RECLAMACIÓN; JLT Valdivia, 7/05/2012; acoge reclamación en contra de multas administrativas (derivadas de informalidad laboral); insuficiencia de la constatación de la Inspección del Trabajo para determinar la efectividad de existir vínculo de subordinación y dependencia; en ningún momento se expresa que la relación laboral (por la fiscalizadora constatada) subyace de tales o cuales antecedentes (a excepción de la inexistencia de contrato por escrito, cuestión), de modo que no se aprecia un ejercicio o una construcción racional del vínculo de subordinación o dependencia, de modo tal que la imputación formulada no descansa en datos concretos (aparte del formal ya señalado) que den cuenta acerca de la existencia de la especialísima forma de prestación de servicios a que alude el artículo 7° del instituto laboral; RIT I-2-2012

Valdivia, siete de mayo de dos mil doce. VISTOS, OÍDOS Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que comparece ante este Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia don Arturo Ruiz Symmes, abogado, en representación de ESPARTACO SEGURIDAD LIMITADA, entidad de giro prestación a terceros de personal de seguridad, RUT 76.360.180-3, ambos con domicilio en Pérez Rosales 642, oficina 34, Valdivia, quien deduce reclamo en contra de la señora INSPECTORA PROVINCIAL DEL TRABAJO DE VALDIVIA, doña Viviana Grandón Santana, o a quien le esté subrogando, supliendo o actuando como Inspector Provincial, domiciliada en San Carlos N° 147, Valdivia, a fin que se dejen sin efecto las resoluciones 7813/2012/012-1, 2, 3 y 4, todas de fecha 24 de enero de 2012 y que fueron notificadas a su representada con fecha 10 de febrero del mismo año, las que son del siguiente tenor: a. Resolución 7813.12.012-1, por 5 UTM ($195.690.-), por no escriturar contrato de trabajo respecto de don Roberto Miranda Castillo; b. Resolución 7813.12.012-2, por 30 UTM ($1.174.140.-), por no entregar comprobante de pago de remuneraciones a don Roberto Miranda Castillo. c. Resolución 7813.12.012-3 por 22,5 UF ($503.507.-), por no declarar de manera oportuna las cotizaciones previsionales en la A.F.P respecto de don Roberto Miranda, y d. Resolución 7813.12.012-4 por 30 UF ($671.343.-), por no declarar de manera oportuna las cotizaciones del mismo don Roberto Miranda Castillo en la A.F.C. Señala que los funcionarios de la Inspección del Trabajo tienen muchas tareas importantes, como por ejemplo, fiscalizar a las empresas que descuentan las cotizaciones previsionales a sus trabajadores y no las integran, en lugar de persistir en sanciones por montos abusivos respecto de una empresa que se caracteriza por cumplir a cabalidad con las normas laborales y previsionales (sic). En efecto, asegura que su mandante es un ejemplo de cumplimiento de las normas previsionales y del trabajo con su personal, existiendo excelentes relaciones, al punto que la mayoría del personal trabaja en la empresa por varios años y que sin perjuicio de ello, la fiscalizadora en vez de aplicar el mínimo de la multa, éstas se fijaron en sumas extremadamente abultadas (sic). Agrega que agrava la falta de esta fiscalizadora el hecho que en causa anterior se dejó sin efecto las multas que le fueron aplicadas a su mandante, con costas. Derechamente en el caso concreto, aduce que la fiscalizadora no solo se equivoca, por cuanto se le explicó claramente que el señor Miranda no es un trabajador regido por el Código del Trabajo, sino un profesional contratado a honorarios, exhibiéndose el respectivo contrato, máxime ser éste jubilado de las Fuerza Armadas, ejerciendo labores de conductor de un taxi colectivo. Asegura que el aludido Sr. Miranda presta servicios a honorarios como supervisor de trabajadores, sin cumplir horario y sin dependencia y subordinación y que atendido a su profesión militar, está en condiciones acorde a la prestación de servicios convenida, de acudir en cualquier momento a un lugar en que existan trabajadores de la empresa; entonces, el servicio a honorarios que presta consiste en apersonarse por unos minutos en algún lugar donde existan trabajadores; ver que estén cumpliendo sus funciones; que lo hagan con los uniformes y elementos imprescindibles para el desempeño de sus funciones, lo que puede tomarle solo unos minutos. Así las cosas, no existiendo contrato de trabajo bajo dependencia y subordinación, no puede multarse por no escriturar contrato de trabajo (primera de las multas) y como no lo hay, no corresponde entregar comprobante de pago de remuneraciones (segunda de las multas, porque no hay remuneraciones sino que honorarios acorde al contrato de prestación de servicios) y tampoco corresponde declarar cotizaciones en alguna AFP (tercera de las multas) y aunque hubiera sido trabajador regido por el Código del Trabajo, no corresponde legalmente cotizar en una AFC porque la ley respectiva excluye cotizar a los jubilados. Previa cita de disposiciones legales que invoca, solicita que se dejen sin efecto las resoluciones y multas aludidas, con costas y en subsidio que se rebajen al mínimo. SEGUNDO: Que estando válidamente emplazada, la parte reclamada contestó el libelo pretensor solicitando su entero rechazo, con costas. Arguye que la fiscalización en la cual se aplicaron las multas reclamadas, tiene su origen en un programa efectuado a nivel nacional por parte de la Dirección del Trabajo, a efectos de verificar situaciones de informalidad laboral en diversas empresas; que en el mes de enero de 2012, iniciado este programa en la región, y habiéndose elegido empresas en virtud de información entregada por Servicio de Impuestos Internos entre aquellas que informan a ese ente administrativo mediante formulario N° 1879, las retenciones mensuales efectuadas a sus trabajadores, conforme lo establecido en el artículo 74 N° 2 de la Ley de Renta en forma sistemática durante las últimas anualidades, se fiscaliza a la reclamante el día 18 de enero de 2012 (entre otras empresas más de distintos rubros). En la visita realizada por la fiscalizadora Claudia Carvajal Vergara a la empresa reclamante, se constata que respecto del trabajador Roberto Miranda, se habría incurrido en informalidad laboral, por cuanto existiría vínculo de subordinación y dependencia y que dado lo anterior, de acuerdo a los procedimientos de fiscalización, se le consulta al representante de la empresa, Hugo Pasten Peralta, quien señala ser el gerente de la empresa, si se allana o no a corregir la infracciones constatadas, ante lo cual, manifiesta allanarse, otorgándosele un plazo de 3 días a afectos de corregirla. Que lo anterior, se encuentra expuesto en el documento denominado “Acta de constatación de hechos programa informalidad laboral año 2012”, suscrita con igual fecha, entre la fiscalizadora ya señalada y el gerente de la Empresa, Sr. Pasten. Acota que llegado el día de citación, compareció doña Laura Rosales Seguel en representación de la empresa, quien acompaña documentación laboral, pero la misma no acredita la corrección, pues respecto del trabajador aludido se acompaña Contrato de Prestación de Servicios y comprobante de pago de pensión. Ante tal escenario, se cursó la multa respectiva, Resolución N° 7813/12/12, de fecha 24 de enero de 2012 y notificada por carta certificada el día 10 de febrero último, constatándose las siguientes infracciones laborales y previsionales: a. No escriturar contrato de trabajo. b. No entregar comprobante de pago de remuneraciones c. No declarar de manera oportuna las cotizaciones previsionales en la AFP d. No declarar de manera oportuna las cotizaciones previsionales en la AFC. Lo anteriormente descrito, queda consignado en el Informe de Fiscalización emitido por la funcionaria, el cual goza de presunción de veracidad. Fundamenta que en cuanto a las infracciones multadas, todas ellas provienen de la informalidad laboral constatada por la fiscalizadora en el procedimiento de fiscalización anteriormente reseñado, verificándose que el trabajador comenzó a prestar servicios para la reclamante con fecha 1 de julio de 2009. Divide a continuación su exposición, señalado que respecto de la “Multa N° 4” (7813/12/12-4), que dice relación a “no declarar de manera oportuna las cotizaciones previsionales en la Sociedad Administradora del seguro de cesantía en el período comprendido desde Julio del año 2009 hasta diciembre del año 2011 respecto al Sr. Roberto Miranda Castillo”, revisados los antecedentes correspondientes, sobre todo el comprobante de pago de pensión del trabajador, se llegó a la conclusión de que dicha resolución fue dictada con error de hecho de parte de la fiscalizadora, razón por la cual se procedió a dejar sin efecto, a través de Resolución N° 43 de fecha 9 de marzo del año en curso, dictada por el Inspector Provincial del Trabajo. Luego, con ocasión a las restantes infracciones, asegura que la fiscalizadora, a través del análisis documental, la visita inspectiva y las entrevistas realizadas, constata que las labores realizadas por el trabajador efectivamente corresponden a aquellas realizadas bajo vínculo de subordinación y dependencia. Hace presente que las infracciones constatadas de ningún modo representan un actuar abusivo de parte de la fiscalizadora actuante, por cuanto, el mandato expreso de la ley es sancionar aquellas conductas que representen una infracción a la ley laboral y/o previsional, como es el caso sub lite, mandato que se encuentra contenido en el D.F.L N° 2 de 1967 del Ministerio del Trabajo que fija las atribuciones de la Dirección del Trabajo. Señala que al respecto, la jurisprudencia de los tribunales ha sido enfática en señalar que la autoridad administrativa se encuentra facultada para calificar jurídicamente los hechos constatados, pues es inherente a su labor fiscalizadora. De este modo, la calificación jurídica que realiza la fiscalizadora en atención a los hechos constatados por ella, la llevan a la conclusión que aun cuando existe un contrato de prestación de servicios, este carece de validez, si en los hechos se configuran los elementos de una real relación laboral entre las partes. A mayor extensión, determinada la legalidad y efectividad de la constatación realizada, debe tenerse presente que en el procedimiento de fiscalización, el personero de la reclamante, Sr. Pasten Peralta se allanó a corregir las infracciones en día de la visita inspectiva; sin embargo, no solo no corrigieron los errores, sino que ahora pretende desconocer la relación laboral con el trabajador. Por otro lado, en cuanto al monto de las multas cursadas, han sido dictadas conforme a derecho y dentro de los márgenes legales establecidos en el artículo 506 del Código del Trabajo, por lo tanto, deben ser mantenidas. Las mismas no constituyen una decisión discrecional adoptada por el fiscalizador que las cursa, sino que se ciñe expresamente a reglas establecidas por el propio servicio, las que se ajustan estrictamente a la normativa legal. Detalla a continuación las pautas a las cuales se rige un fiscalizador al momento de determinar el monto de la sanción: i.- Tamaño de la Empresa: tratándose de una empresa que en su conjunto tiene contratados de 50 a 199 trabajadores, se considera “mediana empresa”, por lo tanto, el monto de las multas va desde 2 a 40 UTM. ii.- Tipo de Infracción: en virtud de la transparencia en el actuar de los fiscalizadores, para evitar disparidad de criterios en la aplicación de sanciones entre distintos fiscalizadores enfrentados a una misma circunstancia, es que existen instrucciones internas del Servicio reflejadas a través del documento denominado “Tipificador de hechos infraccionales y pauta para aplicar multas administrativas”, en el cual se categorizan los distintos tipos de infracciones entre gravísima, grave y menos grave, y se entrega la pauta para determinar el monto de la multa correspondiente. Las infracciones fueron catalogadas como graves y menos graves. iii.- Existencia de atenuantes: de acuerdo a lo prescrito en la Circular N°93 del 26 de octubre de 2011, emitida por el Departamento Inspectivo de la Dirección del Trabajo, a partir del 1 de noviembre de 2011, ya no se aplican atenuantes en caso de constatarse una infracción, debiendo aplicarse solo el monto que indica para cada infracción, según su categoría de gravedad, el “Anexo Tipificador de Hechos Infraccionales”. Finalmente expone que la naturaleza punitiva de la multa administrativa dice relación con una finalidad preventiva más que retributiva, pues no se imponen las multas en atención al daño ocasionado, sino que dice relación con que el empleador cumpla en el futuro con la ley laboral, protegiéndose así al trabajador quien es la parte más débil en la relación laboral. Así, el rebajar las sanciones a sumas ínfimas, desvirtúa la naturaleza ya enunciada y se incorpora la sanción a un costo más dentro de la Empresa, sin que eso conlleve el respeto a la legislación laboral, pues se puede dar la distorsión que sea más barato pagar las multas que cumplir con la ley. TERCERO: Que llamadas las partes a conciliación en la audiencia preparatoria, ésta no se produjo. Luego se dictó la interlocutoria de prueba respectiva, para finalmente los intervinientes efectuar su oferta probatoria. CUARTO: Que la reclamante incorporó la siguiente prueba: 1. Instrumental: 1.1. Resolución de multa de fecha 24 de enero de 2012; 1.2. Acta de notificación de multa ya citada; 1.3. Acta de constatación de hechos; 1.4. Formulario para solicitar reconsideración de multa; 1.5. Liquidación de pago de pensión de don Roberto Miranda Castillo de enero del año 2012; 1.6. Contrato de prestación de servicio a honorarios de don Roberto Miranda Castillo y la reclamante, de fecha 1 de julio de 2009, y 1.7. Declaración jurada notarial de don Roberto Miranda Castillo, el cual refiere trabajar en forma independiente como conductor de taxi y colectivo. 2. Testimonial: 2.1. Eleuterio Henríquez Muñoz: Señaló que es el contador de la empresa reclamante, “llevando el tema laboral” todos los contratos y pagos de los trabajadores. Preguntado sobre el caso puntual, indica que se refiere a un supervisor esporádico, ocasional en su gestión, que no cumple horario permanente debido a la contingencia de su cargo, por cuanto la supervisión la puede hacer en cualquier minuto; que no está obligado a emitir informes diarios, sino que solamente cuando encuentre alguna observación en los centros que tiene asignado para supervisar. Agrega que don Roberto Miranda es jubilado de las Fuerzas Armadas y que al parecer su actividad principal es conducir un taxi y debido a esa actividad, puede en cualquier minuto hacer la supervisión. Asegura que aquél no cumple horario y que su función la realiza donde hay guardia permanente, verificando la presentación de ellos y que si están cumpliendo con las normativas evacúa un informe. Contrainterrogado señala que don Roberto no tiene una obligación periódica de hacer su trabajo; que él puede ir una vez en el día, dos veces a la semana; que lo puede hacer a la hora que estima conveniente o en forma imprevista, para ver si se está cumpliendo con la normativa; que no da instrucciones a los guardias; que cuando hay anomalías informa a gerencia por escrito. En cuanto a su pago, responde que se entera en forma mensual con su boleta de honorarios y todos los meses se le paga lo mismo, reiterando que no tiene ninguna supervisión. 2.2. Leonardo Aguilera Prado: Señala que trabaja en la parte administrativa de la empresa, y que este caso se refiere a “un señor” que cumple la función de supervisor, pero sin horario, en forma esporádica y en cualquier momento puede pasar por el lugar donde están los guardias, haciendo “acto de presencia” y verificar que estén con sus uniformes “como corresponde”. Agrega que don Roberto trabajó como 30 años en el ejército y la experiencia que tiene, por “su prestancia” y forma de ser, la gente lo respeta. Asegura que no cumple horario y que es muy raro que vaya a la empresa. Contrainterrogado señala que efectivamente es supervisor de guardias; que dentro de sus funciones tiene que cumplir horario, ir en las mañanas a ver a los guardias, verificar que se encuentren en su lugar de trabajo, que estén cumpliendo su función. En cambio, don Roberto Miranda no tiene horario y que los guardias saben que existe una persona que los puede controlar; que pasa de repente; que maneja un taxi y puede pasar por ese sector; que el guardia siempre está esperando que él vaya. Precisando insiste que a diferencia del Sr. Miranda, él revisa el libro de asistencia, chequea las cosas que cumplen, que hace ronda, máxime que en los lugares que tiene asignado hay un jefe de turno y que nunca se topan. Agrega el deponente que en su caso está encargado de la instalación en Llancahue y en la mina de Mulpún, y que don Roberto ve las instalaciones de Infodema, lugar donde no hay un supervisor como él; también tiene a su cargo las instalaciones de Nestlé. En cuanto al personal, son todos retirados de las Fuerzas Armadas, explicando que en lugar donde hay un jefe de turno, no hay supervisor con las funciones que él realiza. Luego, asegura no saber nada de la parte de finanzas de la empresa y que el ingresó a la empresa en el año 2006, en el cargo de junior y que en dicha época don Roberto ya estaba trabajando, ejecutando las mismas labores “al parecer” que ahora, pero que nunca ha visto alguna supervisión realizada por don Roberto. Insiste que los lugares donde acude el Sr. Miranda siempre hay un jefe de turno y, en cambio, en los lugares que supervisa el deponente, no los hay. QUINTO: Que para acreditar sus pretensiones, la parte reclamada incorporó la siguiente prueba en la audiencia de juicio 1. Instrumental: 1.1. Ingreso de fiscalización 1401/ 2012/ 48 de fecha 18 de enero de 2012; 1.2. Copia de la circular N° 5 de fecha 12 de enero de 2012, del departamento de inspección de la Dirección del Trabajo; 1.3. Acta de comparecencia de fecha 24 de enero de 2012 de doña Laura Rosales Seguel, en representación de la empresa Espartaco Seguridad Limitada a entregar los documentos solicitados por la fiscalizadora Claudia Carvajal; 1.4. Acta de constatación de hechos de fecha 18 de enero de 2012; 1.5. Informe de exposición de fecha 24 de enero de 2012, suscrito por la fiscalizadora, doña Claudia Carvajal, y 1.6. Formulario 4/6 acta de entrevista y revisión documental de fecha 18 de enero de 2012. SEXTO: Que para una acertada decisión, el tribunal determinó en la Audiencia Preparatoria la comparecencia de don don Hugo Pastene Peralta. Posicionándose en estrados, expresó que es el representante legal y gerente de operaciones de la empresa. Acota que el jefe de recursos humanos es don Leonardo Aguilera y que de ese departamento depende la asesoría en cuanto a la prevención de riesgos. En cuanto a “la parte laboral”, el 80% del personal de “Espartaco” son ex uniformados, los que tienen una forma y lenguaje común de trabajar, porque “tienen la misma escuela”. Expone que no hay un funcionario igual que don Roberto en las otras regiones donde tienen personal; que se tomó la decisión de tener a una persona así acá en Valdivia, ya que tienen el 90% del personal en esta zona. Comenta que la medida es novedosa, por cuanto la política de la empresa es generar disuasión, de modo que el “guardia” debe contar con diferentes factores que le permitan dar esa imagen de autoridad, entre la que se encuentra su presentación personal. Añade que el guardia sabe que hay una persona que puede llegar en cualquier momento, es como “un plus” que incorporó a su empresa para entregar un mejor servicio y sobresalir en el mercado. Señala que don Roberto comenzó a prestar sus servicios cuando ellos comenzaron; que don Leonardo llegó después que aquél. En cuanto a las funciones de don Roberto, explica que hace un reporte una vez al mes por teléfono, y que no tiene oficina ni escritorio. En cuanto a la fiscalización, explica que le exhibió a la fiscalizadora el contrato a honorarios de don Roberto. La instrucción que le dio aquélla era que tenía que presentar el contrato de trabajo y que si lo presentaba no le iba a aplicar la multa. En cuanto a los dependientes de la empresa, responde que un 20% no son uniformados; que en Infodema trabajan algunos que no lo son y que en Nestlé son “puros uniformados” y que en otros recintos hay personal que no son ex uniformados, pero que en el tiempo de han amoldado al sistema, mas no tienen “la visita sorpresa” porque ahí hay supervisores contratados. SEPTIMO: Que atento lo dispone el inciso segundo del artículo 23 del D.F.L. N° 2/1967, los hechos constatados por los Inspectores del Trabajo y de los cuales deben informar de oficio o a requerimiento, constituyen presunción legal de veracidad para todos los efectos legales, incluso para los efectos de la prueba judicial. Así, dada la naturaleza de la figura mencionada, se produce en el hecho una alteración de la carga probatoria a la luz de lo dispuesto en el artículo 1698 del código de Bello, de suerte que en el caso de marras, constituye deber de la reclamante vencer dicha presunción. OCTAVO: Que según se lee en la resolución administrativa impugnada, se imputa a la empresa reclamante no escriturar contrato de trabajo respecto de don Roberto Miranda, no entregar junto con el pago de las remuneraciones, un comprobante con indicación del monto pagado, de la forma cómo se determinó y de las deducciones efectuadas en el período que va desde julio de 2009 hasta diciembre de 2011 y no declarar oportunamente las cotizaciones previsionales en la administradora respectiva en igual período. Sin embargo, según lo expresado por la reclamada, habría error de hecho en la última infracción constatada, de modo que este contradictorio se centrará en las tres primeras. NOVENO: Que la mentada resolución arranca, como lo señaló la reclamada, del programa nacional de fiscalización que nace a raíz de la información suministrada por el Servicio de Impuestos Internos (según da cuenta la Circular N° 5 de 12 de enero de 2012), en donde se determina su realización en aquellas empresas que informan a dicha entidad, mediante formulario 1879, las retenciones mensuales efectuadas a sus trabajadores, conforme al artículo 74 N° 2 de la Ley de la Renta, equivalentes a un 10% de los honorarios y que dicen relación con la prestación de servicios estipulados en el artículo 42 N° 2 del mismo cuerpo legal, en forma sistemática durante las últimas anualidades, definiéndose como hipótesis que los mismos estarían prestando servicios bajo vínculo de subordinación y dependencia en forma permanente, pero en informalidad laboral. DÉCIMO: Que corresponde ahora determinar si con la probanza aportada en la audiencia de juicio, la reclamante pudo desvirtuar la presunción simplemente legal ya señalada. En efecto, dicho pleitista aparejó el contrato de honorarios de fecha 1 de julio de 2009, celebrado entre “Espartaco Seguridad Ltda” y don Roberto Miranda Castillo, destacándose en la cláusula primera que Miranda Castillo ejecutará el servicio de supervisión de trabajadores que se desempeñan en “Infodema”, ubicada en Avenida España N° 1000, Valdivia, siendo sus tareas “en lo medular”, las siguientes: ejercer la gestión de asesoría, control, y supervisión de los servicios de seguridad que se presta a los clientes que en caso se determine en aquellas instalaciones que le asigne el área de operaciones de la empresa. Luego, la cláusula segunda define que por la naturaleza de los servicios, está exceptuado de jornada horaria y no tiene supervisión directa. En cuanto al honorario (cláusula tercera) es por la suma de $166.000.- por mes, el que se pagará por período mensual, con boleta de honorarios, reteniéndose el 10% conforme a las normas legales vigentes. Finalmente, el cuanto a la duración de la convención, se determinó que será hasta cuando éste sea requerido por la empresa contratante. Luego, el testigo Henríquez Muñoz (contador de la empresa) aseguró que don Roberto era “un supervisor esporádico, sin horario permanente debido a la contingencia de su cargo, verificando la presentación de ellos (aludiendo a los guardias) agregando que según su parecer, la actividad principal que desarrolla es de servicio de taxi. Asimismo, afirmó que por los servicios prestados por aquél, puede ir “una vez al día o dos veces a la semana” o bien “en forma imprevista”; que por los mismos, se paga un honorario todos los meses, previo recibo de la boleta respectiva. Aguilera Pardo (a la sazón, supervisor), reitera lo mencionado por el otro deponente, indicando que en “cualquier momento puede pasar por el lugar donde están los guardias, haciendo acto de presencia y verificar que estén con sus uniformes como corresponde. Agregó que si bien ejecuta labor de supervisión, lo diferencia de don Roberto el hecho que debe precisamente cumplir horario y que revisa cierta documentación que enuncia, máxime que en los lugares frecuentados por él no existe jefe de turno, funcionario que sí los hay en los emplazamientos que debe ir don Roberto. Finalmente, el personero de la empresa reclamante, aseveró que la inclusión de don Roberto obedece a una política de la explotación del negocio, donde se procura el hecho que para que los guardias proyecten una imagen o impronta disuasiva, es menester que estén bien ataviados, y para dicho fin, necesitan que haya un tercero que esté verificando si dicho objetivo se cumpla. UNDÉCIMO: Que el meollo del asunto es la discusión acerca de la efectividad de existir vínculo de subordinación y dependencia, cuestión que como se dijo partió como antecedente indiciario según lo informado por el Servicio de Impuestos Internos. Servirá para resolver el punto, lo aseverado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, que por Sentencia de 13 de marzo de 2008 (Rol 3945-2006) indicó que para que se pueda dilucidar la existencia de la convención a que alude el artículo 7° del Código del Trabajo “(…) es necesario tomar en consideración diversos factores, tal como lo señala la Recomendación R 198 de la Organización Internacional del Trabajo, a saber: a) la posibilidad de existencia de instrucciones y control; b) la integración del trabajador a la empresa; c) la realización del trabajo en beneficio ajeno; d) la realización del trabajo en lugar indicado y aceptado por quien lo solicita; e) cierta duración o continuidad en la labor; f) la periodicidad en la remuneración; g) el reconocimiento de derechos típicamente laborales, como el descanso semanal o vacaciones, y h) La inexistencia de riesgos financieros para el trabajador, que en doctrina se conoce como ajenidad.” Pues bien, precisando previamente que la función de fiscalizador del trabajo “(…) debe limitarse a impartir instrucciones e imponer multas cada vez que conste alguna infracción abierta y clara a normas laborales precisas y determinadas” (Sergio Gamonal, en “Lineamientos de Derecho de Trabajo, pp. 250), el ejercicio a continuación será determinar cuáles fueron los sustratos fácticos sobre los que descansa la constatación. En efecto, según se lee del acta de fecha 18 de enero último, en formato ya definido (mecanografiado o “tipeado”, si se quiere decir) aparece como infracción “Informalidad laboral, respecto de trabajadores que se nominan en formulario F-5, anexo de la presente y del cual es parte para todos los efectos legales, recibido por el empleador en este acto: no escrituración del contrato de trabajo. No implementación de un sistema de un registro de asistencia. No entregar comprobante de pago de remuneraciones. No declaración y pago de cotizaciones previsionales” No debemos perder de vista que la fiscalización y constatación de hechos constituyen el ejercicio del ius puniendi estatal en materia laboral, debiendo por ello, aplicarse el estatuto riguroso que implica todo principio de legalidad. En este sentido, la descripción resulta insuficiente habida consideración a que en ningún momento se expresó que la relación laboral (por la fiscalizadora constatada) subyace de tales o cuales antecedentes (a excepción de, como se dijo, la inexistencia de contrato por escrito, cuestión), de modo que no se aprecia un ejercicio o una construcción racional del vínculo de marras. De este modo, la imputación formulada no descansa en datos concretos (aparte del formal ya señalado) que den cuenta acerca de la existencia de la especialísima forma de prestación de servicios a que alude el artículo 7° del instituto laboral. Por otro lado, utilizando como guía la recomendación dada por la Organización Internacional del Trabajo, en la especie no se visualiza prístinamente otra instrucción más que la enunciada en el contrato de honorarios tenido a la vista, ni que el aludido Sr. Miranda tenga asignado emplazamiento para evacuar los informes que le son requeridos; además, la continuidad -indiciaria- de los servicios necesariamente hace suponer que no cuenta con beneficios de semanas de descanso, cuestión concomitante a toda relación laboral. De esta forma, la afirmación imputativa no descansa en datos ontológicos que permitan visualizar la existencia de patrones que impliquen una realización de funciones bajo vínculo de subordinación y dependencia. Este aserto se refuerza al revisar el informe de exposición de fecha 24 de enero último, donde se lee a la letra lo siguiente: “(…) labora en calidad de supervisor de las instalaciones en las cuales presta servicios la empresa, realizando tareas como presentación de solicitud de cumplimiento de obligaciones laboranes (sic) ante la Inspección del Trabajo, revisión de libro de asistencia (verificar su correcto uso y suma de horas de trabajo), visitar instalaciones para verificar su correcto funcionamiento” Pues bien, ¿cuáles son los antecedentes que le permitieron a la fiscalizadora concluir lo ya aseverado?, ¿qué dato concreto tuvo para constatar la revisión del libro de asistencia?, ¿cómo comprobó que Miranda Castillo revisaba el mentado libro? El punto no es menor: cuando se produce la formulación de un reproche (o “constatación” en el caso de marras), debe su construcción nacer a partir de datos concretos y conocibles, circunstancia que permita sancionar enérgicamente al infractor. Si no se cuenta con ello, el ejercicio del derecho sancionador deviene en ilegítimo, y por ende, la censura debe ser desestimada. DUODÉCIMO: Que a mayor extensión, sin pretender hacer una exégesis sobre la figura del artículo 23 de la orgánica del servicio administrativo laboral, la presunción consiste en el razonamiento que, partiendo de un hecho conocido, proporciona certeza sobre el hecho desconocido por la vinculación o la relación lógica existente entre uno y otro (Sentencia ICA Concepción, de fecha 1 de septiembre de 1965). Pues bien, ¿puede concluirse que hay relación laboral si solo los datos ciertos son la no escrituración de contrato de trabajo y la información dada por el Servicio de Impuestos Internos? En cuanto al primer aspecto, no existe controversia entre los justiciables acerca de la no existencia de un instrumento que refleje un contrato de trabajo entre la reclamante y el Sr. Miranda, de modo que, como lógica consecuencia, tampoco habría de existir a su respecto comprobantes de pago de remuneraciones ni enteros previsionales. Relacionado con el segundo dato conocido (por el cual se construye la presunción que en esta litis se conoce) solo se extrae que habida consideración de las retenciones observadas en ciertas empresas, constituye un antecedente indiciario de informalidad laboral. Así las cosas, visualizando este juzgador que “la certeza del hecho desconocido” pretendido por la Inspección nace solo de esos dos elementos (aunque se haya dicho “revisión de documentos y entrevistas”, según se lee en el escrito de contestación, sin que este resolutor tenga noticia del contenido de los mismos), no se comparte la conclusión que se extrae de la constatación efectuada. DÉCIMO TERCERO: Que siendo construida imperfectamente la constatación en la forma como se expresó, de todos modos la reclamante pudo satisfacer la exigencia probatoria que era de su cargo. En efecto, la testimonial rendida dio verosimilitud a lo estipulado en el contrato de honorarios tenido a la vista; efectivamente se trata de una prestación de servicios ocasional, realizada bajo los parámetros que son fijados por la empresa y que se enmarcan en su especial política de explotación del negocio (explicada por su representante en estrados), pero que en caso alguno constituyen en presupuesto de dirección o instrucción de funciones propias de todo régimen laboral. DÉCIMO CUARTO: Que finalmente puede alegarse en sentido contrario que del acta de constatación de hechos aparece que “al allanarse” el representante de la multada, implica aceptación unívoca de los hechos que son constatados. Pues bien, a dicho “allanamiento” ¿puede dársele la misma explicación que se da cuando se produce en un procedimiento jurisdiccional? Este juzgador entiende que en ningún caso. Sin perjuicio de poder discutirse la legitimidad de dicha mención (habida consideración que el suscribiente la puede realizar sin que a su respecto se observen las más elementales normas de todo debido proceso, como lo es advertencia desfavorable de los hechos que se piden reconocer, siendo apercibido incluso por un término menor, ya que la fiscalizadora para enmendar el yerro dio tres días, en circunstancias que el programa de fiscalización habla de cinco), lo cierto es que la instancia judicial es la oportunidad procesal para ponderar la efectividad de tener por cierta la aceptación de las afirmaciones formuladas por su legítimo contradictorio, circunstancia que en este derrotero no se vio, cuestión de suma relevancia, por cuanto, como se indicó, estamos en la esfera del ius puniendi estatal. Por estas consideraciones, y de acuerdo lo establecen los artículos 1698 del Código Civil; 1, 7, 10, 63, 161 y siguientes, y 420 y siguientes del Código del Trabajo, y demás disposiciones legales pertinentes, se declara: I.- Que se acoge la reclamación deducida por don Arturo Ruiz Symmes, abogado, en representación de ESPARTACO SEGURIDAD LIMITADA, por lo que se dejan sin efecto las resoluciones 7813/2012/012-1, 2 y 3, de fecha 24 de enero de 2012, emitidas por la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia. II.- Que no se condena en costas a la perdidosa, por haber litigado con asidero. Regístrese, notifíquese y en su oportunidad archívese. RIT I-2-2012 RUC: N° 12-40005378-0 Pronunciada por don DANIEL ALFREDO CHAUCÓN OJEDA, Juez Suplente del Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia.