tarjetas y luego cuando se las devuelve. Dice que Juan Pablo Cisternas le encarga los trabajos a Díaz y que lo trata bien. Se le encargan por medio de Memorandum con las órdenes diarias y luego él entregaba su informe con cada hora y lo que hacía en ella. Fue citada por el tema de Díaz que consiste más o menos en que él reclama por malos tratos dr algunas personas del hotel hacia él. Se comenta que Díaz es depresivo y también él se lo ha dicho. Actualmente no se dan trabajos específicos a Luis Díaz, él hace mantención.
SEXTO: Que de acuerdo con las pruebas rendidas por las partes, se estima que han quedado probados los indicios de vulneración del derecho a la integridad física y psíquica del trabajador don Luis Díaz Núñez, por lo siguiente:
a) Porque el acoso psíquico laboral se trata de un comportamiento que se configura por agresiones múltiples y reiteradas en el tiempo, como persecución u hostigamiento, siendo el blanco de los ataques la psique o alma del acosado y que se desarrolla dentro de las organizaciones de trabajo.
Dependiendo de su intensidad y duración, el acoso psíquico provoca en la víctima diversos grados de perturbación anímica que van desde síntomas muy cercanos al estrés y a la depresión a daños permanentes en su estructura mental, además de una amplia variedad de trastornos psicosomáticos.
b) Porque cotejando lo declarado por Díaz y Cisternas en relación a las labores que desempeñaba aquél, se evidencia que es efectivo que este último le quitó al primero su función de Jefe de mantención y los trabajadores a su cargo, cambiándolo a funciones de maestro gásfiter. Situación que obviamente afecta moralmente por cuanto resulta lesionada la dignidad del trabajador ante sí y sus compañeros de trabajo, sobre todo ante quienes fueron su personal a cargo.
c) Porque Cynthia Rojas Núñez, declara haber visto a Díaz, en ocasiones, muy alterado y él le contaba que discutían, además dice que en el Hotel se sabe, por lo que él cuenta, que se siente acosado.
d) Porque según consta en el Informe de Fiscalización, los trabajadores del hotel Cynthia Rojas, Lucila Navarro y Jorge Santander, este último capataz de la obra, declararon que el Sr Díaz trabajaba bajo mucha presión y agrega Santander que el Sr Díaz sufre una fuerte presión laboral de parte de la administración, dado que diariamente le están pidiendo listados de trabajos urgentes a realizar y se le controla constantemente, lo que no sucede con el resto de los trabajadores.
e) Porque de lo declarado por Cisternas y Ercilla se colige que Díaz no tiene conocimientos de computación y que por tanto, le es más difícil cumplir con la nueva exigencia de reportes diarios detallados por hora, lo que implica otro elemento de stress adicional, que no tiene justificación atendida la naturaleza de los servicios que ha venido prestando y que dicen relación con la mantención física y funcional del hotel.
f) Porque si bien es cierto que el actor presentaba problemas de depresión desde 2004, como se demuestra con licencias médicas otorgadas por psiquiatra, lo que corresponde a una fecha anterior al inicio de la remodelación del Hotel, la que Díaz señala como inicio de la persecución de que ha sido objeto, no lo es menos que esa circunstancia lo hace aún más sensible a las exigencias que se le impusieron después de su reintegro tras hacer uso de licencia médica, tal como lo dice don Juan Pablo Cisternas ante el fiscalizador y consta en el Informe de fiscalización. En efecto, éste declara “ ...después de su reintegro el trabajador presentaba una baja en su productividad y no terminaba sus tareas, por lo que se implementó un sistema temporal que consta de un memo con los trabajos a realizar, más un reporte diario con los avances y más un acta donde se establecen los reportes”.
g) Porque esta situación de persecución y exceso de presión ejercida sobre un trabajador que presenta problemas de depresión, que le provoca mayor angustia y dolor psíquico, lleva necesariamente a un daño más profundo de la psique de la persona afectada, no siendo necesario para estimar lesionada su integridad física y psíquica, la declaración de sufrir el trabajador una enfermedad profesional y, en todo caso, hace verosímil la hipótesis del trabajador Díaz en cuanto lo perseguido por el empleador con el hostigamiento haya sido conseguir su renuncia.
h) Porque finalmente las facultades de organización y dirección del empresario que puede ejercer con libertad, no legitiman, bajo ningún respecto ni circunstancia, un menoscabo de la integridad psíquica u otro derecho fundamental del trabajador perpetrada mediante conductas constitutivas de hostigamiento laboral, sobre todo porque de acuerdo con el inciso primero del artículo 5º CT, "el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores..."
SEPTIMO: Que por lo anteriormente expuesto, se acogerá la denuncia.
Visto además lo dispuesto en los arts. 5, 456, 459, 485 y siguientes del Código del Trabajo, SE DECLARA:
1.- Que se acoge la denuncia de tutela por cuanto la empresa denunciada ha vulnerado el derecho a la integridad física y psíquica del trabajador don Luis Díaz Nuñez.
2.- Que se ordena a la empresa denunciada el cese inmediato de las conductas lesivas a los derechos fundamentales indicados, esto es, que se otorgue al mencionado trabajador el trabajo convenido de Jefe de Mantención del Hotel Ankara, con el personal que tenía a su cargo y que cesen los excesivos controles a que fue sometido, bajo el apercibimiento del art 492 inc. 1 del Código del Trabajo.
3.- Que el cumplimiento de lo ordenado en el punto anterior sea fiscalizado por la denunciante a los 15, 30 y 60 días de notificado este fallo.
4.- Se aplica a la denunciada una multa de 20 UTM.
5.- Que se condena a la denunciada al pago de las costas.
6.- Remítase copia de este fallo a la Dirección del Trabajo.
Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.
RIT T - 55 - 2009
RUC 09-4-0022873-3
Dictada por doña Mónica Soffia Fernández, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso.
TUTELA; JLT Valparaíso 19/02/2010; Rechaza tutela (garantía de indemnidad y derecho a la no discriminación); RIT T-53-2009
Valparaíso, diecinueve de febrero de dos mil diez.
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA, domiciliado en Almilam N° 2436 Troncos Viejos Villa Alemana, trabajador portuario horquillero; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS trabajador portuario internador, domiciliado en Guillermo Plumer N° 24 Playa Ancha Valparaíso; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO, domiciliado en Bocaccio N° 144 Cerro Alegre, Valparaíso, trabajador portuario tarjador; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, domiciliado en Camino Cintura N° 1349, Cerro Perdices, Valparaíso, trabajador portuario tarjador; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, domiciliado en Los Cipreses N° 706, Troncos Viejos, Villa Alemana, trabajador portuario portalonero; SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, domiciliado en Peragallo N° 456 Cerro Cordillera, Valparaíso, trabajador portuario horquillero; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, domiciliado en Chonta N° 3780, Miraflores, Viña del Mar; trabajador portuario horquillero; y GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, domiciliado en Avenida Playa Ancha N° 75, Valparaíso, trabajador portuario tarjador, interponen acción de tutela de derechos fundamentales consagrada en el art. 485 del Código del Trabajo en contra de las siguientes empresas que, para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, constituyen una unidad económica, la COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN SA. representada por su gerente general don Claudio Hurtado Lattapiat, ambos domiciliados en Blanco 366, Valparaíso y, SUD AMERICANA AGENCIAS AÉREAS Y MARÍTIMAS S.A., SAAM S.A., representada por don Alejandro García Huidobro Ochagavía, ambos domiciliados en Blanco 895, Valparaíso. Empresas que pertenecen a un mismo holding, encontrándose en el supuesto señalado en el art. 193-A del Código del Trabajo, ya que COSEM S.A. (ex COSEM Ltda.) presta servicios de estiba y desestiba para la compañía Sud Americana Agencias Aéreas y Marítimas S.A.-SAAM S.A.- en distintos puertos del país, entre los que se encuentran Coquimbo, Quintero, San Antonio, Punta Arenas y Valparaíso, siendo aquélla una figura societaria especialmente creada por ésta para los efectos de la contratación de trabajadores.
Fundamentando la demanda expresan que se desempeñan como trabajadores portuarios permanentes de COSEM SA y pertenecen al SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESA N° 1 DE COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA, VALPARAÍSO, que dirige don Osvaldo Campaña Cuello, quien preside y ha presidido al menos desde el año 2006 dicho SINDICATO y la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES PORTUARIOS Y AFINES DE VALPARAÍSO, a la que aquél pertenece. Desde entonces ha realizado gestiones, tanto ante las empresas del sector portuario como ante la Dirección del Trabajo, en orden a obtener el reconocimiento de la jornada legal máxima establecida en el art. 22 del Código del Trabajo por la ley 19.759 a los trabajadores del sector portuario, recurrió a la Dirección Nacional del Trabajo solicitando pronunciamiento respecto de los trabajadores portuarios que laboran para la Compañía de Servicios de Movilización -COSEM-, lo que se obtiene con fecha 10 de octubre del año 2006, mediante ordinario nº4454, sin embargo Cosem se negó a dar cumplimiento a este ordinario a pesar de ser multada por ello, razón por la cual el 10 de octubre del año 2007, don Osvaldo Campaña Cuello, Presidente del SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESA N° 1 DE COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA, interpuso demanda en su contra, ante el Primer Juzgado del Trabajo de Valparaíso, Rol 652/2007, en actual tramitación, para el pago de horas extraordinarias adeudadas, entre otros trabajadores, a los ocho denunciantes en este juicio de tutela.
Además de esta infracción perseguida por el presidente sindical Osvaldo Mario Campaña Cuello, se han sucedido otras durante la vigencia de la relación laboral de los comparecientes, tales como evitar el pago de gratificaciones legales, ya que al aportar Cosem sólo el recurso humano (los equipos y materiales los aporta SAAM), no genera utilidades; a su vez, Cosem se ha negado a pagar el bono de término de conflicto, el que sólo paga en cuotas mensuales y sucesivas y aparece en las liquidaciones mensuales en el ítem "colación fija", pero luego en la misma liquidación aparece descontado en el ítem "préstamo colectivo". Por otra parte, efectúa préstamos a los trabajadores, que luego descuenta de las remuneraciones, excediendo todos los límites legales, por lo que algunas veces los trabajadores perciben $ 0 por remuneración y, también en el mes de enero la empresa paga un bono, en la temporada alta de trabajo que corresponde a la de exportación de bruta, que sin embargo imputa a "anticipo por indemnización por años de servicios" (AIS).
Añaden que el 06 de Julio de 2009 les fue comunicado el despido a 11 trabajadores, los ocho demandantes y además Artemio Flores Matamora, Nibaldo Diaz Chapa y Carlos Villavicencio Barra, todos del SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESA N° 1 DE COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA. VALPARAÍSO, por el empleador COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA., arguyendo la causal “necesidades de la empresa”. A los restantes 19 trabajadores no les fue informado el despido porque a esa fecha estaban haciendo uso de licencia médica, pero también serían despedidos expiradas las licencias, excepto tres dirigentes sindicales por tener fuero. El día 07 de julio los dirigentes efectuaron una reunión con sus afiliados, aproximadamente a las 12:05, informándoles el despido de los 27 trabajadores, y expresando que los tres dirigentes optan por retirarse junto con ellos. De inmediato en esta asamblea los trabajadores relacionaron la medida de despido con la acción judicial interpuesta en contra de la empresa.
El día 09 de julio, los tres dirigentes del sindicato, Luis Albornoz Muñoz, Osvaldo Campaña Cuello y Francisco Verdugo Sanhueza (actualmente fallecido), sostienen reunión con don Víctor Pino Torche, integrante del directorio de Sudamericana de Vapores, en la que aquéllos reiteran la reconsideración de la medida, o que a lo menos se estableciere el plazo de un año para poder reubicar a la gente. La respuesta a la reconsideración de la medida fue negativa, pero se otorgaban dos meses más de "aviso" y el bono de septiembre equivalente a $128.000 para todos aquellos que firmaran el finiquito antes del 31 de julio.
La voluntad de COSEM S.A. de poner término a la relación laboral de todos los trabajadores portuarios permanentes contratados en el puerto de Valparaíso quedó plasmada en documentos suscritos a requerimiento del empleador, señalándose en ellos que el "Personal: Bono de producción Valparaíso fueron finiquitados al 31 de Julio del año 2009 y aparecen los 30 trabajadores.
A su vez, de las remuneraciones de los trabajadores a partir del mes de julio no fue descontada la cuota sindical, con perjuicio a las finanzas de la organización en el peor momento laboral de sus afiliados, como tampoco se efectuaron los descuentos correspondientes a préstamos de la Caja de Compensación Los Andes, ni del aporte del Fondo de Asistencia Social -FAS-beneficio obtenido mediante contrato colectivo, ni de la cuota del Club deportivo COSEM. Única y exclusivamente la empresa COSEM SA efectuó los descuentos referidos a préstamos que realiza a los trabajadores, esto es de las obligaciones de los trabajadores con la empresa, tales son: Préstamo Colectivo, Préstamo Especial y Sobregiro de mes anterior.
Por último, a los trabajadores comparecientes, a quienes en el control médico se les prescribió licencia médica, éstas les fueron rechazadas por el empleador, para finalmente obtener su reconocimiento, previo reclamo a la Inspección del Trabajo. Señalan que se han negado a suscribir finiquito porque el empleador procede a efectuar descuentos que no proceden legalmente de las indemnizaciones que legalmente les corresponden.
Que, con posterioridad al despido del día 06 de julio pasado, los 11 trabajadores despedidos concurrieron a la Inspección Provincial del Trabajo, con fecha 24 de Julio de 2009, y denunciaron, entre otras, por infracción de la garantía de indemnidad asegurada en el art. 485 inciso IV del Código del Trabajo vigente en la región, en cuyo mérito el referido organismo dispuso efectuar informe respectivo. Efectuada la audiencia de mediación, con fecha 14 de septiembre, en las dependencias ubicadas en calle Blanco 1281, Valparaíso, se obtuvo el pago inoportuno de las cuotas sindicales, se requirió de los 19 trabajadores con licencia médica la devolución de herramientas y materiales de trabajo lo que confirmaría la voluntad de despedirlos y tres de los 11 despedidos suscribieron finiquito por lo que no comparecen a ejercer esta acción.
Aseveran que, de los hechos precedentemente expuestos, resulta manifiesto que han sido despedidos ( y fue anunciado el despido de otros 19) por la sola circunstancia de haber ejercido acción judicial (Rol 652-2007 Primer Juzgado Trabajo Valparaiso) en contra del empleador COSEM S.A. y de SAAM S.A, que integran el mismo Holding y, en consecuencia, el término de la relación laboral de los comparecientes no obedece sino a la represalia ejercida por el empleador por el ejercicio de una acción jurisdiccional de naturaleza laboral, vulnerándose con ello la denominada garantía de indemnidad, que es el derecho de toda persona al ejercicio legítimo de sus derechos, y consiste en no ser objeto de represalias en el ámbito laboral por el ejercicio de acciones administrativas o judiciales, conducta sancionada en el art. 485 inciso III in fine del Código del Trabajo.
Así, el acto de represalia ejercido por el empleador, ha sido y será el despido de todos los trabajadores portuarios permanentes de COSEM S.A., que son los mismos que han concurrido en sede administrativa y judicial a ejercer sus derechos laborales, con la sola excepción de Juan Santibáñez Garrido, quien falleció antes del 6 de julio de 2009. Los comparecientes están comprendidos dentro de estos trabajadores.
En segundo lugar, ello aparece de manifiesto por cuanto en ninguna otra empresa del sector marítimo portuario, ni en ninguna otra ligada o vinculada a SAAM S.A., como en los restantes puertos del país donde presta faenas COSEM S.A. ni en la propia ciudad de Valparaíso, ha habido despidos masivos de esta índole, por lo que la causal argüida en las cartas de despido como "necesidades de la empresa" se revela falsa, y manifiesta en toda su magnitud que el empleador acomodó la oportunidad o momento para ejercer la represalia y acomodarla a una justificación legal, aprovechando la crisis económica internacional y la baja en el comercio portuario en el período otoño/invierno.
En tercer lugar, aparece conectado el despido con la acción judicial ejercida, por la oportunidad en que se produce en relación al estado procesal de ésta, pues en la causa seguida ante el Primer Juzgado de la ciudad, han sido todos los trabajadores demandantes citados a absolver posiciones personalmente sobre hechos propios, audiencia que estaba fijada inicialmente para el día 02 de septiembre del presente año, siendo la primera actuación procesal en la que comparecerán personal, directa y materialmente todos los trabajadores demandantes, que a tales efectos fueron citados, coincidiendo con la manifestación de la voluntad de despido del empleador de todos los absolventes antes de! 31 de julio.
Afirman que el empleador COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA está sancionando al sindicato dirigido por Osvaldo Mario Campaña Cuello, por el ejercicio de su actividad sindical, y consecuencialmente a todos sus integrantes por la sola circunstancia de pertenecer a él, lo que implica discriminación en razón de sindicación de conformidad al art. 2 inciso IV del Código del Trabajo, pues de no haber estado los comparecientes afiliados a la organización sindical referida o haberlo estado en otra, no habrían sido despedidos. Añaden que la alteración de la igualdad de oportunidades se presenta por el sólo hecho del despido, sin embargo, se revela en toda su magnitud en la negativa de COSEM S.A. a suscribir un convenio de provisión de puestos de trabajo, mudando la calidad de los trabajadores de permanentes a eventuales, con lo que los trabajadores eventuales de la "lista 2", en términos reales pasan a tener la primera y única opción de trabajo, impidiéndose a los 30 del sindicato de Campaña Cuello, incluidos los comparecientes, siquiera la posibilidad de optar al trabajo eventual en la empresa, lo que no le ocasionaría perjuicio económico si la causal "necesidades de le empresa" fuere efectiva, pues implica únicamente convocar trabajadores por turnos según las necesidades del tráfico comercial, y por lo tanto el hecho revela desigualdad de trato.
En suma, lo que se denuncia es la vulneración de la garantía de indemnidad y, discriminación en razón de sindicación, por las razones que se ha indicado, la que habría tenido lugar, el 6 de julio de 2009, con ocasión del despido de los actores.
En consideración a estas infracciones se les adeudan las siguientes prestaciones:
a) Por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo, indemnización por años de servicio y feriado proporcional, respectivamente a cada uno de los actores:
JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA $ 663.060, $15.913.440 y $ 397.836; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, $487.170, $9.743.400 y $389.736; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO $491.130, $11.295.990 y $327.420; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, $637.800, $12.756.000 y $170.080; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, $514.410 y $ 12.345.840;
SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, $564.630, $12.979.590 y
$ 150.488; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, $ 689.310, $ 16.543.440 y
$ 459.540 y, GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, $513.180, $12.316.320 y
$ 530.286.
b) Las gratificaciones legales adeudadas, según lo determine el mérito de autos, de conformidad a lo dispuesto en el art. 47 del Código del Trabajo, pues como se ha precisado, COSEM S.A. es una sociedad creada por SAAM S.A. especialmente para evitar el pago de gratificaciones que se dedica a la intermediación de trabajadores portuarios para esta última.
c) Corresponde, además, que el empleador pague las sumas señaladas con un recargo de 30% por aplicación improcedente de la causal del art. 161, conforme lo dispone el art. 168 inciso I letra a) del Código del Trabajo, pues como se ha sostenido la causal “necesidades de la empresa" es única y exclusivamente el aprovechamiento infundado de la coyuntura económica para infringir las garantías denunciadas
d) Las sumas por las prestaciones adeudadas señaladas, deben pagarse con el interés y reajuste que establece el art. 63 del Código del Trabajo.
e) Se solicita adicionalmente una indemnización que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual, teniendo en especial consideración la gravedad de los hechos vulneratorios de derechos fundamentales denunciados.
Por lo expuesto, solicita se acoja la denuncia de tutela de garantías fundamentales de conformidad al art. 485 y siguientes del Código de Trabajo, admitirla a tramitación y, en definitiva, acogiéndola:
a) Declarar que se ha producido la vulneración de la garantía de indemnidad y de no discriminación en razón de sindicación respecto de los comparecientes, por parte de COSEM S.A. y SAAM S.A.
b) Como medidas a que se encuentran obligados los infractores dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales condenarlos al pago de las prestaciones e indemnizaciones ya singularizadas, bajo el apercibimiento del art. 492 del Código del Trabajo.
c) Imponer las multas que procedan a COSEM S.A. y SAAM S.A. d) Condenar a las demandadas al pago de las costas procesales y personales.
En subsidio de lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en el art. 489 inciso final del Código del Trabajo, deducen demanda, ejerciendo conjuntamente las siguientes acciones:
a) Acción de nulidad del despido del art. 162 inciso quinto del Código del Trabajo.
b) Acción por despido improcedente consagrada en el artículo 168 del Código del Trabajo.
c) Acción para hacer efectiva responsabilidad del empleador de conformidad a lo dispuesto en el art. 507 del Código del Trabajo.
Por las mismas razones expuestas al deducir la acción de tutela, esta demanda se entable en contra de COSEM SA y SAAM SA, ya individualizadas.
Fundamentando esta demanda señalan que ingresaron a trabajar bajo vínculo de subordinación y dependencia, como trabajadores portuarios, para COSEM Ltda., cuya sucesora legal es COSEM S.A., con contrato de término indefinido, en las fechas que en cada caso se indican: JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA el 01 de febrero de 1985; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, el 01 de enero de 1990; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO el 01 de enero de 1987; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, el 08 de noviembre de 1987; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, el 01 de febrero de 1985; SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, el 01 de enero de 1987; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, el 01 de enero de 1985; GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, el 01 de enero de 1985.
La jornada de trabajo a la fecha despido consistía en una jornada ordinaria de 48 horas semanales, distribuida en base a turnos portuarios de lunes a domingo con un día de descanso semanal
A la fecha de término del contrato tenían un sueldo base mensual de $153.811, más un bono de producción de $ 15.911 por cada turno trabajado, suma que se pagaba en dinero efectivo, lo que implica una remuneración mensual variable, correspondiendo el promedio de los tres últimos meses de cada uno de los demandantes a las siguientes: JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA $663.060; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, $ 487.170; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO $ 491.130; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, $ 637.800; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, $514.410; SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, $ 564.630; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, $ 689.310; GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, $ 513.180.
A su vez, mediante contrato colectivo de trabajo suscrito con fecha 29 de abril del año 2008, los comparecientes pactamos con nuestro empleador una indemnización convencional en el art. 25 del referido instrumento "equivalente al promedio de las remuneraciones (sueldo base, bonos de producción y feriados) percibidas por el trabajador en los últimos tres meses o los últimos seis meses, lo que resulte mayor, por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, con u máximo de 750 días de remuneración."
Relatan que el día 06 de julio próximo pasado, a los comparecientes les fue remitida carta de aviso de despido a contar de esa misma fecha arguyendo el empleador la causal ''necesidades de la empresa" y respecto de los hechos y circunstancias del despido se dan por reproducidos los ya narrados precedentemente. Sólo agregan que el empleador, al remitir las cartas avisos, reconoce adeudar las prestaciones laborales que se señalarán, sin embargo, indica que efectuará descuentos por anticipos de indemnización y préstamos pendientes con la empresa, lo que resulta improcedente. A su vez, nada indica respecto de las gratificaciones legales pendientes.
Con fecha 24 de julio del presente año concurrimos a las oficinas de la Inspección del Trabajo, ubicadas en calle Blanco 1281, Valparaíso, efectuando reclamo administrativo por infracción de derechos fundamentales, así como reclamando nulidad del despido, donde se citó a la audiencia de conciliación del día 14 de septiembre, en !a que no hubo acuerdo sobre los hechos denunciados.
Que a la fecha del despido el empleador adeudaba cotizaciones previsionales y de seguridad social a los trabajadores portuarios comparecientes, pues no pagó las gratificaciones legales que dispone el art. 47 del Código del Trabajo debido al subterfugio que se denuncia, utilizado para contratar SAAM S.A trabajadores a través de la figura societaria creada a tales efectos, COSEM S.A., y, en consecuencia, las cotizaciones previsionales han sido calculadas en una suma inferior a la que legalmente corresponde, adeudándose la diferencia desde el inicio de la relación laboral. En consecuencia, existe una deuda por cotizaciones previsionales, por lo que el despido efectuado a los comparecientes con fecha 06 de julio pasado no ha tenido el mérito de poner término al contrato, atendidas las exigencias perentorias establecidas en el art. 162 inciso V del Código del Trabajo, siendo nulo y por ello, deberá pagarles las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo desde el día 06 de julio del presente año, más las cotizaciones respectivas, conforme lo dispone el art. 162 inciso Vil del Código del Trabajo.
Añaden que el despido de que fueron objeto, sea considere nulo o válido, o que se hubiere convalidado o convalide en lo sucesivo, ha sido completamente improcedente, por cuanto las necesidades de la empresa no son efectivas, sino que es la acomodación a una oportunidad y momento económico para vulnerar las garantías señaladas
Por lo tanto, conforme lo dispuesto en el art. 168 del Código del Trabajo, el despido es improcedente.
A su vez, resulta absolutamente improcedente el descuento de los "anticipos por indemnización por años de servicios", aún cuando se funde en una cláusula del contrato colectivo, pues ésta desnaturaliza la indemnización, y no es susceptible de pacto la oportunidad del pago, dada su naturaleza de orden público laboral.
Tampoco resulta procedente efectuar descuentos por préstamos que la empresa mantiene con cada uno de los trabajadores, que durante la vigencia de la relación ha significado para algunos de los comparecientes incluso no percibir remuneración alguna, con liquidación $ 0, resultando que manifiestamente el empleador pretende por esta vía una auto tutela de sus derechos, en circunstancias que dispone de los mecanismos judiciales para hacerla efectiva, no sobre una indemnización que por su alto componente social viene a suplir o coadyuvar al trabajador en el período de cesantía que se le adviene.
De acuerdo a lo expuesto, la empresa demandada adeuda a los comparecientes las siguientes prestaciones:
a) Por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo, indemnización por años de servicio y feriado proporcional, respectivamente a cada uno de los actores: JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA $ 663.060, $15.913.440 y $ 397.836; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, $487.170, $9.743.400 y $389.736; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO $491.130, $11.295.990 y $327.420; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, $637.800, $12.756.000 y $170.080; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, $514.410 y $12.345.840; SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, $564.630, $12.979.590 y$ 150.488; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, $ 689.310, $ 16.543.440 y $ 459.540 y, GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, $513.180, $12.316.320 y $ 530.286.
b) Las gratificaciones legales adeudadas, según lo determine el mérito de autos, de conformidad a lo dispuesto en el art. 47 del Código del Trabajo, pues como se ha precisado, COSEM S.A. es una sociedad creada por SAAM S.A. especialmente para evitar el pago de gratificaciones que se dedica a la intermediación de trabajadores portuarios para esta última.
c) Corresponde, además, que el empleador pague las sumas señaladas con un recargo de 30% por aplicación improcedente de la causal del art. 161, conforme lo dispone el art. 168 inciso I letra a) del Código del Trabajo, pues como se ha sostenido la causal "necesidades de la empresa" es única y exclusivamente el aprovechamiento infundado de la coyuntura económica para infringir las garantías fundamentales.
d) Las sumas por las prestaciones adeudadas señaladas, deben pagarse con el interés y reajuste que establece el art. 63 del Código del Trabajo.
Finalmente sostienen que el empleador tiene responsabilidad por subterfugio para eludir el cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales. Sostienen que en documento correspondiente a balance de la Compañía Sud Americana de Vapores acompañado a la causa T-40-2009, consta que mediante el establecimiento de razones sociales distintas SAAM S.A. ha pretendido eludir a través de COSEM S.A. el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley para con los comparecientes, COSEM S.A. prácticamente carece de patrimonio, lo que nos ha ocasionado la pérdida de las gratificaciones legales que nos corresponden durante toda la vigencia de la relación laboral.
En consecuencia, conjuntamente con las acciones para el pago de las prestaciones laborales adeudadas, corresponde que el empleador responda conforme al art. 507, inciso segundo, según lo dispone el inciso cuarto de la misma disposición.
Por lo expuesto solicita se acoja la demanda y se declare:
a) Que el despido es nulo y no ha producido el efecto de poner término al contrato en razón de las cotizaciones previsionales adeudadas, y en su mérito ordenar el pago de las remuneraciones habidas entre la aparente terminación del contrato y el pago de aquéllas y envío de la correspondiente comunicación; el pago de las cotizaciones sobre estas remuneraciones y el pago de los reajustes e intereses, o las sumas que VS. determine conforme al mérito de autos.
b) Sea que VS. estime nulo o válido el despido, o que el empleador lo hubiere convalidado o lo convalide, declarar que el despido es improcedente, y en su mérito ordenar el pago de las sumas señaladas, o las sumas que VS. determine conforme al mérito de autos.
c) Condenar a SAAM S.A y a COSEM S.A. al pago del máximo de las multas establecidas en el art. 507 inciso II del Código del Trabajo por responsabilidad en la utilización de subterfugios para eludir el eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley para con el compareciente. d) Condenar a la demandada al pago de las costas de esta causa.
SEGUNDO: Que contesta la demanda COSEM S.A, representada por su Gerente don Claudio Hurtado Lattapiat, quien controvierte la totalidad de los hechos expuesto en la demanda que no sean expresamente aceptados en esta contestación.
Señala que en forma previa debe aclarar, en relación a la situación económica actual de COSEM S.A., que el sector más afectado por la crisis económica mundial iniciada el año 2008 ha sido el naviero, repercusiones que la empresa ha sentido fuertemente. El tráfico de naves, de cuya frecuencia depende el nivel de ingresos de la compañía, ha bajado no tan sólo en el puerto de Valparaíso, lugar en donde los trabajadores denunciantes prestaban funciones, sino que a nivel nacional. Consecuencia de esto es, por ejemplo, que las dependencias de la compañía en el puerto de San Antonio y otros puertos, han debido ser cerradas. En otros, solo se opera un par de meses al año.
Pese a los esfuerzo de COSEM S.A. de mantener la compañía a flote, el nivel de ingresos se ha visto mermado en un nivel catastrófico, lo que ha llevado no sólo a disminuir las utilidades, sino que a generar pérdidas considerables. En efecto, y sólo a modo de ejemplo, los turnos portuarios reales realizados por los trabajadores, indicador que da cuenta de modo más fehaciente del real nivel de encargos realizados a la compañía, ha disminuido en un 42% respecto del primer semestre de 2008, en comparación al primer semestre de 2009. La falta de naves, que ha redundado en esta baja de turnos laborados por los trabajadores, ha llevado a que, desde el mes de abril de 2009 en adelante, los estados de resultado de los ejercicios comerciales de COSEM S.A. arrojen cuantiosas pérdidas, las que van desde $ 7.366.681 en el mes de abril de 2009, a $ 34.884.795 en el mes de julio del mismo año. De esta manera, COSEM S.A. se ha visto en la obligación de reducir los costos de sus operaciones, lo que implica que el trabajador eventual pasa a ser la modalidad única que permite trabajar en el puerto de Valparaíso frente a un trabajador permanente, cuyo ingreso esta compañía simplemente ya no puede solventar.
Cabe señalar que, SICOSEM está compuesto por treinta afiliados, los cuales tienen el carácter de trabajadores permanentes, es decir, con contrato de plazo indefinido. Las distintas organizaciones sindicales que existen dentro de la Compañía, se diferencian en cuanto a las funciones que desempeñan y el carácter en que realizan las mismas, y esto ocurre por decisión de los propios trabajadores. Este sindicato es el único de la compañía compuesto por trabajadores que se desempeñan en faenas de estiba y desestiba de naves con carácter permanente. Ello determina que sus remuneraciones deben pagarse, existan o no turnos portuarios que realizar y se presten efectivamente o no los servicios contratados. Esa es la gran diferencia con los trabajadores portuarios eventuales, que son contratados para la realización de un turno portuario, hecho el cual, termina la relación laboral. Esta es la razón por la cual se ha procedido al despido de los trabajadores con contrato indefinido. COSEM S.A. no se encuentra en condiciones de mantener trabajadores en estas faenas mediante contrato a plazo indefinido, ya que al no existir naves a las cuáles atender, simplemente no hay tareas para encargarles. La compañía sólo puede sostener trabajadores eventuales, los que son requeridos principalmente en una época del año específica, la temporada de la fruta.
Respecto del despido propiamente tal, señala que el 6 de Julio de 2009 se puso término a la relación laboral existente entre COSEM S.A. y los siguientes trabajadores: José Nicolás Berríos Madariaga, Carlos Vergara Concha, Sergio Alfonso Pizarro Bahamondez, Carlos Fernando Granada González, Gonzalo Luis Granada Alvarez, Adolfo Fernandez Arévalo, Artemio Aladino Flores Matadora y Carlos Humberto Villavicencio Barra, siendo la razón de dicho despido la necesidad de la empresa, dada la situación económica por la cual atraviesa. Esta crisis haría imposible mantener trabajadores en las labores de estiba y desestiba con carácter permanente, debido los altos costos que ello implica y a las nulas labores que realizar. Tras el referido despido, realizado cumpliendo todos y cada uno de los requisitos legales, los trabajadores José Berríos, Enzo Brito, Adolfo Fernández, Carlos Granada, Jorge Pellegri, Sergio Pizarro y Carlos Vergara, presentaron licencias médicas, lo que provocó que el término de su relación de trabajo quedara sin efecto. Dichas licencias, provienen en su gran mayoría de médicos psiquiatras, por lo que malamente pueden decir relación con el esfuerzo físico que requiere, la actividad portuaria. Hasta el día de hoy estos trabajadores siguen con licencia, ligados en una relación laboral con su representada, percibiendo beneficios especialmente colectivos, sin realizar la contraprestación correspondiente, cual es prestar servicios. Respecto de los trabajadores Nibaldo Díaz Chapa, Artemio Aladino Flores Matadora, y Carlos Humberto Villavicencio, también sindicalizados, han firmado sin problemas el finiquito correspondiente, recibiendo todos los pagos legales, incluyendo dos indemnizaciones de carácter voluntario. Claro es señalar, que ellos no se encuentran compareciendo en esta demanda, siendo parte del sindicato.
Es cierto que existe la causa Rol 652-2007 caratuladas "SICOSEM CON COSEM", actualmente en tramitación ante el Segundo Juzgado del Trabajo de Valparaíso e iniciada hace más de dos años atrás. También es efectivo que en ía misma compareció SICOSEM en representación de una serie de trabajadores, demandando el pago de algunas horas extraordinarias que, a su juicio, se le adeudan.
Lo que no es efectivo es que el despido actual tenga algún tipo de relación con esta causa, o bien con el hecho de que los trabajadores se encuentren sindicalizados. El despido anulado obedece a fundamentos de orden económico, cual es la imposibilidad de mantener trabajadores permanentes en las labores de estiba y desestiba de naves. Esto, es reconocido por el propio dirigente sindical Osvaldo Campaña Cuello, en declaraciones realizadas ante distintos medios de comunicación, tales como Diario La Nación, El Mercurio y La Estrella.
Expresa que el artículo 489 inciso cuarto del Código del Trabajo señala que, en caso de que el despido sea calificado como discriminatorio en atención a lo dispuesto por el artículo 2 del mismo cuerpo legal, el trabajador podrá optar entre la reincorporación o las indemnizaciones correspondientes, facultad que necesariamente debe existir al momento de presentarse la denuncia, de modo que la norma tenga algún tipo de sentido.
Pues bien, los trabajadores denunciantes fueron despedidos por la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, necesidades de la empresa. Sin embargo, estos mismos trabajadores, con posterioridad a dicho despido, presentaron licencias médicas fechadas con anterioridad. De esta manera y de acuerdo a lo establecido en el mismo artículo 161 esta vez en su inciso tercero, dicho despido no ha producido efecto alguno, por no ser permitido por dicha causal estando el trabajador con licencia médica.
Así, la posibilidad de reincorporación no existe desde el momento en que los trabajadores aún se encuentran relacionados con la compañía. Concluir lo contrario sería tan absurdo como analizar la nulidad de la nulidad, o bien la reincorporación del trabajador ya reincorporado, lo que a todas luces es ilógico. El único sentido que puede tener esta denuncia entonces, es el pago de una determinada cantidad de dinero, a modo de indemnizaciones.
Sostiene la denunciante que el derecho que se le habría afectado o vulnerado es la garantía de indemnidad, esto es, la prohibición de ejercer represalias en contra de los trabajadores a consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.
Ahora, si bien esta materia se encuentra establecida expresamente en el artículo 485 inciso tercero parte final del Código del Trabajo, se desprende a su vez del artículo 19 n° 3 de nuestra Constitución, el cual contempla la igual protección ante la ley de los derechos de todos los ciudadanos. Así, se entiende que el trabajador debe tener libertad para hacer valer los derechos que estime pertinentes, y dicha libertad implica el verse protegido de supuestas represalias posteriores.
Tanto la doctrina como la legislación hacen hincapié en el elemento central a tener en consideración para configurar la noción de "represalia", la conducta del empleador, debe tener como antecedente directo e inmediato la acción fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o el ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales. Esta relación acción-represalia debe ser directa e inmediata, de modo que pueda darse a entender, de manera indubitable, que una es consecuencia de la otra. Pues bien, en este caso, la acción fue interpuesta con fecha abril del año 2007. El despido, se ha producido en el mes de Julio de 2009. Esto es, han transcurrido más de dos años entre un acto y su supuesta consecuencia. En el intertanto, la relación laboral de su representada con los trabajadores que efectivamente accionaron por la vía judicial, se ha desarrollado en términos de absoluta normalidad. Si bien los trabajadores han sido citados a absolver posiciones ante el Segundo Juzgado del Trabajo de Valparaíso, es ilógico siquiera pensar que producto de su próxima comparecencia se les pudiera despedir, ya que esta comparecencia ha sido solicitada por la propia denunciada.
Es imposible, de acuerdo a estas apreciaciones, conectar el hecho del despido con una acción judicial ejercida hace más de dos años atrás.
Afirma también la denunciante que la otra vulneración sería el despido discriminatorio en razón de sindicación.
La noción de discriminación debe ser analizada atendiendo al hecho de que su concepto implica dos acepciones distintas. Por una parte, el sólo discriminar, implica diferenciar, esto es, separar uno o más individuos independiente de cuál sea la razón que se utilice. Así, se asimila la idea de discriminación a la mera diferenciación. Sin embargo, en el derecho del trabajo la noción de discriminación va más allá, e implica que a dicha diferenciación se le debe agregar un elemento valorativo, cual es que la misma se base en causales que no son justificables de acuerdo a la normativa laboral de modo de poder entender que no se ha respetado la igualdad de trato, principio contenido en nuestra Carta Fundamental artículo 19 n° 2. Sólo en ese contexto podemos hablar de discriminación en el derecho del trabajo.
En el caso de cualquier despido que no implique la totalidad de los trabajadores de la empresa va a implicar una diferenciación respecto de los despedidos. Pero esto se desprende de los hechos propiamente tales, y no constituye por sí una discriminación. Para que esta se hubiese configurado en este caso, sería necesario que estos despidos tuvieran un componente valorativo anexo, el que no existe. En efecto, la razón de los mismos, que ha sido explicada a los mismos trabajadores hasta el cansancio, es la situación económica que no permite sostener a trabajadores de carácter permanente en las faenas de estiba y desestiba, porque simplemente es imposible hacerlo. Claramente, la justificación del proceder del empleador en este caso, tiene un fundamento evidente.
Asimismo la relación de la supuesta discriminación con la sindicación es inexistente. La parte denunciante ha relacionado el despido con un acto discriminatorio, con el hecho de que los trabajadores fueran sindicalizados. De esta manera, estará indicando que este despido constituiría un atentado contra el derecho a la libertad sindical, ya que impediría el ejercicio de la misma por parte de los denunciantes. Pues bien, ni existe discriminación, ni en virtud de esta supuesta discriminación se ha atentado contra derecho alguno, puesto que no se busca impedir el ejercicio de las facultades otorgadas por el derecho a la libertad sindical.
Pues bien, SICOSEM ha realizado, previo a abril de 2007, durante dicho año y con posterioridad al mismo, todas las actuaciones propias de un sindicato, incluyendo denuncias a la Inspección del Trabajo, acciones judiciales, negociaciones colectivas, etc. Todos y cada uno de los actos realizados han sido con la conformidad e incluso el respaldo de COSEM S.A. y específicamente de su gerente general, Claudio Hurtado Lattapiat. Es más, cada vez que los dirigentes del mismo han pedido entrevistarse con él, dicha entrevista les ha sido concedida, existiendo canales de comunicación y negociación abiertos. En ningún momento, se ha tomado algún tipo de conducta discriminatoria respecto de alguno de los miembros de este sindicato.
De acuerdo a lo expuesto, no existe una discriminación en este caso, y menos aún, se relaciona con el hecho de la sindicación.
Por último, en lo que atañe a la causal de despido, la necesidad de la empresa como causal de despido, es preciso señalar que los despidos no sólo no son vulneratorios, sino que se encuentran plenamente justificados en atención a la necesidad de la empresa.
El concepto de necesidad de la empresa está definido en nuestro ordenamiento legal, artículo 161 del Código del Trabajo, el que en su parte pertinente indica: "El empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones de mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores" De esta forma y de acuerdo a lo indicado por el autor Luis Lizama Portal, lo esencial para entender que concurre la necesidad de la empresa es que la causal sea independiente de la persona del trabajador.
Ya se ha indicado en la parte expositiva de los hechos, la crisis financiera por la que atraviesa COSEM S.A. es consecuencia a su vez de la crisis económica internacional, evidenciándose en el sector marítimo por la disminución del tráfico de naves. En los hechos, es tan simple como que en el puerto de Valparaíso ya no recalan naves que permitan prestar los servicios del giro que la Compañía realiza.
Las labores prestadas por los denunciantes en este caso, corresponde a la estiba y desestiba de naves, y son prestadas en carácter permanente. Esto implica que COSEM debe pagar las remuneraciones de los mismos, independiente de cuál sea el flujo de naves a las cuáles se atiendan. Si bien hace años atrás esto tenía su razón de ser en el hecho de que la provisión de naves se encontraba prácticamente asegurada, en la actualidad esa realidad ha cambiado. En efecto, las naves han ingresado al puerto de Valparaíso específicamente en la temporada de la fruta, la que se corresponde a los meses de febrero a abril de cada año. Esa es la única oportunidad en que se le puede otorgar empleo a los trabajadores tal y como ellos mismos lo han indicado. Fuera de esas oportunidades simplemente no existen faenas para encargarles. Ello, ha redundado en que COSEM S.A. registre pérdidas millonadas en el primer semestre de 2009.
La compañía está consciente de que esta situación es independiente de los trabajadores, lo que de hecho se enmarca con la exigencia del artículo 161 antes citado. Pero hay que entender a su vez que es imposible, es económicamente inviable mantener un grupo de funcionarios remunerados y sin trabajo que otorgarles, por lo que se ha visto en la obligación de cubrir las faenas con trabajadores de carácter eventual, lo que se ha denominado "Lista 2". Esta decisión es propia y derivada del derecho de propiedad del empleador sobre los medios económicos pertenecientes a su empresa y las decisiones que se tomen respecto del mismo, derecho que se encuentra consagrado a nivel constitucional en el artículo 19 N° 24 del nuestra Carta Fundamental. El empleador es propietario de su empresa. De esta forma, se requiere necesariamente del juicio de ponderación propio del sistema de tutela laboral, esto es, determinar si el ejercicio de las facultades del empleador justifica su accionar.
Añade que la ponderación, actividad a desarrollar por el juez que conoce de la causa, reconoce tres juicios o sub principios que la definen, ó el denominado "test alemán" de Robert Alexy, a saber:
a.- Juicio de idoneidad: esto es que la restricción al derecho fundamental permita alcanzar un interés legítimo, entendiendo por tal un fin de naturaleza constitucional. En este caso, lo que se intenta mediante los despidos señalados es evitar que la empresa siga generando pérdidas económicas de tal magnitud, que impliquen el desarrollo de las demás faenas dentro de la misma. Esta decisión, se encuentra amparada por el derecho de propiedad, el cual como ya se ha indicado, es de rango constitucional.
b.- Juicio de necesidad: conlleva que la medida necesaria sea indispensable para logar el fin señalado. En este caso, estamos hablando no de abaratar costos, sino que de justificarlos de manera que se pueda optar por la sobrevivencia de COSEM S.A, compañía que ya ha adoptado todas las medidas que impliquen evitar el despido de trabajadores, sin que se haya logrado con las mismas solventar la situación económica actual. De esta forma, la decisión fue tomada ante la ausencia de opciones alternativas.
c- Juicio de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, debe analizarse si la importancia de un derecho justifica la restricción de otro. En el caso en comento, hablamos de la sobrevivencia de la empresa, versus la igualdad y libertad sindical de que son titulares los trabajadores denunciantes. SS., la decisión tomada por mi representada es el denominado "mal menor". El no despedir a trabajadores en esta instancia, significa seguir generando pérdidas en COSEM S.A. lo que a la larga acarrea el despido de un número mayor de trabajadores aún.
De esta forma, queda en evidencia que COSEM S.A. ha tomado la decisión de despedir a estos trabajadores, porque no le ha quedado otra opción que hacerlo.
Por lo expuesto, solicita el rechazo de la la denuncia presentada en todas su partes, con costas.
TERCERO: Que la demandada SUDAMERICANA AGENCIAS AÉREAS MARÍTIMAS S.A (SAAM), representada por Cristian Garnham Purcell, abogado, opone excepción de falta de legitimación pasiva de la denuncia interpuesta respecto de su representada. Señala que SAAM, es una persona jurídica cuyo giro es el de agenciamiento naviero, en los términos del Código de Comercio. COSEM S.A., por su parte, es una compañía cuyo giro corresponde a la movilización, carga y descarga de naves, una de cuyas tareas es, en efecto, la estiba y desestiba de naves En términos legales, es una "empresa de muellaje". Esta última faena es la realizada entre otros, por los miembros del Sindicato N° 1 de Trabajadores de COSEM S.A., en calidad de trabajadores permanentes.
COSEM S.A. proporciona este servicio a distintas compañías, en la medida que las mismas los requieran. El volumen de órdenes de trabajo proviene fundamentalmente de Terminal Portuario Pacífico Sur y de Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas. Por lo tanto, COSEM S.A., empleadora de los trabajadores denunciantes en este caso, posee una relación de carácter comercial con SAAM S.A. y con otras empresas de agenciamiento naviero. Ambas empresas tienen una relación de carácter comercial. Tanto SAAM S.A. como otras empresas encargan a Cosem la realización de una determinada faena o servicio, y el cómo ese servicio se lleva a cabo, es de competencia exclusiva de COSEM S.A. De hecho, tanto es así que los propios trabajadores denunciantes han prestado servicios en beneficio de distintas entidades, una de las cuáles es SAAM S.A.
En efecto, entre ambas empresas:
- No existe identidad de medios personales. Tanto SAAM como COSEM S.A. poseen todos y cada uno sus propios medio para llevar a cabo sus tareas.
- No existe una dirección común. SAAM tiene su gerente general y toda una organización administrativa. COSEM. S.A. en la realización de sus servicios tanto a SAAM S.A. como a sus otros clientes, tiene una única dirección que recae en su gerente general, don Claudio Hurtado Lattapiat.
- No existe una finalidad común, de momento en que son entidades societarias de distinto giro y área de mercado, las cuales sólo se transponen en los términos señalados.
- No existe una individualidad legal que una a las empresas antes referidas. Esto es, no existe ningún tipo de certeza jurídica que indique que ambas razones sociales se vean vinculadas en cuanto a organización de forma que la administración de una incida en la administración de la otra. Lo anterior es imposible, dado que son empresas independientes. Tanto es así, que COSEM S.A. atiende los requerimientos de otras empresas distintas de aquellas que forman parte del mal denominado grupo Sudamericana, cual es, por ejemplo, Terminal Pacífico Sur.
De acuerdo a lo expuesto, no se puede hacer aplicable el concepto de empresa u entidad empleadora, a las relaciones existentes entre COSEM S.A. y SAAM S.A.
Con todo, independiente de cuál sea el criterio en torno a determinar si COSEM S.A. y SAAM S.A. constituyen o no una misma empresa, en el caso del procedimiento de tutela de derechos y su especial naturaleza, la noción de empresa como grupo o holding, no es aplicable. En efecto, este procedimiento se encuentra establecido en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, y tiene como finalidad la protección de los derechos fundamentales del trabajador enumerados en dicho cuerpo legal y, para hablar de despido vulneratorio o discriminatorio en su caso, no cabe sido concluir que sólo las personas naturales son capaces de realizar conductas atentatorias y sólo la empleadora es capaz de acometer una conducta de estas características. En efecto, sólo puede lesionar un determinado derecho quien ejerce las facultades propias del empleador, como lo dispone el art 485 del Código del Trabajo. Aquí no se habla de grupo, de entidad empleadora o de subcontratación.
Contestando derechamente la denuncia de autos, expresa que controvierte la totalidad de los hechos expuesto en la demanda que no sean expresamente aceptados en esta contestación. Fundamentando la contestación reproduce lo expuesto por Cosem SA.
CUARTO: Se hizo el llamado a conciliación y no se produjo. Se recibió la causa a prueba y las partes rindieron las pruebas que se indicará a continuación.
QUINTO: La denunciante se vale de las siguientes pruebas:
A.- PRUEBA DOCUMENTAL: Se incorporan los siguientes documentos
1) Balance de la Compañía Sudamericana de Vapores correspondiente al año 2008 en el que aparecen muchas empresas coligadas, relacionadas, vinculadas y en la página 57 aparecen las empresas de muellaje y específicamente Cosem S.A. y los integrantes de su directorio, el objeto social que es servicio para la movilización de carga; (custodia)
2) Copia del contrato colectivo de trabajo de 26 de abril de 2006 suscrito entre la Compañía de Servicio de Movilización Limitada Cosem con el Sindicato de Trabajadores de empresa Nº 1 la Compañía de Servicio de Movilización Limitada al cual pertenecen todos los trabajadores denunciantes;
3) Copia de informe de fiscalización n° 1776 de la Inspección del Trabajo y la solicitud de acuerdo a la ley 20.285;
4) Copias de los avisos de comunicación de término de contrato de trabajo remitidos a cada uno de los demandantes con fecha 06 de julio suscrita por don Claudio Hurtado Lattapiat, gerente de Cosem ;
5) Copia de denuncia que hicieron el 24 de julio los trabajadores denunciantes ante la Inspección del Trabajo respecto a la materia;
6) Acta de mediación respecto de las represalias donde no hubo acuerdo suscrita por los dirigentes y la citación a la mediación y todos los documentos relativos a esa actuación administrativa;
7) Copia de tres documentos del departamento de operaciones de Saam referidos a tres trabajadores, que no son parte de los denunciantes a los cuales se les ha comunicado verbalmente su despido que son: Luis Albornoz, Héctor Holtz y Carlos Vergara, de fecha 30 de agosto de 2009, donde ellos están entregando los instrumentos de trabajo y está timbrado y recibido por Saam;
8) Respecto de las personas que había intención de despedir al 31 de julio, a los 30 integrantes del sindicato, copias que se les hace llegar a los dirigentes de la nómina de los 30 trabajadores en que aparecen los bonos de producción, préstamos de salud y se señala “finiquitados al 31 de julio”;
9) Distintas fotocopias de avisos aparecidos en la prensa, son 8 recortes de prensa relativos a la crisis que pasó Sudamericana de Vapores que logró un apoyo financiero alemán y sobre las paralizaciones que efectuaron durante el año los trabajadores portuarios y la concesión que se estaba discutiendo ante el Tribunal de la Libre Competencia, de fecha 19 de marzo, 25 de marzo, 28 de junio, 11 de octubre, 13 de noviembre, todos del 2008 y 10 de febrero y 28 de marzo, ambas del 2009.
10) Propuesta de negociación por cierre de la empresa hecha llegar a la empresa Cosem por el sindicato en el evento que cerrara, timbrada y recepcionada por el agente el 24 de julio de 2007, donde incorpora la nómina de sus trabajadores;
11) Copia de los contrato de trabajo de cada uno de los demandantes; y Liquidaciones de remuneraciones de los denunciantes.
B.- PRUEBA CONFESIONAL: Previo juramento de rigor absuelve posiciones:
1. Don Claudio Mauricio Hurtado Lattapiat, CI: 8.410.715-8, representante legal de Cosem S.A, quien declara que es el representante de Cosem S.A. empresa que se dedica a la atención de naves, estiba y desestiba, mantención y reparación de maquinarias de SAAM y TPS. Se relaciona mayoritariamente con SAAM en lo relativo a operaciones portuarias. Presta servicios para SAAM. Los portuarios utilizan maquinarias o equipos, como grúas horquilla y de buques. Esta maquinaria puede ser de SAAM u otro contratista. Cosem no tiene maquinarias propias.
Conoce a Osvaldo Campaña Cuello, es el Presidente del Sindicato de Estibadores de Cosem, de carácter indefinido. También ha sido Presidente de la federación de trabajadores portuarios. En el año 2007, más o menos en Septiembre, interpuso demanda contra la empresa para tener derecho a colación de media hora. Explica que Cosem trabaja con gente de carácter indefinidos, como los actores, pero también con trabajadores eventuales preferenciales que son como 55 y además, los discontinuos. Dice que el 6 de julio de 2009 se despidió a 11 trabajadores con contrato indefinido, entre ellos los 8 denunciantes, por razones de índole económico que les llevó a prescindir de ellos. No podía incluirlos como trabajadores eventuales porque tiene convenios con 55 personas que se desempeñan en tal calidad y como preferenciales. Estos convenios tienen duración de un año. Como alternativa se les ofreció que si se requería a alguno de ellos, los de bono de producción, como se les llama, se les traería a trabajar como discontinuo.
2. Don Juan Eduardo Escudero Alzamora, CI: 5.837.621-3, en virtud de poder especial otorgado por don Alejandro García-Huidobro, representante de SAAM S.A y señala que Cosem se dedica a dar servicios de estiba y es empresa filial de SAAM. Cosem da servicios de reparación y mantención de equipos, los cuales pertenecen a SAAM, mayoritariamente presta servicios a SAAM. Osvaldo Campaña Cuello es el Presidente del Sindicato y en tal calidad ejerció acciones o gestiones para lograr para los trabajadores portuarios el beneficio de media hora de colación.
Admite que él (el absolvente) pertenece al Directorio de Cosem y afirma que a los actores se les despidió porque la empresa desde el año 2000 en Valparaíso ha perdido volúmenes a causa de la concesión en los puertos y porque SAAM se adjudicó la concesión del puerto de San Antonio y no de Valparaíso. Siendo SAAM el principal cliente de Cosem, se fue a San Antonio, por lo que tiene poca actividad o movimiento en Valparaiso. Dice que hay poca fruta y autos, porque se fueron a San ANTONIO. Les quedó muy poco buques pesqueros.
En consecuencia la racionalización económica se debe a un problema de volúmenes y esto ha disminuidos el movimiento y la parte económica. En los dos últimos años ha habido crisis fuerte por causa de la baja de volúmenes. Señala que los denunciantes han hecho uso de licencias médicas, pero no sabe si están vigentes. Desconoce el detalle pero se les ofreció finiquito.
C.- PRUEBA TESTIMONIAL: Previo juramento de rigor, prestan declaración los siguientes testigos:
1. Don Jorge Moisés Bustos Bustos, CI: 7.306.002- , quien expone que Cosem es una empresa de estiba, carga y descarga, de buques. El es portuario desde los 17 años y hoy tiene 53. SAAM tiene a Cosem para estiba y como enganchadores de personal, pero las maquinarias son de SAAM. Actualmente sólo trabaja con SAAM porque antes lo hacía también con Terminal Pacífico Sur, pero ahora ya no está ese convenio.
Conoce a Campaña porque es el Presidente del Sindicato y el más ferviente dirigente que ha intentado cobrar la media hora de colación en materia portuaria.
El Sindicato Sicosem fue el primero en plantear el problema de la media hora de colación y esto se gestionó hace dos años atrás en Tribunales. Los actores fueron despedidos y en las negociaciones posteriores los dirigentes sindicales solicitaron que se les contratara como eventuales, pero esta petición fue rechazada. Después de estos despidos han ingresado trabajadores al Puerto, gente de la lista 2 (eventuales).Algunos de los trabajadores despedidos hicieron uso de licencia médica, pero ahora ya no están con licencia.
2. Don René Ganimede Jara Encalada, CI: 6.665.308-8, quien señala que
Cosem se dedica a estiba y desestiba. Los denunciantes se desempeñaban para dicha empresa, lo que sabe porque él también trabaja en el puerto. Asimismo sabe que Cosem contrata personal para ofrecérselo a SAAM, es decir, le ofrece el recurso humano. Explica que él trabajaba como Guardia de seguridad en el puerto y controlaba las “nombradas” y por eso lo sabe. Afirma que los denunciantes han ejercido acción judicial contra las demandadas porque cuando cobraban la media hora de colación, los despidieron. Esto lo han hecho a través del Sindicato y de su Presidente. El Sindicato denunció porque no se pagaba la media hora de colación.
Dice que los actores fueron despedidos en el 2008 y que estaban con licencia médica cuando esto ocurrió, pero ya no tienen licencia. Se enteró de esto porque los que trabajan en el Puerto se conocen todos
Contrainterrogado manifiesta que nunca trabajó para Cosem.
3.-Don Heraldo Enrique Valdebenito Pérez, CI: 7.862.331-4, quien declara que los denunciantes trabajaron para Cosem, empresa que se dedica a la estiba y desestiba, carga y descarga de los buques de SAAM. Los implementos de trabajo y maquinarias son de SAAM. En el año 2007 demandaron a la empresa por jornada de trabajo, lo que se hizo a través del Sindicato y su Presidente, el Sr Campaña. Los trabajadores eventuales de Cosem han trabajado en el Puerto, no los denunciantes que son indefinidos y fueron despedidos.
D.- CAUSAS TRAIDAS A LA VISTA: Se tiene a la vista la causa RIT: T-40-2009 y, a la vez, no habiendo arribado al Tribunal la causa Rol 652-2007 del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, se incorporan a la causa, copias autorizadas de dicha causa.
E.-EXHIBICION DOCUMENTAL: La parte demandada SAAM S.A exhibe los siguientes documentos solicitados por la demandante:
a) Copia de los balances y estados financieros tanto de Saam como de Cosem S.A.;
b) La carta de aviso despido de todos los trabajadores a los que ha puesto término a la relación laboral la Compañía de Servicios de Movilización Limitada Cosem, no solo a estos sino que a todos los trabajadores que ha despedido en los puertos donde presta servicios Cosem;
c) Copia de la escritura social de Saam y Cosem y su respectiva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces; y
d) Copia de las actas en que constan los nombres de los sucesivos directorios desde el año 2007 a la fecha.
SEXTO: La denunciada Cosem SA, a su vez, presenta las siguientes probanzas:
A. PRUEBA DOCUMENTAL: Se incorporan los siguientes documentos
1) Contratos de trabajo suscritos entre Cosem S.A. y los trabajadores, José Berríos, Enzo Brito, Adolfo Fernández, Carlos Granada, Sergio Pizarro, Jorge Pellegri González y Carlos Vergara, todos suscritos con fecha 01 de julio de 2004;
2) Negociación por cierre de la empresa enviada por el Sindicato de Trabajadores N° 1 de Cosem S.A. con fecha 24 de julio de 2007, dirigido a la empresa;
3) Copia de documento denominado nómina de turnos reales emitido por Cosem S.A. respecto de los períodos primer semestre de 2008 y primer semestre de 2009;
4) Estados de resultado correspondientes a los ejercicios de los meses de enero a agosto del presente año, que establecen los gastos e ingresos de la demandada;
5) Tres impresiones de artículos de prensa de los diarios La nación de fecha 12 de abril de 2009, El Mercurio de fecha 17 de julio de 2009 y La Estrella de 18 de julio de 2009, en todos los cuales aparecen declaraciones del señor Osvaldo Campaña Cuello a nombre del sindicato N° 1 Sicosem, entre los cuales se encuentra los trabajadores denunciantes, en los cuales reconocen la crisis económica del sector naviero en general y específicamente de la parte denunciada Cosem S.A.; y
6) Copia de renovación de licencias médicas de los trabajadores José Berríos de fecha 28 de septiembre de 2009, Enzo Brito de fecha 01 de octubre de 2009, Adolfo Fernández de 29 de septiembre, Carlos Granada de 08 de agosto de 2009, Jorge Pellegri González de 16 de septiembre de 2009, Sergio Pizarro de 02 de octubre, Carlos Vergara de 28 de septiembre de 2009, los que corresponden a renovaciones de licencias médicas de diversos médicos en los que se da cuenta de los períodos
B. PRUEBA CONFESIONAL: Previo juramento de rigor absuelve posiciones
Don José Nicolás Berrios Madariaga, CI: 8.606.047-7, quien declara que su empleador era Cosem, que fue contratado hace 24 años, pero que 4 años antes se desempeñó como eventual. Su contrato es indefinido y su remuneración mensual de $800.000 ó $900.000 en tiempos buenos, en los malos era muy inferior porque el sueldo base era bajo.
Fue despedido el 6 de julio de 2009, por necesidades de la empresa lo que se fundamenta en que hay pocos turnos. En realidad hay pocos turnos porque TPS ya no pide personal y hay poca llegada de buques. La empresa licitó en San Antonio y TPS no pidió más turnos. El no realizó turnos en 2009 porque estuvo con licencia médica. En 2007 y 2008 sí los hizo, pero hasta por ahí no más porque no había pega. En enero era malo y en febrero había más embarques, oportunidad en que había que trabajar mucho para salvar el invierno. La pega se fue para San Antonio y aquí se quedaron sólo con los buques fruteros, los que dan pega entre diciembre y más o menos hasta mayo.
Conoce el plan de mitigación, consiste en un curso de capacitación y además se les da un dinero, plan que depende del gobierno y que persigue salvarles la situación porque no hay trabajo.
Hizo uso de licencia médicas, pero ahora no está con licencia.
C.- PRUEBA TESTIMONIAL: Previo juramento de rigor, prestan declaración los siguientes testigos
1.- Don Gabriel Alberto Antonio Morales Manríquez, CI: 5.598.754-8, quien asevera que trabaja para Cosem desde noviembre de 2005 en Valparaíso y fue contratado por el empresa en mayo de 2004. Actualmente es Agente de local de Valparaíso. Administra al personal que trabaja en el puerto para su cliente SAAM. Este es el único cliente porque antes tuvieron a TPS pero dicho acuerdo terminó. El convenio era para contratar personal de renta fija, indefinido. Explica que hacen una redondilla por el sistema de “nombrada”. Hay una lista 1, compuesta por los trabajadores “bono de producción” que son indefinidos. Luego, una lista 2, con los trabajadores eventuales con convenio por año renovable año a año. También se contratan eventuales por sólo 3 meses en los meses de la fruta. Esta es una dotación especial.
Si con los trabajadores de la lista 1 no alcanza y se requiere más personal, se pasa a la lista 2, a los eventuales de tres meses y si aún faltaran se llama a los discontinuos.
Desde el 2005 a la fecha los turnos han ido disminuyendo, hay 40 ó 45% de menor movimiento. Los trabajadores de bono de producción, lista 1, ganan sueldo base fijo de $197.000 y fracción, más los turnos y otros beneficios, de manera que el costo empresa de trabajadores indefinido, que incluye costo anual, es de más o menos $400.000 al mes. A su vez, el costo empresa de los trabajadores de la lista 2 es menos porque no tienen sueldo base, pero si no hay turno no hay paga.
La situación financiera de Cosem, desde abril o mayo de 2009, al no tener a TPS
Y más la situación económica mundial, se ha visto muy perjudicada porque los costos fijos no se pueden solventar, y ha habido incluso, pérdidas. Por eso se prescindió de los servicios de los trabajadores indefinidos porque se hizo insostenible la mochila.
En cuanto a la relación con SAAM dice que hasta que Cosem pasó a ser sociedad anónima había relación entre ellas, porque siendo una empresa limitada era sin fin de lucro y se formaba parte de la administración. En todo caso, el dueño de Cosem es SAAM.
Dice que hubo trabajadores que fueron despedidos el día 7 y trajeron licencia médica con posterioridad y hubo que aceptarlas. No recuerda la fecha, pero el Sindicato Sicosem presentó demanda por la media hora de colación y está aún en tramitación, pero esto ocurrió mucho antes del término de los contratos de los actores.
2.- Don Patricio Modesto Jesús Zúñiga Zamora, CI: 7.384.782-6, dice que es “nombrador” en Cosem desde 1990, labor que consiste en designar los turnos a la nave. Lo que solicita SAAM, porque actualmente es el único cliente del Cosem. Antes era cliente TPS pero sólo hasta marzo de 2009 pidió servicio. Ha bajado mucho el número de turnos, de unos 18.000 en 2008 se bajó a 10.000 en 2009. Esto ocurre porque el mercado ha actuado así, desde que en el 2000 se produjo la licitación del Puerto y también en 2009 por la crisis mundial que también influyó de alguna manera.
En 2009 Cosem efectuó turnos de personal de bono de producción (indefinidos) a Marzo 30 ó 33 turnos, en abril bajó a 15 ó 18 turnos y después ya no hubo más buques en invierno, sólo en diciembre 2009 empezaron a llegar nuevamente por la fruta. Dice que el plan de mitigación es un plan gubernamental para absorber la cesantía, a través de cursos de capacitación y con una remuneración mensual.
Señala que el costo empresa para trabajador indefinido alcanza a unos $400.000 al mes, mientras que el costo empresa por trabajador eventual es sólo de $27.000 al mes.
Dice que Cosem se dedica a prestar servicios portuarios, de muellaje, específicamente presta servicios a las naves para la estiba y desestiba, a través de una solicitud de personal. Para ello Cosem tiene lista 1, los trabajadores de bono de producción o indefinidos, lista 2 que son los trabajadores eventuales y los discontinuos. Actualmente se encuentran en su mayoría con licencia médica porque van a ser despedidos. Ellos no son eventuales, son contratados indefinidos. Estos trabajadores efectuaron denuncia a la Inspección del Trabajo en el año 2007, pero no sabe en qué consistió dicha denuncia. Esta denuncia la presentó el Sindicato Sicosem en 2007.
D.- OFICIOS: La parte denunciada, Cosem SA, incorpora las respuestas a los oficios enviados a Compin, Fonasa Valparaíso, a Terminal Pacífico Sur y a la Directemar, este último adjunta un CD con la información requerida, por lo cual queda en custodia.
SEPTIMO: Finalmente la denunciada SAAM SA rinde prueba TESTIMONIAL y previo juramento de rigor, presta declaración don Claudio Mauricio Hurtado Lattapiat, CI: 8.410.715-8, quien expresa que es el Gerente general de Cosem. Señala que el directorio de Cosem lo componen Juan E. Escudero Moreno y Antonio Irarrázabal, mientras que en el directorio de SAAM están Juan Claro, Arturo Claro Alvarez y Demetrio Infante. La actividad de Cosem consiste en prestar servicios de operaciones portuarias, mantención y reparación de maquinarias. Sin embargo, hoy Cosem realiza 80% de labor terrestre y sólo 20% de actividad portuaria. Esta última, con personal renta fija o bono de producción, también eventuales con contrato y finiquito diario hasta un año y asimismo con convenio de producción de puestos de trabajo de sólo tres meses, también con convenio anual. En los meses de diciembre a abril porque antes esta época era de mayor movimiento por la fruta.
La actividad de SAAM consiste en el agenciamiento de naves. Señala que Cosem terminó los servicios de los empleados indefinidos porque ha bajado el número de turnos, lo que se hizo crítico entre 2008 y 2009, incluso entre marzo y noviembre de 2009 no hubo movimiento ni actividad, en circunstancias que estos trabajadores significan un costo empresa de $400.000 al mes por cada uno de ellos. Los clientes eran SAAM y TPS, pero este último ya no pidió más servicio desde marzo de 2009.
Cosem hoy tiene mala situación financiera por lo antes expuesto porque los turnos originaron pérdidas y si bien en diciembre se superó un tanto, esto fue por una cantidad ínfima. Añade que SAAM no ha pedido servicio porque la estiba y desestiba está relacionada con naves y no se han atendido naves desde diciembre. SAAM tiene el 90% de las acciones de Cosem.
Dice que firmó contrato colectivo con el Sindicato y los actores pertenecen a él. En dicho contrato está estipulado el pago de anticipo de indemnización por años de servicio y esto se paga en el mes de febrero de cada año. No es una suma fija, es un porcentaje o días de la indemnización. Se les paga a los trabajadores si reúnen las condiciones y lo piden. Se les ofreció finiquito cuando fueron despedidos, del cual se descontaría los préstamos personales y los anticipos de indemnización por años de servicio. Los demandantes no firmaron estos finiquitos, pero sí hubo dos que sí firmaron e hicieron reserva de derechos.
Los denunciantes no estaban con licencia médica al despedirlos, porque se despidió a quienes no tenían licencia, pero hubo algunos que trajeron licencia médica después, pero con fecha anterior y hubo que aceptarlas. De los 11 sólo uno sigue con licencia médica.
Añade que hubo denuncia ante la Inspección del Trabajo por estas desvinculaciones alegándose represalias por la demanda interpuesta en el 2007 por la media hora de colación, pero esta demanda fue muy anterior a los despidos.
OCTAVO: Que la denunciante ha sostenido que se les ha vulnerado la garantía de indemnidad y de no discriminación en razón de sindicación, razón por la cual lo primero que se ha de dilucidar es si a los actores se les despidió el 06 de julio de 2009 por represalia del empleador en razón de haber ejercido estos trabajadores acción judicial en materia laboral en contra de ambas demandadas, vulnerándose la garantía de indemnidad de ellos y, asimismo, si Cosem S.A. tomó la decisión de despedirlos como una forma de sancionar al sindicato y a todos sus integrantes por la sola circunstancia de pertenecer a él, incurriendo así el empleador en discriminación en razón de sindicación.
NOVENO: En relación con esta materia se acompañó al juicio copia fotostática de la causa seguida ante el Primer Juzgado del Trabajo de Valparaíso, rol nº 652-2007, ingresada el 8 de octubre de 2007, interpuesta por el Presidente del Sindicato de Empresa Compañía de Servicios de Movilización Ltda. Nº 1, en representación de 31 trabajadores socios del sindicato, entre los cuales se contaban los actores, con el objeto de obtener el pago de horas extraordinarias.
De manera que es efectivo y no lo han negado las partes, que hay un juicio pendiente entre el Sindicato al que pertenecen los actores y las demandadas de este juicio, sin embargo, tomando en consideración la fecha de interposición de tal demanda, octubre de 2007 y, que los despidos de los actores sólo tuvo lugar el 6 de julio de 2009, no se evidencia que esta última decisión corresponda a una reacción frente a la demanda interpuesta casi dos años antes, no parece un acto de represalia como consecuencia o venganza por dicha actuación judicial, por cuanto ha transcurrido mucho tiempo entre estos hechos. Si se considera además, que de los recortes de publicaciones de Diario que acompañó la denunciante, que aluden a gestiones, movilizaciones y paros realizados por la situación de los portuarios y licitación de los puertos, como también sobre el temor de que la licitación traerá como consecuencia despidos masivos, la alegación de represalia resulta aun más débil.
Lo anterior explica por qué los actores al recurrir ante la Inspección del trabajo, el 24 de julio de 2009, reclamando por causa de su despido, si bien sostienen que se les ha vulnerado la garantía de indemnidad, no dicen cómo les fue vulnerada. Y tampoco hay en el proceso prueba alguna que entregue indicios de haber sido estos trabajadores objeto de venganzas o represalias por causa de la demanda interpuesta en 2007, ya que los testigos si bien mencionan dicha demanda no aluden a hecho alguno que indique que el despido tenga relación con ella. El informe con conclusiones jurídicas, de la Inspección del Trabajo, que señala que habría habido vulneración a la garantía de indemnidad se basa casi exclusivamente en la circunstancia de que los trabajadores despedidos habrían interpuesto acción judicial en contra de las demandadas y en la circunstancia de haber sido éstos citados a absolver posiciones para el día 2 de septiembre de 2009, lo que resulta del todo insuficiente para establecer que haya existido un actuar tendiente a ocasionar daño al trabajador, sobre todo porque no se divisa la conexión causa-efecto entre estos hechos, en circunstancias que una represalia necesariamente debe ser respuesta o reacción directa, lo que no se dio en la especie.
Añaden que también se infringió la garantía del art. 19 Nº16 de la Constitución Política sobre libertad sindical, pero el contrato colectivo acompañado por la demandante de fecha 29 de abril de 2008, celebrado entre Cosem y Sincosem, fecha posterior a la demanda interpuesta en 2007, demuestra que no se ha impedido al Sindicato realizar su labor. A su vez, no se desprende de las pruebas rendidas que para proceder al despido de los actores se haya discriminado en razón de sindicación, ya que los testigos no relacionan el despido con las gestiones sindicales realizadas para obtener beneficios de los trabajadores sindicalizados, ni aluden a discriminación en relación con sindicación, aun cuando se refieren a la demanda interpuesta en el 2007, pero al respecto sólo dicen saber de esta demanda y que se pretende obtener horas extras y la media hora de colación. Por otra parte de acuerdo a lo expresado por los actores, habría habido discriminación por cuanto ellos intentaron ser re contratados como eventuales y esta solicitud les fue denegada. De acuerdo con las declaraciones de los representantes de las demandadas, al absolver posiciones y de los testigos de esta parte, existen convenios anuales con los trabajadores eventuales que son como 55, lo que han debido respetar y, en todo caso, se debe tener en cuenta que en todo despido hay cierta discriminación propia de la decisión de excluir a uno o varios trabajadores de acuerdo con la facultad de administración del empleador, sin perjuicio de la necesidad y justificación de tal medida, por lo que no se ve la razón por la cual se debiera prescindir de los eventuales para reemplazarles por los indefinidos.
DECIMO: Que por lo expuesto no cabe sino concluir que no se han probado indicios de haberse vulnerado a los actores sus garantías de indemnidad ni su derecho a no discriminación por sindicación, razón por la cual la acción de tutela laboral de derechos fundamentales, será rechazada.
UNDECIMO: Atendido lo expuesto, habiéndose interpuesto en subsidio, la acción de nulidad del despido, despido improcedente y de responsabilidad del empleador, es preciso señalar que no está discutido el hecho del despido y que lo primero que se ha de dilucidar es si éste fue nulo en los términos del art 162 del Código del Trabajo.
Al respecto, la demandante ha sostenido que las cotizaciones que se adeudarían a los actores derivan de la circunstancias de no habérseles pagado gratificaciones y por tanto, no haberse pagado cotizaciones por este concepto.
En consecuencia, no se ha retenido a estos trabajadores suma alguna de sus remuneraciones para el pago de las cotizaciones que se estiman adeudadas y, por tanto, conforme lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema, no resulta procedente la acción de nulidad del despido interpuesta, la que se rechazará.
DUODECIMO: A continuación y en relación con la acción por despido improcedente, es preciso determinar si el despido de que fueron objetos los denunciantes el 06 de julio de 2009 fue motivado por necesidades de la empresa, cuáles habrían sido tales necesidades en relación con el contenido de la carta de despido y circunstancias.
En la carta de despido, Cosem indicó a los actores que se les despedía por “necesidades de la empresa, artículo 161 del Código del Trabajo, específicamente por racionalización económica derivado de la disminución de turnos portuarios”.
DECIMOTERCERO: Que con el mérito de la prueba rendida por las partes se concluye que la causal invocada por la demandada, ha quedado acreditada por lo siguiente:
a) Porque don José Nicolás Berrios Madariaga, demandante que fue llamado a confesar, declara que fue despedido por su empleador Cosem, el 6 de julio de 2009, por necesidades de la empresa y agrega que ello se fundamenta en que hay pocos turnos, tanto porque TPS ya no pide personal, como porque hay poca llegada de buques desde 2008 y por eso no había “pega”. Dice que la “pega” se fue para San Antonio. Añade que hay un plan de mitigación que consiste en un curso de capacitación y además se les da un dinero, plan que depende del gobierno y que persigue salvarles la situación porque no hay trabajo.
b) Porque los testigos de la demandada, Gabriel Morales y Patricio Zúñiga, también se refieren a la disminución de turnos, al costo que le significa a la empresa cada trabajador indefinido o permanente en circunstancias que no hay naves que atender y al plan gubernamental de mitigación.
c) Porque el propio Sindicato de Trabajadores N° 1 de Cosem S.A. con fecha 24 de julio de 2007, dirigió a la empresa una propuesta de negociación por cierre de la empresa.
d) Porque la notoria disminución de los turnos se consigna en la nómina de turnos reales emitido por Cosem S.A. respecto de los períodos primer semestre de 2008 y primer semestre de 2009, acompañado por la demandada. Asimismo TPS contestando oficio informa que el último pedido a Cosem lo efectuó en marzo de 2009.
e) Porque las pérdidas obtenidas por Cosem en los meses de enero a agosto de 2009 constan en los Estados de resultado, acompañados en los que establecen los gastos e ingresos de la demandada.
f) Porque consta también en los artículos de prensa, La Nación, El Mercurio y La Estrella, que acompañaron ambas partes, que el señor Osvaldo Campaña Cuello a nombre del sindicato N° 1 Sicosem, entre los cuales se encuentra los trabajadores denunciantes, hace declaraciones reconociendo la crisis económica del sector naviero en general y específicamente de la parte denunciada Cosem S.A.
g) Porque los balances y estados financieros tanto de Saam como de Cosem S.A. permiten inferir que Cosem afecta negativamente a SAAM en su resultado 2008 y 2009, si bien es cierto que ambas empresas mantienen activos que les permiten mantener un flujo suficiente, no lo es menos que es el puerto de Valparaíso, lugar donde se desempeñan los actores, el que está deprimido y requiere de la racionalización.
DECIMOCUARTO: Que, si bien es cierto que los actores hicieron uso de licencia médica con posterioridad a sus despidos, las que conforme lo informado por Compin se tramitaron a cada uno de ellos, no lo es menos que en el referido informe, respuesta de oficio solicitado por la denunciada Cosem, se indica que a la fecha no están vigentes tales licencias médicas. En todo caso, la demandante no solicitó nulidad del despido de conformidad con el art 161 del Código del Trabajo, sino que alegó la improcedencia de la causal invocada.
En consecuencia, habiéndose establecido que se ha configurado la causal invocada se concluye que el despido tuvo justificación legal y por tanto, atendido que la causal de término de contrato invocada da derecho al trabajador al pago de las indemnizaciones demandadas, éstas se ordenarán pagar, sin incremento legal.
DECIMO QUINTO: En lo que atañe a los feriados demandados, no probó la demandada haberlos otorgado o pagado, por lo que se mandarán pagar.
DECIMO SEXTO: En cuanto a la remuneración ganada por los actores, ha quedado probado con las liquidaciones de remuneraciones acompañadas por la demandante que fue la suma que se indica respecto de cada uno de ellos, al demandar indemnización sustitutiva de aviso, suma que se da por establecida.
DECIMO SEPTIMO: Que en lo que concierne a la relación existente entre Saam y Cosem y si entre ellas existe una organización de medios personales, materiales o inmateriales bajo una dirección común y con una finalidad económica en torno a la explotación de un giro determinado, constituyendo una unidad económica y una entidad empleadora, se infiere de la prueba rendida que efectivamente se trata en la especie de empresas relacionadas, tal como consta de la documentación exhibida por Cosem SA. y de las declaraciones vertidas en este juicio, sin perjuicio de lo cual, cada una de ellas posee una organización de medios personales, materiales e inmateriales que se encuentran ordenados bajo una dirección e individualidad legal determinada e independiente, ya que cada una tiene una finalidad y presta un servicio que si bien está relacionado, no es el mismo, ya que mientras SAAM es una empresa de agenciamiento naviero, Cosem es una empresa de muellaje, de manera que no se puede hablar de un solo empleador o empresa, porque se trata en suma de empresas relacionadas que buscan maximizar los recursos económicos de éstas, utilizando las sinergias que se dan entre las empresas que la conforman simplemente por ser de todas de un mismo rubro o sector, pero no integran sus actividades ni hay una dirección unitaria.
Por consiguiente, los actores fueron sólo trabajadores de Cosem SA.
DECIMO OCTAVO: Que derivado de lo expuesto, no se advierte que Cosem, empleador de los actores, haya incurrido en las conductas propias del subterfugio a que alude el artículo 507 del Código del Trabajo.
DECIMO NOVENO: Que, finalmente, se cobran gratificaciones legales cuyo pago se habría eludido precisamente por el subterfugio en que habría incurrido el empleador, el que no quedó probado y por tanto, se rechazará también esta prestación.
Y visto además lo dispuesto en los arts. 3, 7, 73, 161, 456, 457, 459 y 485 y siguientes del Código del Trabajo SE DECLARA:
I.- Que se hace lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva hecha valer por SAAM SA.
II.- Que se rechaza la acción de tutela de derechos fundamentales.
III.- Que se niega lugar, asimismo a la demanda subsidiaria de nulidad del despido, despido injustificado y responsabilidad del empleador, salvo en cuanto se ordena pagar las sumas que en cada caso se indican por indemnización sustitutiva de aviso previo, indemnización por años de servicio y por feriado proporcional, debiendo la demandada Cosem SA pagar por estos conceptos las siguientes sumas:
- JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA $ 663.060, $15.913.440 Y $ 397.836;
- ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, $487.170, $9.743.400 Y $389.736;
- ADOLFO A. FERNANDEZ AREVALO $491.130, $11.295.990 Y $327.420;
- CARLOS F. GRANADA GONZÁLEZ, $637.800, $12.756.000 Y $170.080;
- JORGE ENRIQUE PELLEGRI GONZÁLEZ, $514.410 Y $ 12.345.840;
- SERGIO A. PIZARRO BAHAMONDEZ, $564.630, $12.979.590 Y $150.488;
- CARLOS A. VERGARA CONCHA, $ 689.310, $ 16.543.440 Y $ 459.540;
- GONZALO GRANADA ALVAREZ, $513.180, $12.316.320 Y $530.286.
Dichas cantidades se pagarán con los reajustes e intereses señalados en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.
IV.- Cada parte pagará sus costas.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
RIT T - 53 - 2009
RUC 09- 4-0022411-8
Dictada por doña Mónica Soffia Fernández, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso.
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA, domiciliado en Almilam N° 2436 Troncos Viejos Villa Alemana, trabajador portuario horquillero; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS trabajador portuario internador, domiciliado en Guillermo Plumer N° 24 Playa Ancha Valparaíso; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO, domiciliado en Bocaccio N° 144 Cerro Alegre, Valparaíso, trabajador portuario tarjador; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, domiciliado en Camino Cintura N° 1349, Cerro Perdices, Valparaíso, trabajador portuario tarjador; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, domiciliado en Los Cipreses N° 706, Troncos Viejos, Villa Alemana, trabajador portuario portalonero; SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, domiciliado en Peragallo N° 456 Cerro Cordillera, Valparaíso, trabajador portuario horquillero; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, domiciliado en Chonta N° 3780, Miraflores, Viña del Mar; trabajador portuario horquillero; y GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, domiciliado en Avenida Playa Ancha N° 75, Valparaíso, trabajador portuario tarjador, interponen acción de tutela de derechos fundamentales consagrada en el art. 485 del Código del Trabajo en contra de las siguientes empresas que, para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, constituyen una unidad económica, la COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN SA. representada por su gerente general don Claudio Hurtado Lattapiat, ambos domiciliados en Blanco 366, Valparaíso y, SUD AMERICANA AGENCIAS AÉREAS Y MARÍTIMAS S.A., SAAM S.A., representada por don Alejandro García Huidobro Ochagavía, ambos domiciliados en Blanco 895, Valparaíso. Empresas que pertenecen a un mismo holding, encontrándose en el supuesto señalado en el art. 193-A del Código del Trabajo, ya que COSEM S.A. (ex COSEM Ltda.) presta servicios de estiba y desestiba para la compañía Sud Americana Agencias Aéreas y Marítimas S.A.-SAAM S.A.- en distintos puertos del país, entre los que se encuentran Coquimbo, Quintero, San Antonio, Punta Arenas y Valparaíso, siendo aquélla una figura societaria especialmente creada por ésta para los efectos de la contratación de trabajadores.
Fundamentando la demanda expresan que se desempeñan como trabajadores portuarios permanentes de COSEM SA y pertenecen al SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESA N° 1 DE COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA, VALPARAÍSO, que dirige don Osvaldo Campaña Cuello, quien preside y ha presidido al menos desde el año 2006 dicho SINDICATO y la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES PORTUARIOS Y AFINES DE VALPARAÍSO, a la que aquél pertenece. Desde entonces ha realizado gestiones, tanto ante las empresas del sector portuario como ante la Dirección del Trabajo, en orden a obtener el reconocimiento de la jornada legal máxima establecida en el art. 22 del Código del Trabajo por la ley 19.759 a los trabajadores del sector portuario, recurrió a la Dirección Nacional del Trabajo solicitando pronunciamiento respecto de los trabajadores portuarios que laboran para la Compañía de Servicios de Movilización -COSEM-, lo que se obtiene con fecha 10 de octubre del año 2006, mediante ordinario nº4454, sin embargo Cosem se negó a dar cumplimiento a este ordinario a pesar de ser multada por ello, razón por la cual el 10 de octubre del año 2007, don Osvaldo Campaña Cuello, Presidente del SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESA N° 1 DE COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA, interpuso demanda en su contra, ante el Primer Juzgado del Trabajo de Valparaíso, Rol 652/2007, en actual tramitación, para el pago de horas extraordinarias adeudadas, entre otros trabajadores, a los ocho denunciantes en este juicio de tutela.
Además de esta infracción perseguida por el presidente sindical Osvaldo Mario Campaña Cuello, se han sucedido otras durante la vigencia de la relación laboral de los comparecientes, tales como evitar el pago de gratificaciones legales, ya que al aportar Cosem sólo el recurso humano (los equipos y materiales los aporta SAAM), no genera utilidades; a su vez, Cosem se ha negado a pagar el bono de término de conflicto, el que sólo paga en cuotas mensuales y sucesivas y aparece en las liquidaciones mensuales en el ítem "colación fija", pero luego en la misma liquidación aparece descontado en el ítem "préstamo colectivo". Por otra parte, efectúa préstamos a los trabajadores, que luego descuenta de las remuneraciones, excediendo todos los límites legales, por lo que algunas veces los trabajadores perciben $ 0 por remuneración y, también en el mes de enero la empresa paga un bono, en la temporada alta de trabajo que corresponde a la de exportación de bruta, que sin embargo imputa a "anticipo por indemnización por años de servicios" (AIS).
Añaden que el 06 de Julio de 2009 les fue comunicado el despido a 11 trabajadores, los ocho demandantes y además Artemio Flores Matamora, Nibaldo Diaz Chapa y Carlos Villavicencio Barra, todos del SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESA N° 1 DE COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA. VALPARAÍSO, por el empleador COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA., arguyendo la causal “necesidades de la empresa”. A los restantes 19 trabajadores no les fue informado el despido porque a esa fecha estaban haciendo uso de licencia médica, pero también serían despedidos expiradas las licencias, excepto tres dirigentes sindicales por tener fuero. El día 07 de julio los dirigentes efectuaron una reunión con sus afiliados, aproximadamente a las 12:05, informándoles el despido de los 27 trabajadores, y expresando que los tres dirigentes optan por retirarse junto con ellos. De inmediato en esta asamblea los trabajadores relacionaron la medida de despido con la acción judicial interpuesta en contra de la empresa.
El día 09 de julio, los tres dirigentes del sindicato, Luis Albornoz Muñoz, Osvaldo Campaña Cuello y Francisco Verdugo Sanhueza (actualmente fallecido), sostienen reunión con don Víctor Pino Torche, integrante del directorio de Sudamericana de Vapores, en la que aquéllos reiteran la reconsideración de la medida, o que a lo menos se estableciere el plazo de un año para poder reubicar a la gente. La respuesta a la reconsideración de la medida fue negativa, pero se otorgaban dos meses más de "aviso" y el bono de septiembre equivalente a $128.000 para todos aquellos que firmaran el finiquito antes del 31 de julio.
La voluntad de COSEM S.A. de poner término a la relación laboral de todos los trabajadores portuarios permanentes contratados en el puerto de Valparaíso quedó plasmada en documentos suscritos a requerimiento del empleador, señalándose en ellos que el "Personal: Bono de producción Valparaíso fueron finiquitados al 31 de Julio del año 2009 y aparecen los 30 trabajadores.
A su vez, de las remuneraciones de los trabajadores a partir del mes de julio no fue descontada la cuota sindical, con perjuicio a las finanzas de la organización en el peor momento laboral de sus afiliados, como tampoco se efectuaron los descuentos correspondientes a préstamos de la Caja de Compensación Los Andes, ni del aporte del Fondo de Asistencia Social -FAS-beneficio obtenido mediante contrato colectivo, ni de la cuota del Club deportivo COSEM. Única y exclusivamente la empresa COSEM SA efectuó los descuentos referidos a préstamos que realiza a los trabajadores, esto es de las obligaciones de los trabajadores con la empresa, tales son: Préstamo Colectivo, Préstamo Especial y Sobregiro de mes anterior.
Por último, a los trabajadores comparecientes, a quienes en el control médico se les prescribió licencia médica, éstas les fueron rechazadas por el empleador, para finalmente obtener su reconocimiento, previo reclamo a la Inspección del Trabajo. Señalan que se han negado a suscribir finiquito porque el empleador procede a efectuar descuentos que no proceden legalmente de las indemnizaciones que legalmente les corresponden.
Que, con posterioridad al despido del día 06 de julio pasado, los 11 trabajadores despedidos concurrieron a la Inspección Provincial del Trabajo, con fecha 24 de Julio de 2009, y denunciaron, entre otras, por infracción de la garantía de indemnidad asegurada en el art. 485 inciso IV del Código del Trabajo vigente en la región, en cuyo mérito el referido organismo dispuso efectuar informe respectivo. Efectuada la audiencia de mediación, con fecha 14 de septiembre, en las dependencias ubicadas en calle Blanco 1281, Valparaíso, se obtuvo el pago inoportuno de las cuotas sindicales, se requirió de los 19 trabajadores con licencia médica la devolución de herramientas y materiales de trabajo lo que confirmaría la voluntad de despedirlos y tres de los 11 despedidos suscribieron finiquito por lo que no comparecen a ejercer esta acción.
Aseveran que, de los hechos precedentemente expuestos, resulta manifiesto que han sido despedidos ( y fue anunciado el despido de otros 19) por la sola circunstancia de haber ejercido acción judicial (Rol 652-2007 Primer Juzgado Trabajo Valparaiso) en contra del empleador COSEM S.A. y de SAAM S.A, que integran el mismo Holding y, en consecuencia, el término de la relación laboral de los comparecientes no obedece sino a la represalia ejercida por el empleador por el ejercicio de una acción jurisdiccional de naturaleza laboral, vulnerándose con ello la denominada garantía de indemnidad, que es el derecho de toda persona al ejercicio legítimo de sus derechos, y consiste en no ser objeto de represalias en el ámbito laboral por el ejercicio de acciones administrativas o judiciales, conducta sancionada en el art. 485 inciso III in fine del Código del Trabajo.
Así, el acto de represalia ejercido por el empleador, ha sido y será el despido de todos los trabajadores portuarios permanentes de COSEM S.A., que son los mismos que han concurrido en sede administrativa y judicial a ejercer sus derechos laborales, con la sola excepción de Juan Santibáñez Garrido, quien falleció antes del 6 de julio de 2009. Los comparecientes están comprendidos dentro de estos trabajadores.
En segundo lugar, ello aparece de manifiesto por cuanto en ninguna otra empresa del sector marítimo portuario, ni en ninguna otra ligada o vinculada a SAAM S.A., como en los restantes puertos del país donde presta faenas COSEM S.A. ni en la propia ciudad de Valparaíso, ha habido despidos masivos de esta índole, por lo que la causal argüida en las cartas de despido como "necesidades de la empresa" se revela falsa, y manifiesta en toda su magnitud que el empleador acomodó la oportunidad o momento para ejercer la represalia y acomodarla a una justificación legal, aprovechando la crisis económica internacional y la baja en el comercio portuario en el período otoño/invierno.
En tercer lugar, aparece conectado el despido con la acción judicial ejercida, por la oportunidad en que se produce en relación al estado procesal de ésta, pues en la causa seguida ante el Primer Juzgado de la ciudad, han sido todos los trabajadores demandantes citados a absolver posiciones personalmente sobre hechos propios, audiencia que estaba fijada inicialmente para el día 02 de septiembre del presente año, siendo la primera actuación procesal en la que comparecerán personal, directa y materialmente todos los trabajadores demandantes, que a tales efectos fueron citados, coincidiendo con la manifestación de la voluntad de despido del empleador de todos los absolventes antes de! 31 de julio.
Afirman que el empleador COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA está sancionando al sindicato dirigido por Osvaldo Mario Campaña Cuello, por el ejercicio de su actividad sindical, y consecuencialmente a todos sus integrantes por la sola circunstancia de pertenecer a él, lo que implica discriminación en razón de sindicación de conformidad al art. 2 inciso IV del Código del Trabajo, pues de no haber estado los comparecientes afiliados a la organización sindical referida o haberlo estado en otra, no habrían sido despedidos. Añaden que la alteración de la igualdad de oportunidades se presenta por el sólo hecho del despido, sin embargo, se revela en toda su magnitud en la negativa de COSEM S.A. a suscribir un convenio de provisión de puestos de trabajo, mudando la calidad de los trabajadores de permanentes a eventuales, con lo que los trabajadores eventuales de la "lista 2", en términos reales pasan a tener la primera y única opción de trabajo, impidiéndose a los 30 del sindicato de Campaña Cuello, incluidos los comparecientes, siquiera la posibilidad de optar al trabajo eventual en la empresa, lo que no le ocasionaría perjuicio económico si la causal "necesidades de le empresa" fuere efectiva, pues implica únicamente convocar trabajadores por turnos según las necesidades del tráfico comercial, y por lo tanto el hecho revela desigualdad de trato.
En suma, lo que se denuncia es la vulneración de la garantía de indemnidad y, discriminación en razón de sindicación, por las razones que se ha indicado, la que habría tenido lugar, el 6 de julio de 2009, con ocasión del despido de los actores.
En consideración a estas infracciones se les adeudan las siguientes prestaciones:
a) Por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo, indemnización por años de servicio y feriado proporcional, respectivamente a cada uno de los actores:
JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA $ 663.060, $15.913.440 y $ 397.836; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, $487.170, $9.743.400 y $389.736; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO $491.130, $11.295.990 y $327.420; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, $637.800, $12.756.000 y $170.080; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, $514.410 y $ 12.345.840;
SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, $564.630, $12.979.590 y
$ 150.488; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, $ 689.310, $ 16.543.440 y
$ 459.540 y, GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, $513.180, $12.316.320 y
$ 530.286.
b) Las gratificaciones legales adeudadas, según lo determine el mérito de autos, de conformidad a lo dispuesto en el art. 47 del Código del Trabajo, pues como se ha precisado, COSEM S.A. es una sociedad creada por SAAM S.A. especialmente para evitar el pago de gratificaciones que se dedica a la intermediación de trabajadores portuarios para esta última.
c) Corresponde, además, que el empleador pague las sumas señaladas con un recargo de 30% por aplicación improcedente de la causal del art. 161, conforme lo dispone el art. 168 inciso I letra a) del Código del Trabajo, pues como se ha sostenido la causal “necesidades de la empresa" es única y exclusivamente el aprovechamiento infundado de la coyuntura económica para infringir las garantías denunciadas
d) Las sumas por las prestaciones adeudadas señaladas, deben pagarse con el interés y reajuste que establece el art. 63 del Código del Trabajo.
e) Se solicita adicionalmente una indemnización que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual, teniendo en especial consideración la gravedad de los hechos vulneratorios de derechos fundamentales denunciados.
Por lo expuesto, solicita se acoja la denuncia de tutela de garantías fundamentales de conformidad al art. 485 y siguientes del Código de Trabajo, admitirla a tramitación y, en definitiva, acogiéndola:
a) Declarar que se ha producido la vulneración de la garantía de indemnidad y de no discriminación en razón de sindicación respecto de los comparecientes, por parte de COSEM S.A. y SAAM S.A.
b) Como medidas a que se encuentran obligados los infractores dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales condenarlos al pago de las prestaciones e indemnizaciones ya singularizadas, bajo el apercibimiento del art. 492 del Código del Trabajo.
c) Imponer las multas que procedan a COSEM S.A. y SAAM S.A. d) Condenar a las demandadas al pago de las costas procesales y personales.
En subsidio de lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en el art. 489 inciso final del Código del Trabajo, deducen demanda, ejerciendo conjuntamente las siguientes acciones:
a) Acción de nulidad del despido del art. 162 inciso quinto del Código del Trabajo.
b) Acción por despido improcedente consagrada en el artículo 168 del Código del Trabajo.
c) Acción para hacer efectiva responsabilidad del empleador de conformidad a lo dispuesto en el art. 507 del Código del Trabajo.
Por las mismas razones expuestas al deducir la acción de tutela, esta demanda se entable en contra de COSEM SA y SAAM SA, ya individualizadas.
Fundamentando esta demanda señalan que ingresaron a trabajar bajo vínculo de subordinación y dependencia, como trabajadores portuarios, para COSEM Ltda., cuya sucesora legal es COSEM S.A., con contrato de término indefinido, en las fechas que en cada caso se indican: JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA el 01 de febrero de 1985; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, el 01 de enero de 1990; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO el 01 de enero de 1987; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, el 08 de noviembre de 1987; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, el 01 de febrero de 1985; SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, el 01 de enero de 1987; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, el 01 de enero de 1985; GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, el 01 de enero de 1985.
La jornada de trabajo a la fecha despido consistía en una jornada ordinaria de 48 horas semanales, distribuida en base a turnos portuarios de lunes a domingo con un día de descanso semanal
A la fecha de término del contrato tenían un sueldo base mensual de $153.811, más un bono de producción de $ 15.911 por cada turno trabajado, suma que se pagaba en dinero efectivo, lo que implica una remuneración mensual variable, correspondiendo el promedio de los tres últimos meses de cada uno de los demandantes a las siguientes: JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA $663.060; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, $ 487.170; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO $ 491.130; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, $ 637.800; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, $514.410; SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, $ 564.630; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, $ 689.310; GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, $ 513.180.
A su vez, mediante contrato colectivo de trabajo suscrito con fecha 29 de abril del año 2008, los comparecientes pactamos con nuestro empleador una indemnización convencional en el art. 25 del referido instrumento "equivalente al promedio de las remuneraciones (sueldo base, bonos de producción y feriados) percibidas por el trabajador en los últimos tres meses o los últimos seis meses, lo que resulte mayor, por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, con u máximo de 750 días de remuneración."
Relatan que el día 06 de julio próximo pasado, a los comparecientes les fue remitida carta de aviso de despido a contar de esa misma fecha arguyendo el empleador la causal ''necesidades de la empresa" y respecto de los hechos y circunstancias del despido se dan por reproducidos los ya narrados precedentemente. Sólo agregan que el empleador, al remitir las cartas avisos, reconoce adeudar las prestaciones laborales que se señalarán, sin embargo, indica que efectuará descuentos por anticipos de indemnización y préstamos pendientes con la empresa, lo que resulta improcedente. A su vez, nada indica respecto de las gratificaciones legales pendientes.
Con fecha 24 de julio del presente año concurrimos a las oficinas de la Inspección del Trabajo, ubicadas en calle Blanco 1281, Valparaíso, efectuando reclamo administrativo por infracción de derechos fundamentales, así como reclamando nulidad del despido, donde se citó a la audiencia de conciliación del día 14 de septiembre, en !a que no hubo acuerdo sobre los hechos denunciados.
Que a la fecha del despido el empleador adeudaba cotizaciones previsionales y de seguridad social a los trabajadores portuarios comparecientes, pues no pagó las gratificaciones legales que dispone el art. 47 del Código del Trabajo debido al subterfugio que se denuncia, utilizado para contratar SAAM S.A trabajadores a través de la figura societaria creada a tales efectos, COSEM S.A., y, en consecuencia, las cotizaciones previsionales han sido calculadas en una suma inferior a la que legalmente corresponde, adeudándose la diferencia desde el inicio de la relación laboral. En consecuencia, existe una deuda por cotizaciones previsionales, por lo que el despido efectuado a los comparecientes con fecha 06 de julio pasado no ha tenido el mérito de poner término al contrato, atendidas las exigencias perentorias establecidas en el art. 162 inciso V del Código del Trabajo, siendo nulo y por ello, deberá pagarles las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo desde el día 06 de julio del presente año, más las cotizaciones respectivas, conforme lo dispone el art. 162 inciso Vil del Código del Trabajo.
Añaden que el despido de que fueron objeto, sea considere nulo o válido, o que se hubiere convalidado o convalide en lo sucesivo, ha sido completamente improcedente, por cuanto las necesidades de la empresa no son efectivas, sino que es la acomodación a una oportunidad y momento económico para vulnerar las garantías señaladas
Por lo tanto, conforme lo dispuesto en el art. 168 del Código del Trabajo, el despido es improcedente.
A su vez, resulta absolutamente improcedente el descuento de los "anticipos por indemnización por años de servicios", aún cuando se funde en una cláusula del contrato colectivo, pues ésta desnaturaliza la indemnización, y no es susceptible de pacto la oportunidad del pago, dada su naturaleza de orden público laboral.
Tampoco resulta procedente efectuar descuentos por préstamos que la empresa mantiene con cada uno de los trabajadores, que durante la vigencia de la relación ha significado para algunos de los comparecientes incluso no percibir remuneración alguna, con liquidación $ 0, resultando que manifiestamente el empleador pretende por esta vía una auto tutela de sus derechos, en circunstancias que dispone de los mecanismos judiciales para hacerla efectiva, no sobre una indemnización que por su alto componente social viene a suplir o coadyuvar al trabajador en el período de cesantía que se le adviene.
De acuerdo a lo expuesto, la empresa demandada adeuda a los comparecientes las siguientes prestaciones:
a) Por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo, indemnización por años de servicio y feriado proporcional, respectivamente a cada uno de los actores: JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA $ 663.060, $15.913.440 y $ 397.836; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, $487.170, $9.743.400 y $389.736; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO $491.130, $11.295.990 y $327.420; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, $637.800, $12.756.000 y $170.080; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, $514.410 y $12.345.840; SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, $564.630, $12.979.590 y$ 150.488; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, $ 689.310, $ 16.543.440 y $ 459.540 y, GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, $513.180, $12.316.320 y $ 530.286.
b) Las gratificaciones legales adeudadas, según lo determine el mérito de autos, de conformidad a lo dispuesto en el art. 47 del Código del Trabajo, pues como se ha precisado, COSEM S.A. es una sociedad creada por SAAM S.A. especialmente para evitar el pago de gratificaciones que se dedica a la intermediación de trabajadores portuarios para esta última.
c) Corresponde, además, que el empleador pague las sumas señaladas con un recargo de 30% por aplicación improcedente de la causal del art. 161, conforme lo dispone el art. 168 inciso I letra a) del Código del Trabajo, pues como se ha sostenido la causal "necesidades de la empresa" es única y exclusivamente el aprovechamiento infundado de la coyuntura económica para infringir las garantías fundamentales.
d) Las sumas por las prestaciones adeudadas señaladas, deben pagarse con el interés y reajuste que establece el art. 63 del Código del Trabajo.
Finalmente sostienen que el empleador tiene responsabilidad por subterfugio para eludir el cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales. Sostienen que en documento correspondiente a balance de la Compañía Sud Americana de Vapores acompañado a la causa T-40-2009, consta que mediante el establecimiento de razones sociales distintas SAAM S.A. ha pretendido eludir a través de COSEM S.A. el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley para con los comparecientes, COSEM S.A. prácticamente carece de patrimonio, lo que nos ha ocasionado la pérdida de las gratificaciones legales que nos corresponden durante toda la vigencia de la relación laboral.
En consecuencia, conjuntamente con las acciones para el pago de las prestaciones laborales adeudadas, corresponde que el empleador responda conforme al art. 507, inciso segundo, según lo dispone el inciso cuarto de la misma disposición.
Por lo expuesto solicita se acoja la demanda y se declare:
a) Que el despido es nulo y no ha producido el efecto de poner término al contrato en razón de las cotizaciones previsionales adeudadas, y en su mérito ordenar el pago de las remuneraciones habidas entre la aparente terminación del contrato y el pago de aquéllas y envío de la correspondiente comunicación; el pago de las cotizaciones sobre estas remuneraciones y el pago de los reajustes e intereses, o las sumas que VS. determine conforme al mérito de autos.
b) Sea que VS. estime nulo o válido el despido, o que el empleador lo hubiere convalidado o lo convalide, declarar que el despido es improcedente, y en su mérito ordenar el pago de las sumas señaladas, o las sumas que VS. determine conforme al mérito de autos.
c) Condenar a SAAM S.A y a COSEM S.A. al pago del máximo de las multas establecidas en el art. 507 inciso II del Código del Trabajo por responsabilidad en la utilización de subterfugios para eludir el eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley para con el compareciente. d) Condenar a la demandada al pago de las costas de esta causa.
SEGUNDO: Que contesta la demanda COSEM S.A, representada por su Gerente don Claudio Hurtado Lattapiat, quien controvierte la totalidad de los hechos expuesto en la demanda que no sean expresamente aceptados en esta contestación.
Señala que en forma previa debe aclarar, en relación a la situación económica actual de COSEM S.A., que el sector más afectado por la crisis económica mundial iniciada el año 2008 ha sido el naviero, repercusiones que la empresa ha sentido fuertemente. El tráfico de naves, de cuya frecuencia depende el nivel de ingresos de la compañía, ha bajado no tan sólo en el puerto de Valparaíso, lugar en donde los trabajadores denunciantes prestaban funciones, sino que a nivel nacional. Consecuencia de esto es, por ejemplo, que las dependencias de la compañía en el puerto de San Antonio y otros puertos, han debido ser cerradas. En otros, solo se opera un par de meses al año.
Pese a los esfuerzo de COSEM S.A. de mantener la compañía a flote, el nivel de ingresos se ha visto mermado en un nivel catastrófico, lo que ha llevado no sólo a disminuir las utilidades, sino que a generar pérdidas considerables. En efecto, y sólo a modo de ejemplo, los turnos portuarios reales realizados por los trabajadores, indicador que da cuenta de modo más fehaciente del real nivel de encargos realizados a la compañía, ha disminuido en un 42% respecto del primer semestre de 2008, en comparación al primer semestre de 2009. La falta de naves, que ha redundado en esta baja de turnos laborados por los trabajadores, ha llevado a que, desde el mes de abril de 2009 en adelante, los estados de resultado de los ejercicios comerciales de COSEM S.A. arrojen cuantiosas pérdidas, las que van desde $ 7.366.681 en el mes de abril de 2009, a $ 34.884.795 en el mes de julio del mismo año. De esta manera, COSEM S.A. se ha visto en la obligación de reducir los costos de sus operaciones, lo que implica que el trabajador eventual pasa a ser la modalidad única que permite trabajar en el puerto de Valparaíso frente a un trabajador permanente, cuyo ingreso esta compañía simplemente ya no puede solventar.
Cabe señalar que, SICOSEM está compuesto por treinta afiliados, los cuales tienen el carácter de trabajadores permanentes, es decir, con contrato de plazo indefinido. Las distintas organizaciones sindicales que existen dentro de la Compañía, se diferencian en cuanto a las funciones que desempeñan y el carácter en que realizan las mismas, y esto ocurre por decisión de los propios trabajadores. Este sindicato es el único de la compañía compuesto por trabajadores que se desempeñan en faenas de estiba y desestiba de naves con carácter permanente. Ello determina que sus remuneraciones deben pagarse, existan o no turnos portuarios que realizar y se presten efectivamente o no los servicios contratados. Esa es la gran diferencia con los trabajadores portuarios eventuales, que son contratados para la realización de un turno portuario, hecho el cual, termina la relación laboral. Esta es la razón por la cual se ha procedido al despido de los trabajadores con contrato indefinido. COSEM S.A. no se encuentra en condiciones de mantener trabajadores en estas faenas mediante contrato a plazo indefinido, ya que al no existir naves a las cuáles atender, simplemente no hay tareas para encargarles. La compañía sólo puede sostener trabajadores eventuales, los que son requeridos principalmente en una época del año específica, la temporada de la fruta.
Respecto del despido propiamente tal, señala que el 6 de Julio de 2009 se puso término a la relación laboral existente entre COSEM S.A. y los siguientes trabajadores: José Nicolás Berríos Madariaga, Carlos Vergara Concha, Sergio Alfonso Pizarro Bahamondez, Carlos Fernando Granada González, Gonzalo Luis Granada Alvarez, Adolfo Fernandez Arévalo, Artemio Aladino Flores Matadora y Carlos Humberto Villavicencio Barra, siendo la razón de dicho despido la necesidad de la empresa, dada la situación económica por la cual atraviesa. Esta crisis haría imposible mantener trabajadores en las labores de estiba y desestiba con carácter permanente, debido los altos costos que ello implica y a las nulas labores que realizar. Tras el referido despido, realizado cumpliendo todos y cada uno de los requisitos legales, los trabajadores José Berríos, Enzo Brito, Adolfo Fernández, Carlos Granada, Jorge Pellegri, Sergio Pizarro y Carlos Vergara, presentaron licencias médicas, lo que provocó que el término de su relación de trabajo quedara sin efecto. Dichas licencias, provienen en su gran mayoría de médicos psiquiatras, por lo que malamente pueden decir relación con el esfuerzo físico que requiere, la actividad portuaria. Hasta el día de hoy estos trabajadores siguen con licencia, ligados en una relación laboral con su representada, percibiendo beneficios especialmente colectivos, sin realizar la contraprestación correspondiente, cual es prestar servicios. Respecto de los trabajadores Nibaldo Díaz Chapa, Artemio Aladino Flores Matadora, y Carlos Humberto Villavicencio, también sindicalizados, han firmado sin problemas el finiquito correspondiente, recibiendo todos los pagos legales, incluyendo dos indemnizaciones de carácter voluntario. Claro es señalar, que ellos no se encuentran compareciendo en esta demanda, siendo parte del sindicato.
Es cierto que existe la causa Rol 652-2007 caratuladas "SICOSEM CON COSEM", actualmente en tramitación ante el Segundo Juzgado del Trabajo de Valparaíso e iniciada hace más de dos años atrás. También es efectivo que en ía misma compareció SICOSEM en representación de una serie de trabajadores, demandando el pago de algunas horas extraordinarias que, a su juicio, se le adeudan.
Lo que no es efectivo es que el despido actual tenga algún tipo de relación con esta causa, o bien con el hecho de que los trabajadores se encuentren sindicalizados. El despido anulado obedece a fundamentos de orden económico, cual es la imposibilidad de mantener trabajadores permanentes en las labores de estiba y desestiba de naves. Esto, es reconocido por el propio dirigente sindical Osvaldo Campaña Cuello, en declaraciones realizadas ante distintos medios de comunicación, tales como Diario La Nación, El Mercurio y La Estrella.
Expresa que el artículo 489 inciso cuarto del Código del Trabajo señala que, en caso de que el despido sea calificado como discriminatorio en atención a lo dispuesto por el artículo 2 del mismo cuerpo legal, el trabajador podrá optar entre la reincorporación o las indemnizaciones correspondientes, facultad que necesariamente debe existir al momento de presentarse la denuncia, de modo que la norma tenga algún tipo de sentido.
Pues bien, los trabajadores denunciantes fueron despedidos por la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, necesidades de la empresa. Sin embargo, estos mismos trabajadores, con posterioridad a dicho despido, presentaron licencias médicas fechadas con anterioridad. De esta manera y de acuerdo a lo establecido en el mismo artículo 161 esta vez en su inciso tercero, dicho despido no ha producido efecto alguno, por no ser permitido por dicha causal estando el trabajador con licencia médica.
Así, la posibilidad de reincorporación no existe desde el momento en que los trabajadores aún se encuentran relacionados con la compañía. Concluir lo contrario sería tan absurdo como analizar la nulidad de la nulidad, o bien la reincorporación del trabajador ya reincorporado, lo que a todas luces es ilógico. El único sentido que puede tener esta denuncia entonces, es el pago de una determinada cantidad de dinero, a modo de indemnizaciones.
Sostiene la denunciante que el derecho que se le habría afectado o vulnerado es la garantía de indemnidad, esto es, la prohibición de ejercer represalias en contra de los trabajadores a consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.
Ahora, si bien esta materia se encuentra establecida expresamente en el artículo 485 inciso tercero parte final del Código del Trabajo, se desprende a su vez del artículo 19 n° 3 de nuestra Constitución, el cual contempla la igual protección ante la ley de los derechos de todos los ciudadanos. Así, se entiende que el trabajador debe tener libertad para hacer valer los derechos que estime pertinentes, y dicha libertad implica el verse protegido de supuestas represalias posteriores.
Tanto la doctrina como la legislación hacen hincapié en el elemento central a tener en consideración para configurar la noción de "represalia", la conducta del empleador, debe tener como antecedente directo e inmediato la acción fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o el ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales. Esta relación acción-represalia debe ser directa e inmediata, de modo que pueda darse a entender, de manera indubitable, que una es consecuencia de la otra. Pues bien, en este caso, la acción fue interpuesta con fecha abril del año 2007. El despido, se ha producido en el mes de Julio de 2009. Esto es, han transcurrido más de dos años entre un acto y su supuesta consecuencia. En el intertanto, la relación laboral de su representada con los trabajadores que efectivamente accionaron por la vía judicial, se ha desarrollado en términos de absoluta normalidad. Si bien los trabajadores han sido citados a absolver posiciones ante el Segundo Juzgado del Trabajo de Valparaíso, es ilógico siquiera pensar que producto de su próxima comparecencia se les pudiera despedir, ya que esta comparecencia ha sido solicitada por la propia denunciada.
Es imposible, de acuerdo a estas apreciaciones, conectar el hecho del despido con una acción judicial ejercida hace más de dos años atrás.
Afirma también la denunciante que la otra vulneración sería el despido discriminatorio en razón de sindicación.
La noción de discriminación debe ser analizada atendiendo al hecho de que su concepto implica dos acepciones distintas. Por una parte, el sólo discriminar, implica diferenciar, esto es, separar uno o más individuos independiente de cuál sea la razón que se utilice. Así, se asimila la idea de discriminación a la mera diferenciación. Sin embargo, en el derecho del trabajo la noción de discriminación va más allá, e implica que a dicha diferenciación se le debe agregar un elemento valorativo, cual es que la misma se base en causales que no son justificables de acuerdo a la normativa laboral de modo de poder entender que no se ha respetado la igualdad de trato, principio contenido en nuestra Carta Fundamental artículo 19 n° 2. Sólo en ese contexto podemos hablar de discriminación en el derecho del trabajo.
En el caso de cualquier despido que no implique la totalidad de los trabajadores de la empresa va a implicar una diferenciación respecto de los despedidos. Pero esto se desprende de los hechos propiamente tales, y no constituye por sí una discriminación. Para que esta se hubiese configurado en este caso, sería necesario que estos despidos tuvieran un componente valorativo anexo, el que no existe. En efecto, la razón de los mismos, que ha sido explicada a los mismos trabajadores hasta el cansancio, es la situación económica que no permite sostener a trabajadores de carácter permanente en las faenas de estiba y desestiba, porque simplemente es imposible hacerlo. Claramente, la justificación del proceder del empleador en este caso, tiene un fundamento evidente.
Asimismo la relación de la supuesta discriminación con la sindicación es inexistente. La parte denunciante ha relacionado el despido con un acto discriminatorio, con el hecho de que los trabajadores fueran sindicalizados. De esta manera, estará indicando que este despido constituiría un atentado contra el derecho a la libertad sindical, ya que impediría el ejercicio de la misma por parte de los denunciantes. Pues bien, ni existe discriminación, ni en virtud de esta supuesta discriminación se ha atentado contra derecho alguno, puesto que no se busca impedir el ejercicio de las facultades otorgadas por el derecho a la libertad sindical.
Pues bien, SICOSEM ha realizado, previo a abril de 2007, durante dicho año y con posterioridad al mismo, todas las actuaciones propias de un sindicato, incluyendo denuncias a la Inspección del Trabajo, acciones judiciales, negociaciones colectivas, etc. Todos y cada uno de los actos realizados han sido con la conformidad e incluso el respaldo de COSEM S.A. y específicamente de su gerente general, Claudio Hurtado Lattapiat. Es más, cada vez que los dirigentes del mismo han pedido entrevistarse con él, dicha entrevista les ha sido concedida, existiendo canales de comunicación y negociación abiertos. En ningún momento, se ha tomado algún tipo de conducta discriminatoria respecto de alguno de los miembros de este sindicato.
De acuerdo a lo expuesto, no existe una discriminación en este caso, y menos aún, se relaciona con el hecho de la sindicación.
Por último, en lo que atañe a la causal de despido, la necesidad de la empresa como causal de despido, es preciso señalar que los despidos no sólo no son vulneratorios, sino que se encuentran plenamente justificados en atención a la necesidad de la empresa.
El concepto de necesidad de la empresa está definido en nuestro ordenamiento legal, artículo 161 del Código del Trabajo, el que en su parte pertinente indica: "El empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones de mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores" De esta forma y de acuerdo a lo indicado por el autor Luis Lizama Portal, lo esencial para entender que concurre la necesidad de la empresa es que la causal sea independiente de la persona del trabajador.
Ya se ha indicado en la parte expositiva de los hechos, la crisis financiera por la que atraviesa COSEM S.A. es consecuencia a su vez de la crisis económica internacional, evidenciándose en el sector marítimo por la disminución del tráfico de naves. En los hechos, es tan simple como que en el puerto de Valparaíso ya no recalan naves que permitan prestar los servicios del giro que la Compañía realiza.
Las labores prestadas por los denunciantes en este caso, corresponde a la estiba y desestiba de naves, y son prestadas en carácter permanente. Esto implica que COSEM debe pagar las remuneraciones de los mismos, independiente de cuál sea el flujo de naves a las cuáles se atiendan. Si bien hace años atrás esto tenía su razón de ser en el hecho de que la provisión de naves se encontraba prácticamente asegurada, en la actualidad esa realidad ha cambiado. En efecto, las naves han ingresado al puerto de Valparaíso específicamente en la temporada de la fruta, la que se corresponde a los meses de febrero a abril de cada año. Esa es la única oportunidad en que se le puede otorgar empleo a los trabajadores tal y como ellos mismos lo han indicado. Fuera de esas oportunidades simplemente no existen faenas para encargarles. Ello, ha redundado en que COSEM S.A. registre pérdidas millonadas en el primer semestre de 2009.
La compañía está consciente de que esta situación es independiente de los trabajadores, lo que de hecho se enmarca con la exigencia del artículo 161 antes citado. Pero hay que entender a su vez que es imposible, es económicamente inviable mantener un grupo de funcionarios remunerados y sin trabajo que otorgarles, por lo que se ha visto en la obligación de cubrir las faenas con trabajadores de carácter eventual, lo que se ha denominado "Lista 2". Esta decisión es propia y derivada del derecho de propiedad del empleador sobre los medios económicos pertenecientes a su empresa y las decisiones que se tomen respecto del mismo, derecho que se encuentra consagrado a nivel constitucional en el artículo 19 N° 24 del nuestra Carta Fundamental. El empleador es propietario de su empresa. De esta forma, se requiere necesariamente del juicio de ponderación propio del sistema de tutela laboral, esto es, determinar si el ejercicio de las facultades del empleador justifica su accionar.
Añade que la ponderación, actividad a desarrollar por el juez que conoce de la causa, reconoce tres juicios o sub principios que la definen, ó el denominado "test alemán" de Robert Alexy, a saber:
a.- Juicio de idoneidad: esto es que la restricción al derecho fundamental permita alcanzar un interés legítimo, entendiendo por tal un fin de naturaleza constitucional. En este caso, lo que se intenta mediante los despidos señalados es evitar que la empresa siga generando pérdidas económicas de tal magnitud, que impliquen el desarrollo de las demás faenas dentro de la misma. Esta decisión, se encuentra amparada por el derecho de propiedad, el cual como ya se ha indicado, es de rango constitucional.
b.- Juicio de necesidad: conlleva que la medida necesaria sea indispensable para logar el fin señalado. En este caso, estamos hablando no de abaratar costos, sino que de justificarlos de manera que se pueda optar por la sobrevivencia de COSEM S.A, compañía que ya ha adoptado todas las medidas que impliquen evitar el despido de trabajadores, sin que se haya logrado con las mismas solventar la situación económica actual. De esta forma, la decisión fue tomada ante la ausencia de opciones alternativas.
c- Juicio de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, debe analizarse si la importancia de un derecho justifica la restricción de otro. En el caso en comento, hablamos de la sobrevivencia de la empresa, versus la igualdad y libertad sindical de que son titulares los trabajadores denunciantes. SS., la decisión tomada por mi representada es el denominado "mal menor". El no despedir a trabajadores en esta instancia, significa seguir generando pérdidas en COSEM S.A. lo que a la larga acarrea el despido de un número mayor de trabajadores aún.
De esta forma, queda en evidencia que COSEM S.A. ha tomado la decisión de despedir a estos trabajadores, porque no le ha quedado otra opción que hacerlo.
Por lo expuesto, solicita el rechazo de la la denuncia presentada en todas su partes, con costas.
TERCERO: Que la demandada SUDAMERICANA AGENCIAS AÉREAS MARÍTIMAS S.A (SAAM), representada por Cristian Garnham Purcell, abogado, opone excepción de falta de legitimación pasiva de la denuncia interpuesta respecto de su representada. Señala que SAAM, es una persona jurídica cuyo giro es el de agenciamiento naviero, en los términos del Código de Comercio. COSEM S.A., por su parte, es una compañía cuyo giro corresponde a la movilización, carga y descarga de naves, una de cuyas tareas es, en efecto, la estiba y desestiba de naves En términos legales, es una "empresa de muellaje". Esta última faena es la realizada entre otros, por los miembros del Sindicato N° 1 de Trabajadores de COSEM S.A., en calidad de trabajadores permanentes.
COSEM S.A. proporciona este servicio a distintas compañías, en la medida que las mismas los requieran. El volumen de órdenes de trabajo proviene fundamentalmente de Terminal Portuario Pacífico Sur y de Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas. Por lo tanto, COSEM S.A., empleadora de los trabajadores denunciantes en este caso, posee una relación de carácter comercial con SAAM S.A. y con otras empresas de agenciamiento naviero. Ambas empresas tienen una relación de carácter comercial. Tanto SAAM S.A. como otras empresas encargan a Cosem la realización de una determinada faena o servicio, y el cómo ese servicio se lleva a cabo, es de competencia exclusiva de COSEM S.A. De hecho, tanto es así que los propios trabajadores denunciantes han prestado servicios en beneficio de distintas entidades, una de las cuáles es SAAM S.A.
En efecto, entre ambas empresas:
- No existe identidad de medios personales. Tanto SAAM como COSEM S.A. poseen todos y cada uno sus propios medio para llevar a cabo sus tareas.
- No existe una dirección común. SAAM tiene su gerente general y toda una organización administrativa. COSEM. S.A. en la realización de sus servicios tanto a SAAM S.A. como a sus otros clientes, tiene una única dirección que recae en su gerente general, don Claudio Hurtado Lattapiat.
- No existe una finalidad común, de momento en que son entidades societarias de distinto giro y área de mercado, las cuales sólo se transponen en los términos señalados.
- No existe una individualidad legal que una a las empresas antes referidas. Esto es, no existe ningún tipo de certeza jurídica que indique que ambas razones sociales se vean vinculadas en cuanto a organización de forma que la administración de una incida en la administración de la otra. Lo anterior es imposible, dado que son empresas independientes. Tanto es así, que COSEM S.A. atiende los requerimientos de otras empresas distintas de aquellas que forman parte del mal denominado grupo Sudamericana, cual es, por ejemplo, Terminal Pacífico Sur.
De acuerdo a lo expuesto, no se puede hacer aplicable el concepto de empresa u entidad empleadora, a las relaciones existentes entre COSEM S.A. y SAAM S.A.
Con todo, independiente de cuál sea el criterio en torno a determinar si COSEM S.A. y SAAM S.A. constituyen o no una misma empresa, en el caso del procedimiento de tutela de derechos y su especial naturaleza, la noción de empresa como grupo o holding, no es aplicable. En efecto, este procedimiento se encuentra establecido en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, y tiene como finalidad la protección de los derechos fundamentales del trabajador enumerados en dicho cuerpo legal y, para hablar de despido vulneratorio o discriminatorio en su caso, no cabe sido concluir que sólo las personas naturales son capaces de realizar conductas atentatorias y sólo la empleadora es capaz de acometer una conducta de estas características. En efecto, sólo puede lesionar un determinado derecho quien ejerce las facultades propias del empleador, como lo dispone el art 485 del Código del Trabajo. Aquí no se habla de grupo, de entidad empleadora o de subcontratación.
Contestando derechamente la denuncia de autos, expresa que controvierte la totalidad de los hechos expuesto en la demanda que no sean expresamente aceptados en esta contestación. Fundamentando la contestación reproduce lo expuesto por Cosem SA.
CUARTO: Se hizo el llamado a conciliación y no se produjo. Se recibió la causa a prueba y las partes rindieron las pruebas que se indicará a continuación.
QUINTO: La denunciante se vale de las siguientes pruebas:
A.- PRUEBA DOCUMENTAL: Se incorporan los siguientes documentos
1) Balance de la Compañía Sudamericana de Vapores correspondiente al año 2008 en el que aparecen muchas empresas coligadas, relacionadas, vinculadas y en la página 57 aparecen las empresas de muellaje y específicamente Cosem S.A. y los integrantes de su directorio, el objeto social que es servicio para la movilización de carga; (custodia)
2) Copia del contrato colectivo de trabajo de 26 de abril de 2006 suscrito entre la Compañía de Servicio de Movilización Limitada Cosem con el Sindicato de Trabajadores de empresa Nº 1 la Compañía de Servicio de Movilización Limitada al cual pertenecen todos los trabajadores denunciantes;
3) Copia de informe de fiscalización n° 1776 de la Inspección del Trabajo y la solicitud de acuerdo a la ley 20.285;
4) Copias de los avisos de comunicación de término de contrato de trabajo remitidos a cada uno de los demandantes con fecha 06 de julio suscrita por don Claudio Hurtado Lattapiat, gerente de Cosem ;
5) Copia de denuncia que hicieron el 24 de julio los trabajadores denunciantes ante la Inspección del Trabajo respecto a la materia;
6) Acta de mediación respecto de las represalias donde no hubo acuerdo suscrita por los dirigentes y la citación a la mediación y todos los documentos relativos a esa actuación administrativa;
7) Copia de tres documentos del departamento de operaciones de Saam referidos a tres trabajadores, que no son parte de los denunciantes a los cuales se les ha comunicado verbalmente su despido que son: Luis Albornoz, Héctor Holtz y Carlos Vergara, de fecha 30 de agosto de 2009, donde ellos están entregando los instrumentos de trabajo y está timbrado y recibido por Saam;
8) Respecto de las personas que había intención de despedir al 31 de julio, a los 30 integrantes del sindicato, copias que se les hace llegar a los dirigentes de la nómina de los 30 trabajadores en que aparecen los bonos de producción, préstamos de salud y se señala “finiquitados al 31 de julio”;
9) Distintas fotocopias de avisos aparecidos en la prensa, son 8 recortes de prensa relativos a la crisis que pasó Sudamericana de Vapores que logró un apoyo financiero alemán y sobre las paralizaciones que efectuaron durante el año los trabajadores portuarios y la concesión que se estaba discutiendo ante el Tribunal de la Libre Competencia, de fecha 19 de marzo, 25 de marzo, 28 de junio, 11 de octubre, 13 de noviembre, todos del 2008 y 10 de febrero y 28 de marzo, ambas del 2009.
10) Propuesta de negociación por cierre de la empresa hecha llegar a la empresa Cosem por el sindicato en el evento que cerrara, timbrada y recepcionada por el agente el 24 de julio de 2007, donde incorpora la nómina de sus trabajadores;
11) Copia de los contrato de trabajo de cada uno de los demandantes; y Liquidaciones de remuneraciones de los denunciantes.
B.- PRUEBA CONFESIONAL: Previo juramento de rigor absuelve posiciones:
1. Don Claudio Mauricio Hurtado Lattapiat, CI: 8.410.715-8, representante legal de Cosem S.A, quien declara que es el representante de Cosem S.A. empresa que se dedica a la atención de naves, estiba y desestiba, mantención y reparación de maquinarias de SAAM y TPS. Se relaciona mayoritariamente con SAAM en lo relativo a operaciones portuarias. Presta servicios para SAAM. Los portuarios utilizan maquinarias o equipos, como grúas horquilla y de buques. Esta maquinaria puede ser de SAAM u otro contratista. Cosem no tiene maquinarias propias.
Conoce a Osvaldo Campaña Cuello, es el Presidente del Sindicato de Estibadores de Cosem, de carácter indefinido. También ha sido Presidente de la federación de trabajadores portuarios. En el año 2007, más o menos en Septiembre, interpuso demanda contra la empresa para tener derecho a colación de media hora. Explica que Cosem trabaja con gente de carácter indefinidos, como los actores, pero también con trabajadores eventuales preferenciales que son como 55 y además, los discontinuos. Dice que el 6 de julio de 2009 se despidió a 11 trabajadores con contrato indefinido, entre ellos los 8 denunciantes, por razones de índole económico que les llevó a prescindir de ellos. No podía incluirlos como trabajadores eventuales porque tiene convenios con 55 personas que se desempeñan en tal calidad y como preferenciales. Estos convenios tienen duración de un año. Como alternativa se les ofreció que si se requería a alguno de ellos, los de bono de producción, como se les llama, se les traería a trabajar como discontinuo.
2. Don Juan Eduardo Escudero Alzamora, CI: 5.837.621-3, en virtud de poder especial otorgado por don Alejandro García-Huidobro, representante de SAAM S.A y señala que Cosem se dedica a dar servicios de estiba y es empresa filial de SAAM. Cosem da servicios de reparación y mantención de equipos, los cuales pertenecen a SAAM, mayoritariamente presta servicios a SAAM. Osvaldo Campaña Cuello es el Presidente del Sindicato y en tal calidad ejerció acciones o gestiones para lograr para los trabajadores portuarios el beneficio de media hora de colación.
Admite que él (el absolvente) pertenece al Directorio de Cosem y afirma que a los actores se les despidió porque la empresa desde el año 2000 en Valparaíso ha perdido volúmenes a causa de la concesión en los puertos y porque SAAM se adjudicó la concesión del puerto de San Antonio y no de Valparaíso. Siendo SAAM el principal cliente de Cosem, se fue a San Antonio, por lo que tiene poca actividad o movimiento en Valparaiso. Dice que hay poca fruta y autos, porque se fueron a San ANTONIO. Les quedó muy poco buques pesqueros.
En consecuencia la racionalización económica se debe a un problema de volúmenes y esto ha disminuidos el movimiento y la parte económica. En los dos últimos años ha habido crisis fuerte por causa de la baja de volúmenes. Señala que los denunciantes han hecho uso de licencias médicas, pero no sabe si están vigentes. Desconoce el detalle pero se les ofreció finiquito.
C.- PRUEBA TESTIMONIAL: Previo juramento de rigor, prestan declaración los siguientes testigos:
1. Don Jorge Moisés Bustos Bustos, CI: 7.306.002- , quien expone que Cosem es una empresa de estiba, carga y descarga, de buques. El es portuario desde los 17 años y hoy tiene 53. SAAM tiene a Cosem para estiba y como enganchadores de personal, pero las maquinarias son de SAAM. Actualmente sólo trabaja con SAAM porque antes lo hacía también con Terminal Pacífico Sur, pero ahora ya no está ese convenio.
Conoce a Campaña porque es el Presidente del Sindicato y el más ferviente dirigente que ha intentado cobrar la media hora de colación en materia portuaria.
El Sindicato Sicosem fue el primero en plantear el problema de la media hora de colación y esto se gestionó hace dos años atrás en Tribunales. Los actores fueron despedidos y en las negociaciones posteriores los dirigentes sindicales solicitaron que se les contratara como eventuales, pero esta petición fue rechazada. Después de estos despidos han ingresado trabajadores al Puerto, gente de la lista 2 (eventuales).Algunos de los trabajadores despedidos hicieron uso de licencia médica, pero ahora ya no están con licencia.
2. Don René Ganimede Jara Encalada, CI: 6.665.308-8, quien señala que
Cosem se dedica a estiba y desestiba. Los denunciantes se desempeñaban para dicha empresa, lo que sabe porque él también trabaja en el puerto. Asimismo sabe que Cosem contrata personal para ofrecérselo a SAAM, es decir, le ofrece el recurso humano. Explica que él trabajaba como Guardia de seguridad en el puerto y controlaba las “nombradas” y por eso lo sabe. Afirma que los denunciantes han ejercido acción judicial contra las demandadas porque cuando cobraban la media hora de colación, los despidieron. Esto lo han hecho a través del Sindicato y de su Presidente. El Sindicato denunció porque no se pagaba la media hora de colación.
Dice que los actores fueron despedidos en el 2008 y que estaban con licencia médica cuando esto ocurrió, pero ya no tienen licencia. Se enteró de esto porque los que trabajan en el Puerto se conocen todos
Contrainterrogado manifiesta que nunca trabajó para Cosem.
3.-Don Heraldo Enrique Valdebenito Pérez, CI: 7.862.331-4, quien declara que los denunciantes trabajaron para Cosem, empresa que se dedica a la estiba y desestiba, carga y descarga de los buques de SAAM. Los implementos de trabajo y maquinarias son de SAAM. En el año 2007 demandaron a la empresa por jornada de trabajo, lo que se hizo a través del Sindicato y su Presidente, el Sr Campaña. Los trabajadores eventuales de Cosem han trabajado en el Puerto, no los denunciantes que son indefinidos y fueron despedidos.
D.- CAUSAS TRAIDAS A LA VISTA: Se tiene a la vista la causa RIT: T-40-2009 y, a la vez, no habiendo arribado al Tribunal la causa Rol 652-2007 del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, se incorporan a la causa, copias autorizadas de dicha causa.
E.-EXHIBICION DOCUMENTAL: La parte demandada SAAM S.A exhibe los siguientes documentos solicitados por la demandante:
a) Copia de los balances y estados financieros tanto de Saam como de Cosem S.A.;
b) La carta de aviso despido de todos los trabajadores a los que ha puesto término a la relación laboral la Compañía de Servicios de Movilización Limitada Cosem, no solo a estos sino que a todos los trabajadores que ha despedido en los puertos donde presta servicios Cosem;
c) Copia de la escritura social de Saam y Cosem y su respectiva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces; y
d) Copia de las actas en que constan los nombres de los sucesivos directorios desde el año 2007 a la fecha.
SEXTO: La denunciada Cosem SA, a su vez, presenta las siguientes probanzas:
A. PRUEBA DOCUMENTAL: Se incorporan los siguientes documentos
1) Contratos de trabajo suscritos entre Cosem S.A. y los trabajadores, José Berríos, Enzo Brito, Adolfo Fernández, Carlos Granada, Sergio Pizarro, Jorge Pellegri González y Carlos Vergara, todos suscritos con fecha 01 de julio de 2004;
2) Negociación por cierre de la empresa enviada por el Sindicato de Trabajadores N° 1 de Cosem S.A. con fecha 24 de julio de 2007, dirigido a la empresa;
3) Copia de documento denominado nómina de turnos reales emitido por Cosem S.A. respecto de los períodos primer semestre de 2008 y primer semestre de 2009;
4) Estados de resultado correspondientes a los ejercicios de los meses de enero a agosto del presente año, que establecen los gastos e ingresos de la demandada;
5) Tres impresiones de artículos de prensa de los diarios La nación de fecha 12 de abril de 2009, El Mercurio de fecha 17 de julio de 2009 y La Estrella de 18 de julio de 2009, en todos los cuales aparecen declaraciones del señor Osvaldo Campaña Cuello a nombre del sindicato N° 1 Sicosem, entre los cuales se encuentra los trabajadores denunciantes, en los cuales reconocen la crisis económica del sector naviero en general y específicamente de la parte denunciada Cosem S.A.; y
6) Copia de renovación de licencias médicas de los trabajadores José Berríos de fecha 28 de septiembre de 2009, Enzo Brito de fecha 01 de octubre de 2009, Adolfo Fernández de 29 de septiembre, Carlos Granada de 08 de agosto de 2009, Jorge Pellegri González de 16 de septiembre de 2009, Sergio Pizarro de 02 de octubre, Carlos Vergara de 28 de septiembre de 2009, los que corresponden a renovaciones de licencias médicas de diversos médicos en los que se da cuenta de los períodos
B. PRUEBA CONFESIONAL: Previo juramento de rigor absuelve posiciones
Don José Nicolás Berrios Madariaga, CI: 8.606.047-7, quien declara que su empleador era Cosem, que fue contratado hace 24 años, pero que 4 años antes se desempeñó como eventual. Su contrato es indefinido y su remuneración mensual de $800.000 ó $900.000 en tiempos buenos, en los malos era muy inferior porque el sueldo base era bajo.
Fue despedido el 6 de julio de 2009, por necesidades de la empresa lo que se fundamenta en que hay pocos turnos. En realidad hay pocos turnos porque TPS ya no pide personal y hay poca llegada de buques. La empresa licitó en San Antonio y TPS no pidió más turnos. El no realizó turnos en 2009 porque estuvo con licencia médica. En 2007 y 2008 sí los hizo, pero hasta por ahí no más porque no había pega. En enero era malo y en febrero había más embarques, oportunidad en que había que trabajar mucho para salvar el invierno. La pega se fue para San Antonio y aquí se quedaron sólo con los buques fruteros, los que dan pega entre diciembre y más o menos hasta mayo.
Conoce el plan de mitigación, consiste en un curso de capacitación y además se les da un dinero, plan que depende del gobierno y que persigue salvarles la situación porque no hay trabajo.
Hizo uso de licencia médicas, pero ahora no está con licencia.
C.- PRUEBA TESTIMONIAL: Previo juramento de rigor, prestan declaración los siguientes testigos
1.- Don Gabriel Alberto Antonio Morales Manríquez, CI: 5.598.754-8, quien asevera que trabaja para Cosem desde noviembre de 2005 en Valparaíso y fue contratado por el empresa en mayo de 2004. Actualmente es Agente de local de Valparaíso. Administra al personal que trabaja en el puerto para su cliente SAAM. Este es el único cliente porque antes tuvieron a TPS pero dicho acuerdo terminó. El convenio era para contratar personal de renta fija, indefinido. Explica que hacen una redondilla por el sistema de “nombrada”. Hay una lista 1, compuesta por los trabajadores “bono de producción” que son indefinidos. Luego, una lista 2, con los trabajadores eventuales con convenio por año renovable año a año. También se contratan eventuales por sólo 3 meses en los meses de la fruta. Esta es una dotación especial.
Si con los trabajadores de la lista 1 no alcanza y se requiere más personal, se pasa a la lista 2, a los eventuales de tres meses y si aún faltaran se llama a los discontinuos.
Desde el 2005 a la fecha los turnos han ido disminuyendo, hay 40 ó 45% de menor movimiento. Los trabajadores de bono de producción, lista 1, ganan sueldo base fijo de $197.000 y fracción, más los turnos y otros beneficios, de manera que el costo empresa de trabajadores indefinido, que incluye costo anual, es de más o menos $400.000 al mes. A su vez, el costo empresa de los trabajadores de la lista 2 es menos porque no tienen sueldo base, pero si no hay turno no hay paga.
La situación financiera de Cosem, desde abril o mayo de 2009, al no tener a TPS
Y más la situación económica mundial, se ha visto muy perjudicada porque los costos fijos no se pueden solventar, y ha habido incluso, pérdidas. Por eso se prescindió de los servicios de los trabajadores indefinidos porque se hizo insostenible la mochila.
En cuanto a la relación con SAAM dice que hasta que Cosem pasó a ser sociedad anónima había relación entre ellas, porque siendo una empresa limitada era sin fin de lucro y se formaba parte de la administración. En todo caso, el dueño de Cosem es SAAM.
Dice que hubo trabajadores que fueron despedidos el día 7 y trajeron licencia médica con posterioridad y hubo que aceptarlas. No recuerda la fecha, pero el Sindicato Sicosem presentó demanda por la media hora de colación y está aún en tramitación, pero esto ocurrió mucho antes del término de los contratos de los actores.
2.- Don Patricio Modesto Jesús Zúñiga Zamora, CI: 7.384.782-6, dice que es “nombrador” en Cosem desde 1990, labor que consiste en designar los turnos a la nave. Lo que solicita SAAM, porque actualmente es el único cliente del Cosem. Antes era cliente TPS pero sólo hasta marzo de 2009 pidió servicio. Ha bajado mucho el número de turnos, de unos 18.000 en 2008 se bajó a 10.000 en 2009. Esto ocurre porque el mercado ha actuado así, desde que en el 2000 se produjo la licitación del Puerto y también en 2009 por la crisis mundial que también influyó de alguna manera.
En 2009 Cosem efectuó turnos de personal de bono de producción (indefinidos) a Marzo 30 ó 33 turnos, en abril bajó a 15 ó 18 turnos y después ya no hubo más buques en invierno, sólo en diciembre 2009 empezaron a llegar nuevamente por la fruta. Dice que el plan de mitigación es un plan gubernamental para absorber la cesantía, a través de cursos de capacitación y con una remuneración mensual.
Señala que el costo empresa para trabajador indefinido alcanza a unos $400.000 al mes, mientras que el costo empresa por trabajador eventual es sólo de $27.000 al mes.
Dice que Cosem se dedica a prestar servicios portuarios, de muellaje, específicamente presta servicios a las naves para la estiba y desestiba, a través de una solicitud de personal. Para ello Cosem tiene lista 1, los trabajadores de bono de producción o indefinidos, lista 2 que son los trabajadores eventuales y los discontinuos. Actualmente se encuentran en su mayoría con licencia médica porque van a ser despedidos. Ellos no son eventuales, son contratados indefinidos. Estos trabajadores efectuaron denuncia a la Inspección del Trabajo en el año 2007, pero no sabe en qué consistió dicha denuncia. Esta denuncia la presentó el Sindicato Sicosem en 2007.
D.- OFICIOS: La parte denunciada, Cosem SA, incorpora las respuestas a los oficios enviados a Compin, Fonasa Valparaíso, a Terminal Pacífico Sur y a la Directemar, este último adjunta un CD con la información requerida, por lo cual queda en custodia.
SEPTIMO: Finalmente la denunciada SAAM SA rinde prueba TESTIMONIAL y previo juramento de rigor, presta declaración don Claudio Mauricio Hurtado Lattapiat, CI: 8.410.715-8, quien expresa que es el Gerente general de Cosem. Señala que el directorio de Cosem lo componen Juan E. Escudero Moreno y Antonio Irarrázabal, mientras que en el directorio de SAAM están Juan Claro, Arturo Claro Alvarez y Demetrio Infante. La actividad de Cosem consiste en prestar servicios de operaciones portuarias, mantención y reparación de maquinarias. Sin embargo, hoy Cosem realiza 80% de labor terrestre y sólo 20% de actividad portuaria. Esta última, con personal renta fija o bono de producción, también eventuales con contrato y finiquito diario hasta un año y asimismo con convenio de producción de puestos de trabajo de sólo tres meses, también con convenio anual. En los meses de diciembre a abril porque antes esta época era de mayor movimiento por la fruta.
La actividad de SAAM consiste en el agenciamiento de naves. Señala que Cosem terminó los servicios de los empleados indefinidos porque ha bajado el número de turnos, lo que se hizo crítico entre 2008 y 2009, incluso entre marzo y noviembre de 2009 no hubo movimiento ni actividad, en circunstancias que estos trabajadores significan un costo empresa de $400.000 al mes por cada uno de ellos. Los clientes eran SAAM y TPS, pero este último ya no pidió más servicio desde marzo de 2009.
Cosem hoy tiene mala situación financiera por lo antes expuesto porque los turnos originaron pérdidas y si bien en diciembre se superó un tanto, esto fue por una cantidad ínfima. Añade que SAAM no ha pedido servicio porque la estiba y desestiba está relacionada con naves y no se han atendido naves desde diciembre. SAAM tiene el 90% de las acciones de Cosem.
Dice que firmó contrato colectivo con el Sindicato y los actores pertenecen a él. En dicho contrato está estipulado el pago de anticipo de indemnización por años de servicio y esto se paga en el mes de febrero de cada año. No es una suma fija, es un porcentaje o días de la indemnización. Se les paga a los trabajadores si reúnen las condiciones y lo piden. Se les ofreció finiquito cuando fueron despedidos, del cual se descontaría los préstamos personales y los anticipos de indemnización por años de servicio. Los demandantes no firmaron estos finiquitos, pero sí hubo dos que sí firmaron e hicieron reserva de derechos.
Los denunciantes no estaban con licencia médica al despedirlos, porque se despidió a quienes no tenían licencia, pero hubo algunos que trajeron licencia médica después, pero con fecha anterior y hubo que aceptarlas. De los 11 sólo uno sigue con licencia médica.
Añade que hubo denuncia ante la Inspección del Trabajo por estas desvinculaciones alegándose represalias por la demanda interpuesta en el 2007 por la media hora de colación, pero esta demanda fue muy anterior a los despidos.
OCTAVO: Que la denunciante ha sostenido que se les ha vulnerado la garantía de indemnidad y de no discriminación en razón de sindicación, razón por la cual lo primero que se ha de dilucidar es si a los actores se les despidió el 06 de julio de 2009 por represalia del empleador en razón de haber ejercido estos trabajadores acción judicial en materia laboral en contra de ambas demandadas, vulnerándose la garantía de indemnidad de ellos y, asimismo, si Cosem S.A. tomó la decisión de despedirlos como una forma de sancionar al sindicato y a todos sus integrantes por la sola circunstancia de pertenecer a él, incurriendo así el empleador en discriminación en razón de sindicación.
NOVENO: En relación con esta materia se acompañó al juicio copia fotostática de la causa seguida ante el Primer Juzgado del Trabajo de Valparaíso, rol nº 652-2007, ingresada el 8 de octubre de 2007, interpuesta por el Presidente del Sindicato de Empresa Compañía de Servicios de Movilización Ltda. Nº 1, en representación de 31 trabajadores socios del sindicato, entre los cuales se contaban los actores, con el objeto de obtener el pago de horas extraordinarias.
De manera que es efectivo y no lo han negado las partes, que hay un juicio pendiente entre el Sindicato al que pertenecen los actores y las demandadas de este juicio, sin embargo, tomando en consideración la fecha de interposición de tal demanda, octubre de 2007 y, que los despidos de los actores sólo tuvo lugar el 6 de julio de 2009, no se evidencia que esta última decisión corresponda a una reacción frente a la demanda interpuesta casi dos años antes, no parece un acto de represalia como consecuencia o venganza por dicha actuación judicial, por cuanto ha transcurrido mucho tiempo entre estos hechos. Si se considera además, que de los recortes de publicaciones de Diario que acompañó la denunciante, que aluden a gestiones, movilizaciones y paros realizados por la situación de los portuarios y licitación de los puertos, como también sobre el temor de que la licitación traerá como consecuencia despidos masivos, la alegación de represalia resulta aun más débil.
Lo anterior explica por qué los actores al recurrir ante la Inspección del trabajo, el 24 de julio de 2009, reclamando por causa de su despido, si bien sostienen que se les ha vulnerado la garantía de indemnidad, no dicen cómo les fue vulnerada. Y tampoco hay en el proceso prueba alguna que entregue indicios de haber sido estos trabajadores objeto de venganzas o represalias por causa de la demanda interpuesta en 2007, ya que los testigos si bien mencionan dicha demanda no aluden a hecho alguno que indique que el despido tenga relación con ella. El informe con conclusiones jurídicas, de la Inspección del Trabajo, que señala que habría habido vulneración a la garantía de indemnidad se basa casi exclusivamente en la circunstancia de que los trabajadores despedidos habrían interpuesto acción judicial en contra de las demandadas y en la circunstancia de haber sido éstos citados a absolver posiciones para el día 2 de septiembre de 2009, lo que resulta del todo insuficiente para establecer que haya existido un actuar tendiente a ocasionar daño al trabajador, sobre todo porque no se divisa la conexión causa-efecto entre estos hechos, en circunstancias que una represalia necesariamente debe ser respuesta o reacción directa, lo que no se dio en la especie.
Añaden que también se infringió la garantía del art. 19 Nº16 de la Constitución Política sobre libertad sindical, pero el contrato colectivo acompañado por la demandante de fecha 29 de abril de 2008, celebrado entre Cosem y Sincosem, fecha posterior a la demanda interpuesta en 2007, demuestra que no se ha impedido al Sindicato realizar su labor. A su vez, no se desprende de las pruebas rendidas que para proceder al despido de los actores se haya discriminado en razón de sindicación, ya que los testigos no relacionan el despido con las gestiones sindicales realizadas para obtener beneficios de los trabajadores sindicalizados, ni aluden a discriminación en relación con sindicación, aun cuando se refieren a la demanda interpuesta en el 2007, pero al respecto sólo dicen saber de esta demanda y que se pretende obtener horas extras y la media hora de colación. Por otra parte de acuerdo a lo expresado por los actores, habría habido discriminación por cuanto ellos intentaron ser re contratados como eventuales y esta solicitud les fue denegada. De acuerdo con las declaraciones de los representantes de las demandadas, al absolver posiciones y de los testigos de esta parte, existen convenios anuales con los trabajadores eventuales que son como 55, lo que han debido respetar y, en todo caso, se debe tener en cuenta que en todo despido hay cierta discriminación propia de la decisión de excluir a uno o varios trabajadores de acuerdo con la facultad de administración del empleador, sin perjuicio de la necesidad y justificación de tal medida, por lo que no se ve la razón por la cual se debiera prescindir de los eventuales para reemplazarles por los indefinidos.
DECIMO: Que por lo expuesto no cabe sino concluir que no se han probado indicios de haberse vulnerado a los actores sus garantías de indemnidad ni su derecho a no discriminación por sindicación, razón por la cual la acción de tutela laboral de derechos fundamentales, será rechazada.
UNDECIMO: Atendido lo expuesto, habiéndose interpuesto en subsidio, la acción de nulidad del despido, despido improcedente y de responsabilidad del empleador, es preciso señalar que no está discutido el hecho del despido y que lo primero que se ha de dilucidar es si éste fue nulo en los términos del art 162 del Código del Trabajo.
Al respecto, la demandante ha sostenido que las cotizaciones que se adeudarían a los actores derivan de la circunstancias de no habérseles pagado gratificaciones y por tanto, no haberse pagado cotizaciones por este concepto.
En consecuencia, no se ha retenido a estos trabajadores suma alguna de sus remuneraciones para el pago de las cotizaciones que se estiman adeudadas y, por tanto, conforme lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema, no resulta procedente la acción de nulidad del despido interpuesta, la que se rechazará.
DUODECIMO: A continuación y en relación con la acción por despido improcedente, es preciso determinar si el despido de que fueron objetos los denunciantes el 06 de julio de 2009 fue motivado por necesidades de la empresa, cuáles habrían sido tales necesidades en relación con el contenido de la carta de despido y circunstancias.
En la carta de despido, Cosem indicó a los actores que se les despedía por “necesidades de la empresa, artículo 161 del Código del Trabajo, específicamente por racionalización económica derivado de la disminución de turnos portuarios”.
DECIMOTERCERO: Que con el mérito de la prueba rendida por las partes se concluye que la causal invocada por la demandada, ha quedado acreditada por lo siguiente:
a) Porque don José Nicolás Berrios Madariaga, demandante que fue llamado a confesar, declara que fue despedido por su empleador Cosem, el 6 de julio de 2009, por necesidades de la empresa y agrega que ello se fundamenta en que hay pocos turnos, tanto porque TPS ya no pide personal, como porque hay poca llegada de buques desde 2008 y por eso no había “pega”. Dice que la “pega” se fue para San Antonio. Añade que hay un plan de mitigación que consiste en un curso de capacitación y además se les da un dinero, plan que depende del gobierno y que persigue salvarles la situación porque no hay trabajo.
b) Porque los testigos de la demandada, Gabriel Morales y Patricio Zúñiga, también se refieren a la disminución de turnos, al costo que le significa a la empresa cada trabajador indefinido o permanente en circunstancias que no hay naves que atender y al plan gubernamental de mitigación.
c) Porque el propio Sindicato de Trabajadores N° 1 de Cosem S.A. con fecha 24 de julio de 2007, dirigió a la empresa una propuesta de negociación por cierre de la empresa.
d) Porque la notoria disminución de los turnos se consigna en la nómina de turnos reales emitido por Cosem S.A. respecto de los períodos primer semestre de 2008 y primer semestre de 2009, acompañado por la demandada. Asimismo TPS contestando oficio informa que el último pedido a Cosem lo efectuó en marzo de 2009.
e) Porque las pérdidas obtenidas por Cosem en los meses de enero a agosto de 2009 constan en los Estados de resultado, acompañados en los que establecen los gastos e ingresos de la demandada.
f) Porque consta también en los artículos de prensa, La Nación, El Mercurio y La Estrella, que acompañaron ambas partes, que el señor Osvaldo Campaña Cuello a nombre del sindicato N° 1 Sicosem, entre los cuales se encuentra los trabajadores denunciantes, hace declaraciones reconociendo la crisis económica del sector naviero en general y específicamente de la parte denunciada Cosem S.A.
g) Porque los balances y estados financieros tanto de Saam como de Cosem S.A. permiten inferir que Cosem afecta negativamente a SAAM en su resultado 2008 y 2009, si bien es cierto que ambas empresas mantienen activos que les permiten mantener un flujo suficiente, no lo es menos que es el puerto de Valparaíso, lugar donde se desempeñan los actores, el que está deprimido y requiere de la racionalización.
DECIMOCUARTO: Que, si bien es cierto que los actores hicieron uso de licencia médica con posterioridad a sus despidos, las que conforme lo informado por Compin se tramitaron a cada uno de ellos, no lo es menos que en el referido informe, respuesta de oficio solicitado por la denunciada Cosem, se indica que a la fecha no están vigentes tales licencias médicas. En todo caso, la demandante no solicitó nulidad del despido de conformidad con el art 161 del Código del Trabajo, sino que alegó la improcedencia de la causal invocada.
En consecuencia, habiéndose establecido que se ha configurado la causal invocada se concluye que el despido tuvo justificación legal y por tanto, atendido que la causal de término de contrato invocada da derecho al trabajador al pago de las indemnizaciones demandadas, éstas se ordenarán pagar, sin incremento legal.
DECIMO QUINTO: En lo que atañe a los feriados demandados, no probó la demandada haberlos otorgado o pagado, por lo que se mandarán pagar.
DECIMO SEXTO: En cuanto a la remuneración ganada por los actores, ha quedado probado con las liquidaciones de remuneraciones acompañadas por la demandante que fue la suma que se indica respecto de cada uno de ellos, al demandar indemnización sustitutiva de aviso, suma que se da por establecida.
DECIMO SEPTIMO: Que en lo que concierne a la relación existente entre Saam y Cosem y si entre ellas existe una organización de medios personales, materiales o inmateriales bajo una dirección común y con una finalidad económica en torno a la explotación de un giro determinado, constituyendo una unidad económica y una entidad empleadora, se infiere de la prueba rendida que efectivamente se trata en la especie de empresas relacionadas, tal como consta de la documentación exhibida por Cosem SA. y de las declaraciones vertidas en este juicio, sin perjuicio de lo cual, cada una de ellas posee una organización de medios personales, materiales e inmateriales que se encuentran ordenados bajo una dirección e individualidad legal determinada e independiente, ya que cada una tiene una finalidad y presta un servicio que si bien está relacionado, no es el mismo, ya que mientras SAAM es una empresa de agenciamiento naviero, Cosem es una empresa de muellaje, de manera que no se puede hablar de un solo empleador o empresa, porque se trata en suma de empresas relacionadas que buscan maximizar los recursos económicos de éstas, utilizando las sinergias que se dan entre las empresas que la conforman simplemente por ser de todas de un mismo rubro o sector, pero no integran sus actividades ni hay una dirección unitaria.
Por consiguiente, los actores fueron sólo trabajadores de Cosem SA.
DECIMO OCTAVO: Que derivado de lo expuesto, no se advierte que Cosem, empleador de los actores, haya incurrido en las conductas propias del subterfugio a que alude el artículo 507 del Código del Trabajo.
DECIMO NOVENO: Que, finalmente, se cobran gratificaciones legales cuyo pago se habría eludido precisamente por el subterfugio en que habría incurrido el empleador, el que no quedó probado y por tanto, se rechazará también esta prestación.
Y visto además lo dispuesto en los arts. 3, 7, 73, 161, 456, 457, 459 y 485 y siguientes del Código del Trabajo SE DECLARA:
I.- Que se hace lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva hecha valer por SAAM SA.
II.- Que se rechaza la acción de tutela de derechos fundamentales.
III.- Que se niega lugar, asimismo a la demanda subsidiaria de nulidad del despido, despido injustificado y responsabilidad del empleador, salvo en cuanto se ordena pagar las sumas que en cada caso se indican por indemnización sustitutiva de aviso previo, indemnización por años de servicio y por feriado proporcional, debiendo la demandada Cosem SA pagar por estos conceptos las siguientes sumas:
- JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA $ 663.060, $15.913.440 Y $ 397.836;
- ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, $487.170, $9.743.400 Y $389.736;
- ADOLFO A. FERNANDEZ AREVALO $491.130, $11.295.990 Y $327.420;
- CARLOS F. GRANADA GONZÁLEZ, $637.800, $12.756.000 Y $170.080;
- JORGE ENRIQUE PELLEGRI GONZÁLEZ, $514.410 Y $ 12.345.840;
- SERGIO A. PIZARRO BAHAMONDEZ, $564.630, $12.979.590 Y $150.488;
- CARLOS A. VERGARA CONCHA, $ 689.310, $ 16.543.440 Y $ 459.540;
- GONZALO GRANADA ALVAREZ, $513.180, $12.316.320 Y $530.286.
Dichas cantidades se pagarán con los reajustes e intereses señalados en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.
IV.- Cada parte pagará sus costas.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
RIT T - 53 - 2009
RUC 09- 4-0022411-8
Dictada por doña Mónica Soffia Fernández, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso.
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