TUTELA; 2do JLT Santiago, 12/04/2011; acoge demanda de tutela por vulneración de la garantía de indemnidad; el objeto de esta garantía es otorgar protección al trabajador que hace uso de sus derechos –entiéndase denuncias o acciones ante el ente fiscalizador o acciones judiciales, ya sea participando como testigos o demandante-, a fin que ello no signifique una lesión al mismo u otro derecho, de manera tal que esta garantía veda al empleador la posibilidad de causar daño al trabajador, por el simple hecho de reclamar por sus derechos; se condena al demandado al pago de las remuneraciones y demás prestaciones, contados desde la fecha de separación del trabajador hasta la fecha en que el empleador convalide el despido mediante el pago de las cotizaciones adeudadas (ley Bustos, teniendo como fundamento el no pago íntegro de las cotizaciones previsionales, en este caso de las correspondientes al seguro de desempleo, las que, de acuerdo lo establece el artículo 5° de la ley 19.728 tienen el carácter de previsionales; RIT T-20-2011

Santiago, doce de abril de dos mil once. VISTOS y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que comparece doña .................................., trabajadora, con domicilio en calle ……………………….., comuna de Puente Alto, quien interpone denuncia por violación de derechos fundamentales con ocasión del despido, en juicio de aplicación general, en contra de su ex empleadora la empresa SCANDICA SERVICIOS INDUSTRIALES LIMITADA, sociedad dedicada al giro de su denominación, representada por doña Berta Eliana Gutiérrez Pinto, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en calle Los Militares N° 6588, comuna de Las Condes. Señala que ingresó a prestar servicios subordinados y dependientes para la denunciada, realizando funciones como aseadora profesional, con fecha 28 de marzo de 2008; que la antigua razón social de la denunciada era Aseo Center Scandic Limitada, modificada por escritura pública de fecha 18 de mayo de 2009. Que su contrato de trabajo se mantuvo vigente hasta el 30 de noviembre de 2008, suscribiendo el correspondiente finiquito el 15 de diciembre del mismo año, luego el mismo día 15 de diciembre de 2008, fue contratada nuevamente por la denunciada, para cumplir idénticas funciones. Que los servicios los prestó principalmente en la Comunidad Edificio Manuel Montt N° 111, en la comuna de Providencia. Su remuneración mensual era fija, compuesta por un sueldo base de $172.000, más una asignación de movilización de $1.200 por cada día trabajado, cuyo total ascendía a la suma de $198.400, la que solicita se considere para todos los efectos de esta denuncia. Indica que el día 26 de diciembre de 2008, cumpliendo sus funciones como aseadora en la Comunidad Edificio Manuel Montt, junto a una compañera de trabajo, específicamente en el sexto piso del edificio, mientras evacuaba por el ducto de basura desechos recolectados en su función, siente que la golpea una bolsa de botellas de vidrio en su mano derecha, que habían sido botadas por algún residente del edificio desde un piso superior por el referido ducto, producto de ello resultó con tendones cortados, siendo hospitalizada e intervenida quirúrgicamente para intentar reconstruir los tendones. Que el 10 de marzo de 2009, la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción elaboró un informe médico, que señala que el accidente laboral ocurrido en el mes de diciembre de 2008 le produjo una herida complicada de mano derecha y antebrazo distal, concluyendo que presenta una rotura de tendón extensor anular. Y en la epicrisis de igual fecha, al exponer el diagnóstico de alta, se indica que ha sufrido la sección de tendones extensores del carpo, con distrofia simpática refleja de la extremidad superior, puesto que se trató de una herida de mano complicada. Después del 10 de marzo de 2009, comenzó el tratamiento kinésico, el que fue suspendido, dado que no tenía objeto continuarlo por cuanto no respondería al haber quedado con un daño irreparable producto del accidente del trabajo que sufriera. La Comisión de Evaluación de Incapacidad por Accidentes del Trabajo de la Mutual, con fecha 6 de agosto de 2009, emitió la Resolución N° 2009-0791, por la que se fija su grado de incapacidad en un 27,5%, de la que reclamó ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, dependiente del Ministerio de Salud, conocida en la sesión N° 07, de fecha 23 de febrero de 2010, la que dictó la Resolución N° BlOl/20100130, determinando que debía reingresar a tratamiento y evaluar secuelas definitivas posteriormente. Que fue reingresada para completar su tratamiento a partir del 20 de abril de 2010, pero la evolución positiva era imposible, dado que no puede mover la mano derecha y se mantiene el dolor. Finalmente, pese a que no pudo recuperar la movilidad de su extremidad y ha seguido con dolores, la Mutual de Seguridad le otorga el alta médica y el 5 de agosto de 2010, su Comisión de Evaluación de Incapacidad por Accidentes del Trabajo emite la Resolución N° 2010-0573, la que pese a reconocer las secuelas del accidente, con un importante componente funcional, mantiene el grado de incapacidad fijado el año anterior. Expone que el 6 de agosto de 2010 debía reincorporarse a sus labores, cosa que intentó realizar pero su empleador le dijo que se retirara hasta que él la llamara, para ver qué pasaba con la Mutual, por lo que dejó una constancia en la Inspección del Trabajo, reincorporándose al trabajo el día 1 de septiembre de 2010, dado que en la Mutual le habrían informado que debía reubicarla en funciones acordes a su estado de salud y le asigna funciones para limpiar las bodegas y barrer con un escobillón de 60 cms. aproximadamente y que debe tomar sólo con su mano izquierda y barrer y recoger la basura con una pala que debo afirmar con los pies. Hostigamiento que denunció a la Inspección del Trabajo. Que el accidente del trabajo y el comportamiento de la denunciada la llevaron a ejercer una acción judicial por las indemnizaciones que vienen a ser consecuencia del daño sufrido con ocasión del referido accidente, que presentó el 5 de noviembre de 2010 ante el 2o Juzgado de Letras del Trabajo, RIT N° O-3287-2010, acción en contra de la denunciada y de la Comunidad en la que prestaba servicios, en forma solidaria. Que el 10 de noviembre de 2010 la demanda fue notificada a la Comunidad Edificio Manuel Montt N° 111, y al día siguiente de esta notificación al cliente de su ex empleadora, es decir, el 11 de noviembre de 2010, siendo aproximadamente medio día, la despiden, recriminándole el hecho de haberlos denunciado ante la Inspección del Trabajo y haber presentado una demanda, entregándole un documento para esos efectos, que corresponde al comprobante de carta de aviso para terminación del contrato de trabajo, que proporciona la página web de la Dirección del Trabajo, al registrar tal hecho, en el que se indicaba que el término de la relación laboral ocurría el 11 de noviembre de 2010, por la causal contemplada en el artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo, a saber, incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo, fundado en un supuesto incumplimiento al "punto quinto (1) y sexto (1)" del contrato; que no se le entregó, ni ha recibido en su domicilio, la carta de despido en que se especifiquen los hechos que llevaron a tomar tal determinación. Que ese mismo día presentó un reclamo administrativo ante la Inspección del Trabajo, al que se le asignó el N° 1324/2010/23585, siendo citados a un comparendo de conciliación el 9 de diciembre de 2010, al que la denunciada no concurrió. Expresa que su despido es una consecuencia de una violación a su garantía de indemnidad, puesto que como ha relatado, la relación laboral concluye luego que realizara una denuncia ante la Inspección del Trabajo en contra de la denunciada, y muy especialmente después que fuera notificada la demanda por el accidente del trabajo a su cliente que se encuentra demandado solidariamente. Por lo que analizando todos estos antecedentes queda claro que es el ejercicio de acciones judiciales y su reclamo ante la Inspección del Trabajo, lo que lleva a la empresa a desvincularla. Cita al efecto el artículo 485, inciso tercero, del Código del Trabajo, y que ello aparece como un hecho gravísimo dentro de la relación laboral, puesto que se ha realizado un acto contrario a los principios básicos de la legislación laboral. Denuncia este acto en particular como aquel atentatorio de derechos fundamentales, conforme al artículo 490 del Código del Trabajo, puesto que fue despedida como una represalia ejercida en su contra como consecuencia de presentar una demanda ante los Tribunales de Justicia y por denunciar el hostigamiento que sufría ante la Inspección del Trabajo. Añade que en lo que respecta a la Garantía de Indemnidad, aparte de los derechos de fuente constitucional, la acción de tutela protege un derecho de origen en la propia ley procesal recién aprobada, en cuanto viene a dar lugar a un derecho fundamental no expresamente previsto por el texto constitucional, aunque fundado en un derecho fundamental constitucional -el de tutela judicial efectiva-, y protegido por la acción de tutela del nuevo procedimiento: el derecho a no ser objeto de represalias en el ámbito laboral por el ejercicio de acciones administrativas o judiciales, conocido técnicamente como garantía de indemnidad. El derecho vulnerado -conocido como garantía de indemnidad- corresponde a la garantía del trabajador a no ser objeto de represalias por parte del empleador en el ejercicio de sus derechos laborales de cualquier naturaleza (fundamentales específicos o inespecíficos, legales o contractuales), a resulta o como consecuencia de las actuaciones de organismos públicos en la materia, tanto judiciales como administrativos. Esta garantía busca restituir en la integridad de su derecho, al trabajador que ha sufrido una represalia por el legítimo ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que entronca con la doctrina general sobre la nulidad de las medidas empresariales discriminatorias o lesivas de derechos fundamentales. Pero, por otro lado, la garantía de indemnidad tiene también una clara faceta preventiva, frente al eventual uso de los poderes empresariales como instrumento de coacción para disuadir a los trabajadores del acceso a los jueces y tribunales; se muestra como un instrumento muy eficaz para ahuyentar en el ámbito de las relaciones laborales las reticencias de los trabajadores a hacer valer los derechos que les asisten en sede judicial o administrativa por temor a las represalias. Lo expuesto, demuestra claramente que en su caso se ha vulnerado el artículo 485, inciso tercero, del Código del Trabajo, siendo indicios suficientes de la vulneración que denuncia lo siguiente: 1.- La denuncia por hostigamiento que realizara ante la Inspección del Trabajo el 15 de septiembre de 2010. 2.- La demanda por accidente del trabajo presentada el 5 de noviembre de 2010 ante el 2o Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT N° 3287-2010. 3.- El acta de notificación de la demanda a la Comunidad Edificio Manuel Montt, de fecha 10 de noviembre de 2010. 4.- La empresa tomó la decisión de despedirme una vez notificada la demanda a uno de sus clientes. Solicita sea acogida la denuncia por violación de derechos fundamentales con ocasión del despido, se declare la existencia de indicios suficientes de acuerdo al artículo 493 y que la denunciada ha vulnerado los derechos fundamentales que le amparaban, al haber violentado su garantía de indemnidad, con ocasión del despido condenando a la denunciada al pago de las siguientes prestaciones: indemnización por vulneración de derechos fundamentales, por 11 meses de mi última remuneración, que asciende a la suma de $2.182.400, o lo que se estime conforme a derecho; la indemnización sustitutiva del aviso previo, por la suma de $ 198.400; la indemnización por años de servicio, que equivale a $ 595.200 y el recargo legal del 80%, esto es, $ 476.160; remuneraciones por los días trabajados el mes de noviembre de 2010; feriado legal y proporcional; cotizaciones previsionales en la AFC (Administradora de Fondos de Cesantía de Chile), puesto que durante el tiempo que hizo uso de licencia médica por el accidente que ha relatado, no se pagó el aporte patronal a dicha institución. Que conforme lo dispone el artículo 162 del Código del Trabajo, la denunciada le adeuda las remuneraciones y demás prestaciones laborales correspondientes al período que media entre la fecha del despido y la de convalidación del mismo. Todo ello más reajustes, intereses y costas. SEGUNDO: Que la demandante, en el primer otrosí de su libelo pretensor, en subsidio de lo principal, y de acuerdo con lo previsto por el inciso séptimo del artículo 489 del Código del Trabajo, interpone acción por despido indebido, en contra de la empresa demandada, dando por expresamente reproducidos los hechos expuestos en lo principal de este libelo, señalando que fue despedida el 11 de noviembre de 2010, por la causal en el artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo, esto es, Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, no se le entregó carta de despido y el documento que se le proporcionara no contiene un relato de los hechos que justifican tal determinación. Luego cita las normas aplicables, en especial el artículo 168 del Código del Trabajo. Solicita, en subsidio de la acción deducida en lo principal y para el improbable evento de que ella no sea acogida, se declare que su despido fue indebido, por lo que se ordena el pago de las siguientes prestaciones e indemnizaciones: la indemnización sustitutiva del aviso previo, por la suma de $ 198.400; la indemnización por años de servicio, que equivale a $595.200 y el recargo legal del 80%, esto es, $ 476.160; remuneraciones por los días trabajados el mes de noviembre de 2010; feriado legal y proporcional; las cotizaciones previsionales en la AFC puesto que durante el tiempo que hizo uso de licencia médica por el accidente que ha relatado, no se pagó el aporte patronal a dicha institución; y conforme lo dispone el artículo 162 del Código del Trabajo, se adeuda las remuneraciones y demás prestaciones laborales correspondientes al período que media entre la fecha del despido y la de convalidación del mismo. Todo ello, más reajustes, intereses y costas de la causa. TERCERO: Que la demandada, notificada legalmente, según consta de la respectiva carpeta digital, no contesta dentro de plazo, asistiendo a la audiencia preparatoria sólo el representante legal de la misma, sin estar representado por abogado habilitado; efectuado el llamado a conciliación, éste no prospera. Que se fijan en la audiencia preparatoria como hechos a probar, los siguientes: (1) efectividad que con el despido de que fue objeto la actora le fue vulnerara su garantía de indemnidad; (2) efectividad de haber sido despedida la actora, causal motivos y circunstancias que rodearon el despido; (3) remuneración pactada, rubros que la componían y monto percibido por la trabajadora en los 3 últimos meses íntegramente laborados; (4) efectividad de adeudarse a la trabajadora remuneración por los días trabajados en el mes de noviembre de 2010; (5) si a la actora se le adeuda feriado legal y proporcional, montos y periodo del mismo; (6) si al término de los servicios la demandada se encontraba al día en el pago de las cotizaciones de la AFC de la actora por todo el periodo laborado. Que se realiza el ofrecimiento de prueba por la parte demandante, declarándose admisible y pertinente tanto la prueba documental como la petición de tener a la vista causa que se indica, a fin que sean incorporadas en la audiencia de juicio. CUARTO: Que a la audiencia de juicio sólo comparece la parte demandante, quien incorpora las pruebas ofrecidas en la preparatoria: Documental consistente en: 1.- Acta de comparendo de conciliación ante la Inspección del Trabajo de fecha 9 diciembre de 2010; 2.- Comprobante de carta aviso de terminación de contrato presentada por la demandada ante la Inspección del Trabajo de fecha 11 de noviembre de 2010. 3.- Acta de la audiencia preparatoria de causa RIT O-3287-2010 del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago; 4.- Certificado de cotizaciones del Seguro de cesantía de fecha 10 de enero de 2011; 5.-Certificado de remuneraciones imponibles de la trabajadora. Y además se tiene a la vista la causa RIT O-3287-2010, seguida ante este mismo tribunal. QUINTO: Que la acción de tutela laboral deducida, la demandante la funda en la vulneración de garantías fundamentales con ocasión del despido, señalando que los verdaderos motivos de su desvinculación fueron una consecuencia de una violación a su garantía de indemnidad, puesto que la relación laboral concluye luego que realizara una denuncia ante la Inspección del Trabajo en contra de la denunciada, y muy especialmente después que fuera notificada la demanda por el accidente del trabajo a su cliente que se encuentra demandado solidariamente, por lo que es claro que el ejercicio de acciones judiciales –en la causa RIT O-3287-2010, ante el 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago- y su reclamo ante la Inspección del Trabajo –de 15 de septiembre de 2010- es lo que lleva a la empresa a desvincularla. Que siendo la acción de tutela de derechos fundamentales del trabajador regulada por el párrafo VI del Título II del Libro V del Código del Trabajo, se impone al demandante, como exigencia mínima probatoria, aportar antecedentes que constituyan indicios suficientes del acaecimiento de los hechos que se denuncian como constitutivos de la vulneración de derechos fundamentales, correspondiéndole acreditar o explicar a la demandada -cumplida la exigencia antedicha por el denunciante- la justificación y proporcionalidad de las medidas adoptadas. Que, al efecto, el demandante incorporó la prueba reseñada en el motivo cuarto de esta sentencia y, por su parte, el demandado nada incorporó por cuanto no asistió a la audiencia de juicio y tampoco formuló defensas o descargos al no haber contestado la demanda. SEXTO: Que previo a entrar al fondo de la acción deducida, cual es la de tutela por vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido, dado que la demandada, notificada legalmente, no contestó la demanda y tampoco compareció legalmente a las audiencias respectivas, por ende no pudo acreditar en juicio ninguna alegación, puesto que en primer lugar no controvertió los hechos indicados en la demanda mediante la respectiva defensa formulada en el escrito de contestación, y de otro lado tampoco rindió prueba alguna destinada a controvertir o enervar la rendida al efecto por la demandante, omisiones que no pueden ir en perjuicio del trabajador, lo cual evidentemente impone la carga de la prueba a dicha parte para acreditar hechos distintos a los alegados por el actor, se fijó como hecho a probar, entre otros, la existencia de la relación laboral entre las partes y al efecto sólo se rindió documental, consistente principalmente en acta de comparecencia ante la Inspección del Trabajo, instancia en la cual la trabajadora exhibió contrato de trabajo entre ellas y otros documentos que demuestran que la existencia de relación laboral, además de certificados emitidos tanto por AFP CAPITAL S.A. y de A.F.C. Chile S.A, que también dan cuenta de tal relación. Ello, unido a la incomparecencia de la demandada, abre la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 453 N° 1 inciso 7° del Código del Trabajo, en cuanto se establece por el legislador una sanción innovadora y protectora de los derechos de los trabajadores, siendo en la etapa de sentencia definitiva el momento en que el Tribunal determina si aplica o no dicha facultad sancionatoria, toda vez que en la estructura del nuevo proceso laboral, establecido en la Ley 20.087 y sus modificaciones posteriores, aparece como obligación no sólo de la demandante sino también de la demandada, la indicación en sus respectivos escritos de demanda y contestación de los hechos en forma clara y circunstanciada y los fundamentos de derecho en que se basan, conjuntamente con las peticiones que se someten a la decisión del tribunal, imposición que no sólo permite fijar los hechos materia de la controversia sino que además permite el ejercicio de las facultades de oficio del tribunal que le son propias –reconocidas en el artículo 429 del citado cuerpo legal-, de manera tal que, por un lado, el demandado debe hacerse cargo de cada uno de los hechos contenidos en la demanda, permitiendo así que cada parte asuma la carga probatoria que le corresponda, y, de otro, en caso que no efectúe tal defensa, pueda aportar las pruebas que estime convenientes a fin de desvirtuar las alegaciones de la demandante, en la audiencia respectiva. Y en tal sentido, como ya se indico, la norma precitada dispone que es en la sentencia definitiva que el juez en el caso que el demandado no conteste la demanda o de hacerlo, no negare alguno de los hechos contenidos en ella, podrá estimarlos como tácitamente admitidos, lo que constituye una sanción para el demandado rebelde, por lo que siguiendo la línea argumental referida y dando aplicación a la sanción reseñada, atendida no sólo la incomparecencia de la demandada a las audiencias respectivas sino principalmente a su deber de evacuar el trámite de la contestación dentro de los plazos legales, y considerando que la prueba documental aportada por la demandante da cuenta de la existencia entre las partes de un contrato de trabajo –lo que no fue desvirtuado sino que al contrario reconocido por el representante legal de la demandada al comparecer a la audiencia preparatoria, al momento del llamado a conciliación-, esta magistrado hará uso de dicha facultad, dando en consecuencia por tácitamente admitidos los siguientes hechos, contenidos en el libelo pretensor: a.- que la demandante ingresó a prestar servicios para la demandada con fecha 28 de marzo de 2008, en calidad de aseadora; b.- que la remuneración de la demandante ascendía a $198.400 mensuales; c.- que la demandante fue despedida por la demandada el 11 de noviembre de 2010, invocando al efecto la causal del artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo; d.- que al momento del despido la demandante desempeñaba sus funciones en la Comunidad Edificio Manuel Montt N° 111, en la comuna de Providencia. SÉPTIMO: Que, establecido lo anterior, corresponde analizar la acción de tutela por vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido. Que la actora aportó como señas de la vulneración que alega, la prueba pormenorizada en el motivo tercero ya referido, la que se analiza: 1.- Acta de comparendo de conciliación ante la Inspección del Trabajo de fecha 9 diciembre de 2010, instancia a la que no comparece la demandada por cuanto se indica que no pudo ser notificada porque no hay quien reciba, en la cual la demandante sostiene que prestó servicios para la demandada desde el 15 de diciembre de 2008 y hasta el 11 de noviembre de 2010, en calidad de aseadora, y exhibe la compareciente contrato de trabajo, carta aviso de despido ingresada vía internet a la Dirección del trabajo, el 11 de noviembre de 2010, que indica que con esa fecha se pone término a los servicios, por la causal del artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo, esto es, incumplimiento de las obligaciones del trabajador establecidas en su contrato punto 5° y 6°; acta de declaración de 15 de septiembre de 2010 por maltrato laboral; tres constancias interpuestas en la Inspección del trabajo de 16 de agosto de 2010 y dos de 10 de septiembre de 2010, certificado de Previred de 23 de noviembre de 2010, se registran los meses de enero a agosto de 2009, con entidad pagadora Mutual de Seguridad, no se registra AFC por dicho período; 2.- Comprobante de carta aviso de terminación de contrato presentada por la demandada vía Internet ante la Inspección del Trabajo de fecha 11 de noviembre de 2010, que indica que con esa fecha se pone término a los servicios, por la causal del artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo, esto es, incumplimiento de las obligaciones del trabajador establecidas en su contrato punto 5° y 6° 3.- Acta de la audiencia preparatoria de causa RIT O-3287-2010 del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de fecha 13 de enero de 2011, instancia a la que comparece la demandada y no comparece la demandada solidaria Comunidad Edificio Manuel Montt 111, no se logra acuerdo entre las partes y se fijan los hechos a probar y la fecha de la audiencia de juicio; 4.- Certificado de cotizaciones del Seguro de cesantía de fecha 10 de enero de 2011, donde aparece LIMCHILE S.A cotizando desde enero de 2007 a octubre de 2008; luego aparece la demandada SCANDICA SERVICIOS INDUSTRIALES LTDA., cotizando desde enero de 2008 a noviembre de 2008, conjuntamente con LIMCHLE S.A.; en el año 2009 sólo aparece cotizado por la demandada el mes de abril; en el año 2010, de enero a mayo y octubre aparece cotizando Caja de Compensación Gabriela Mistral, y la demandada sólo los meses de septiembre y octubre de ese año. También aparece pagando cotización Ricardo Gutiérrez Moraga, en diciembre de 2008. 5.-Certificado de remuneraciones imponibles de la trabajadora, emitido por AFP CAPITAL S.A., de 15 de diciembre de 2010, donde aparece cotizando de enero a marzo de 2008 LIMCHILE S.A., en marzo, abril y mayo SCANDIC CLEA, RUT 77.140.760-4 (mismo RUT que aparece en el acta de comparendo ante la Inspección del Trabajo como el de la demandada), y hay meses en que ambas empresa aparecen cotizando, luego de enero a marzo de 2009 aparece cotizando Mutual de Seguridad, en abril, las empresas LIM CHILE y SCANDIC CLEAN LTDA., y desde ese mes la Mutual de Seguridad hasta septiembre de 2009, luego de octubre de 2009 a abril de 2010 la Caja de Compensación Gabriela Mistral, de mayo a julio la Mutual de Seguridad, en agosto, septiembre y octubre la demandada SANDIC CLEAN LTDA. También aparece pagando cotización don Ricardo Gutiérrez Moraga, en diciembre de 2008. Y además se tiene a la vista la causa RIT O-3287-2010, seguida ante este mismo tribunal, que consta en carpeta digital en el portal Judicial, donde consta que con fecha 5 de noviembre de 2010 la demandante interpuso demanda por accidente del trabajo en contra de la demandada y de Comunidad de Edificio Manuel Montt 111, donde indica que las funciones las desarrollaba en dependencias de la demandada solidaria; que con fecha 8 de noviembre de 2010 se dicta resolución que da curso a la demanda y cita a audiencia preparatoria para el 20 de diciembre de 2010, ordenando notificar a las demandadas personalmente; que con fecha 10 de noviembre de 2010 se notifica la demanda a la demandada solidaria Comunidad de Edificio Manuel Montt 111 y ese mismo día se concurre al domicilio dado de la demandada principal, no pudiéndose llevar a efecto la notificación por no existir la numeración; que con fecha 12 de noviembre de 2010 se fija nueva audiencia preparatoria al resultar fallida la notificación de la demandada principal; que con fecha 6 de diciembre de 2010 se notifica al demandado principal en el domicilio señalado por la demandante, recibiendo los escritos don Ricardo Gutiérrez, se indica “socio”; con audiencia preparatoria celebrada con fecha 13 de enero de 2011, a la que asiste la demandada principal a través de su representante Ricardo Gutiérrez Moraga y con patrocinio de abogado, y entre las pruebas ofrecidas por la demandante se indican constancia de la trabajadora ante la Inspección del Trabajo y reclamo por vulneración de derechos fundamentales de fecha 15 de septiembre de 2010; acta de audiencia de juicio de 17 de febrero de 2011, donde se incorporan las pruebas ofrecidas por las partes, audiencia posterior a la preparatoria de esta causa. Que en el procedimiento de tutela, como ya se señaló, el trabajador sólo debe aportar indicios de que se ha producido la conducta lesiva denunciada, es decir, debe generar la “sospecha razonable” en el Juzgador que tal situación ha acaecido, por cuanto el legislador ha reconocido que en esta área del derecho existe una desigualdad de armas entre las partes, toda vez que es el empleador quien por lo general tiene el dominio de las pruebas, por ello para la protección eficaz de los derechos fundamentales del trabajador, se aliviana la carga probatoria de éste en los términos ya referidos. OCTAVO: Que los antecedentes expuestos precedentemente, constituyen indicios suficientes y graves para crear en el juzgador la sospecha razonable que el despido efectuado por el demandado lo fue en un acto de represalia en contra de la trabajadora por haber interpuesta ésta una demanda laboral en su contra con fecha 5 de noviembre de 2010, en uso de su legítimo derecho de accionar, y solicitando le indemnizará los perjuicios sufridos ante un accidente que le afectara mientras cumplía labores en dependencias que le fueran asignadas por la empleadora, toda vez que de las probanzas pormenorizadas aparece clara la concatenación de hechos que llevaron a la decisión del empleador de desvincularla, noticiada que fuera la demandada solidaria de la demanda referida el día 10 de noviembre de 2010, y al día siguiente se procede a su desvinculación invocando incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, sin que acreditase que remitió la carta comunicación a la trabajadora a quien sólo le entregue la comunicación remitida a la Inspección del trabajo la cual sólo indica incumplimiento del contrato, sin señalar los hechos en que se funda tal decisión, máxime cuando en este juicio –al igual que en el que se interpuso el 5 de noviembre de 2010- no presenta descargos ni defensa alguna y menos demuestra la concurrencia de los elementos fácticos que hacen procedente la causal de despido que invoca. NOVENO: Que, acreditados tales indicios, correspondía al demandado explicar que la medida adoptada por él de despedir a la trabajadora demandante fue justificada, proporcionada y legítima, lo que no hizo, por cuanto no sólo no contestó la demanda, oportunidad en la cual pudo manifestar sus descargos y defensas, sino que compareció personalmente a la audiencia preparatoria sin asistencia letrada –audiencia en la que sólo se permitió su comparecencia para los efectos del llamado a conciliación-, no concurriendo posteriormente a la audiencia de juicio, de manera tal que no desvirtúo de manera alguna los indicios de la actora, que crean la sospecha razonable respecto a que su despido fue una reacción del empleador ante la demanda interpuesta en su contra por indemnización de perjuicios por un accidente que sufriera mientras desempeñaba sus funciones en el edificio Comunidad Edificio Manuel Montt N° 111, más allá del resultado de dicha acción. Que claramente lo anterior, vulnera la garantía de indemnidad consagrada por el legislador laboral en el inciso 3°, párrafo final, del artículo 485 del Código del Trabajo, cuyo objeto es otorgar protección al trabajador que hace uso de sus derechos –entiéndase denuncias o acciones ante el ente fiscalizador o acciones judiciales, ya sea participando como testigos o demandante-, a fin que ello no signifique una lesión al mismo u otro derecho, de manera tal que esta garantía veda al empleador la posibilidad de causar daño al trabajador, por el simple hecho de reclamar por sus derechos. Que en mérito de lo expuesto, deberá acogerse la acción de tutela y condenarse a la demandada al pago de la indemnización adicional establecida en el inciso 3° del artículo 489 del Código del trabajo, en los términos que se señalaran en lo resolutivo de este fallo. DÉCIMO: Que, la demandante solicita además el pago de las indemnizaciones sustitutivas del aviso y por años de servicios, esta última con más el recargo del 80%, atendido que su despido fue indebido, que como ya se indicó, la demandada no presentó prueba ni formuló descargo alguno a las pretensiones de la demandante, no obstante haber invocado para despedirla una causal de caducidad del contrato establecida en el artículo 160 del Código del ramo, cual es, el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, sin allegar probanza alguna destinada a acreditar el mismo, siendo de su carga tal probanza, razón por la cual se accederá al cobro solicitado, determinándose lo adeudado por tales conceptos en lo resolutivo de este fallo. UNDÉCIMO: Que, asimismo, se solicita el pago de feriado legal y proporcional y remuneración correspondiente a los días trabajados en noviembre de 2010, siendo de cargo del empleador acreditar que solucionó tales prestaciones, lo que no hizo por medio alguno, por lo que también se accederá a dicho cobro. DUODÉCIMO: Que la demandante solicita el pago de las cotizaciones previsionales en la AFC (Administradora de Fondos de Cesantía de Chile), puesto que durante el tiempo que hizo uso de licencia médica, no se pagó el aporte patronal a dicha institución, y asimismo solicita por ello, conforme lo dispone el artículo 162 del Código del Trabajo, el pago de las remuneraciones y demás prestaciones laborales correspondientes al período que media entre la fecha del despido y la de convalidación del mismo. Que consta de certificado de cotizaciones previsionales extendido por A.F.C. Chile S.A., de fecha 10 de enero de 2011, que en el año 2009 sólo se cotizó el mes de abril por la demandada, y en el año 2010 sólo se efectúo las cotizaciones de septiembre y octubre de dicho año; que de otro lado, la trabajadora expone en su demanda que en diciembre de 2008 sufrió un accidente laboral, reintegrándose sólo en septiembre de 2010 a sus funciones, por lo que el período de enero de 2009 a agosto de 2010 se encontraba transitoriamente separada de sus funciones por estar afecta a una incapacidad temporal atendido el accidente sufrido. Que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 1°, 5° y 8° de la Ley 19.728 y sus modificaciones, sobre seguro de desempleo, aparece que se establece un seguro obligatorio de cesantía a favor de los trabajadores regidos por el Código del Trabajo, que se financiará con un 0,6% de las remuneraciones imponibles a cargo del trabajador con contrato de duración indefinida, un 2,4% de las mismas a cargo del empleador y un aporte del Estado; que para todos los efectos legales tales cotizaciones tendrán el carácter de previsionales;, y que en caso de incapacidad laboral transitoria del trabajador, la cotización que es de su cargo deberá ser retenida y enterada por la respectiva entidad pagadora de subsidio, y la cotización del 2,4% “será de cargo del empleador, quien la deberá declarar y pagar”. Que consta en autos, según certificado de A.F.C Chile S.A. pormenorizado precedentemente, que al momento del despido tal cotización de cargo del empleador no se encontraba enterada, razón por la cual deberá accederse al cobro de la cotización referida por el período indicado, esto es, 1 de enero de 2009 a 31 de agosto de 2010, debiendo oficiarse al efecto a la sociedad administradora de la misma a fin que inste a su cobro. DÉCIMO TERCERO: Que establecido lo anterior, corresponde pronunciarse respecto a la petición del pago de remuneraciones y demás prestaciones laborales conforme lo dispuesto en el artículo 162 del Código del Trabajo, que tiene como fundamento el no pago íntegro de las cotizaciones previsionales, en este caso de las correspondientes al seguro de desempleo, toda vez que las mismas según claramente lo establece el artículo 5° de la ley 19.728 tienen el carácter de previsionales, lo que es plenamente acorde con lo dispuesto en el artículo 19 de dicha ley en cuanto tales fondos de la cuenta individual por cesantía pueden traspasarse –en las condiciones que dicha norma establece- a la cuenta de capitalización individual del cotizante, por ende claramente se encuadra dentro del inciso 5° del artículo 162 del Código del trabajo, que establece que: “Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo”. Que en este caso es claro que el demandado no cumplió con su obligación legal de enterar la cotización que era de su cargo por el período que la demandante estuvo con reposo, y por ende, incapacitada laboralmente en forma transitoria, en la cuenta por seguro de cesantía de la misma correspondiente al período enero de 2009 a agosto de 2010, razón por la cual procede dar aplicación al inciso 7° del artículo precitado, esto es, “… el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador”, sanción que se establece respecto del empleador negligente en el cumplimiento de las obligaciones que le competen dentro del marco de la relación laboral. Por lo expuesto deberá acogerse la petición formulada al efecto y condenarse al demandado, al pago de las remuneraciones y demás prestaciones, contados desde la fecha de separación del trabajador, esto es, desde el 11 de noviembre de 2010, hasta la fecha en que el empleador convalide el despido mediante el pago de las cotizaciones adeudadas. DÉCIMO CUARTO: Que no se emite pronunciamiento respecto del primer otrosí de la demanda, por ser subsidiario de lo principal ya resuelto, por ende improcedente. DÉCIMO QUINTO: Que las pruebas rendidas han sido analizadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículo 1, 3, 5, 7, 10, 21, 22, 30, 32, 33, 41, 42, 63, 162, 168, 172, 173, 420 y siguientes, 453, 454, 485, 486, 489, 490, 491, 493 y 495 del Código del Trabajo, Ley 19. 728, se resuelve que: I.- Que se hace lugar a la demanda interpuesta por doña Susana Luisa Torres Guajardo, en contra de su ex empleadora la empresa SCANDICA SERVICIOS INDUSTRIALES LIMITADA, representada por doña Berta Eliana Gutiérrez Pinto, y se declara que: a.- dicha demandada vulneró la garantía de indemnidad de la demandante, con ocasión del despido acaecido el 11 de noviembre de 2010. b.- que el despido vulneratorio de garantías constitucionales de que ha sido objeto la actora, además es indebido, c.- que al no haberse efectuado por la demandada el íntegro de las cotizaciones previsionales correspondientes al aporte de su cargo del seguro de cesantía por el período enero de 2009 a agosto de 2010, deberá responder en los términos del inciso 7° del artículo 162 del Código del Trabajo. II.- Que en mérito de lo declarado en el acápite anterior, la demandada deberá pagar a la actora las siguientes prestaciones: a) $ 1.190.400, correspondiente a seis meses de remuneración como indemnización adicional establecida en el inciso 3º del artículo 489 del Código del Trabajo. b) $198.400, por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo; c) $595.200, por concepto de indemnización por años de servicios; d) $476.160, por recargo del 80% de años de servicios, de acuerdo letra c) del artículo 168 del Código del Trabajo. e) Cotizaciones de seguro de desempleo, aporte del empleador, correspondiente al período enero de 2009 a agosto de 2010, considerando como remuneración la suma de $198.400 mensuales, para cuyos efectos deberá oficiarse a la sociedad administradora de dicho seguro, a fin que insten al pago de las mismas. f) Remuneraciones y demás prestaciones laborales durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de convalidación del mismo. III.- Que se condena en costas a la demandada, regulándose las costas personas en la suma de doscientos mil pesos ($200.000). Ejecutoriada esta sentencia, remítase copia a la Dirección del Trabajo y cúmplase lo dispuesto en ella, dentro de quinto día. En caso contrario, certifíquese dicha circunstancia y pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional. Regístrese, notifíquese conforme lo dispuesto en el artículo 457 del Código del Trabajo. Devuélvanse los documentos ejecutoriada la sentencia. Archívese en su oportunidad. RIT: T –20- 2011 RUC: 11-4-0006462-k Dictada por doña Lorena Flores Canevaro, Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.