2 de julio de 2011

TUTELA; 1er JLT Santiago 23/05/2011; Acoge tutela (discriminación por discapacidad afectando el derecho a contar con igualdad de oportunidades en el empleo); si bien el art. 2° del Código del Trabajo señala de modo enunciativo algunos motivos de discriminación, donde expresamente no se enumera la discapacidad, la referencia no es taxativa ya que la discriminación se especifica como toda infracción del principio general de igualdad; el resultado de la decisión de la demandada principal de no permitirle a la actora ejecutar el contrato de trabajo porque la misma se presentó a las labores con muletas – dada su discapacidad que es un hecho no controvertido- tuvo como resultado la afectación de la igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, vulnerando asimismo lo dispuesto en la ley 20.422 que establece Normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social; la indemnización adicional del art. 489 CT no resulta incompatible con la indemnización por daño moral; RIT T-63-2011

(no ejecutoriada)
Santiago, veintitrés de mayo de dos mil once.
VISTOS, OIDOS y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que doña ..............................., empleada con domicilio en Calle Los Angeles 2571, Independencia, Santiago interpone denuncia por tutela de derechos fundamentales con ocasión del despido y cobro de prestaciones producto del incumplimiento contractual, en contra de la empresa ISS SERVICIOS GENERALES LTDA., representada por don Horacio Miñanao Araya, ambos domiciliados en calle San Antonio 385, piso 2, Santiago y solidaria o subsidiariamente en contra de la empresa principal y dueña de la obra RED TELEVISIVA MEGAVISIÓN S.A., legalmente representada por don William Phillips Araya, ambos domiciliados en Avenida Vicuña Mackenna 1348, comuna de Ñuñoa. Señala que con fecha 6 de Diciembre del año 2010, suscribió un contrato de trabajo fechado 7 de Diciembre, a fin de ingresar a prestar servicios para la demandada principal en las dependencias de la demandada solidaria Red Televisiva Megavisión Ltda., para desempeñar las funciones de limpieza en las dependencias de esta última, según su contrato por dicho trabajo percibiría una remuneración ascendente a la suma de $193.600. El día 7 de Diciembre del año 2010, a las 6:30 de la mañana se presentó en las dependencias de la demandada solidaria Red televisiva Megavisión S.A., lugar en que la recibió la supervisora de la empresa o de Megavisión quien le señalo que ellos no recibían personas cojas y discapacitadas, luego de eso le dijo que debía retirarse e ir a la oficina de reclutamiento de la empresa ya que no la quería trabajando ahí. Ese día, alrededor de las ocho de la mañana llegó a la oficina de reclutamiento ubicada en la calle San Antonio, en dicho lugar la tuvieron esperando hasta las 14:00 horas y al atenderla el señor le señaló que era una mentirosa que nunca les había dicho que era discapacitada y que volviera el día jueves con todas las copias de los contratos que tenía en su poder y ahí verían que hacían con su situación. El día jueves 9 de Diciembre, volvió a presentarse a la empresa y la atendió don Horacio Miñanao, quien al comienzo de la reunión le solicitó la copias de los contratos que al tenerlas en su poder las detrozó frente a ella y le dijo que era una mentirosa y una sinvergüenza, que les había mentido ya que no les dije que era una coja discapacitada y que debía haberles dicho de su discapacidad, la actora le señaló que en ningún minuto había escondido su cojera y si no lo señaló en el formulario de postulación fue ya que en ese no existía ningún espacio para señalarlo, luego de lo que este señor se enfureció y le dijo que el contrato quedaba nulo que se fuera inmediatamente y que no quería volver a verla. Señala que su cojera no la invalida para realizar el trabajo para el que ellos la contrataron, pues durante toda su vida ha sido una persona independiente y trabajadora y no solo se ha desempeñado en labores de limpieza sino que durante más de cinco años se desempeñó como guardia de seguridad en la empresa G4S. Por ello su discapacidad no es en ningún caso un fundamento para que se le haya desvinculado de la empresa pues todas las tareas relativas al cargo las puede desempeñar sin ningún problema. Los hechos descritos constituyen una trasgresión de sus derechos fundamentales, en especial, aquellos protegidos en el artículo 2 del Código del Trabajo en relación al Artículo 485 del Código del Trabajo y a consecuencia de dicho acto de transgresión se ha vulnerado su derecho constitucional consagrado en el inciso 1 del numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política. En primer término, se le ha discriminado de forma grosera y desvergonzada, así su ex empleador pese a haber trabado una relación laboral por medio de un contrato de Trabajo, al percatarse que posee una discapacidad producto de una cojera que la afecta desde su niñez, ha cometido un acto de exclusión que no se basa en las calificaciones necesarias para ejercer el cargo por el que fue contratada. De esta forma posee una calificación más que suficiente para desempeñarse en el cargo para el cual fue contratada, señala que además se ha vulnerado el derecho constitucional que establece el derecho a la integridad psíquica que consagra el artículo 19 N°1 inciso 1° de nuestra Carta Fundamental, ya que esta terrible experiencia, el haber sido tratada como una mentirosa, que se le gritara y el que se le discriminara al tratarla como una persona inferior inapta para ejercer tareas de limpieza afectó gravemente su salud mental, provocándole una grave crisis de angustia profunda y un cuadro depresivo que ha debido tratar clínicamente y por el que aún se encuentra en tratamiento médico. Durante toda su vida ha sido víctima de un grado de discriminación por parte de la sociedad, sin embargo nunca había sido tan maltratada y vejada, ya que en esta empresa no solo se le menosprecio por su cojera sino que además y producto de este defecto físico que le aqueja han dejado sin efecto el contrato que suscribieron. Solicita se declare que se han vulnerado sus derechos fundamentales y que por tanto corresponde que se tomen todas las medidas necesarias tendientes a que se resarza el daño que se le ha provocado, ordenando a la empresa a pagarle la indemnización producto del incumplimiento contractual equivalente a la remuneración de 23 días, por este concepto la suma de $148.426, indemnización por daño moral, por este concepto la suma de $10.000.000, indemnización establecida en el artículo 489 del Código del Trabajo, equivalente a once remuneraciones, por este concepto la suma de $2.129.600 y 30 días de remuneración como indemnización sustitutiva de aviso previo, feriado proporcional por 1.75 días, por este concepto la suma de $11.293. En subsidio interpone la acción de despido injustificado, reiterando los argumentos señalados, solicitando 23 días de remuneración por el mes de diciembre del año 2010, por la suma de $148.426, 30 días de remuneración como indemnización sustitutiva de aviso previo y feriado proporcional por la suma de $11.293.
SEGUNDO: Que la demandada principal contesta la demanda y señala que se desempeñan como una empresa de servicios a terceros, que se encarga principalmente de la limpieza, aseo y/o mantención en las dependencias de los clientes, siendo éstas de distintas índole: área retail, institucional, industrial, por tanto, los lugares físicos en que se deben desempeñar los trabajadores son variados: de 1 solo piso, como de varios, las funciones también lo son: limpieza de oficinas, baños, espacios comunes en los edificios (escaleras, ascensores, subterráneos). Los servicios que presta su representada son respecto de diversos clientes, quienes se ubican a lo largo del país. Específicamente en Santiago, se cuenta con "la casa matriz" ubicada en la comuna de Huechuraba y con una oficina de "selección y reclutamiento" ubicada en la calle San Antonio N° 385 oficina 201 Piso 2, comuna de Santiago, lugar en que se reciben a los postulantes y se les realiza la respectiva inducción y/o capacitación. El sistema de operar respecto de esa oficina es la siguiente: Se reciben diariamente (lunes a viernes) a postulantes quienes llegan a la oficina (recepción 2° piso), ya sea por medio de los avisos que se publican todos los domingos en el diario La Cuarta, o por referencia de otros operarios. Hacer presente que la mayor cantidad de postulantes, llega los días lunes y martes, días en que la oficina de reclutamiento se llena. Posterior a ello, la recepcionista les hace entrega de una ficha y las hace pasar a una sala, con el objeto de que la completen y le anexen los documentos pertinentes (curriculum, certificado de antecedentes). Luego, las administrativas les dan una pequeña charla respecto de la Empresa, los requerimientos que tenemos (instalaciones, turnos, rentas), para que elijan sus preferencias. Paso siguiente, se retiran las fichas las que reflejan las preferencias de instalación, turno y renta, para que se confeccionen los contratos. Una vez confeccionados se llama en forma individual a cada postulante para hacerles entrega del contrato, se les explican las cláusulas y cuando existe conformidad se procede a la firma. Terminando ese proceso, se confecciona un sobre que contiene: memorándum conductor para el encargado de instalación, y 3 copias del contrato de trabajo (uno para el trabajador, la segunda para la encargada de instalación y el tercero para la carpeta de la instalación) y el reglamento interno. Este proceso no es corto, por tanto, generalmente el envío de los trabajadores a la instalación designada se concreta al día siguiente de la postulación. Respecto de las remuneraciones, en aquella oportunidad se pactó un sueldo mensual de $ 172.000, que el sueldo común que se ofrece a los operarios, y también se acordó concepto de gratificación y movilización, los que no constituye remuneración según lo indica el artículo 41 del código del Trabajo, en concordancia con el artículo 172 del mismo cuerpo legal para los efectos indemnizatorios. La demandante se presentó en las oficinas de reclutamiento y selección que se encuentran ubicadas en la calle San Antonio a solicitar trabajo el día lunes 6 de diciembre del 2010, en dicha oportunidad no se observó el uso de bastones, tomando en cuenta que la oficina es pequeña y que luego de "entrevistarse" con la recepcionista, los postulantes, son derivados a una sala, y después de la charla de inducción y/o capacitación, la que se realiza en una sala con todos los postulantes sentados, se le destinó la instalación del cliente MEGAVISION, concretándose "el consentimiento" con la aceptación de la trabajadora de las condiciones ofrecidas por la empresa, pero con el desconocimiento de su condición (uso de bastones), lo que no era un impedimento para su contratación, pero sí para el lugar al que fue destinada, ya que la instalación del cliente, comprende lugares de difícil acceso, como son: escaleras (cuenta con tres pisos más un subterráneo), lo que dificultaba para la actora en forma importante la prestación de los servicios, ya que los desplazamientos son constantes y dificultosos, tomando en consideración las escaleras que deben subir en forma continua, la limpieza de los estudios que en su mayoría se encuentran en el subterráneo, los baños, el transporte del carro con los materiales, etc., que son específicos para la instalación mencionada. Sin dejar fuera, algún posible accidente por las características expresadas del lugar de prestación de los servicios. Así las cosas, la actora se presentó en las instalaciones de MEGAVISION el día 07 de diciembre cerca de las 8 de la mañana, porque la supervisora ingresa a ese horario, y le informaron telefónicamente de su llegada cuando se encontraba a pocos minutos de llegar al lugar de trabajo. Al llegar, la demandante a MEGAVISION, ingresó por la guardia y le solicita al Jefe de Turno que le guarde "los bastones", pero éste se negó y le indicó la ubicación de la oficina que ISS tiene destinada dentro de las instalaciones del cliente, con el objeto de que esperara a la encargada. Pues bien, doña Marta González Pereira, quien es la supervisora de área, la recibió y al darse cuenta del uso de bastones le indicó que la instalación no era apta para su salud e integridad, ya que el trabajo era principalmente desplazarse por todos los pisos y subterráneos, además con el carro de materiales, y le consultó si había informado de su estado en la oficina de reclutamiento, con el objetivo que la destinaran a una instalación acorde a su condición, a lo que la actora respondió que "necesitaba trabajar" y que por tal motivo había escondido los bastones. Ante tal escenario, la supervisora llamó a la oficina de reclutamiento, haciendo la observación del caso y recibió la instrucción de que enviara a la trabajadora de vuelta el objeto de que se le destinara otra instalación. Pues bien, la trabajadora concurrió a la oficina de San Antonio y fue atendida por el encargado, en aquella oportunidad, del lugar don Eduardo Valdés, en ningún caso por don Horacio Miñano, que es el Gerente de Recursos Humanos de la compañía y que físicamente se encuentra prestando servicios en la casa matriz ubicada en la comuna de Huechuraba y que no es el encargado de reclutamiento y selección, por tanto, es imposible que él la haya atendido y que se haya expresado como la actora lo expone en su libelo. Respecto a la "reunión" con Eduardo Valdés, encargado de la oficina de reclutamiento y selección, es efectivo que éste le solicitara la devolución del contrato firmado, con el objeto de poder asignarle una nueva instalación y que por ende requería una confección de un contrato nuevo, ya que el anterior, indicaba que los servicios serían prestados servicios en las instalaciones del Cliente Megavisión, lugar en el que nunca prestó servicios y respecto al "maltrato" que indica la actora no es efectivo, toda vez que el Sr. Valdés se limitó a solicitar explicaciones del engaño, en especifico, del por qué no había dado a conocer su "condición" para haberla instalado en un lugar más apto, toda vez, que la ficha que deben completar existe un espacio para que indique lo pertinente, lo que no ocurrió en este caso. Los documentos que dan cuenta de la relación laboral (contratos, fichas, y otros), fueron dejados por don Eduardo Valdés sobre el escritorio en espera que la actora regresara para la designación de otra instalación, pero pasado un tiempo prudente (1 semana) los documentos fueron destruidos, entendiéndose que la demandante no tenía ánimo de concretar la oferta realizada por el Sr. Valdés. Luego de aproximadamente 20 días, la actora se constituye en MEGAVISION, con el objeto de solicitar a la supervisora de ISS un comprobante que acredite que el día 07 de diciembre estuvo ahí ya que necesitaba exhibirlo en carabineros, porque habían entrado a robar a su casa, pero la supervisora le indicó que ella no era la persona indicada para la extensión del documento solicitado y que se dirigiera a la oficina de San Antonio, visita que nunca se concretó. Después de esa visita, nunca más se tuvo noticias de la actora, sino hasta la citación a comparendo en la Inspección del Trabajo, instancia en que se ratifica lo largamente expresado, e incluso se le ofreció el mes que duraba el contrato, a titulo de indemnización por término "anticipado", tomando en consideración que la actora nunca prestó servicios para su representada, por ende, nunca existió "despido" ya que en la practica la actora nunca prestó servicios efectivos, toda vez que se explicó a la actora la improcedencia de prestar servicios en la instalación del cliente MEGAVISION por las características del lugar, se le ofreció la designación de otro trabajo, por tanto, dicha actuación en ningún caso obedece a la vulneración del derecho que menciona la actora, ni tiene relación alguna con la llamada "vulneración de derechos fundamentales". Por tanto, la conducta adoptada por el empleador no tenía como dirección la lesión del derecho fundamental mencionado, sino que ésta obedeció a motivos razonables largamente explicados en el cuerpo del escrito. Debe hacer presente, que su representada no hace diferencias arbitrarias ni discriminaciones por "defectos" como podría ser el uso de bastones, ya que actualmente dentro de sus trabajadores cuenta con trabajadores, por ejemplo que: tienen una cojera, les falta alguna extremidad, analfabetos, etc., que si fuera el ánimo de "discriminar" no se encontrarían prestando servicios, tomando en consideración que la actividad que deben realizar (especialistas en limpieza) no necesita especificaciones técnicas, como lo serían otras funciones. Respecto a las prestaciones que se mencionan, en especial, la relativa al daño moral por la suma de $ 10.000.000 , solicita su total rechazo, toda vez que la norma es clara al definir en su articulado 489 que en caso de acogerse la denuncia el juez ordenará el pago de la indemnizaciones que se mencionan, y en caso que el despido sea calificado como "discriminatorio" y además sea calificado grave el trabajador podrá optar por la reincorporación o las indemnizaciones que se mencionan, en ningún caso se refiere al pago por daño moral, lo que no puede ser discutido en esta sede, lo que es reafirmado por nuestra Corte Suprema en la causa Rol N° R220-2005 del 25.10.200s indicando: "No ha existido error de derecho en la sentencia en examen al decidirse el rechazo de la indemnización por daño moral fundada en el incumplimiento por parte del empleador de las obligaciones contractuales, pues como lo ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema, esta indemnización adicional no procede en sede laboral en atención a que el legislador ha contemplado expresamente los resarcimientos específicos que son consecuencia del término de la relación laboral, máxime que en este caso, ella se produjo por la trabajadora, en conformidad con el artículo 171 del Código del Trabajo." Solicita el rechazo de la acción intentada en todas sus partes y declara que su representada no ha cometido vulneración alguna a las garantías constitucionales, por tanto, no corresponde el pago de las indemnizaciones ni recargos que la actora pretende, con expresa condenación de costas. Asimismo solicita tener por contestada en forma subsidiaria la demanda de despido injustificado por economía procesal, es que reproduce los hechos anteriormente descritos, agregando que no le corresponden las prestaciones reclamadas ya que la actora nunca fue despedida, como lo indica, toda vez que nunca prestó los servicios para el cual fue contratada debido a que no concurrió a las oficinas de San Antonio para la designación de una nueva instalación, es decir, faltó el consentimiento, elemento esencial en una relación laboral, tomando en consideración que las características de un contrato de trabajo es que es de carácter consensual, por tanto, nunca se formó el "consentimiento" de las partes contratantes, en este caso de la actora. Lo que se encuentra ratificado en sede administrativa, según se desprende del acta de comparendo que se acompañara en la etapa procesal respectiva. En consecuencia, no les corresponde pago de indemnización alguna. Solicita se declare que: 1.- Nunca existió despido de parte de mi representada; 2.- Que no concurrió el consentimiento de parte de la trabajadora para concretar la relación laboral; 3.- Que se rechaza el cobro de las indemnizaciones demandas; y, 4.- Que se condena al actor al pago de las costas de la causa.
TERCERO: Que la demandada solidaria contesta la demanda y señala que de conformidad a un contrato de prestación de servicios, de fecha 10 de Junio de 2009, celebrado entre ISS y MEGA, ISS se obligó a prestar el servicio de aseo industrial en las dependencias de la demandada solidaria ubicadas en Avenida Vicuña Mackenna 1348, Ñuñoa, Santiago, bajo su exclusiva cuenta y riesgo y bajo régimen de subcontratación laboral. Dichos servicios los ha prestado hasta la fecha, mediante los diversos trabajadores que ha contratado para dicho efecto, dentro de los cuales la demandante jamás prestó servicio alguno o se ocupó en la obra, empresa o faena de Mega ni, por cierto, ha figurado en el listado de trabajadores a que se refieren los certificados de cumplimiento laboral entregados por ISS a la demandada solidaria. Esto es, en la especie, no se ha cumplido con uno de los requisitos y presupuestos básicos y esenciales para que rija y aplique el régimen de subcontratación laboral y las responsabilidades que derivan del mismo respecto de los trabajadores de que se vale el contratista, esto es que el trabajador se desempeñe y preste servicios efectivos en la empresa principal. Asimismo y en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 183 - B y 183 - D del Código del Trabajo, MEGA siempre ha hecho efectivo su derecho a ser informada por ISS del cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales respecto de los trabajadores de ISS que se han desempeñado efectivamente en la obra, empresa o faena de mi parte, desde que contrató sus servicios, en general, y, por lo que atañe a esta causa en especial, desde Diciembre de 2010. Todo lo cual, le ha sido acreditado por ISS mediante los respectivos certificados de cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales emitidos por la entidad de verificación denominada SERRES LTDA., los cuales dan cuenta que ISS ha cumplido con sus obligaciones laborales y previsionales respecto de los trabajadores que se desempeñaron a favor de la demandada solidaria y aparecen incluidos en la nómina de trabajadores a que se refiere el respectivo certificado, haciendo innecesario que MEGA haya debido ejercer su derecho de retención o su derecho a pagar por subrogación. Antes de la notificación de la demanda de autos, MEGA jamás tuvo conocimiento alguno de los hechos afirmados en ella. Específicamente, de aquellos que, según la actora, justificarían la tutela de derechos fundamentales supuestamente amagados solicitada en su libelo pretensor y el supuesto despido injustificado. En consecuencia, mientras no se los acredite, la demandada solidaria niega su existencia y todos los hechos afirmados en la demanda. Máxime considerando que ISS nos los ha negado categóricamente. En efecto, la demandante señala que fue contratada a partir del día 7 de Diciembre de 2010, fecha en que se presentó en las dependencias de la demandada, a las 06:30 hrs. y un supervisor de ISS le pidió que se retirara, en forma inmediata, tan pronto constató que por su condición física - tenía una dolencia física en una de sus piernas que la obligaba a usar muletas y que no había puesto en conocimiento de ISS - no podría desempeñarse en las funciones de aseadora en las dependencias de MEGA, que se caracterizan por presentar varios pisos y escaleras. En consecuencia, es de evidencia absoluta que la actora jamás prestó
servicio de aseo o desempeñó función alguna efectiva - en conformidad al
contrato que tenía con ISS - en la obra, empresa o faena de mi parte como lo
exigen perentoriamente los arts. 183 - A y siguientes del Código Laboral. Lo
cual, ha sido reconocido por ella tanto ante la Inspección del Trabajo como en
su libelo de demanda y, también, por ISS, debiendo quedar circunscrita la
discusión a un problema de responsabilidad directa entre la demandante e ISS.
Como prueba irrefutable, lo señalado aparece corroborado por el
respectivo Certificado de Cumplimiento de Obligaciones Laborales y Previsionales del mes de Diciembre de 2010 - que atestigua su debido cumplimiento - toda vez que dentro del listado de trabajadores singularizados en él, la actora ni siquiera figuraba o aparecía incluida como uno de los trabajadores que, bajo régimen de subcontratación, prestaron servicios en la obra, empresa o faena. En todo caso y para el evento absolutamente improbable que estimare que las normas sobre trabajo bajo régimen de subcontratación son aplicables en la especie y de llegar a establecerse por alguna responsabilidad por las obligaciones de dar de contenido laboral y previsional e indemnizaciones por término de contrato de trabajo, ésta sólo podría ser la responsabilidad subsidiaria o por defecto que establece la ley para el caso que no cumpla con sus obligaciones como deudor principal. Por lo tanto, en ese evento, a mi parte no le cabe sino ejercer, alegar y hacer expresa reserva, en este acto, de su derecho y beneficio de excusión. Sin perjuicio del derecho de repetir que le corresponde en conformidad a las normas generales. En definitiva, esta parte niega, desconoce y controvierte toda responsabilidad subsidiaria o solidaria que se le pretenda atribuir respecto de las obligaciones de dar de contenido laboral y previsional demandadas, derivada de su calidad de empresa principal de pues, en la especie y respecto de la demandante, no existe tal trabajo en régimen de subcontratación, no rige ni aplican, en forma alguna, las normas que lo regulan ni menos aquellas que norman la eventual responsabilidad de la empresa principal, pues no se ha cumplido con un requisito esencial para la aplicación de las mismas, a saber que la actora hubiere prestado efectivamente servicios de aseadora en la obra, empresa o faena de mi parte. Máxime cuando dicha circunstancia ha sido reconocida por la demandante y por el demandado principal. Hace presente que basta la sola lectura del art. 2 del Código del Trabajo para constatar que el supuesto acto de discriminación invocado no se encuentra dentro de aquellos definidos por la propia ley laboral. En efecto, no se trata de una discriminación por motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. En consecuencia, no siendo de aquellos actos de discriminación prohibidos y sancionados por la propia norma invocada por la contraria, no existe causa que legitime y autorice tutela por la supuesta ofensa que alega haber sufrido en su integridad psíquica. Si la causa de la ofensa no constituye un acto ilícito, desde la perspectiva de la tutela de derechos fundamentales, no es apta para causar el daño que se alega ni menos su tutela y reparación. Sin perjuicio, por cierto, del ejercicio de cualquier de las otras acciones que la ley franquea frente a un acto como el que se denuncia - civiles y penales - pero que, en todo caso, no corresponden al ámbito laboral y menos al de tutela de derechos fundamentales del trabajador. Agrega que a MEGA no le cabe responsabilidad alguna - ni subsidiaria ni solidaria - respecto de la indemnización por tutela de derechos fundamentales ni respecto del daño moral invocado, pues ellas no corresponden ni se encuentran consideradas dentro de las obligaciones de dar de contenido laboral y previsional y de las indemnizaciones por término de contrato a que se refiere el art. 183 - B del Código del Trabajo. En efecto, por expreso mandato del art. 183 - B del citado Código, la empresa principal será responsable sólo de las obligaciones de dar de contenido laboral y previsional que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones por término de la relación laboral. Pues bien, dentro de las indemnizaciones por término del vínculo laboral no caben las indemnizaciones de perjuicios, ya sean las causadas por ofender los derechos fundamentales del trabajador y que se persiguen a través del procedimiento de tutela o el daño moral. En efecto, la responsabilidad subsidiaria o solidaria de la empresa principal es una responsabilidad en subsidio o defecto del derecho de prenda general del empleador directamente obligado (ISS). Por lo mismo, no se trata de la responsabilidad civil por el hecho ajeno establecida en el art. 2320 del Código Civil ni la responsabilidad solidaria del derecho común. Finalmente agrega que la responsabilidad subsidiaria está sujeta a un doble límite, de carácter temporal y subjetivo. Por lo que respecta al ámbito temporal, la eventual responsabilidad de MEGA sólo puede restringirse al tiempo durante el cual los trabajadores del contratista prestaron sus servicios personales para quien se ejecuta la obra o prestan el servicio y en el que se originan aquellas obligaciones laborales y previsionales cuyo principal obligado es el contratista. En la especie y sin perjuicio de la primera defensa de mi parte - referida a que jamás la actora se desempeñó en la empresa de MEGA y que por ende no hay trabajo en régimen de subcontratación - y sólo con el objeto de argumentar hipotéticamente lo correspondiente a esta defensa, la propia demandante y la contratista han reconocido que la actora se presentó en las dependencia de MEGA SOLO el 7 de Diciembre de 2010. En consecuencia, la eventual responsabilidad subsidiaria sólo podrá estar limitada - en el peor de los eventos y para el caso que estime que hay trabajo bajo subcontratación - a UN (1) solo día: el 7 de Diciembre de 2010. Por lo que respecta al límite subjetivo, la eventual responsabilidad subsidiaria de la empresa principal sólo estará circunscrita a los trabajadores del contratista o subcontratista que hubieren estado ocupados en la correspondiente obra, empresa o faena. En la especie, sólo podría ser obligada a responder por las obligaciones, ya señaladas latamente en el cuerpo de este escrito, y por las que no respondiera ISS y con la expresa y clara salvedad - que nos reconduce, nuevamente, a nuestra defensa primera y principal - que la actora hubiere prestado servicios o, como dice la Inspección del Trabajo, hubiere estado ocupada en la faena de mi parte. Lo que jamás, en todo caso, ocurrió. Señala que en cuanto a la eventual discriminación no siendo de aquellos actos de discriminación prohibidos y sancionados por la propia norma invocada por la contraria, no existe causa que legitime y autorice tutela por la supuesta ofensa que alega haber sufrido en su integridad psíquica. En efecto, si la causa de la ofensa no constituye un acto ilícito, desde la perspectiva de la tutela de derechos fundamentales, no es apta para causar el daño que se alega ni menos para demandar de SS. su tutela y reparación. Sin perjuicio, por cierto, del ejercicio de cualquier de las otras acciones que la ley franquea frente a un acto como el que se denuncia - civiles y penales - pero que, en todo caso, no corresponden al ámbito laboral y menos al de tutela de derechos fundamentales del trabajador. Por tanto y considerando la propia fundamentación jurídica invocada por la actora, en la especie, no concurría - desde la perspectiva netamente laboral - infracción de derechos fundamentales. Sin perjuicio, que los supuestos actos denunciados puedan constituir ilícitos perseguibles mediante acciones o procedimientos de otra naturaleza, como civiles o penales. Solicita se declare que en relación con MEGA se rechaza la demanda de autos - en todas sus partes, tanto por lo que respecta a la solicitud de lo principal de tutela de derechos fundamentales, como por lo que atañe a la solicitud subsidiaria de despido injustificado - declarando que entre Red Televisiva Megavisión S.A., ISS Servicios Generales Ltda. y la demandante, doña ............................... no existió trabajo en régimen de subcontratación alguno y que, en consecuencia, MEGA nunca tuvo la calidad de empresa principal respecto de la demandante y que no le cabe responsabilidad solidaria o subsidiaria alguna en el pago de las obligaciones de dar de contenido laboral y previsional demandadas ni en las indemnizaciones por término de contrato de trabajo ni menos en las indemnizaciones por tutela de derechos fundamentales y daño moral alegadas y que supuestamente habría sufrido la actora; o en subsidio de la declaración anterior y para el evento improbable e hipotético que acoja la demanda de autos y le atribuya a MEGA la calidad de empresa principal de ISS, en trabajo en régimen de subcontratación respecto de la demandante, declarar (i) que a MEGA sólo le corresponde responder, en forma subsidiaria de ISS y para el evento que ella no lo haga, del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales demandadas e indemnizaciones por término de contrato de trabajo, reconociendo su derecho o beneficio de excusión y su derecho a repetir, los que fueron y son alegados expresamente, o lo que estime conveniente a este respecto; (ü) que dicha responsabilidad subsidiaria sólo se extiende y sería procedente por 1 solo día, el 7 de Diciembre de 2010, y respecto de la actora; y (iii) que se excluyen, expresamente, de la responsabilidad subsidiaria de MEGA, las indemnizaciones por tutela de derechos fundamentales alegadas por la actora, en conformidad al art. 489 del Código del Trabajo y por daño moral. Que, en cualquiera de los eventos anteriores, se condene en costas a la parte demandante.
CUARTO: Que se realizó la audiencia preparatoria con fecha 05 de abril de 2011 y con fecha 10 de mayo de 2011 tuvo lugar la audiencia de juicio respectiva. Las partes hicieron sus observaciones a la prueba.
QUINTO: Que son hechos no controvertidos
1. Que el día 06 de noviembre del 2010 la demandante suscribió un contrato de trabajo fechado el día 07 de diciembre como fecha de inicio de prestación de servicios, que en dicho contrato fue celebrado con la demandada principal y se establecía que la prestación de servicios se realizará en las dependencias de la demandada solidaria y las funciones corresponden a limpieza
2. Que el día 07 de diciembre la demandante se presentó a trabajar en las dependencias de la demandada solidaria
3. Se le indicó por la supervisora que debía retirarse y concurrir a las oficinas de reclutamiento de la Empresa atendido que se constató que usaba muletas.
4. La existencia de un contrato de prestación de servicios entre la demandada principal y la demandada solidaria en que la primera se obliga a prestar servicios de aseo industrial en las dependencias de la segunda bajo régimen de subcontratación laboral, único contrato de prestación de servicios existente entre las partes demandadas.
5. Que la demandante no alcanzó a prestar servicios en las dependencias de la demandada principal.
6. Que la demandante padece de una discapacidad física consistente en una cojera.
7. Que la remuneración de la trabajadora se componía de un sueldo mensual de $172.000, gratificación de $6.000 y movilización de $15.600.-
SEXTO: Que son hechos controvertidos
1. Hechos constitutivos de actos discriminatorios conforme al artículo 2 del Código del Trabajo y de la vulneración de la garantía contenida en el artículo 19 N°1 de la Constitución, pormenores y circunstancias.
2. El cumplimiento por parte del demandado solidario subsidiario en su caso de los derechos de información y retención.

SEPTIMO: Que la parte demandante rindió la siguiente prueba
I. Documental incorporada al juicio.

1. Contrato de trabajo con I.S.S. de fecha 7 de diciembre de 2010, y anexo de contrato de la misma fecha.
2. Declaración de buena conducta de fecha 07 de diciembre del 2010.
3. Constancia en Carabineros de Chile, de la Novena Comisaría de Independencia.
4. Certificado médico
5. Certificado de atención.
6. Certificado de asistencia a Cosam.
7. Receta de fecha 13 de marzo del 2011.
8. Carta dirigida a doña Ana ...............................de fecha 3 de enero de 2011.
9. Acta de comparecencia ante la Inspección del Trabajo, de fecha 12 de enero del 2011.
10. Acta de comparendo de conciliación de fecha 07 de enero del 2011.
11. Solicitud de interconsulta de fecha 28 de enero del 2011.
12. Registro de atención de urgencia.

II. Confesional

- Se citó absolver posiciones a don ...............................quien no se presentó y no cumplió debidamente con lo ordenado en el artículo 454 n° 3 del Código del Trabajo.

- Absolvió posiciones en representación de la demandada solidaria doña Inés ................................


III. Testimonial

1. .............................................................., cuyo testimonio se registró íntegramente en audio.
2. ..............................., cuyo testimonio se registró íntegramente en audio.


IV. Oficios
Se incorporan los oficios siguientes oficios
1. Del Cosam de Independencia
2. Del Hospital Psiquiátrico “Dr. José Horwitz Barak”


OCTAVO: Que a la parte demandada principal rindió la siguiente prueba:
I. Testimonial

1. ..............................., cuyo testimonio se registró íntegramente en audio.

2. ……………………., cuyo testimonio se registró íntegramente en audio.

NOVENO: Que a la parte demandada solidaria rindió la siguiente prueba:

I. Documental

1. Certificados de cumplimientos de Obligaciones Laborales y Previsionales, de los meses de noviembre y diciembre del 2010, enero y febrero de 2011.
2. Acta de comparendo de conciliación de fecha 07 de enero y febrero de 2011.
3. Contrato de prestación de servicios entre ISS, y Red Televisiva Megavisión de fecha 01 de junio del 2009.
4. Certificado digital del Instituto de Normalización.

II. Confesional

Absolvió posiciones doña ................................


III. Testimonial

1. ………………………….., cuyo testimonio se registró íntegramente en audio.

2. …………………………., cuyo testimonio se registró íntegramente en audio.

DECIMO: Que el contrato de contrato de trabajo celebrado por la demandante con la demandada principal de fecha 7 de diciembre de 2010 y anexo de contrato de la misma fecha - documentos incorporados en original sin objeción por parte de las demandadas- dan cuenta que con fecha 07 de diciembre de 2010 se contrató a la demandante, señalando en la cláusula primera que se le contrata para que se desempeñe en las instalaciones del cliente MEGA, pudiendo ser trasladada a otro domicilio o labores similares, dentro de la ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador, ya sea en forma transitoria o definitiva, para desempeñar las labores que se especifican, especialista en limpieza, bodega, mantención, junior o la función que la empresa encomienda al trabajador a fin de dar cumplimiento a los servicios originados del contrato de prestación de servicios suscrito entre la empresa ISS Servicios Generales Ltda. y Mega. En la cláusula sexta se señala que la trabajadora recibe el reglamento interno, sin que se hubiese acompañado ejemplar del mismo. En cuanto a la vigencia del contrato se establece que su duración será hasta el 30 de diciembre de 2010. El anexo de contrato da cuenta del pacto de horas extra celebrado con la misma fecha del contrato. El documento referido da cuenta que entre la demandante y la demandada principal se dio inicio a una relación laboral con fecha 07 diciembre de 2009, donde las labores que podía ejecutar la actora no sólo eran de limpieza, si no que se describen labores de bodega, mantención, junior o la función que la empresa encomiende al trabajador.
UNDECIMO: Que el contrato de prestación de servicios entre ISS y Red Televisiva Megavisión de fecha 01 de junio del 2009 da cuenta que el objetivo del contrato es encargar a una empresa especializada las labores de aseo profesional en sus dependencias. En la cláusula cuarta del contrato se señala que el cliente no podrá en caso alguno seleccionar y/o sugerir el personal que preste los servicios indicados en la cláusula segunda, sin perjuicio de las recomendaciones técnicas que al efecto pueda plantearle el cliente a ISS, siempre respetando las normas laborales y demás leyes complementarias, en especial las que dicen relación con los derechos fundamentales. Cabe tener presente que en la cláusula quinta se señala que el ISS aportará los útiles y equipos necesarios para el correcto cumplimiento de las labores especificadas en este contrato, así como los materiales de limpieza y aseo tales como detergentes, desinfectantes, desengrasantes. De lo anterior se advierte que MEGAVISION no estableció exigencia alguna respecto de las características de las personas que pueden ser contratadas por la demandada principal para cumplir con el contrato de prestación de servicios, es más expresamente se encuentra prohibido que el cliente seleccione, sin perjuicio de las recomendaciones técnicas que en el presente caso no se han acreditado que hubiesen existido, menos respecto de las aparentes dificultades que tendría una persona con discapacidad como la actora para desplazarse por las dependencias de la empresa principal. Por lo demás son las mismas partes las que señalan que deben sujetarse a las normas del Código del Trabajo y el respeto a los derechos fundamentales. Cabe señalar además que dentro de los útiles de aseo descritos no se encuentra señalado que los trabajadores deban transportar a todo evento carro o transportar aspiradoras industriales, por lo tanto del presente contrato no se advierten las exigencias descritas por los testigos de la demandada principal en el sentido que la actora debía obligatoriamente transportar un carro con los útiles de aseos y/o aspiradora industrial.
DUODECIMO: Que conforme da cuenta el acta de comparecencia ante la Inspección del Trabajo 07 de enero del 2011, la reclamada señala que por el tipo de trabajo que desempeñan es imposible que una persona con muletas pueda trabajar, de este modo se reconoce que sin perjuicio de existir un contrato de trabajo, la circunstancia que la actora usara muletas la llevaron a concluir que no se podía desempeñar para las labores respecto de las cuales fue contratada en las dependencias MEGAVISION.
DECIMOTERCERO: Que en relación a la descripción del lugar donde debía realizar las funciones la actora, la absolvente por la demandada solidaria señaló que las instalaciones tienen 3 pisos, existen subterráneos con escalera y estudios con muchos cables, por su parte el testigo de la demandada mencionada don …………………. corrobora lo anterior indicando que no existen ascensores para desplazarse. En este mismo sentido el testigo ……………….. señala que la infraestructura impedía el desempeño de las labores en las condiciones de la actora, sin embargo reconoce que no ha estado en las instalaciones y que sólo sabe de estas por las descripciones en términos generales que le hicieron llegar en razón del contrato de prestación de servicios celebrado con MEGAVISION, señala el referido testigo que para tomar la decisión que la actora no se desempeñara en MEGAVISIÓN estuvo a la información que le proporcionó doña Marta González quien es supervisora de la empresa demandada principal y fue quien le informó que la actora se presentó al trabajo con muletas. Ahora bien la testigo González estimó que la actora no podía prestar ningún tipo de servicio en la instalación referida, su decisión estuvo fundada en observar a la actora sentada junto a unas muletas, de acuerdo a lo consultado la testigo González confirmó que no verificó el desplazamiento de la actora con las muletas, no indagó acerca de su incapacidad para otorgarle una función compatible con la misma, más aún teniendo en cuenta que de acuerdo a los términos del contrato de trabajo de la actora podía otorgarle alguna de las labores mencionadas o incluso alguna otra que fuese necesaria, derechamente informó de lo observado y le dijo a la actora que se presentara en la sede central para reasignarla, refiere la testigo González como el testigo Valdés que le señalaron que debían reasignarla al respecto no hay prueba alguna que de cuenta fidedigna de aquello. Se debe hacer mención que la actora al absolver posiciones señala que las muletas las usa para desplazarse en la vía pública para logra estabilidad, indica que al llegar a MEGAVISIÓN intentó dejar las muletas en custodia con los guardias de seguridad porque no requiere de ellas de forma permanente y no la dejaron, es relevante tener en cuenta que la testigo ………………… reconoce que a actora le manifestó que intentó dejar las muletas en el acceso a las instalaciones, develando que no necesitaba las muletas para desempeñar sus labores.
DECIMO CUARTO: Que en cuanto a la terminación del contrato de trabajo, se debe tener presente que la actora contaba con un contrato de trabajo suscrito por ambas partes, respecto del cual unilateralmente la demandante modificó las condiciones al no permitirle a la actora desempeñarse en las instalaciones de MEGA, señala la demandante, corroborado por los testigos Valdés y González que según indican le ofrecieron reubicar a la actora, pero eso no consta en documento alguno, lo único que ha quedado acreditado es que no le permitieron ejecutar el contrato de trabajo previamente suscrito, con lo que se configura un despido injustificado, ya que lo que señala el testigo Valdés es que habría esperado el retorno de la actora para asignarla a otra instalación y suscribir un nuevo contrato, lo que por lo demás no se acreditó de modo alguno. Así la demandada ha desconocido el contrato celebrado y firmar uno nuevo, no consta ni siquiera oferta de trabajo en ese sentido, de modo tal que se estima la existencia de despido verbal injustificado.
DECIMO QUINTO: Que en cuanto a la alegación de la demandante de la existencia de un mal trato verbal por parte del Sr. Valdés, se cuenta con el testimonio del don Mirko Omerovich, quien no es conteste con lo señalado en la demanda, resultando contradictorio con lo afirmado por la actora en su libelo, ya que ella expresa que el día de los hechos llegó a las 8 de la mañana a la oficina de reclutamiento y el testigo señala que alrededor de las 10 de la mañana él la acompañó a dichas oficinas, dada la contradicción advertida debe ser desestimado su testimonio.
DECIMO SEXTO: Que con el objeto de acreditar el daño moral la demandante incorporó certificado médico, certificado de atención suscrito por la psicóloga Carmen Gloria Gatica García, receta de fecha 13 de marzo del 2011 que dan cuenta que la actora presenta un trastorno adaptativo ansioso severo, prescribiéndole medicamentos al respecto. Por su parte la respuesta al oficio emitida por la psicóloga de COSAM ………………, señala que la actora presenta rasgos de personalidad que dan cuenta de dificultades en el manejo de las emociones, pensamiento rígidos, en las conclusiones que considera que la actora debe mantener tratamiento psiquiátrico y psicológico en este momento con el objetivo de restituir un funcionamiento global adecuado, que le permita reinsertarse laboral y socialmente, se observa que la Sra. …… se encuentra viviendo desde la sensación de perjuicio y maltrato, tras haber sido descalificada y discriminada por impedimento físico (pensamiento encapsulado) y el trastorno adaptativo con ánimo mixto es consecuencia de la vivencia de discriminación y descalificación. Por lo que hubo perjuicio a integridad y a la salud mental de la actora tras haber sido discriminada. Lo señalado en el informe es coincidente con lo indicado por la testigo doña …….. quien en su calidad de psicóloga la evaluó en dos sesiones de 2 horas y media, señala que la actora es veraz en su relato, tienen juicio de realidad y está viviendo un episodio de estrés postraumático en relación al incidente vivido, estimando un período de recuperación sometida a tratamiento sicológico y psiquiátrico de 6 meses. Por su parte el historial clínico remitido por el Dr. ……… director del Instituto de Psiquiátrico “Dr. José Horwitz Barak”, da cuenta que la primera consulta de la actora es de fecha 28 de julio de 2010 y el último control de fecha 22 de noviembre de 2010, el diagnóstico es trastorno por somatización, trastorno de personalidad con rasgos dependientes infantiles. Al respecto es relevante tener en cuenta que se indica en la doctrina especializada señala que existen personas con factores de predisposición o sea vulnerabilidad, al respecto los factores de predisposición (vulnerabilidad) respecto del sujeto, se clasifican en factores sociales, familiares y personales: que dicen relación trastornos mentales previos, discapacidades físicas o emocionales (déficit cognitivo, estructuras de personalidad desadaptativas), que propicien un estilo de vida rígido que incida en su incapacidad para adaptarse, reponerse a cambios, etc , de acuerdo a lo anterior se puede advertir que la actora es una persona que presenta algunos de los factores de predisposición referido como su discapacidad física y sus características de personalidad que la hacen más vulnerable a percibir un perjuicio de la situación vivida, esto se evidencia en los antecedentes psicológicos y médicos posteriores al evento en cuestión que dan cuenta de un trastorno anímico relevante que se califica como trastorno adaptativo ansioso severo, coincidiendo los especialistas que requiere terapia al efecto.
DECIMO SEPTIMO: Que en cuanto a solicitud de interconsulta de fecha 28 de enero del 2011 y registro de atención de urgencia dan cuenta del estado de salud ya descrito en el considerando anterior.
DECIMO OCTAVO: Que la carta dirigida a doña Ana ...............................de fecha 3 de enero de 2011 por la Jefa de Gabinete de la Ministra del Trabajo, da cuenta que los antecedentes se remitieron a la Dirección del Trabajo. Por su parte el acta de comparecencia de fecha 12 de enero de 2011 concluye con que se le informa a la actora que el Servicio no tiene competencia para pronunciarse sobre la terminación de contrato de trabajo, siendo esta una competencia de los tribunales con competencia laboral, por lo tanto se desiste de la presentación señalando que continuará los trámites con la Defensoría Laboral.
DECIMO NONO: Que la declaración de buena conducta de fecha 07 de diciembre del 2010 y la constancia en Carabineros de Chile, de la Novena Comisaría de Independencia en nada aportan a esclarecer la litis ya que dan cuenta de hechos que no se encuentran controvertidos.
VIGESIMO: Que la demandada presentó el testimonio de don …………. quien cuenta con una discapacidad en su mano derecha, ya que en la infancia sufrió la amputación de tres de sus 5 dedos de la mano, refiere que trabaja hace 14 años en la empresa encargado de limpiar vidrios, refiere no haber sufrido discriminación de ningún tipo. Al respecto, sólo se cuenta con el testimonio del actor, sin que se hubiese acompañado contrato alguno corrobore sus dichos, por lo demás señala que cuenta con trabajo pero no indica si ha tenido la posibilidad de ascender, mejorar sus condiciones laborales, finalmente en el acta de conciliación la reclamada señala que en la empresa trabajan más de 10.000 trabajadores y la demandada sólo dio cuenta de el caso de una persona discapacitada contratada, en este sentido es preciso tener en cuenta que existen algunas formas de estricto respeto a la prohibición de discriminación, las cuales cumplen con el deber de no hacer o abstenerse de realizar un trato discriminatorio pero, sin embargo, no constituyen un mecanismo proactivo en pos de la igualdad real. Este tipo de medidas no caben dentro de la clasificación de acciones positivas directas ni indirectas. De este modo no se puede concluir que la empresa demandada principal no cuenta con una política de integración de personas discapacitadas.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que el certificados de cumplimientos de Obligaciones Laborales y Previsionales, de los meses de noviembre y diciembre del 2010, enero y febrero de 2011 y el certificado digital del Instituto de Normalización da cuenta que la conducta de la demandada solidaria es de ejercer el derecho de información respectivo en relación a los trabajadores subcontratados.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que de acuerdo al mérito de la prueba rendida, analizada conforme a las reglas de la sana crítica se puede establecer que:
1. Que la actora celebró un contrato de trabajo con fecha 07 de diciembre de 2010, donde podía realizar labores de especialista en limpieza, bodega, mantención, junior o la función que la empresa encomienda al trabajador, la actora fue contratada para prestar labores en las instalaciones de MEGAVISIÓN.
2. Que la demandante se presentó el día 07 de diciembre de 2010 a la instalación de la demandada solidaria, decidiendo la supervisora de la demandada principal doña Marta González y don Eduardo Valdés que la demandante no podía prestar servicios ya que se presentó a trabajar con muletas.
3. Que la actora no utiliza las muletas de manera permanente, sino como un apoyo para desplazarse en la vía pública.
4. Que la actora a nivel sicológico cuenta con factores de vulnerabilidad como son su discapacidad física, trastorno por somatización, trastorno de personalidad con rasgos dependientes infantiles, características de personalidad que permiten señalar que la misma padece un trastorno adaptativo ansioso severo, asociado al hecho de haber sido impedida de ejecutar el contrato de trabajo en razón de haberse presentado con muletas al mismo.
5. Que la demandada solidaria cumplió con el derecho de información que exige la ley.

VIGESIMO TERCERO: Que conforme a los hechos probados correspondía al demandado principal justificar la decisión de que la actora no hubiese prestado servicios en las instalaciones de la demandada solidaria, al respecto la demandada principal al tomar la decisión señaló que la actora no iba a poder desplazarse en las instalaciones porque debía llevar un carro al efecto y en ocasiones trasladar una aspiradora industrial, hecho que no se acreditó en autos, como tampoco se acreditó que efectivamente las instalaciones impidieran el desplazamiento de la misma, por otra parte teniendo en cuenta que en el contrato de trabajo se señalan además de las labores de limpieza las de bodeguero, junior, mantención, no acreditó las razones por las cuales la actora no podía realizar dichas labores o alguna otra compatible con las características personales de la actora, por lo demás ni siquiera verificó que la demandante requiriese de forma permanente de las muletas para desplazarse. En definitiva obró sobre un prejuicio, que dice relación con concluir que la actora no podía cumplir ninguna función para la que fue contratada por la circunstancia de contar con un par de muletas de apoyo. Cabe tener en cuenta que si bien el artículo 2° del Código del Trabajo señala de modo enunciativo algunos motivos de discriminación, donde expresamente no se enumera la discapacidad, la referencia en opinión de esta sentenciadora no es taxativa ya que la discriminación se especifica como toda infracción del principio general de igualdad. Por su parte se debe tener presente que el derecho antidiscriminatorio lucha contra la discriminación y la exclusión social de las minorías. El concepto minoría se ha definido como la colectividad humana diferenciada, con carácter relacional, que surge del contacto con otro grupo humano de diferentes características culturales, y cuya propia cultura no tiene un papel dominante. Los rasgos de identidad que han determinado la condición de minoría son la etnia, nacionalidad, opción política, religión, orientación sexual, lengua, discapacidad física o psíquica, y sexo. En razón de lo anterior el resultado de la decisión de la demandada principal de no permitirle a la actora ejecutar el contrato de trabajo porque la misma se presentó a las labores con muletas – dada su discapacidad que es un hecho no controvertido- tuvo como resultado la afectación de la igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, vulnerando asimismo lo dispuesto en la ley 20.422 que establece NORMAS SOBRE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES E INCLUSIÓN SOCIAL, señalando en su artículo 1º El objeto de esta ley es asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión social, asegurando el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier forma de discriminación fundada en la discapacidad. De esta forma se puede concluir que la desvinculación de la actora ha vulnerado sus derechos fundamentales, en particular el derecho a contar con igualdad de oportunidades en el empleo.
VIGESIMO CUARTO: Que en cuanto al daño moral, si bien el artículo 489 del Código del Código del Trabajo establece una indemnización adicional a las propias del despido, esta dice relación con la circunstancia de la vulneración de derechos fundamentales, no exige para su procedencia la acreditación de del daño moral, develada la vulneración de derechos fundamentales el juez puede otorgar la misma en el rango que la ley le permita sin que la ley exija que se determine la vivencia de perjuicio y la afección emocional del trabajador denunciante. De este modo se estima que no resulta incompatible la referida indemnización con una indemnización por daño moral que dice relación con que la vulneración misma cause la sensación de perjuicio en el trabajador en razón de sus propias características personales. En razón de lo anterior se estima que esta sede es competente para pronunciarse al respecto ya que la desvinculación se produce con ocasión de la vulneración del contrato de trabajo, ya que conforme lo señala el inciso final del artículo 2 del mismo cuerpo legal “Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este articulo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren” de modo tal -como lo señala la doctrina- cualquier despido por motivos discriminatorios generará responsabilidad contractual. Ahora bien es pertinente tener en cuenta que señala la literatura especializada señala que el daño moral tiene que ver con una actitud consciente del sujeto e implica una percepción personal más de perjuicio que de sufrimiento. El daño psíquico, en cambio, se da en el ámbito inconsciente y corresponde al psicólogo forense determinarlo ..Pues bien teniendo presente que según lo acreditado, la demandada presenta una personalidad vulnerable, teniendo una percepción de perjuicio y una afección emocional que se estima debe ser tratada por al menos 6 meses de tratamiento sicológico y psiquiátrico, se le otorgará una indemnización por daño moral equivalente a 6 remuneraciones mensuales.
VIGESIMO QUINTO: Que en cuanto al despido dado que la demandada no invocó hechos para justificar la desvinculación, no acreditó la existencia del cumplimiento de las formalidades y la carta de despido respectiva, resulta procedente calificar el despido como injustificado y ordenar el pago de la remuneración hasta el vencimiento del plazo convenido.
VIGESIMO SEXTO: Que en relación a lo razonado precedentemente se debe señalar que resulta improcedente condenar a la demandada al pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo ya que al tratarse de un contrato a plazo fijo la trabajadora conocía su fecha cierta de término, por lo tanto o se rechaza la prestación antes referida.
VIGESIMO SEPTIMO: Que al haber terminado el contrato de trabajo antes que la actora hubiese cumplido los requisitos para hacer uso de su feriado legal corresponde compensarle en dinero el periodo proporcional del mismo.
VIGESIMO OCTAVO: Que atendido el tenor del artículo 495 del Código del Trabajo en cuanto al contenido de la sentencia cumpliendo con lo dispuesto de forma imperativa en el número 3 de la norma citada se procederá a señalar la medida concreta para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales denunciada, la misma se explicitará en lo resolutivo del fallo.
VIGESIMO NONO: Que en cuanto a la acción subsidiaria, habiendo acogido la acción principal se hace innecesario pronunciarse respecto de la subsidiaria.
TRIGÉSIMO: Que en cuanto a la responsabilidad solidaria o subsidiaria reclamada respecto de MEGAVISIÓN, si bien reconoce la existencia de un contrato de prestación de servicios con la demandada principal donde reconoce el régimen de subcontratación, la actora fue contratada por la demandada principal en la práctica se presentó en la instalación pero no prestó servicios efectivos a favor de la demandada solidaria, en definitiva no ejecutó labores a favor de la demandada solidaria por decisión de la demandada principal, de modo tal que la actora no participó a través de su trabajo en la ejecución del contrato civil de prestación de servicios entre la demandada principal y la demandada solidaria, de este modo al no ejecutarse la prestación de servicios de la actora en régimen de subcontratación no es procedente acoger la demanda en contra de la demandada solidaria.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 1,2, 7 al 10, 32, 38, 42, 73, 168, 172, 289 y siguiente, 425 a 432, 446, 452, y siguientes, 486 y siguientes del Código del Trabajo y ley 20.422, SE DECLARA:
I. La existencia de la lesión de los derechos fundamentales denunciada en cuanto a que la demandada principal discriminó a la actora por su discapacidad física.
II. Asimismo se condena a la demanda al pago de:
a) $ 148.426 por concepto de remuneración desde el 07 al 30 de diciembre de 2010.
b) $ 1.161.600 correspondiente a 6 remuneraciones, de conformidad a lo establecido en el artículo 489 del Código del Trabajo.
c) $ 268 por concepto de feriado proporcional.
d) $1.161.600 por concepto de daño moral.
III. Que como medida de reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de los derechos fundamentales la demandada deberá capacitar a todos sus supervisores y supervisoras y jefaturas directas de ésta realizando un seminario de 12 horas, que no podrá distribuirse en menos de 6 jornadas de dos horas de duración en un período de dos meses calendario. Asimismo deberá solicitar disculpas por escrito a la actora, haciendo presente que el hecho que la afectó no se condice con los principios que rigen la empresa, todo lo anterior se debe realizar dentro de los 90 días corridos desde que quede ejecutoriado el fallo. Esta actividad será supervigilada por la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Norte con domicilio en Moneda 723 Santiago, a quien se le oficiará para que cumplidos los plazos establecidos en esta sentencia proceda a fiscalizar el cumplimiento de esta medida, debiendo informar al tribunal si ésta no se ha ejecutado. Esta medida debe ser cumplida por la demandada bajo el apercibimiento de multa de 50 a 100 unidades tributarias mensuales.
IV. Que se rechaza la demanda en cuanto a condenar a la demandada al pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo.
V. Que se rechaza la demanda en contra de RED TELEVISIVA MEGAVISIÓN S.A.
VI. Que al no ser totalmente vencida cada parte pagará sus costas.
VII. De conformidad al artículo 495 del Código del Trabajo remítase copia en su oportunidad del fallo a la Dirección del Trabajo.
VIII. Que en mérito de lo resuelto precedentemente se omite pronunciamiento respecto de la acción subsidiaria.

Devuélvase los documentos incorporados por las partes en la audiencia, previamente digitalícense.
Regístrese, archívese en su oportunidad, quedando las partes notificadas de esta sentencia en este acto.
Dictada por ALEJANDRA BEATRIZ AGUILAR MUÑOZ, Juez titular del 1° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.