TUTELA; SJL Copiapó; 1 julio 2009;rechaza demanda de tutela; RIT T-4-2008.

Copiapó, uno de julio de de dos mil nueve.-


VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que ante este Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, se inició esta causa R.I.T. T- 4 - 2008, R.U.C. 08- 4-0003458-4, en Procedimiento de Aplicación General, y se ha presentado el denunciante don Cristián Picón Miranda, Inspector Provincial del Trabajo de Copiapó, domiciliado en calle Atacama N° 443, segundo piso, interponiendo denuncia por Vulneración de Derechos Fundamentales de la trabajadora doña JESSICA SILVANA BORDOLI CAMPUSANO, domiciliada en calle Carlos Cossoro N° 280, Villa Hoschild, Copiapó, asistido por sus abogados doñas Pamela Orellana Patiño y don Miguel Acuña García y el denunciado don PEDRO CID CID, en su calidad de Presidente del Directorio de la Comunidad Edificio Cosmocentro Plaza Real, domiciliado en calle Colipí N° 484, tercer piso, Copiapó, patrocinado por su abogado don Manuel Catalán Lagos.

SEGUNDO: Que el denunciante señala que con fecha 23 de junio de 2008, se presenta ante esa Inspección del Trabajo doña Jessica Silvana Bordoli Campusano, denunciando ser víctima de una conducta abusiva y en forma permanente de parte de su empleador, a saber el señor Pedro Cid Cid, quien es el Presidente del Directorio de la Comunidad Edificio Cosmocentro Plaza Real, en donde ella se desempeña desde el 18 de diciembre de 2006, como Secretaria Ejecutiva. Agrega que desde que asumió el citado presidente el día 14 de mayo de 2008, ha desplegado una conducta abusiva y permanente en contra de ella, que la trata de humillar y la ridiculiza en público, que la grita, le impide expresarse o defenderse ante sus acusaciones injustas, le dice que no sirve para nada, que hace mal su trabajo. Indica que las críticas y descalificaciones tanto en público como en privado han traído consecuencias nefastas y estos efectos son claros y evidentes tanto a nivel físico como psicológico, han llegado a tal punto de hacer dudar de su capacidad de trabajo. Señala además que las descalificaciones han causado que sus pares pierdan el respeto que se merece como trabajadora, que hasta el contador de la empresa en conjunto con don Pedro Cid la han violentado y descalificado en forma verbal, que su empleador tomó la decisión de contratar a dos trabajadoras más para que desempeñaran las mismas funciones que ella, que se le informó que le asignarían la mitad del trabajo que antes hacía ella y le dio como razones, el hecho de que la nueva trabajadora era inteligente y tenía cerebro, en cambio ella no podía hacerlo porque era tonta, se le informó también que tendrían mejores beneficios, que percibirían remuneraciones más altas. El denunciante expresa que una vez recibida la denuncia se declara su admisibilidad dándose inicio al procedimiento de investigación por vulneración de derecho fundamental reconocido en el artículo 19 N° 1 inciso 1º de la Constitución Política de la República, esto es, la Vida e Integridad Física y Psíquica de la persona, constituyéndose la correspondiente fiscalía integrada por la abogado de la Inspección del Trabajo de Copiapó y el fiscalizador don Marcos Vivar Jara. En síntesis, expone que las conclusiones jurídicas elaboradas a partir del Informe de Fiscalización, dan cuenta que es posible sostener con fundamento que efectivamente existen indicios como para estimar que han sido afectados los derechos de la trabajadora, específicamente en lo que respecta a su derecho a la vida e integridad física y psíquica, destacando que en el curso de la investigación, aún cuando los antecedentes de la misma daban cuenta de la existencia de indicios suficientes para estimar que en el caso concreto se esta produciendo una vulneración del citado derecho fundamental, y que dicha vulneración es consecuencia directa de actos acaecidos producto de la relación laboral, el empleador denunciado, en ningún momento justifica de manera racional, los fundamentos de las medidas injustas tomadas en contra de la trabajadora, o el actuar que tiene para con ella, ni tampoco procedió a adoptar medidas tendientes a eliminar de alguna manera los efectos de su actuar, sino más bien, se limita a continuar tomando medidas desproporcionadas y sin fundamento, como lo sería, el cambio del espacio físico de trabajo que tenía asignado la trabajadora, como también no asignarle tareas. Pide en definitiva tener por interpuesta denuncia por vulneración de derechos fundamentales en contra del empleador don Pedro Cid Cid, a fin de que declare que efectivamente se han vulnerado los derechos fundamentales de la trabajadora, ordenando el cese inmediato de dicha vulneración, indicando las correspondientes medidas tendientes a reparar las consecuencias negativas de ella, bajo el apercibimiento señalado en el artículo 492 del Código del Trabajo, incluidas las indemnizaciones que procedan, así como las correspondientes multas. Por su parte el denunciado, contestando la acción interpuesta señala que la Comunidad de copropietarios que representa por medio de su Comité de administración, contrató con fecha 18 de diciembre de 2006 a doña Jessica Bordoli Campusano, para que realizara funciones de secretaria, debiendo realizar entre otras funciones las de mantener archivos de correspondencia enviada y recibida, recibir pagos de gastos comunes y otros, confeccionar cheques y otros documentos de pago, confeccionar depósitos y otros documentos bancarios, registrar movimientos de cuentas corrientes, confeccionar y mantener al día registro de copropietarios, arrendatarios y usuarios del edificio. Agrega que en el mes de mayo de 2008, fue elegido como Presidente del Comité de Administración por el directorio del Edificio, con la misión de realizar una revisión a la administración y de todos los procedimientos que se llevaban a cabo, en atención que se habían detectado algunas irregularidades en la parte administrativa; que se contrató a una empresa de auditores para que auditaran los dos últimos años de ejercicio comercial, 2006 – 2007 y hasta mayo del 2008, también se decidió cambiar al contador, que prestaba servicios externos. Indica que dentro de las primeras medidas se puso término al contrato de trabajo del administrador, atendido al desorden administrativo detectado y que era de su responsabilidad y de quien dependía directamente la señora Bordoli, que en esa oportunidad se encomendó al Jefe de Operaciones del Edificio, para que asumiera las labores de administrador suplente, dejando las labores de administración financiera en su persona. Atendida la gravedad de las irregularidades detectadas se decidió llamar a un concurso, mediante avisos en un diario local, a fin de contar con personal especializado en la materia y que les pudiera dar la certeza que no se producirían irregularidades en el trabajo administrativo, pero que no se realiza con el ánimo de perjudicar a la trabajadora en ninguno de sus derechos, si no que realizar una nueva administración de los bienes. Añade que se contrató a dos secretarias más a las que se le asignaron parte de las funciones que realizaba doña Jessica Bordoli, tales como el cobro de los gastos comunes, la conciliación de la cuenta bancaria, debiendo la señora Bordoli realizar el traspaso de la información a las nuevas trabajadoras, para que estas tomaran conocimiento de los cobros pendientes y de la cuenta corriente de la empresa y que la señora Bordoli debería seguir con las otras funciones asignadas y que había desempeñado a la fecha, todo según dice, enmarcado en las atribuciones otorgadas por el artículo 12 del Código del Trabajo, agregando que se le habría indicado a la señora Bordoli que sólo debería cumplir sus funciones en el horario normal de trabajo, atendido que al haber más personal administrativo, no se hacía necesario laborar en jornada extraordinaria. Expresa además que las remuneraciones pactadas con el nuevo personal se encuentran dentro del mercado y de acuerdo a las facultades que tiene el empleador para pactar con cada uno de los trabajadores de la empresa condiciones de remuneraciones distintas, pese a que podrían ser funciones similares. Señala que una vez que a la denunciante se le informó el cambio de funciones, se resistió al cambio alegando derechos adquiridos sobre las funciones que desempeñaba. Indica que es absolutamente falso que se trasladaría a la trabajadora a un lugar de trabajo más precario que el que tenía y que se encontraría en el último piso del edificio y que las fotografías que se acompañaron a la denuncia, corresponden a una oficina que se encuentra al lado de la que ocupaba la denunciante y que se ha implementado con escritorio y todos los elementos necesarios para que la trabajadora realice las labores asignadas. Puntualiza que las supuestas ofensas que se habrían realizado a la trabajadora no se habrían escuchado por el personal de la empresa. En cuanto a que la trabajadora haya sido relegada e incomunicada de sus compañeros, señala que hasta antes que fuera contratado el nuevo personal administrativo la señora Bordoli realizaba sus labores sola en le oficina y que el contacto con sus compañeros de trabajo lo tenía cuando algún trabajador concurría hasta la administración a solicitar algo o a la salida de la jornada de trabajo. Manifiesta de igual forma que no hay constancia de que se hubiese vulnerado la integridad física y psíquica de la trabajadora y que sólo se han realizado actos de administración de la empresa y que desde que se inició la investigación por parte de la Inspección del Trabajo, la denunciante ha estado con licencia médica, razón por la que no se ha podido concretar el cambio de funciones. Finalmente expone que la medida de cambio de funciones es proporcional, apta y no es arbitraria, por cuanto se basa en informes de auditorías que constataron la mala ejecución de las labores realizadas por doña Jessica Bordoli, y que hacen necesario reestructurar el departamento administrativo de la empresa, reasignando funciones de forma tal que no sea una sola persona que tenga la responsabilidad administrativa de la empresa. Pide en definitiva tener por contestada la denuncia de vulneración de derechos fundamentales, rechazarla en todas sus partes y con expresa condenación en costas.

TERCERO: Que una vez terminada la etapa de discusión, en la audiencia preparatoria se llamó a conciliación a las partes, lo cual no se pudo lograr atendidas las posiciones de las mismas.

CUARTO: Que hecho lo anterior, se procedió a recibir la causa a prueba, fijando como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes: 1º) Justificación del empleador para realizar cambio en las funciones y condiciones del trabajo de la denunciante, enmarcándose estas en la necesidad de reestructurar el departamento administrativo de la misma y 2°) Efectividad de haber sufrido la denunciante las agresiones psíquicas descritas en la denuncia de la Inspección Provincial del Trabajo de Copiapó, y las consecuencias que esta le habrían producido.

QUINTO: Que para acreditar sus alegaciones las partes rindieron e incorporaron en la audiencia de juicio la siguiente prueba: De la denunciante: Documental: 1) Denuncia por hostigamiento, interpuesta por doña Jessica Silvana Bordoli Campusano, con fecha 23 de junio de 2008, ante la Inspección Provincial del Trabajo de Copiapó, por la cual la denunciante señala que “ingresó a trabajar el 18 de diciembre de 2006 al Mall Plaza Real en la parte de administración en calidad de Secretaria ejecutiva contable, y que se desempeña en esa función desde esa fecha, que su Jefe Directo hasta el día 14 de mayo de 2008 era don Francisco Araya Vargas, quien renunció al cargo de presidente del directorio del mall, razón por la cual asumió dichas funciones don Pedro Cid Cid, quien es actualmente es su jefe directo y es quien toma las decisiones respecto del personal y que desde que asume sus funciones la trata mal, le grita, le pide las cosas de manera grosera, le tiene enferma de los nervios a tal punto que tuvo que pedir ayuda médica a la doctora Perla Saavedra quien es psiquiatra, y que ya está casi un mes con ella bajo tratamiento con un fármaco denominado alprazolam. Indica que el día sábado, estaba escribiendo y llegó el contador don Manuel y empezaron a preguntarle sobre los depósitos de los marketing y comenzaron a decirle que era tonta y no servía para nada, que los dos la tratan así, porque don Manuel le hace caso en todo, que según ellos tenía que haber otro papel distinto de la factura un comprobante aparte de la factura, con el objeto de saber si estaba o no pagado, siendo que ella les corcheteaba el depósito y que eso prueba demás que está pagado, nunca en el tiempo que lleva trabajando se le había exigido algo así y de ser así no es la manera de pedirlo. Agrega que el miércoles de la semana pasada llegó una señorita nueva a trabajar y a ella le van a enseñar el programa y le pasaron como la mitad de su trabajo, porque según don Pedro aquella es inteligente y tiene cerebro y como ella no tiene es muy tonta y no puede hacerlo, siendo que en todos estos años quien ha realizado la labor de secretaria es ella. Añade que en su contrato de trabajo, tiene sus funciones bien asignadas, pero el le reclama y le dice que aún cuando sean esas, igualmente tiene que hacer lo que el le dice y hace incluso de administrador porque el se las exige. Finalmente expone que señala quela persona que llegó va a ganar trescientos setenta y cinco y que ella gana menos, y que se lo preguntó, pero él le dijo que importaba si era injusto o no y que el decidía a quien contratar, que está de acuerdo con que la contraten pero en las mismas condiciones, que ella antes hacía todo y ahora ella hará una parte de su trabajo y con un sueldo mucho más alto y que ese mes tiene horas extraordinarias y que no se paga nada y se conforma con que se reconozca incluso lo que corresponde diariamente firma dos horas extras.” De esta declaración no es posible extraer hechos o circunstancias que permitan a este Juez tener por acreditada la existencia de indicios, institución jurídica notablemente nueva en nuestro ordenamiento jurídico, que alivia la carga probatoria del demandante en estas causas. Sin embargo, más que hechos que den cuenta claramente de algún tipo de vulneración del derecho fundamental que se esgrime en el libelo, se da cuenta en esta denuncia de una evidente disconformidad y resistencia de la trabajadora con el proceso de reestructuración que la empresa denunciada comenzó a materializar a partir de la asunción del nuevo presidente de su directorio, momento hasta el cual la denunciante poseía suficientes y numerosas atribuciones depositadas por su anterior jefe directo, como para estimar lícito oponerse respecto de los citados cambios. Cabe hacer presente que a juicio de este Sentenciador y conforme se dirá más adelante, el órgano administrativo no analizó quizás esta denuncia con el rigor que este tipo de procesos se merece, teniendo especialmente en cuenta las decisiones jurisdiccionales pueden tomarse en definitiva respecto de la parte denunciada o bien en el transcurso del mismo. 2) Informe de fiscalización elaborado por el Fiscalizador de la Inspección del Trabajo de Copiapó don Marcos Vivar Jara, del cual podemos destacar la siguiente información - a) Situación señalada como vulneración de derechos fundamentales; dentro de este título se señalan las siguientes situaciones: que la denunciante ha estado sometida a presiones por parte del señor Pedro Cid, administrador de la empresa y su contador don Manuel González Riquelme, así como malos tratos como indicarle que es tonta y que por ello no se le enseña el nuevo sistema computacional, que actualmente no puede atender público ni hablar por radio y que se ha contratado a dos personas como secretarias que desarrollan las labores inherentes a su cargo, y que estas tienen una remuneración superior a ella. Estas situaciones consideradas en conjunto no pueden ser catalogadas como constitutivas de vulneración de derechos fundamentales, sin perjuicio de que pudiesen haber dado lugar a otro tipo de alegación jurídica - b) Declaración de la trabajadora doña Marisol Ríos Cid, administrador financiero de la denunciada desde el día 18 de junio de 2008, quien expresa “que nunca ha presenciado malos tratos de don Pedro Cid hacia Jessica ya que según la propia Jessica esto ocurría cuando ella no estaba presente y que en una oportunidad notó que don Pedro Cid le preguntó a Jessica que pretendía porque cada vez que le pedía algo ella no cumplía y posteriormente le ofreció vacaciones pero Jessica no aceptó porque tenía problemas en su casa y se puso a llorar, luego como no quería retirarse de la oficina don Pedro Cid dio la orden que se fuera ya que estaba con licencia médica.” Esta ha sido sin lugar a dudas el único testimonio en que el órgano denunciante ha podido basar su tesis de la vulneración denunciada por la trabajadora, sin embargo, revisadas con detención las palabras de la testigo, podemos establecer que no hay testigo directo alguno que de cuenta de la existencia de los malos tratos alegados por la denunciante, sin perjuicio de que el resto de las situaciones hechas valer como constitutivas de vulneración son parte del proceso de reestructuración de la empresa denunciada, en donde la contratación de la testigo fue una de las decisiones adoptadas en tal sentido. Por lo demás, que objeto tiene para la denunciada contratar a dos personas más, sin incurrir en un costo adicional para aquella y permanente en el tiempo. – c) Entrevista a don Pedro Cid Cid, quien expresó “actualmente laboran cuatro personas en oficina de administración del edificio, tres secretarias administrativas y un administrador y que cuando asumió como presidente del directorio había un administrador y una secretaria, la señora Jessica Bordoli. Que se contrató a dos nuevas administrativas producto del desorden administrativo que existía. Que desde que asumió el nuevo cargo se le han quitado funciones a la señora Bordoli, como es el cobro de gastos comunes y sus respectivos depósitos, debido a que se realizó una auditoría interna y se detectó desórdenes y que no se le prohíbe la atención de público, pero como ya no está a cargo de la recepción de gastos comunes, el contacto con el público se ha reducido al mínimo. Que la señora Bordoli no obedece órdenes y que no está dispuesta a dejar las funciones que se les delegaron a otras trabajadoras y que además tiene problemas personales que constantemente los manifiesta en el trabajo. Que no la ha tratado de tonta o sin cerebro, pero que si es cierto que existen nuevas funciones que no se le han enseñado y que estas las asumirán las nuevas trabajadoras y que por ende no se le ha capacitado en el uso del programa de cobro y manejo de gastos comunes. Que durante un año y medio Jessica fue la única funcionaria administrativa del Plaza Real, que conocía todo el manejo administrativo y disponía de horario a su libre elección y sin supervisión. Que posteriormente al llegar a la presidencia modificó las funciones administrativas, por lo que ella sintió vulnerado su territorio de trabajo y no aceptándola autoridad del nuevo presidente respecto de la toma de decisiones de gestión administrativa. Que la señora Bordoli le dio a conocer su malestar por habérsele quitado las horas extras que ganaba mensualmente y además le molestó que las nuevas funcionarias tuvieran un nivel de remuneración superior al de ella. Que nunca se ha considerado poner término al contrato de Jessica pero que queda en cuestionamiento su actitud de no aceptar de no aceptar órdenes, peor aún de asistir a la Inspección del Trabajo para presionar que se le mantenga su condición laboral en desmedro de una mejor gestión del Plaza Real. Señaló además que en una reunión sostenida entre la señora Jessica y el secretario del comité de administración ella le manifestó que estaría dispuesta a retirar la denuncia interpuesta, siempre y cuando se le respetaran sus horas extras, ya que ese dinero le servía para ayudar a su nieta. Indicó que como Comunidad les interesa que Jessica se reintegre a sus funciones ya que al contratar una auditoría externa, para analizar los dos últimos años de la administración anterior, existe mucha información pendiente que solo Jessica conoce, por el hecho de haber sido la única persona a cargo de la secretaría administrativa de la Comunidad.” Explicación que a nuestro juicio está en perfecta concordancia con las declaraciones de uno de los testigos de la denunciada como se dirá. – d) Constatación de indicios: A este respecto señala el informe que: en cuanto a lo señalado por la denunciante en el sentido de recibir malos tratos de parte del administrador se pudo constatar: que aparentemente el carácter del denunciado es fuerte; que los demás trabajadores percibirían el problema que le aqueja a la denunciante y que se percibe una mala disposición para con la denunciante de parte del denunciado como de parte del contador señor Manuel González, pero que esto se deduce de la declaración de doña Marisol Ríos Cid, quien refiere que existiría una diferencia de trato respecto de ella y la otra administrativa contratada con respecto a la denunciante; que efectivamente se constató que se contrató a dos trabajadoras más y que la denunciante es quien las está instruyendo en el aprendizaje de las labores que desarrollarán. Que en cuanto a la denuncia de la trabajadora que se le han quitado funciones, se pudo constatar por declaración del propio denunciado la efectividad de esto y que no pudo constatarse la necesariedad de las medidas adoptadas, por cuanto el denunciante no aporta mayores antecedentes, sino que indica que sólo responde a una reestructuración. Que en cuanto a que el denunciado decidió otorgar montos por conceptos de remuneraciones mayores al que percibe la denunciante, por las mismas funciones, indica que no deja de llamar la atención la diferencia remuneracional, considerando el contexto en que se producen, la antigüedad de la trabajadora y las funciones que realizaran las nuevas trabajadoras. - Recordemos que esta circunstancia fue debidamente explicada por el denunciado más arriba. Que en cuanto a las consecuencias que estas conductas han producido en la persona de la trabajadora, indica que se encuentra afectada tanto física como emocionalmente, se encuentra bajo trastorno psiquiátrico, situación que se constata conforme al certificado de el profesional tratante, como asimismo, se constata por certificado extendido por médico tratante que la denunciante presenta pérdida considerable de peso de más de 10 kilos en un intervalo de tiempo de no más de tres meses y que ha hecho uso de licencias médicas que se han reiterado en el tiempo. - Sin embargo pareciera ser que la única explicación a estas situaciones que encuentra el órgano fiscalizador, es una atribución de responsabilidades directas al empleador, sin olvidar que el contexto en que se producen radica en un cambio ostensible del sistema de trabajo al cual la denunciante se encontraba sometida y muy arraigada, produciendo en el comportamiento de ella una resistencia a dicho cambio, esto se corrobora perfectamente con lo aseverado en el citado informe al manifestar el fiscalizador que “con anterioridad a que el denunciado asumiera funciones de presidente del comité Cosmocentro Plaza Real, la trabajadora afectada, se desempeñaba de manera eficiente, recibiendo buenas calificaciones en cuanto a su desempeño,” por cuanto se ha señalado que la denunciante no tenía mayores inconvenientes con el anterior administrador de la comunidad, ya que depositó en ella un cúmulo de responsabilidades y atribuciones tales, que significaba en la práctica que esta asumiera casi la totalidad de las labores de administración. No se entiende sin embargo, que el fiscalizador pretenda dar por constadas varias circunstancias por las declaraciones de una de las nuevas trabajadoras de la denunciada, la que no fue ofrecida en autos como testigo y de la que sólo se posee la referencia a la etapa previa de investigación, sin olvidar que la inmediación le impone a este Juez cerciorarse a través de sus propios sentidos acerca de la verosimilitud del testimonio de quien se dice ser la única testigo de hechos que podrían constituir indicios de vulneración de algún derecho fundamental. Por último no deja de llamar la atención, el hecho de que el fiscalizador refiera que la denunciante al volver de “una de sus licencias médicas”, se percata que su lugar de trabajo, su escritorio y demás artículos, se encontraban siendo ocupados por otra trabajadora y que se pudo constatar que efectivamente la trabajadora fue asignada a un nuevo lugar de trabajo, el cual aparentemente es mucho más precario que el que tenía y “conforme a fotografías” no cuenta con teléfono, computador, radio con la cual comunicarse y se encuentra ubicado en un lugar que le impide mantener contacto con otras personas, lo cual evidentemente dificulta su desempeño y podría repercutirle desde el punto de vista físico y emocional. No indica en que fecha habría concluido la mencionada licencia médica, pues al parecer no habría solución de continuidad en las licencias médicas presentadas por la denunciante ante su empleador desde el día 01 de julio de 2008 al 09 de enero de 2009 y haciendo presente que esta fue beneficiada por una medida cautelar de no reincorporación a sus funciones con derecho a percibir remuneraciones íntegras y hasta la celebración de la última audiencia de juicio. Asimismo, se percata sólo por fotografías respecto de la ubicación del nuevo lugar de trabajo de la denunciante y asimismo señala que a este le faltan una serie de implementos, los cuales no se indica si los poseía en su totalidad antes, para desarrollar sus anteriores funciones. 3) Declaraciones Juradas tomadas por el fiscalizador a don Pedro Cid Cid, a doña Jessica Silvana Bordoli y a doña Marisol Ríos Cid; las cuales no se analizarán por cuanto forman parte del informe de fiscalización arriba detallado. 4) Set de cinco fotografías que señalan el nuevo espacio físico de trabajo que se le habría asignado a la trabajadora de fecha 01 de agosto de 2008, donde sólo se aprecia un escritorio con su respectivo taco y silla, las que no pueden ser contrastadas y consiguientemente valoradas, por este Sentenciador, ya que respecto del anterior puesto o lugar de trabajo de la denunciante, carecemos en autos de testimonios gráficos de aquello. 5) Certificado emitido por el médico tratante de la trabajadora, don Patricio Ramos Vigueras de fecha 20 de agosto de 2008, donde se señala que la denunciante cursa un cuadro ansioso depresivo, acompañado de pérdida de peso desde hace mas o menos tres meses con consulta reiterada y derivación a psiquiatra. Documento que deja constancia de las dolencias psíquicas y físicas que eventualmente estaría padeciendo la denunciante en esa época, información que deberá ser confrontada con el respectivo informe del Servicio Médico Legal decretado en estos autos. 6) Acta de mediación N° 03.01.2008 - 914, de fecha 27 de agosto de 2008, de la cual aparece que se frustró dicha diligencia ante la inasistencia del denunciado. 7) Recibos de nueve Licencias médicas presentadas por la denunciante ante su empleador desde el día 01 de julio de 2008 y hasta el día 09 de enero de 2009, dando cuenta de la existencia de algún impedimento físico o psíquico de la trabajadora para cumplir con su obligación de prestar sus servicios personales a causa de su contrato de trabajo, a pesar de no indicarse en ellos el diagnóstico específico que afectaba a aquella. 8) Contrato de trabajo de doña Jessica Silvana Bordoli Campusano, de fecha 18 de diciembre de 2006, así como su respectivo anexo de fecha 01 de marzo de 2007, suscritos con la Comunidad Edificio Cosmocentro Plaza Real, para desempeñar labores de Secretaria en oficina de administración en el Edificio Cosmocentro Plaza Real, ubicado en Colipí N° 484, Copiapó, con una remuneración mensual de $235.000 más gratificación con tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales, con jornada de trabajo distribuida de lunes a viernes de 09:00 a 13:00 y de 16:00 a 20:00 horas y sábados de 10:30 a 13:00 horas, destacando en su cláusula quinta que serán obligaciones de la trabajadora: realizar labores de secretaria administrativa y atención de clientes de la administración; mantener archivos de correspondencia enviada y recibida; recibir pagos de gastos comunes y otros; confeccionar cheques y otros documentos de pago; confeccionar depósitos y otros documentos bancarios; de las cuales podemos extraer la polifuncionalidad que significaba para la denunciante ejercer el cargo de secretaria, sin darnos un perfil unívoco de lo que debemos entender por secretaria en las dependencias de la administración de la denunciada. 9) Contrato de trabajo de doña Marisol Ginette Ríos Cid, celebrado con fecha 18 de junio de 2008 y su respectivo anexo de fecha 18 de julio de 2008, con la denunciada, para desempeñar labores de Administradora de Finanzas en la sección Administración del establecimiento denominado Casa Matriz y ubicado en Colipí N° 484, tercer piso, Copiapó, con una remuneración mensual de $370.894 más gratificación voluntaria del 25% del sueldo base con tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales, más asignación de colación de $12.888 y movilización de $18.043 con jornada de trabajo distribuida de lunes a viernes de 09:00 a 13:30 y de 14:00 a 18:30 horas y 10) Contrato de trabajo de doña Paola Andrea Araya Tirado celebrado con fecha 02 de julio de 2008 y su respectivo anexo de fecha 02 de agosto de 2008, con la denunciada, para desempeñar labores de Administrativa en la sección Administración del establecimiento denominado Casa Matriz y ubicado en Colipí N° 484, tercer piso, Copiapó, con una remuneración mensual de $271.933 más gratificación voluntaria de 25% del sueldo base con tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales, más asignación de colación de $12.888 y movilización de $18.043 con jornada de trabajo distribuida de lunes a viernes de 09:00 a 13:30 y de 14:00 a 18:30 horas; instrumentos que denotan primero, la diferente modalidad de redacción en relación al contrato de trabajo de la denunciante, por cuanto, basta para las partes establecer sólo el cargo para el que se contrata, prevaleciendo en este aspecto el carácter consensual de aquél, es decir, debiendo estarse a las obligaciones que las partes entienden incorporadas a la labor de Administradora de Finanzas y de Administrativa y segundo, la existencia cierta de montos de remuneraciones superiores a las de la denunciada, acordes a las nuevas políticas y atribuciones hechas valer por la empresa, a través de su nuevo presidente y representante para dichos efectos. Declaración de parte: Pedro Cid Cid a través de su mandatario don Víctor León González, de cuyas palabras extraemos: “que don Pedro Cid Cid fue designado como Presidente del Directorio y que una vez asumido, dispuso una auditoria contable y tomó algunas decisiones, ya que la contabilidad estaba siendo llevada de muy mala manera, que Marisol tomó la parte administrativa y contable que llevaba Jessica. Agrega que antes su función era de jefe de operaciones. Indica que sólo presenció un hecho en la oficina de don Pedro le sugirió que hiciera uso de sus vacaciones y la denunciante se negó porque le gustaba su trabajo, privilegiando éste. Refiere que ella estaba con mucha sensibilidad y que el trato de don Pedro Cid Cid, hablando con tono alto lo hace con todas las personas. Asimismo indica que a la denunciante se le reasignaron otras funciones administrativas y no contables y que se le dio una nueva oficina aledaña a la administración y que ella comenzó a instruir a Marisol acerca del manejo de las cuentas y después se instaló el sistema computacional, Finalmente expresa que durante el año 2007 se le vio un poco más alterada y que después que asumió don Pedro se le vio más triste y que no recuerda que la denunciante tuviera problemas con el presidente anterior.” Esta declaración, carece de mayor relevancia, por cuanto ha sido prestada por quien no detenta en su persona de la calidad de denunciado y en este sentido, no es más que un testimonio ilustrativo del comportamiento del denunciado con sus subordinados y del estado anímico de la denunciante al asumir el nuevo presidente. Testimonial: de don Marcos Mauricio Vivar Jara, fiscalizador, quien expuso: “que don Pedro al momento de comunicarle que se le iba a citar para investigar la denuncia se molestó y dio la instrucción a su Contador externo de despedir inmediatamente a la denunciante, y que cuando concurrió a la empresa doña Jessica se encontraba con licencia médica, y que además citó a una secretaria administrativa. Agrega que don Pedro Cid le señaló que debido a un proceso de reestructuración decidió reasignar funciones a doña Jessica. Añade que Marisol le indicó que había un trato distinto hacia Jessica en relación a ellas dos, refiriéndose a las nuevas personas contratadas, y que le habría hecho ver al contador que no tuviera un trato distinto. Finalmente señala que no constató que la oficina asignada a doña Jessica fuera la de las fotografías acompañadas al informe y que ella le mostró y que no le consta si ella efectivamente trabajó en esa nueva oficina.” Palabras bastante imprecisas a nuestro juicio, situación que no es posible admitir a la hora de imputar hechos a un empleador con la relevancia y consecuencias que una decisión jurisdiccional adversa puede significarle a este. De don Lorenzo Osciel Barraza Milla, Encargado de Mantención de gasfitería y gas del Edificio Plaza Real, de cuya declaración extraemos: “que es un dependiente de la Comunidad Edificio Plaza Real y que conoce a la denunciante desde que llegó a trabajar a ese lugar y que no tiene antecedentes respecto a sise le habrán cambiado funciones a doña Jessica, sólo que con la nueva administración ya no lo llamaba ella por walkie – talkie sino las otras secretarias o don Víctor y que no sabe si la denunciante tuvo problemas, pues sólo ha escuchado indagaciones de problemas de oficina, pero que eso si ella ya no era la misma. Añade que por su trabajo, no tiene trato directo con don Pedro Cid sino solo con don Víctor León y que sus labores eran de terreno y que solo cuando lo llamaban tenía contacto con las personas de secretaria.” Palabras que no nos iluminan lo suficiente respecto de la ocurrencia de hechos a considerar entre la denunciante y el denunciado por tratarse de un dependiente que sólo vio el comportamiento de la denunciante, distinto al normal, pero que no tiene conocimiento de problemas de ninguna índole de esta con su superior. De don Raúl Guirardop Cortés Arancibia, Técnico en mantención eléctrica y contratista del Edificio Plaza Real, de cuya declaración extraemos: “que trabaja para la comunidad desde hace 13 años y ha estado bajo la administración de dos directorios diferentes, que conoce a doña Jessica Bordoli desde el año 2007, ya que ella le hacía los llamados respecto de los trabajos que debía hacer en el lugar. Indica que como a principios del año 2008 cesaron un poco esos llamados, que llegaron más personas a trabajar y que doña Jessica las estaba capacitando. Señala que Jessica le comentó que presentó licencia médica cuando tuvo problemas laborales, que se le estaba desligando de las funciones que realizaba y que ella no ha sufrido cambios en su personalidad, que ella estaba dolida porque a pesar de su buena función se incorporara a gente nueva a la administración. Puntualiza que se enteró por dichos de la denunciante que había tenido problemas laborales por el cambio de funciones que había sufrido de parte del señor Cid y que ya no la veía contenta y tranquila como antes, básicamente por el cambio de directorio, el que estaba realizando esos cambios.” De este testimonio emana la tesis que hemos venido ya configurando, en cuanto a que bajo el hecho denunciado como vulneración del derecho fundamental de la vida y la integridad física y psíquica de la trabajadora, subyace sólo un sesgado descontento y actitud refractaria de la denunciante hacia un proceso de reestructuración de su empleador, al repetirse ideas como dolida, descontenta, no tranquila. Del denunciado: Documental: 1) Contratos de trabajo suscrito de la denunciante doña Jessica Silvana Bordoli Campusano, de doña Marisol Ginette Ríos Cid y de doña Paola Andrea Araya Tirado, celebrados con la empresa denunciada. Instrumentos que ya los analizamos más arriba, por lo que se darán por reproducidas nuestras palabras al respecto. 2) Informe de auditoría – Agosto 2008 -, realizada por don Hernán Salinas Gamboa, Ingeniero Comercial, el que en síntesis señala como sus objetivos: “entregar a la Comunidad Edificio Cosmocentro Plaza Real, un diagnóstico laboral, contable tributario, financiero y de gestión tendiente a examinar el resguardo de los activos y el proceso de toma de decisiones; evaluar la capacidad de gestión y de respuesta frente a requerimientos del medio y entregar las recomendaciones que correspondan para mejorar las deficiencias detectadas” comprendiendo el período desde el mes de enero de 2007 a mayo de 2008. Por otro lado, cabe mencionar que este informe da cuenta de la existencia de numerosos problemas de gestión arrastrados desde el período del administrador anterior al que asumió en mayo del año 2008, por cuanto se observan numerosos procedimientos de control interno incorrectamente llevados y sobretodo en la parte contable, una de las áreas más frágiles dentro de una empresa como la de marras, que funciona sobre la base de la confianza mutua que depositan los copropietarios en el Comité de Administración y demás órganos afines de dirección y administración, recomendando finalmente que se produzca “un quiebre en la administración, sentando las bases de una nueva administración, que de garantías de transparencia, orden y lealtad hacia todos los comuneros. Para esto la administración debe entregar las herramientas necesarias y dar las garantías que correspondan cuando un subordinado realice una denuncia validada.” Por lo que a este Juez le queda bastante clara la situación de gestión, financiera y contable en que se encontraba la empresa denunciada al momento de asumir sus funciones el nuevo Presidente del Directorio de la misma, en orden a tener que necesariamente rediseñar el funcionamiento interno – administrativo de la citada comunidad, los cuales sin lugar a dudas involucraron una toma de decisiones en el ámbito de los recursos humanos, cambios esenciales para materializar esta reestructuración. Testimonial: De don Manuel González Riquelme, Contador Auditor, quien declara: “que es el contador de la comunidad Edificio Plaza Real desde el mes de mayo del año 2008, y que al asumir sus funciones no tenían infraestructura ocupacional para administrar ese condominio, que pusieron un Software y mejoraron la gestión interna de la empresa, ya que trabajaba una sola persona en la administración del condominio, la señora Bordoli. Aclara que le da la impresión que hubo un cambio de administrador y que el señor que estaba antes disponía como se llevaban las cosas y que luego llegó el señor Cid y consideró que no se llevaban bien las cosas. Indica que la denunciante trabajaba como se lo decía el anterior administrador y consideraba que lo estaba haciendo bien. Refiere que luego llegó doña Marisol, quien era Ingeniero en Administración a quien se colocó en un área más técnica y especializada como es Finanzas y Contabilidad, y que antes todas esas funciones eran asumidas por una sola persona, pero por independencia y transparencia era necesario que una persona cobrara y otra distinta depositara. Señala que después llegó otra niña que se llama Paola, con una función de apoyo ya que estaba estudiando Ingeniería y porque en ese momento ya no se encontraba en funciones la señora Bordoli. (Recordemos que doña Jessica presenta su primera licencia médica el día 01 de julio de 2008 y doña Paola Araya Tirado es contratada el día 02 de dicho mes y año); añade que doña Jessica no tenía los conocimientos técnicos que se requerían, que a ella se le asignaron labores de secretaría, pues se implementó una jefatura de costos, deudores, etc., y ella de acuerdo a su contrato de trabajo tenía el control administrativo y financiero del Mall Plaza Real, y que cuando llegó la señora Marisol se dividieron las funciones. Expresa que a la señora Bordoli este cambio le dolió profundamente, ella era la única voz hasta ese momento y por eso la vio como triste, y que si una persona es Secretaria y otra Ingeniero, por formación tienen diferencias en sus remuneraciones. Agrega que veía resistencia de la denunciante a mantener su propio control interno y que cuando asume una nueva administración es normal que para salvaguardar su gestión pida una auditoría, aclarando que la denunciante no tiene culpa de la gestión anterior, ya que era el administrador el que daba las instrucciones. Por último, señala que a la denunciante se le cambió de funciones y sin horas extraordinarias, que la señora Paola renunció a la empresa y que hoy día se está en la misma situación que cuando llegó a la empresa, pues doña Marisol maneja todo en la empresa.” De esta declaración fluye una vez más el carácter de necesariedad de las medidas de reestructuración adoptadas por la comunidad de autos, así como la oposición o “resistencia” de la denunciante a someterse a las nuevas directrices de los nuevos órganos administrativos a los cuales por su contrato de trabajo debía respetar, en buenas cuentas un indicio, pero de un choque de poderes interno de la empresa. De don Hernán Julio Salinas Gamboa, Ingeniero Comercial, Auditor Externo, quien expuso: “que realizó una auditoría al Mall Plaza Real en el mes de agosto y septiembre de 2008, a solicitud del Presidente del Comité de Administración y cuyas conclusiones fueron que había un importante desorden, pues se tuvo que construir varias planillas, ya que no se encontraron respaldos de algunos comprobantes. Agrega que la auditoría no tuvo como objetivo determinar responsabilidades personales, sino verificar el cumplimiento de las normas legales. La administración como un todo no estaba funcionando, es decir, el comité y el administrador, ya que debe existir un sistema que no dependa de personas. Indica que todas las consultas se dirigían a la señora Jessica para saber que estaba pasando. Relata que el propuso generar un quiebre en la administración. Asimismo que escuchó decir a doña Jessica que le habían cambiado de escritorio y que eso no le gustó y se puso a llorar.” Del Tribunal: Informe Psiquiátrico de la denunciante doña Jessica Silvana Bordoli Campusano a cargo de doña Claudia Fernández Alarcón, Médico Piquiatra Legista del Servicio Médico Legal de la Serena el que en síntesis concluye: “Diagnóstico: Episodio grave, reactivo a situación vital adversa. Trastorno de personalidad con elementos histéricos y limítrofes. Observaciones: En atención a solicitud de realizar evaluación psiquiátrica de la señora Jessica Silvana Bordoli Campusano y basándome en entrevista clínica pericial, antecedentes de la causa, informe psicológico y de médico psiquiatra tratante y examen de laboratorio es posible determinar que la señora Bordoli presenta patología psiquiátrica aguda, esto es, alteración del ánimo con síntomas angustiosos, depresivos y somáticos reactivos a eventos vitales adversos que según relato de la afectada fueron vividos en el ámbito laboral. Estos eventos generan montos de stress suficiente para gatillar la sintomatología observada. Por otra parte es atingente mencionar que a la base presenta una personalidad alterada que la hace más susceptible de sufrir dichos desajustes emocionales frente a cualquier situación de estrés como la antes descrita y la predispone a nuevas crisis en el futuro.” Como vemos doña Jessica Bordoli si bien fue sujeto de sucesos que ella pudo sentir como cambios radicales en su quehacer laboral, ello necesariamente debe ser analizado a la luz de su predisposición a sentirse y considerarse víctima de algún tipo de ataque personal de parte de su empleador en este caso o, bien de cualquier otro tipo de persona, al adoptarse alguna medida que involucre su persona. Sin la sana compresión y entendimiento, como filtros válidos de toda relación laboral que involucra a personas que se supone se conducen de buena fe en sus relaciones diarias, la capacidad para diferenciar, discernir y discriminar de opciones de reestructuración del patrono respecto de hechos que restringen a afectan de manera desproporcionada algún derecho fundamental; desaparece inevitablemente.

SEXTO: Que previo a poder determinar los hechos que de acuerdo a la prueba ofrecida e incorporada en juicio, se estiman probados debemos señalar que en este nuevo tipo de procedimiento laboral, o mejor dicho en este nuevo mecanismo de tutela de los derechos fundamentales específicos e inespecíficos laborales, el legislador se ha encargado de dotar al trabajador o a otro actor denunciante, de un alivio de su carga probatoria al disponer en el artículo 493 del Código del Trabajo: “Cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas, y de su proporcionalidad,” consagrándose en nuestro derecho positivo la denominada “prueba indiciaria o técnica de los indicios”. En este sentido el Profesor José Luis Ugarte, nos expresa: “Se trata de una regla legal de juicio que no opera, por tanto, ni en la etapa de presentación de la prueba – audiencia preparatoria – ni de la rendición o incorporación de la prueba – audiencia de juicio - , sino que en la etapa de la construcción de la sentencia por parte del juez, esto es, en el de la decisión judicial del fondo del asunto. De este modo, es perfectamente posible que no sea necesario aplicar la regla de juicio contenida en el artículo 493. Más precisamente en dos casos opuestos: a) el trabajador logró la prueba del hecho lesivo mediante la aportación de prueba directa sobre el hecho, y/o b) el empleador logró acreditar hechos constitutivos de una justificación objetiva y proporcionada de la conducta. En estos casos, el hecho de la conducta lesiva no se encuentra incierto o dudoso, sino todo lo contrario: hay certeza o de que ocurrió o de que no es efectivo.” (José Luis Ugarte Cataldo, “Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador”, Editorial Legal Publishing,1ª Edición, Abril 2009, página 45). A este respecto corresponde respondernos la siguiente interrogante ¿qué debemos entender por indicios suficientes? El citado autor nos ilumina en este sentido al señalar: “Dichos indicios dicen relación con “hechos que han de generar en el juzgador al menos, la sospecha fundada de que ha existido lesión de derechos fundamentales”. Por ello, la prueba reducida de que se beneficia el trabajador se traduce en la prueba de hechos que generen en el juez una sospecha razonable de que ha existido la conducta lesiva.” (Op. Cit. Pág.46).

SÉPTIMO: Que luego de analizar la prueba incorporada conforme a las reglas de la sana crítica, este Juez ha llegado a la siguiente convicción de que la calificación de los hechos contenidos en la denuncia del órgano fiscalizador, no revisten la calidad y suficiencia necesarias para aplicar a su respecto el juicio de ponderación propio y característico de este tipo de procesos. Es así, que, a contar de la asunción del nuevo Presidente del Directorio de la Comunidad del Edificio Cosmocentro Mall Plaza Real de Copiapó señor Pedro Cid Cid, el día 14 de mayo de 2008, se inicia dentro de aquella un legítimo, necesario y paulatino proceso de reestructuración administrativo, producto de la hasta entonces irregular gestión de la anterior administración, momento hasta el cual la denunciante, por decisión de los superiores de la época, era depositaria de un cúmulo de potestades que la convertían en la única persona dotada del control administrativo y financiero de la citada empresa, adoptándose entre otras decisiones el rediseño práctico de las funciones contractuales que la denunciante debía cumplir y contratándose a dos personas con un mayor nivel de estudios superiores a fin de que desempeñara una de ellas, una labor específica en una de las áreas que mayor nivel de confianza requería, y que hasta ese entonces era asumida al igual que otras por la denunciante, como lo es, la administración de finanzas. A dichas nuevas dependientes se les contrata con derecho a percibir un mejor nivel de remuneraciones por su cometido en relación a la denunciante, circunstancias que indiscutiblemente provocaron de parte de esta, una actitud refractaria al cambio y a las nuevas reglas del juego decididas por el empleador, a tal punto que sólo a casi un mes y medio de asumido el nuevo presidente del directorio, aquella lisa y llanamente no continuó más prestando sus servicios personales debido a las sucesivas licencias médicas presentadas a partir del día 01 de julio de 2008, originadas indefectiblemente por su enfermedad, es decir, una patología psiquiátrica aguda, con síntomas angustiosos, depresivos y somáticos, según dio cuenta el informe agregado en autos. En este punto cobra especial importancia la idea que se ha formado este Sentenciador respecto de los hechos que dan origen a los padecimientos alegados por la trabajadora, en cuanto fueron precisamente las nuevas directrices organizativas de su empleador tales como la reasignación de funciones; reubicación de oficinas; contratación de mayor personal; fijación de remuneraciones según nivel de responsabilidades y capacitación profesional, las que en definitiva generaron en la denunciante una quizás natural pero no menos exacerbada y poco comprensible resistencia al cambio, persistiendo en mantener su propio control interno de trabajo. Sin embargo, no se allegó en autos elemento de juicio alguno del cual pudiera sospechar razonablemente este Juez que los padecimientos sufridos por la denunciante se deban a una conducta directa o indirectamente provocada por el denunciado, por cuanto esta presenta conforme al informe médico incorporado; “una personalidad alterada que la hace más susceptible de sufrir dichos desajustes emocionales frente a cualquier situación de estrés como la antes descrita y la predispone a nuevas crisis en el futuro.” De esta forma los supuestos indicios contenidos por el informe del órgano fiscalizador, no se constituyen en tales y por lo mismo, no son más que hechos originados por una parte, por el ejercicio de las facultades propias de dirección y organización del ente productivo o económico que posee todo empleador, cuyo reconocimiento se ampara en el artículo 19 números 21 y 24 de nuestra Carta Fundamental y por otra parte; por una lamentable pero no por ello, menos determinante dolencia psíquica de una dependiente, que la hace carecer de los filtros y destrezas personales necesarias para afrontar los nuevos escenarios organizativos que día a día deben asumir las empresas que se encuentran como en la situación latamente descrita en autos.

OCTAVO: Que conforme al razonamiento alcanzado en autos, debemos expresar que estamos ante un caso de no sometimiento a la facultad de mando del empleador definida como “un poder que tiene el empleador para organizar el trabajo en sus múltiples aspectos (económico, técnico, recursos humanos, etc.) para dirigir y orientar su marcha, sin el cual no podría concebirse el desarrollo y ejecución de los trabajos” (Flores M, Álvaro y Echeverría S, Jaime, “Taller de Derecho del Trabajo”, 36º Programa de Formación, Academia Judicial de Chile, año 2005, página 22), potestad que si bien no está explícitamente consagrada en nuestro ordenamiento jurídico, encuentra un sustento positivo en el artículo 306 inciso 2º del Código del Trabajo al disponer: “No será objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.” Asimismo conviene recordar que en última instancia, es deber de todos los órganos del Estado respetar tan legítimo derecho empresarial emanado de los derechos constitucionales asegurados en el artículo 19 de nuestra Constitución Política de la República en sus numerales 21 inciso 1º y 24 inciso 1º al preceptuar: “La Constitución asegura a todas las personas: 21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. 24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.”

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 3, 5, 7, 446 a 459, 485 y siguientes del Código del Trabajo, se declara:

I.- Que NO EXISTE LESIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA ASEGURADOS EN EL ARTÍCULO 19 N° 1 INCISO 1º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA, que fuera denunciada con fecha 17 de septiembre de 2008 por el señor Inspector Provincial del Trabajo de Copiapó, don Cristián Picón Miranda, respecto de la trabajadora doña JESSICA SILVANA BORDOLI CAMPUSANO y en contra de don PEDRO CID CID, Presidente del Directorio de la Comunidad Edificio Cosmocentro Plaza Real de Copiapó.

II.- Que no se condena en costas a la parte vencida, por estimarse que tuvo motivos plausibles para litigar.

III.- Remítase copia de la presente Sentencia a la Dirección del Trabajo para su registro.

Devuélvase los documentos acompañados por las partes.

Regístrese, notifíquese y dese copia.

Archívese en su oportunidad.

RIT: T – 4 - 2008

RUC: 08 – 4 -0003458-4

Dictada por don JOSÉ MARCELO ALVAREZ RIVERA, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó.

TUTELA; SJL La Serena; 25 agosto 2009; Rechaza demanda de tutela y subsidiaria; acoge demanda reconvencional; RIT T-10-2009.

La Serena, veinticinco de agosto de dos mil nueve.


VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que con fecha 12 de junio de 2009 comparece don Arturo Roberto Pérez Torres técnico en construcción, domiciliado en Pedro Pablo Muñoz N°430, oficina 13, La Serena quien deduce demanda en procedimiento de tutela laboral en contra de Sodimac SA, empresa del giro distribuidora de productos de la construcción, representada por don Claudio Aranda Ottone, ambos domiciliados en Avda. Francisco de Aguirre N°2, Mall Puerta del Mar, La Serena.

Manifiesta que prestó servicios como supervisor de instalaciones en el establecimiento de la demandada ubicado en Mall Puerta del Mar, desde el 01 de febrero de 2003 y hasta el 23 de abril de 2009, fecha en la cual fue despedido injustificadamente por su empleadora fundado en las causales de los números 2 y 7 del Código del Trabajo, alegando que habría incurrido, según se señala en la carta de despido, en los hechos consistentes en que “en el ejercicio de su cargo de Supervisor de Instalaciones de Homecenter Sodimac La Serena, manitene negocios particulares y paralelos a la actividad comercial de Sodimac, constatándose la prestación de servicios de remodelación de propiedades y servicio de instalaciones para clientes de la empresa”, lo que se habría investigado por reclamos por sus servicios particulares, agravando su conducta el hecho de que habría solicitado anticipos a los clientes y a personal del equipo de instalaciones de Sodimac, manteniendo una deuda por tal concepto ascendente a $6.000.000, los que estima contrarios al contrato de trabajo y reglamento interno. Concluye que las cláusulas supuestamente infringidas serían la sexta del contrato de trabajo y artículo 35, inciso 2° N°10 del Reglamento Interno.

Estima que se le despidió fundándose en una cláusula contractual que restringe injustificada y arbitrariamente su libertad de trabajo y su derecho a desarrollar cualquier actividad económica, prohibiéndosele incluso realizar actividades no remuneradas. Agrega que la cláusula escapa a lo humanamente posible de cumplir.

Explica que se produce una colisión de derechos fundamentales del trabajador y del empleador, debiendo recurrirse por tanto al método de la ponderación, guiado por el principio de la proporcionalidad en sentido amplio. Indica que debe procederse a realizar el juicio de adecuación, que podría estimarse la prohibición impuesta al trabajador lo supere, pero agrega que ello no ocurre con el de necesidad, toda vez que habría una alternativa menos costosa para el trabajador, siendo suficiente una cláusula contractual menos agresiva, como lo sería la prohibición de realizar negociaciones dentro del giro de la empresa. Finalmente, aunque, a su juicio, innecesario, afirma que tampoco supera el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, al limitar el derecho fundamental en su núcleo esencial.

Señala que, así, la cláusula contractual en virtud de la cual fue despedido vulnera las garantías constitucionales de los numerales 16 y 21 de la Constitución Política de la República.

Hace presente que al momento del despido su remuneración ascendía a $1.110.869.- mensuales promedio.

Indica que, habiendo el empleador incurrido en una conducta arbitraria al despedirlo, debe declararse que éste es vulneratorio de derechos y condenar a la demandada al pago de las indemnizaciones sustitutiva de aviso previo, por 6 años de servicios y equivalente a 11 meses de remuneración. Con reajustes, intereses y costas.

En subsidio, solicita se declare que el despido de que fue objeto es injustificado y, luego de reiterar los antecedentes respecto de su actividad, fechas de inicio y término de la relación laboral, causales de despido invocadas y promedio mensual de su remuneración, explica que la causal no es efectiva por cuanto no ha realizado actividades dentro del giro de la empresa, en los términos de N°2 del artículo 160 ni que haya solicitado anticipos de dineros para trabajos que le generaran una deuda del orden de $6.000.000.-

Respecto de la acusación de haber realizado servicios de remodelación de propiedades y servicio de instalaciones para clientes de la empresa, indica que es falso y además la demandada se arroga la calidad de cliente de cualquier habitante de la República, considerando que es un hecho público y notorio que su giro es la distribución y venta de productos de la construcción y no la remodelación de inmuebles o construcción de los mismos por lo que solicita declararlo injustificado y condenar a la demandada al pago de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo, por 6 años de servicios, aumentada en un 80%, remuneraciones por 23 días de abril de 2009 y feriado proporcional, más los intereses, reajustes y costas.

SEGUNDO: Que, la demandada en su contestación señala que los hechos descritos en la demanda no configuran infracción alguna a las garantías constitucionales del trabajador, reconociendo el mismo aquéllos.

Indica que al momento del término de la relación laboral, el 23 de abril de 2009, el actor se desempeñaba en un cargo de jefatura para la demandada, como supervisor de instalaciones en el local Sodimac del Mall Puerta del Mar, oportunidad en que invocaron las causales de los N
2 y 7 del artículo 160 del Código del Trabajo, fundado en los hechos indicados en la carta, al constatarse que prestaba servicios de remodelación de propiedades y de instalaciones para clientes de la empresa, de acuerdo con una investigación iniciada por la Gerencia de auditoría a raíz de reclamos recibidos en el mes de febrero del 2009 y que habría realizado a lo menos desde el 2008, situación agravada porque solicitó anticipos de dineros de fondos para trabajos, tanto a clientes de la empresa como a personal del equipo de instalaciones del área de la tienda que supervisaba, manteniendo deudas del orden de los 6 millones de pesos, conducta contraía a su contrato de trabajo y al Reglamento Interno, sobre todo porque en el ejercicio de su cargo lideraba el servicio de instalaciones de la empresa.

Respecto del supuesto acto vulneratorio que se le imputa, explica que en parte alguna del artículo 485 del Código del ramo se protege la garantía del N°21, debiendo rechazarse la demanda en este punto.

Respecto de las cláusulas supuestamente vulneratorias, aclara que el trabajador considera justificado y razonable aquellas que prohíban realizar negociaciones dentro del giro de la empresa, según se lee de la demanda y están además expresamente consagradas en la legislación y que el despido no se basó en los hechos hipotéticos que invoca (realizar trabajos en la propia vivienda o en la de familiares o amigos) sino precisamente al darse una hipótesis que el actor considera justificada y razonable, no pudiendo analizarse una cláusula contractual en abstracto. La empleadora no le está limitando injustificadamente su derecho a la libertad de trabajo sino que, únicamente y bajo el amparo de una norma legal, se le impide ser al mismo tiempo su trabajador y realizar instalaciones y reparaciones por cuenta propia.

En cuanto a la demanda subsidiaria de despido injustificado, señala que dentro de los servicios que ofrece su parte, un área importantísima es precisamente la instalación de toda clase de artefactos y realización de proyectos de construcción, con el objeto de brindar asesoría integral en su área de negocios, los que cuentan con garantía y se han transformado en un mercado de gran relevancia dentro del negocio que opera, como se ve del sitio web institucional de aquélla. En la Gerencia nacional de servicios se encuentran profesionales en todo el país que tienen por objeto asesorar y comercializar la implementación de proyectos integrales, entre ellos, obras de remodelación, construcción o implementación y uso de espacios, siendo el actor el encargado para La Serena. Encargada soluciones integrales por los clientes se realizan cotizaciones y elaboración de proyectos, que debe implementar el supervisor, yendo a terreno, por lo que el actor se relacionaba habitualmente con clientes y contratistas a quienes debía ofrecer los servicios de instalación, pero en caso alguno sus servicios personales o utilizar la imagen y buen nombre de su empleador. Estima inaceptable que el actor haya utilizado la plataforma de la tienda para captar clientes de la empresa como propios, por lo que no se trata sólo de negociación incompatible sino de un claro conflicto de intereses. Comenzaron a recibir reclamos de clientes que concurrieron a la tienda para encomendar un proyecto y el actor les ofreció realizar las labores directamente y, paralelamente, empezó a solicitar préstamos en dinero y en materiales a los instaladores que supervisaba, de orden de los 6 millones de pesos.

Explica que el actor en su cargo debía supervisar la correcta ejecución de las obras velando por la satisfacción del cliente y la calidad del servicio entregado. Señala sus responsabilidades de acuerdo con su descripción del cargo, así como sus funciones, por lo que estima su conducta además constituye un incumplimiento grave de sus obligaciones, vulnerando su contrato de trabajo, el reglamento Interno, el Código de Conducta y el documento “descripción del cargo” que se obligó a cumplir y además faltó abiertamente a los deberes de lealtad y fidelidad que le imponía el contenido ético-jurídico de su contrato de trabajo.

Por lo expuesto, estima improcedentes las prestaciones demandadas. Además, durante el mes de abril el actor estuvo haciendo uso de licencias médicas, por lo que nada debe por concepto de remuneraciones por dicho mes, siendo el actor quien quedó adeudando a la empresa la suma de $664.944.-.

En subsidio y para el caso de acogerse la demanda, opone la excepción de compensación, toda vez que el actor adeuda a la demandada la suma de $664.944 por concepto del pago de las cuotas del crédito de la Caja de Compensación Los Andes por los meses de marzo y abril de 2009 pagados por ella ($219.826); de pago de celular ($178.009); de aporte a Sermecoop ($28.978); por pago de seguros de vida y catastrófico ($4.267); por seguro de Caja de Compensación ($2.034); por prestación de Sermecoop ($29.683) por cuota sindical ($6.958) por adicional de salud de la Isapre ($27.138) y por un pool de beneficios pactados en el contrato colectivo ($168-051).

En subsidio, impugna el monto de las remuneraciones invocadas por el actor, toda vez que ella no debe incluir, como base de cálculo de indemnizaciones, los siguientes conceptos: gratificaciones; asignaciones de movilización, colación y bonos esporádicos.

TERCERO: Que, en la misma presentación la demandada deduce demanda reconvencional en contra del trabajador, alegando que le adeuda la suma de $664.944 por los conceptos de pago de las cuotas del crédito de la Caja de Compensación Los Andes por los meses de marzo y abril de 2009 pagados por ella ($219.826); de pago de celular ($178.009); de aporte a Sermecoop ($28.978); por pago de seguros de vida y catastrófico ($4.267); por seguro de Caja de Compensación ($2.034); por prestación de Sermecoop ($29.683) por cuota sindical ($6.958) por adicional de salud de la Isapre ($27.138) y por un pool de beneficios pactados en el contrato colectivo ($168.051) sumas que le deben ser pagadas con reajustes, intereses y costas.

CUARTO: Que, la demandante en la audiencia preparatoria solicitó el rechazo de la excepción de compensación opuesta por estimar incompetente para conocer de aquélla a este tribunal por tratarse de un contrato civil. Señala que habría pago por subrogación sin autorización del trabajador. En cuanto al fondo, indica que no son efectivas las cantidades invocadas y que no adeuda suma alguna a su empleador. Niega cada una de las deudas que se alegan, por lo que pide el rechazo de la excepción, con costas.

En cuanto a la demandada reconvencional, también solicita su rechazo y en base a los mismo fundamentos señalados precedentemente.

QUINTO: Que, fracasado el llamado a conciliación, se dejó establecido en la audiencia preparatoria que las partes están de acuerdo en la existencia de la relación laboral entre ellas, prestando el actor servicios como supervisor de instalaciones para la demandada entre el 01 de febrero de 2003 y el 23 de abril de 2009 y que el empleador puso término a ella invocando las causales de los números 2 y 7 del artículo 160 del Código del Trabajo, por lo que se recibió la causa a prueba para los efectos de establecer los hechos en virtud de los cuales se puso término a la relación laboral, el monto de la remuneración mensual del trabajador y la naturaleza de los diversos ítems que la componían; si el trabajador desempeñaba un cargo de jefatura en el ejercicio de sus funciones; la naturaleza de los servicios ofrecidos por el empleador a sus clientes; al efectividad de adeudarse por el trabajador las prestaciones que se demandan reconvencionalmente por el empleador; si el empleador pagó efectivamente las prestaciones que demanda; la efectividad de tener el actor una prohibición contractual de realizar negociaciones del giro del empleador y, en la afirmativa, forma en que estas negociaciones se realizaron.

SEXTO: Que, para acreditar sus alegaciones la demandante incorporó en la audiencia de juicio los siguientes antecedentes:

1.- Contrato de trabajo suscrito entre las partes de fecha 1 de febrero de 2003 y anexos de fechas 1 de mayo de 2008 y 1 de febrero.

2.Carta aviso de despido enviada por la demandada al actor de fecha 23 de abril de 2009.

3.Dos ejemplares del Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad de Sodimac S.A..

4. Absolución de posiciones de don Claudio Aranda Ottone, quien señala que conoce las razones del término de la relación laboral entre las partes. Explica que el actor era supervisor de instalaciones, es decir, jefe de instalaciones, que son servicios que otorgan a los clientes. Señala que don Alfonso Bravo se acercó a la empresa y mencionó que contrataron al actor para trabajar a mediados del 2008, para mejor una cabaña en el sector de Varillar. Ellos son clientes asiduos del Homecenter, conocían a actor, por lo que optaron por hacer los trabajos con ellos, pero en la tienda éste les pidió hacerlo, de manera particular: trabajó un semestre, le pagaron $2.900.000 y sólo llevaba un 25% de avance, por lo que pidieron hablar con él e informó a gerencia de auditoría para hacer la investigación y determinar la responsabilidad del actor. Éste estuvo con vacaciones y después con licencias médicas hasta el 22 de abril y al volver se concluyó que había traspasado los límites del contrato ya que realizaba labores particulares. Con la investigación se supieron antecedentes de un segundo cliente en sector Colina El Pino. Paralelamente, los contratistas que trabajan con el actor comenzaron de a uno a acercarse a la gerencia indicando que el actor les había solicitado dinero prestado y utilizado sus cuentas corrientes y líneas de crédito para sacar mercaderías de la empresa.

Con todos estos antecedentes resolvieron poner término al contrato de trabajo.

Señala que el giro de la empresa es distribuidor de materiales de construcción y, más que venta de productos, ellos realizan la venta de proyectos, lo que es propio del concepto de retail y es por ello que ocupan el servicio de instalaciones. Ellos instalan productos, realizan mejoras a través de instalaciones, remodelaciones, lo que implica la construcción.

Agrega que la auditoría se hizo en función de los antecedentes recopilados a través de conversaciones con los 2 matrimonios que contrataron al actor para mejorar sus casas y declararon de manera concluyente que le habían entregado dinero al actor y había dejado inconclusas las obras. Respecto de la cabaña en el Valle del Elqui, tenía avances sólo por un 25% y había utilizado productos de peor calidad. Por su parte los contratistas demostraron lo que afirmaban a través de cheques protestados y deudas al auditor.

Afirma que el Supervisor de instalaciones tiene prohibiciones expresas. Los contratistas pertenecen a Sodimac; son capacitados y son el ente técnico autorizado por ellos para hacer instalaciones, por lo que su jefe es el actor y, por lo tanto, determina los trabajos que se les asignan a cada uno de ellos. A ellos les pidió dinero y poder sacar materiales.

5. Declaraciones de los testigos don Franz Mohor Pinto y don Augusto Comandinni Castillo.

Señala el primero que conoce al actor de cuando trabajó en Sodimac, pues él era vendedor de grandes empresas y trabajó de marzo a diciembre de 2008. Vendía insumos, pero las empresas necesitan instalaciones y por ello trabajaba junto con el acto, haciendo asesorías a empresas para adjudicarse la compra de los insumos e instalación. El actor le contó los hechos por los que se puso término al contrato, lo que él desmiente, ya que a él nunca le pidió crear un cliente para poder comprar con descuento. Sólo podían crear clientes los grandes vendedores de grandes empresas o gerentes. Aunque no tiene conocimiento si el actor realizó trabajos con parientes. Explica que los contratistas pueden comprar con beneficios ya que pueden acceder a “venta empresa”. Tienen un sistema de crédito.

El testigos señor Comandinni señala que se dedica al rubro de la construcción y conoció al actor porque trabajó 7 años como vendedor en venta a empresas para la demandada. El actor llegó después, pero no tiene claro cuánto tiempo. Ellos participaban en propuestas, él vendía materiales y actor ofrecía servicios de instalación de materiales, es decir, vendían proyectos. Él trabajó unos 3 ó 4 años con el actor. Respecto término relación laboral, se le dijo que usaba de plataforma a la empresa para tener negocios propios, lo que no le consta, no lo vio. Estima que la empresa tiene grandes niveles de control, ya que crear clientes no pasa sólo por el vendedor, ya que es la jefatura la que lo decide. Los dineros no pasan por las manos de ellos, sólo por cajas y cobranzas. Jamás vio nada. Nunca recibió reclamo o rumor de negociaciones paralelas de actor; antes de él no habían habido tan buenos resultados, mejoró los ingresos, los movimientos. La demandada se dedica a la venta de línea blanca, las instalaciones, la construcción, las remodelaciones, instalan piscinas, etc. No sabe el período en que ocurrieron los hechos por los que se despidió a demandante ni cuándo se le despidió, pero imagina que este año. El testigo trabajó hasta el 2007, puede haber sido el 30 de marzo de 2007 y se enteró del término de la relación laboral porque compra materiales en Sodimac

SÉPTIMO: Que, por su parte, la demandada incorporó la siguiente prueba:

1.- Fotocopia de la Memoria Anual año 2008 de Sodimac S.A..

2.Informe de Auditoría y anexos emitido por la demandada sobre investigación de los hechos que motivaron el despido, conjuntamente con anexo de los detalles de los hechos más las declaraciones de marzo de este año prestadas al auditor y documentos de distintos colaboradores: 12 de marzo de 2009 de don Patricio Tapia Velásquez junto a copia del cheque entregado por el actor a éste; de don Pedro Donoso Rojas de fecha 12 de marzo de 2009 junto a estado de cuenta corriente en que constan facturas emitidas al actor; de don Santos Alfonso Obrador Aróstica de 13 de marzo de 2009 junto a comprobante de depósito efectuado en la cuenta del actor; de don Héctor Urrutia Toro y de Wagner Eduardo Garcés.

3.Contrato individual de trabajo de fecha 1 de febrero de 2003.

4.Anexo de contrato de trabajo de 1 de febrero de 2003.

5.Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad con el comprobante de recepción del actor de fecha 19 de junio de 2008.

6.Certificado de declaración del actor de fecha 16 de mayo de 2007, por medio del cual recibe el Código de Etica de la empresa.

7.Código de Etica de la demandada.

8.Descripción de cargo del supervisor de instalaciones recepcionada por el demandante.

9.Solicitud y autorización de descuentos por el anticipo de pool de beneficios de 23 de enero de 2006, recepcionado por el demandante.

10.Carta Aviso de despido de 23 de abril de 2009 con los comprobantes de envío por Correo Certificado y copia de registros en la Inspección del Trabajo.

11.Ordinario 352 de la Dirección del Trabajo sobre autorización de mantención de liquidaciones de remuneraciones por vía computacional y electrónica.

12.Copias de liquidaciones de remuneraciones del actor de los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008, enero, febrero, marzo y abril de 2009, las dos últimas con comprobante de pago de cotizaciones.

13.Copia de las impresiones de página web de la demandada sobre servicios prestados por ésta a sus clientes.

14.Anexo contrato de trabajo entre las partes de 1 mayo de 2008.

15.Copia de licencias médicas presentadas por el actor de 26 de febrero, 18 de marzo y 7 de abril de 2009.

16.Certificado de la Caja de Compensación Los Andes que da cuenta de créditos del actor con esa institución.

17.Copia del contrato colectivo de 1 de noviembre de 2008.

18.Copia de las impresiones de la página de SERMECOOP donde aparece el afiliado y los reembolsos entregados al actor.

19.Copia de Impresión de página de B.C.I. EXPRESS sobre abonos de cuenta corriente efectuados por la demandada y pagos hechos por el pool de beneficios.

20.Impresión con el detalle de los gastos de los minutos utilizados por teléfonos celulares efectuados por el actor.

21. Absolución de posiciones de don Roberto Pérez Torres, quien señala que sus funciones eran de jefe del departamento de instalaciones. Él realizaba negocios, debía tener instaladores y controlar la buena ejecución de los trabajos, velaba por servicio de instalaciones. Fue uno de los mejores servicios a nivel nacional. Explica que el servicio debe ser solicitado por un cliente, el que va a la tienda y solicita en el módulo una visita previa que se asigna a un instalador, que lo puede hacer él o el coordinador del módulo. Esta visita se coordina en 48 horas y tienen 72 horas para su realización. Ellos reciben el presupuesto y llaman al cliente para que concurra a tienda o se le envía correo electrónico. Su contacto con los clientes es sólo cuando el trabajo se está ejecutando. Respecto de los instaladores, él chequea su presencia, los contacta por teléfono. Su zona es La Serena, Coquimbo y Vallenar y no son más de 6 instaladores. Algunos tienen cuenta corriente, dependiendo de calificación que les da la tienda; pero no sabe más. Agrega que él no ha realizado servicios de instalación de manera particular, sólo a familiares y en su propia casa. El señor Santos Obrador es amigo de unos tíos suyos del norte y nunca llegó a la tienda. Le prestó asesoría en forma particular y privada y sólo sabe que fueron por lo que escuchó en esta audiencia. Respecto de los contratistas, señala que habían familiares o amigos que necesitaban muebles y cosas así y él los derivaba a instaladores directamente. Cuando hizo trabajos con los instaladores fue para cosas privadas y sin involucrar a Sodimac. Lo que él realizaba con su familia no tiene nada que ver con el giro de Sodimac y los trabajos que hizo pagados no los hace la demandada.

Él entiende que puede realizar actividades que no se encuentren dentro del giro de la empresa. También realizó trabajos para amigos de sus amigos y de su familia.

Señala que cuando hizo su casa le pidió a 2 contratistas que le compraran materiales, porque ellos tienen el giro para poder comprar, además él trabaja de 8:00 a 19:00 horas y tiene que comprar después de horas de trabajo.

Con don Patricio Tapia hizo trabajos particulares, cuando no era instalador de Sodimac.

22. Declaración de los testigos don Waldo Cerda Flores, don Patricio Tapia Velásquez, don Wagner Ovando Garcés y don Pedro Donoso Rojo.

Don Waldo Cerda señala que presta servicios para la demandada en el edificio principal, como auditor interno, y sabe del término del contrato del actor porque mantenía una actividad comercial paralela a lo que era su cargo en Sodimac, lo que supo como jefe de recursos humanos, tomando conocimiento a través del jefe de la tienda La Serena, Claudio Aranda, telefónicamente. Él tiene conocimiento de lo que ocurre en las tiendas desde Coquimbo al norte y se le informó que se apersonó en la tienda una persona por unas situaciones de una deuda del actor. Como el señor Aranda también salía de vacaciones, postergaron los hechos hasta el 10 ó 12 de marzo. Claudio le señaló que habrían a lo menos 4 personas distintas que se acercaron a la tienda para ubicar al actor, por deudas entre ellos. Lo comunicó a la jefatura y viajó el 12 y 13 marzo acá y tomaron contacto directo con maestros instaladores y clientes. El primero fue Santos Obrador, quien es funcionario de Codelco y cliente de productos y servicios. Había contratado a la demandada 4 veces antes y en la 5ª, el actor le ofreció tomar directamente sus servicios. Lo contrató para servicios de remodelación de una casa en el Valle, a suma alzada, trabajos que el actor no había concluido y los materiales eran de calidad inferior a lo que él había especificado. Él había pagado al actor pero las obras sólo estaban en un 25%. No indicó como compró los materiales. El matrimonio de Vallenar, con casa en el Barrio Universitario, contrató los servicios de actor a suma alzada, por alrededor de 20 millones de pesos y el trabajo estaba sólo concluido en un 75%, pese a estar 100% pagado. Alegan que el actor demoró más tiempo de lo pactado y sólo reclaman el término total de las obras.

Respecto de la situación de los maestros instaladores, explica que el actor supervisaba sus trabajos y al menos a 4 de ellos les adeudaba dineros por distintos conceptos: compras de materiales, préstamos en dinero efectivo y trabajos particulares no pagados, todos por alrededor de 6 millones de pesos.

Respecto Wagner Obando, reclama dineros impagos por trabajos hechos directamente a clientes como contratista, por alrededor de 600 mil pesos por servicios y compra de materiales a través de la cuenta corriente de la demandada. Don Patricio Tapia trabaja desde enero de 2009, pero antes también ligado a Sodimac. Alega que se le debe dinero por préstamos de documentos y trabajos efectuados y no cancelados. Pedro Donoso tiene unas facturas por compra de materiales que el actor le pidió que hiciera. Explicó que accedió a ello porque se sintió comprometido porque tenía facturas que Sodimac debía pagarle, pero estaban administrativamente entrabadas y el actor había intercedido para agilizar su pago. Habría debido pagar 3 facturas que el actor no pagó. También habrían trabajos impagos. Él hablaba de más de 2 millones de pesos. El cuarto caso es el del señor Ascui, otro instalador de Sodimac que habría prestado dinero al actor, pero se trataría de una deuda entre particulares. Él había observado que habían muchas facturas del contratista señor Ascui pagadas con cheques del actor, quien le explicó que le había facilitado una fotocopia de su rut a éste para comprar materiales en la empresa y en la competencia, pero nunca le pidió las facturas. Eran pagos por alrededor de 7 millones de pesos.

El testigo señor Tapia señala que es contratista de Sodimac desde este año y en octubre 2008 presentó papeles a Arturo Pérez, entrando al servicio de instalaciones, cerámicos, pisos flotantes, alfombras, techumbres. No sabe precisamente razones de término de contrato, pero supone que por las irregularidades del actor. Antes de entrar a Sodimac le hacía trabajos particulares y parece que él no podía hacerlos. Eran con clientes particulares. Le hizo unas 4 obras a él y le quedó debiendo dinero; él tomaba trabajo y le pasaba presupuesto y le pagaba según los avances, pero después se atrasaron y creció la deuda. El actor le debe $2.745.000, por varias obras, 4 obras, ampliaciones de un segundo piso, remodelación de una casa completa, reparaciones, abrir puertas, ventanas, etc.

Cuando actor se atrasó en diciembre le dio un cheque por $1.500.000 pero no tenía fondos. Le pedía más plazo y antes de pascua se puso al día y después siguieron las obras. Pero después le decía que cliente no pagaba. Reconoce los antecedentes del informe, que se le exhibe.

El testigo señor Ovando Garcés señala que es mueblista, instalador de Sodimac desde el año 2000. Su supervisor el 2009 era actor. Explica que se les asigna a hacer visitas, hacen presupuesto y luego la instalación. Él realiza muebles de cocina y closet. No sabe por qué se despidió al actor, sólo vagamente porque se hacían trabajos particulares por el demandante, de construcción. Él participó en esos trabajos y el actor siempre le pagó, hasta el último que tuvo un problema y no le pagó la instalación de unos muebles por $100.000. Señala que él también le facilitó dinero y le hizo unas compras al actor. Le prestó $440.000 que no le ha pagado. Respecto de las compras, explica que tiene cuenta en Sodimac y le compro material al actor. El beneficio es que paga al mes de compra. Le hizo compra al actor mas o menos en diciembre del 2008, por algo de $270.000 y no le ha pagado. Tiene un documento de $100.000 que dio en parte de pago, pero después lo debió pagar porque salió protestado. Al actor le compró cerámica, cemento, etc., que son materiales que normalmente él no compra. Reconoce los antecedentes del informe, que se le exhibe.

El testigo don Pedro Donoso señala que es contratista desde hace 11 años para Sodimac, en el área de instalación y presta servicios de mueblería a través del servicio al cliente. Él va a la tienda, luego hace visita al cliente y, si éste acepta, se le cancela a él a través de tienda. Él le compra a Sodimac y no tiene exclusividad con ésta. El actor es su ex jefe en el área de instalaciones y lo despidieron hace unos 2 meses. Sabe del reclamo de una clienta por un servicio externo de él y que hubo un sumario, al que lo invitaron a declarar de lo que sabía y su relación externa con él. Pero ellos nunca hicieron trabajos externos, sólo le colaboró con la compra de material. Explica que él le pidió al actor agilizar un pago de Sodimac de una factura porque debía en venta empresa y le que llegó en una semana. Por esa ayuda le pidió ocupar su línea de crédito para sacar unos materiales. Él no preguntó el monto y se juntaron un sábado, realizando una compra de $607.000 que documentó, pero le faltaron otros materiales y la compra total fue por $700.000. El actor le entregó un cheque personal para el pago pero debió pagarlos él.

Él hizo una demanda con un abogado. Compró piso flotante, cerámico, pegamento, madera, que no corresponden a su rubro. Reconoce los antecedentes del informe, que se le exhibe.

23. Oficio de la Caja de Compensación Familiar Los Andes.

24.Oficio de Isapre Colmena Golden Cross .

25.Oficio del Sindicato de Trabajadores HOMESTORE .

26.Oficio del Banco de Crédito e Inversiones .

27. Oficio de SERMECOOP .

EN CUANTO A LA ACCION DE TUTELA LABORAL

OCTAVO: Que, dispone el artículo 485 del Código del Trabajo que el procedimiento de tutela laboral “se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19 números 1°(…), 4°, 5°(…), 6° inciso primero, 12° inciso primero y 16°, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto.(…)” Sin perjuicio de indicarse en la citada disposición que además, el procedimiento recibe aplicación en casos de discriminación y para la protección de la denominada garantía de la indemnidad del trabajador.

Para el caso de marras, cabe señalar como primera cuestión que el actor invoca como fundamentos de su acción dos garantías contenidas en el artículo 19 del citado cuerpo constitucional: las de los numerales 16 y 21, por lo que el sólo mérito de la norma contenida en el artículo 485 del Código del Trabajo citado previamente resulta suficiente para descartar, de plano, la protección laboral al derecho a desarrollar por parte del actor cualquier actividad económica lícita, prevista en el N°21 del artículo 19, invocada por éste.

Resulta entonces que la acción de tutela deducida queda circunscrita a la protección de la garantía del N°16 del artículo 19, esto es, a “lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto”.

Por su parte, dispone la citada norma constitucional que “la Constitución asegura a todas las apersonas: N°16. La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. (…) Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.(…)”

Ahora bien, volviendo a la regulación contenida en el artículo 485 del Código del Trabajo, dispone dicha norma en su inciso tercero que “Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los inciso anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.(…)” De esta última disposición se concluye que “el nuevo procedimiento aclara algo obvio pero no menos importante: la existencia del contrato de trabajo no implica que no pueda haber límites a los derechos fundamentales del trabajador, sino que estos límites deben ser racionales y proporcionales, como el nuevo procedimiento regula.(…)” (Sergio Gamonal, El Procedimiento de Tutela de Derechos Laborales, Ed. LegalPublishing, Segunda Edición, 2008).

Finalmente, cabe hacer presente que, estimando el trabajador que la violación de la citada garantía constitucional se ha producido con su despido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 489 del Código del Trabajo, nos encontramos propiamente frente a una acción por lo que estima un “despido atentatorio de derechos fundamentales”.

NOVENO: Que, hechas las precisiones contenidas en el fundamento precedente, expone el actor que el 23 de abril pasado fue despedido injustificadamente por su empleadora fundado en las causales de los números 2 y 7 del Código del Trabajo, alegando que habría incurrido, según se señala en la carta de despido, en los hechos consistentes en que “en el ejercicio de su cargo de Supervisor de Instalaciones de Homecenter Sodimac La Serena, mantiene negocios particulares y paralelos a la actividad comercial de Sodimac, constatándose la prestación de servicios de remodelación de propiedades y servicio de instalaciones para clientes de la empresa”. Concluye que las cláusulas supuestamente infringidas serían la sexta del contrato de trabajo y artículo 35, inciso 2° N°10 del Reglamento Interno.

Para estimar vulnerada la garantía constitucional del N°16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, manifiesta que el despido se funda en una cláusula contractual que restringe injustificada y arbitrariamente su libertad de trabajo, prohibiéndosele incluso realizar actividades no remuneradas, la que escapa a lo humanamente posible de cumplir. Dicha cláusula sería la sexta de su contrato de trabajo, que dispone que “queda prohibido al trabajador ejercer cualquier actividad permanente o transitoria, remunerada o no, para otras entidades o empresas del área artículos para el hogar, construcción, ferretería y actividades anexas o afines a ésta. Asimismo, el trabajador no podrá realizar por cuenta propia o de terceros, cualquier gestión o actividad relacionada directa o indirectamente con el giro de la sociedad ni con la naturaleza de los negocios en general del empleador.” Y también la contenida en el Reglamento Interno, que establece como causal de término del contrato de trabajo, en su artículo 35, “las negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubiera sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador”.

Que, tal como lo indica la demandada, la acción de tutela de derechos no está referida a un análisis en abstracto de una cláusula del contrato de trabajo, lo que supondría el análisis que hace el demandante acerca de la calidad de vulneratorias de las cláusulas que se invocaron para su despido, pues autorizarían a despedirlo si, por ejemplo, procediera él mismo a construir su propia casa.

Para el caso de marras, el actor fue despedido imputándosele en la carta respectiva hechos precisos y concretos: que “en el ejercicio de su cargo de Supervisor de Instalaciones de Homecenter Sodimac La Serena, mantiene negocios particulares y paralelos a la actividad comercial de Sodimac, constatándose la prestación de servicios de remodelación de propiedades y servicio de instalaciones para clientes de la empresa. (..)Hechos constatados en investigación interna iniciada por Gerencia de Auditoría a raíz de reclamos recibidos por la empresa, durante el mes de febrero del presente, con ocasión de la prestación de sus servicios particulares, situación que de acuerdo a la investigación realizada y a los antecedentes que se han podido recabar, ha tenido lugar al menos desde el año 2008.(…)”

Debe pues analizarse si dichos hechos concretos que se imputan al actor, que se estima por su empleador vulneran la prohibición contenida en la cláusula sexta de su contrato y artículo 35 del Reglamento Interno, constituyen una restricción injustificada y arbitraria a la libertad de trabajo del demandante.

DÉCIMO: Que, primeramente, debe señalarse que, con lo expuesto por las partes y con la prueba rendida en la causa, analizada de acuerdo con la sana crítica, estima esta juez que han quedado establecidos los siguientes hechos:

1.Que la demandada, Homecenter Sodimac SA es una empresa dedicada a la explotación y comercialización de bienes y servicios y, dentro de estos últimos, ofrece la instalación de toda clase de artefactos y proyectos de construcción. Así consta de la documental ofrecida por la demandada consistente en copia de la Memoria Anual 2008, copias de las impresiones de la página en internet de ella, así como de las declaraciones de los testigos de dicha parte, que indicaron en términos generales los tres últimos, las actividades de prestación de servicios como contratistas que cada uno de ellos da a la empleadora.

2.Que el actor prestaba servicios para la demandada como supervisor de instalaciones, a cargo de dicha área y, en consecuencia, de los contratistas que se desempeñan para aquélla. Cabe destacar que los testigos que depusieron en la causa se referían al actor como su jefe, pues era él quien directamente realizaba las labores de control, de los servicios que prestasen a los clientes de la empresa.

3.Que durante el año 2008 el actor realizó diversas labores para clientes de la demandada, entendiéndose por tales personas naturales que concurrían a la tienda a comprar productos y solicitaban la realización de las instalaciones de los mismos. Así quedó establecido con las declaraciones del testigos de la demandada, señor Cerda Flores, quien dirigió la investigación interna de la empresa, así como de lo expuesto por los otros 3 testigos que comparecieron a la audiencia de juicio. Si bien es cierto estos últimos no fueron precisos en indicar fechas y los nombres de los clientes para los cuales prestaron servicios conjuntamente con el actor o para quien compraron materiales que éste utilizó, en su caso, cabe hacer presente que fueron contestes en indicar que tenían conocimiento que el actor desarrollaba actividades similares a las de la empresa empleadora, desde el ámbito en que ellos mismo prestaban sus servicios para aquélla. Si bien es cierto el actor en su absolución de posiciones matizó estos hechos, desde que alegaba que sólo realizó trabajos para parientes o amigos de parientes, fue claramente contradictorio y renuente a señalar, de manera clara, si recibía o no remuneraciones por dichos servicios, no pudiendo sino presumirse, dl conjunto de la prueba rendida en la audiencia, que ello fue así, resultando inverosímil que para la realización deservicios a parientes o amigos de parientes haya necesitado una gran cantidad de materiales, que se reflejan en los montos adquiridos sólo a través de los contratistas de la demandada, que depusieron en estrados.

4.Que tanto en el contrato de trabajo como en el Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad de la demandada se contienen cláusulas similares, tal como se expone en la demanda y en la contestación y se estableció con los mismo documentos, que, en términos generales prohíben expresamente al demandante realizar negociaciones dentro del giro del negocio de su empleadora.

UNDÉCIMO: Que, habiéndose establecido los hechos indicados en el considerando precedente, los que por lo demás y tal como lo alega la demandada en su contestación, no fueron expresamente negados por el trabajador, debe determinarse si ellos se enmarcan en lo previsto en la cláusula sexta del contrato y artículo 35 del Reglamento y constituyen, como aquél alega, una restricción injustificada y arbitraria a su libertad de trabajo.

Que, a la luz de lo expuesto, estima esta juez que los hechos que se dieron por establecidos como conductas del trabajador sí constituirían un incumplimiento, por parte de éste, de las prohibiciones contenidas en los instrumentos ya citados.

La cuestión, por lo tanto, es decidir si la prohibición del trabajador de realizar negocios dentro del giro de su empleador, constituye un límite racional y proporcional a los derechos fundamentales del trabajador, no pudiendo sino concluirse que ello es así, sin necesidad de realizar los juicios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que solicita el actor, desde que es el propio legislador el que estima justificada y proporcionada dicha prohibición, al permitir expresamente al empleador imponerla al trabajador, cuando la contempla como una causal de término de la relación laboral, en el artículo 160 N°2 del Código del Trabajo.

Queda así desechada la posibilidad, a juicio de esta sentenciadora, de estimar que tanto la cláusula que se invoca para poner término al contrato del trabajador como la circunstancia de imputársele realizar actividades dentro del giro de su empleador vulneren su garantía a la libertad de trabajo, de manera que no resulta posible acceder a la acción de tutela deducida.

EN CUANTO A LA ACCIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO:

DUODÉCIMO: Que, con los hechos que se han dado por establecidos en el fundamento décimo precedente, estima esta sentenciadora se ha acreditado suficientemente que el actor incurrió en las conductas que se le imputan en la carta de despido y que ellas sí constituyen una violación a la prohibición expresa contenida en su contrato de trabajo, además del reglamento interno, de realizar actividades dentro del giro de su empleador, de manera que no puede sino concluirse que su despido resulta justificado, al haber incurrido en las causales de los numerales 2 y 7 del artículo 160 del Código del Trabajo.

Cabe agregar que los testigos del demandante nada aportan en la determinación de este hecho, desde que trabajaron con el actor en períodos previos a los que se le imputan, uno de ellos, o bastante corto el otro, de manera que sus declaraciones no descartan la efectividad de los hechos que afirmaron los testigos de la demandada, quienes fueron contestes y aparecieron como creíbles y coherentes a ojos de esta sentenciadora.

No cabe por lo tanto emitir pronunciamiento acerca de las alegaciones subsidiarias de la demandada de excepción de compensación y de impugnación de la remuneración que ha de tenerse como base de cálculo para las indemnizaciones solicitadas.

EN CUANTO A AL DEMANDA RECONVENCIONAL:

DÉCIMO TERCERO: Que, de acuerdo con lo que autoriza el artículo 452 del Código del Trabajo, dedujo la demandada demanda reconvencional en contra del actor, solicitando el pago de diversos conceptos que tendrían su origen en la relación laboral habida entre las partes, cuestión que, a juicio de esta sentenciadora, se encuentra dentro del ámbito de su competencia y autoriza a su conocimiento y decisión, por lo que se desechará la alegación del actor de carecer el tribunal de competencia por tratarse de cuestiones civiles.

DÉCIMO CUARTO: Que, respecto del cobro de dos cuotas del crédito social solicitado por el actor a la Caja de Compensación Los Andes y que alega el empleador habría pagado a dicha institución durante los meses de marzo y abril del año en curso, por haberse encontrado el demandante haciendo uso de una licencia médica, con el oficio remitido por la Isapre Colmena Golden Cross se estableció la efectividad de haber hecho uso de licencias médicas el actor desde el 27 de febrero al 22 de abril, ambos de 2009, de manera ininterrumpida. Informa además la señalada Caja de Compensación acerca de la efectividad de haber concedido al actor un crédito social, su monto y que se encuentra pagado hasta la cuota 7 inclusive, por la empresa Sodimac, por lo que está establecida la efectividad del pago que se invoca. En la misma situación se encuentra el seguro de vida contratado por el trabajador con la misma institución.

DÉCIMO QUINTO: Que, respecto de los montos demandados por concepto de uso de celular, la actora reconvencional no acreditó suficientemente su procedencia, teniendo presente que los documento incorporados con dicho por la empleadora nada aportan.

Respecto del aporte a Sermecoop de las cuotas de los meses de marzo y abril, el oficio remitido por dicha institución da cuenta de que la empleadora realizó su pago, por lo que no cabe sino acceder a ello. Así también se estableció el pago de ésta de prestaciones de salud pactadas con el demandante, pero por la suma anotada en el oficio de dicha institución, menor al indicado en la demanda reconvencional. También se estableció con los documentos, especialmente el oficio del Sindicato y las liquidaciones de remuneraciones, la procedencia de pago de la cuota respectiva.

No constando en antecedente alguno acerca del pago anticipado del pool de beneficios que se invoca, desde que el antecedente incorporado corresponde al año 2006, no se accederá a este ítem, así como de el pago del seguro de vida y catastrófico en el marco del contrato colectivo y el adicional de salud de la Isapre, no se hará lugar a ellos.

Que resto de la prueba rendida en nada altera lo ya concluido.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en las normas legales ya citadas y artículos 7, 10, 160, 162, 168, 456, 457, 458, 459, 485, 489, 491 y 495 del Código del Trabajo y artículo 19 de la Constitución Política de la República se resuelve que:

I. SE RECHAZAN las demandas de tutela de garantías fundamentales y de despido injustificado deducidas por el actor;

II. QUE SE ACOGE la demanda reconvencional interpuesta por la demandada, sólo en cuanto se condena al actor al pago de las siguientes prestaciones:

a)$219.826 por concepto de dos cuotas de la Caja de Compensación Los Andes;

b) $28.978 por concepto de dos cuotas de aporte a Sermecoop;

c) $2.034 por concepto de seguro contratado con la Caja de Compensación Familiar;

d)$27.212 por concepto de prestaciones de salud realizadas al actor por Sermecoop;

e)$6.958 por concepto de 2 cuotas sindicales;

III. Que se rechaza en lo demás la demanda reconvencional.

IV. Que cada parte pagará sus costas.







Téngase a las partes por notificadas en esta fecha, regístrese y oportunamente archívese.

En su oportunidad, devuélvanse los documentos que se encuentran en custodia.









RIT T-10-2009

RUC 09- 4-0013177-2







Proveyó don(a) XIMENA CAROLINA LÓPEZ AVARIA, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena.



En La Serena a veinticinco de agosto de dos mil nueve, se notificó por el estado diario la resolución precedente.