ORDINARIO; I. Corte de Apelaciones de Santiago (Octava Sala) 27/07/2011; acoge recurso de nulidad por infracción de ley (art.201 CT) que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo (sentencia anulada RIT O-3071-2010 del 2do JLT Santiago); el tribunal desde el primer momento informado del cierre de la empresa demandada y de la consecuente imposibilidad de una eventual reincorporación, no pudo legalmente denegar el cobro de la indemnización so pretexto de su pretendida incausalidad, pues mal puede exigirse a la trabajadora haber pedido “previamente la nulidad del despido”, porque tal requisito no existe en la norma como condicionante de la procedencia del cobro de la indemnización, establecido precisamente como sanción pecuniaria al empleador que deniega o elude la reincorporación, en la especie mediante el cierre de o desaparecimiento de la empresa; por razón de lógica elemental, establecida la imposibilidad de la reincorporación, deberá indefectiblemente ordenarse el pago de la indemnización remuneracional del fuero, en la medida que ésta haya sido cobrado en la demanda, cuyo es el caso de autos; rol 22-2011

Santiago, veintisiete de julio de dos mil once. Vistos y teniendo presente: 1º) Que la demandante recurrente doña VERÓNICA MIRANDA REINOSO ha fundado su recurso de nulidad en la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, diciendo infringido el precepto 201 del mismo cuerpo legal. 2º) Que a fin de explicitar la forma en que se habría producido la referida infracción de ley, expresa que ello es así en cuanto el fallo impugnado, según su Considerando Noveno, ha rechazado el cobro de quince meses de remuneraciones correspondientes a indemnización por causa de su fuero laboral de maternidad. En efecto, la sentenciadora expresa allí que si bien es un hecho no discutido el estado de embarazo de la trabajadora, desestimará el cobro antedicho en razón de no haberse solicitado en la demanda la nulidad del despido, sino sólo su declaración de injustificado, petición que dice ser “incompatible” con dicha nulidad, agregando que en el evento de contravención al mandato del artículo 201, sólo “previa declaración de nulidad del despido el tribunal dejará sin efecto dicha medida y la trabajadora deberá volver a su puesto de trabajo…” 3º) Que sin embargo --dice la recurrente—- el fallo habría ignorado la secuencia fáctica procesal explicativa del porqué hubo de solicitarse derechamente la indemnización, en cuanto ya se había acreditado en el tribunal la imposibilidad de la reincorporación. En efecto: A) Que su demanda original, en proceso ordinario RIT O-2160-2010, iniciado con fecha 28 de Julio de 2010, ella manifestó al tribunal expresa y pormenorizadamente que al volver al trabajo con licencia médica renovada, pudo constatar que la empresa empleadora se encontraba cerrada y sin moradores, luego de lo cual su representante, ubicado al efecto, le manifestó la absoluta imposibilidad de cursar la nueva licencia y de reincorporarla, porque “la empresa ya no existía”; B) Que en razón de ello, el tribunal a quo, con fecha 3 de Agosto de 2010, negó lugar a dar curso a dicha demanda en procedimiento laboral ordinario, ordenando su reingreso para ser tramitada conforme al procedimiento monitorio, asignándosele ahora el RIT M- 1804- 2010; C) Que en contra de tal resolución la recurrente dedujo, con fecha 23 de Agosto de 2010, recurso de reclamación con antecedentes, el que no ha sido resuelto en el curso del juicio ni en la sentencia; D) Que en la audiencia del procedimiento monitorio, el tribuna llamó a las partes a debate sobre su procedencia, precisamente en razón de estar clara la imposibilidad de la reincorporación, rechazando nuevamente la demanda y ordenando nuevamente -–oh paradoja—- volver al procedimiento ordinario o de aplicación general, el cual culminó con el fallo recurrido. 4º) Que en sus Considerandos Primero y Segundo el fallo impugnado reconoce la efectividad de los avatares procesales antedichos, así como también, en su Considerando Sexto, da por establecido, como hecho de la causa, “que la empresa había cerrado por problemas financieros”. 5º) Que en concordancia con los hechos y la secuencia procesal antedichos, estos sentenciadores han arribado a la convicción de que –-efectivamente—se ha cometido flagrante infracción a la norma del citado artículo 201, en cuanto se priva injustificadamente a la trabajadora recurrente de la legítima protección que el legislador ha querido darle a la mujer madre trabajadora a través de la institución del fuero maternal. En efecto, establecido que fue el propio tribunal quien dispuso los antedichos cambios de procedimiento, estando desde el primer momento informado del cierre de la empresa demandada y de la consecuente imposibilidad de una eventual reincorporación, no pudo legalmente denegar el cobro de la indemnización so pretexto de su pretendida incausalidad. Ello porque, sin perder de vista el carácter obviamente proteccionista de la norma en cuestión, ubicada en el Título II del Libro II, De la Protección a la Maternidad, debe concluirse que -–atendida la situación de hecho ya descrita, reconocida por la propia sentenciadora—- mal puede exigirse a la trabajadora haber pedido “previamente la nulidad del despido”, porque tal requisito no existe en la norma como condicionante de la procedencia del cobro de la indemnización, establecido precisamente como sanción pecuniaria al empleador que deniega o elude la reincorporación, en la especie mediante el cierre de o desaparecimiento de la empresa. En consecuencia, por razón de lógica elemental, establecida la imposibilidad de la reincorporación, deberá indefectiblemente ordenarse el pago de la indemnización remuneracional del fuero, en la medida que ésta haya sido cobrado en la demanda, cuyo es el caso de autos. Y lo anterior es así de claro, tanto más cuanto que –-en la duda—- tales normas de orden público deben interpretarse de modo que no se haga ilusoria la protección establecida por el legislador. Por estas consideraciones, normas legales citadas y demás pertinentes del Código del Trabajo, se acoge el recurso de nulidad deducido contra la sentencia de veintisiete de Diciembre de dos mil, la que en consecuencia es nula en la parte que deniega la indemnización del fuero, debiendo dictarse con esta misma fecha, sin nueva vista, la correspondiente sentencia de reemplazo. Regístrese y comuníquese. Nº Reforma Laboral 22- 2011. Redacción del Abogado Integrante señor Antonio Barra Rojas. Pronunciada por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Escobar Zepeda, e integrada por la Ministra señora Gloria Ana Chevesich Ruiz y por el Abogado Integrante señor Antonio Barra Rojas. Santiago, veintisiete de julio de dos mil once Dando cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 398 inciso penúltimo del Código del Trabajo, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo. Vistos: Se reproduce la sentencia impugnada, con excepción de su Considerando Noveno, que se elimina. Y teniendo en su lugar y además presente: 1º) Los fundamentos de la sentencia de nulidad de esta misma fecha, que precede, los que se tienen por expresa e íntegramente reproducidos. 2º) Que apareciendo de los antedichos fundamentos que la demandante se encontraba protegida por fuero laboral de maternidad, y que no pudo ser reincorporada por haber desaparecido la sede de la empresa empleadora, ésta deberá también ser condenada, solidariamente con la demandada Claro Chile S. A., al pago de quince meses de remuneraciones completas, a título de indemnización por el fuero referido. Por estas consideraciones, normas legales citadas y demás aplicables, se declara: que se acoge también la demanda deducida en la parte referente al cobro de indemnización de fuero laboral de maternidad, condenándose solidariamente a las demandadas ANFU S. A. y CLARO CHILE S. A., a pagar a la actora por tal concepto la suma de $6.393.750.-, equivalente a quince meses de sus remuneraciones, reajustable en la misma forma que las demás prestaciones ordenadas. Regístrese y comuníquese. Nº Reforma Laboral 22- 2011. Redacción del Abogado Integrante señor Antoni Barra Rojas. Pronunciada por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Escobar Zepeda, e integrada por la Ministra señora Gloria Ana Chevesich Ruiz y por el Abogado Integrante señor Antonio Barra Rojas. Sentencia anulada Santiago, veintisiete de diciembre de dos mil diez. VISTOS: PRIMERO: Que con fecha 28 de julio de 2010, compareció don JOSE GONZALO SANTANDER ROBLES, abogado, quien en representación de doña VERONICA BELEN MIRANDA REINOSO, interpone demanda de despido injustificado y pago de prestaciones, demanda tramitada inicialmente en procedimiento monitorio, siendo luego dispuesto su reingreso en procedimiento ordinario, en contra de ANFU SOCIEDAD ANONIMA, del giro de su denominación, representada por don MARCELO ANDRES MORENO CHAVEZ, ambos domiciliados en calle Agustinas 1291, piso 6, oficina H y en calle Agustinas 1141, piso 4, comuna de Santiago y también, en su calidad de solidariamente responsable, a CLARO CHILE S.A., del giro de su denominación, representada por don GERARDO MUÑOZ LOZANO, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en Avenida del Cóndor N° 820, ciudad empresarial, comuna de Huechuraba. Funda su acción en que su representada ingresó a trabajar para la demandada ANFU SOCIEDAD ANONIMA, el 1 de Abril de 2010, en calidad de ejecutiva de ventas, para labores de ventas de plantes de telefonía móvil para la empresa CLARO CHILE S.A., acordándose que los servicios se realizarían directamente en las oficinas del empleador, en calle Agustinas 1291, piso 6, oficina H, comuna de Santiago, y una remuneración de $165.000 base, más comisiones y gratificación garantizada, recibiendo como última remuneración la suma de $426.250. Añade que con fecha 19 de Julio de 2010, luego de haber hecho uso de una licencia médica por enfermedad asociada a su embarazo, debidamente notificado al empleador, se presentó a prestar servicios en las dependencias de la empresa pudiendo constatar que las oficinas se encontraban cerradas y sin moradores, por lo que se comunicó telefónicamente con compañeros de trabajo, quienes le informaron que la empresa había cerrado, pero, que podía ubicar al gerente don Marcelo Andrés Moreno Chávez, en las oficinas de calle Agustinas N° 1141, piso 4o, por lo que fue hasta el lugar, donde fue atendida por el señor Moreno, quien le comunicó que se encontraba despedida, pues la empresa había cerrado por problemas financieros y había tenido que despedir a todos los trabajadores y que debía hacer abandono del lugar, su representada le hizo ver que se encontraba embarazada y por tanto, no podía poner término al contrato, pidiéndole que le recibiera la licencia médica que llevaba, indicándole este que no, dado que no se haría responsable de cursar la licencia, por que la empresa ya no existía. Por lo expuesto, solicita se acoja la demanda, condenando a las demandadas al pago solidario de las siguientes prestaciones: indemnización sustitutiva del aviso previo, por $426.250; 15 meses de remuneración correspondiente al fuero maternal, de conformidad al artículo 201 del Código del Trabajo, por la suma de $6.393.750; indemnización por años de servicios, equivalentes a 2 períodos, por la suma de $852.500, más el aumento del 50% establecido en el artículo 171 del Código del Trabajo, por $426.250, lo que da un total de $1.278.750; vacaciones proporcionales correspondientes a tres períodos trabajados, por la suma de $337.448; remuneraciones desde la fecha del despido y hasta el pago efectivo de sus cotizaciones previsionales, conforme lo establece el artículo 162 del Código del Trabajo, por un monto a determinar durante la etapa de cumplimiento incidental del fallo; las cotizaciones previsionales, de cesantía y de salud adeudadas, todo ello con reajustes, intereses y costas. SEGUNDO: Que ninguna de las demandadas, debidamente notificadas con fecha 23 de septiembre de 2010 (actuación efectuada en causa Rit M-1804-2010, en cuya audiencia se dispuso la tramitación de los autos mediante juicio ordinario, citándose a las partes a una audiencia preparatoria para el día 18 de noviembre de 2010), contestaron la demanda, ni han realizado actuación alguna en el juicio. TERCERO: Que de este modo, con fecha 18 de noviembre de 2010, se celebró la audiencia preparatoria de autos, con asistencia de la demandante y en rebeldía de las demandadas, lo que obstó al éxito del llamado a conciliación, recibiendo el Tribunal la causa a prueba y ofreciendo la parte presente las probanzas de que se valdría, las que fueron incorporadas y observadas durante la audiencia de juicio, celebrada, nuevamente en rebeldía de las demandadas, el 22 de diciembre de 2010, la que concluyó con la citación a las partes para notificarse de la sentencia para el día 27 de diciembre de 2010 a las 15.30 horas. CUARTO: Que así las cosas, sin perjuicio de la falta de contestación de la demanda, que permite al Tribunal tener por tácitamente admitidos los hechos de la demanda, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 453 N° 1 del Código del Trabajo, igualmente el Tribunal recibió a prueba cada uno de los hechos fundantes de la demanda, esto es: la efectividad de haber prestado servicios la demandante para la empresa demandada Anfu S.A., de conformidad a los términos establecidos en el artículo 7° del Código del Trabajo; la remuneración pactada, rubros que la componían y monto percibido en los tres últimos tres meses íntegramente laborados; la efectividad de haber incurrido la empresa empleadora en los hechos que se le imputan en la carta de auto despido; si al término de los servicios la demandada se encontraba al día en las cotizaciones previsionales de la actora; si al momento del auto despido la trabajadora se encontraba amparada por fuero maternal; la efectividad de adeudarse a la demandada feriado proporcional, monto y periodo del mismo; si la Empresa Claro Chile S.A., le asiste responsabilidad solidaria o subsidiaria en las prestaciones cobradas por la demandante. QUINTO: Que a fin de acreditar los hechos sustento de la demanda, la demandante incorporó las siguientes probanzas: i.- Contrato de Trabajo de fecha 1 de abril de 2010, suscrito por la actora y la demandada Anfu S.A., mediante el cual esta se obliga a prestar servicios como ejecutiva de ventas, a cambio de la remuneración y en las demás condiciones que el contrato establece. ii.- Liquidación de remuneraciones del mes de mayo de 2010, en que consta que como prestación a sus servicios, la actora percibió sueldo base de $165.000, gratificación de $41.250, y bono meta mes de $220.000, todo por un total de $426.250. iii.-Certificado médico, emitido por el doctor Claudio Núñez Lagos, de fecha 16 de agosto de 2010, que da cuenta del embarazo de la actora, que registra como fecha probable de concepción el 20 de mayo de 2010 y como fecha probable de parto el 11 de febrero de 2011. iv.- Copia de licencia médica extendida a la actora el día 19 de julio de 2010, mediante la cual se le ordena mantener 21 días de reposo a contar del 20 de ese mes, licencia recibida por don Marcelo Moreno, en representación del empleador ANFU S.A., el mismo 19 de julio de 2010, según consta del respectivo comprobante. v.- Fotografía de la demandante vistiendo uniforme del trabajo que contienen los logos de ambas demandadas, Anfu S.A. y Claro Chile S.A. vi.- Comprobante de ingreso de fiscalización requerida por la demandante a la Dirección del Trabajo, el 9 de julio de 2010, quien denuncia el no pago íntegro de remuneraciones. vii.- Constancia de notificaciones fallidas efectuadas en este juicio, en el mismo domicilio en que sostiene la trabajadora funcionaba la empresa antes de hacer uso de licencia médica, domicilio que luego habría sido abandonado por esta. viii.- Certificado de cotizaciones previsionales de la actora emitida por AFP Capital, respecto del períodos octubre de 2007 a agosto de 2010. ix.- Confesional ficta de los representantes legales de las demandadas, don Marcelo Andrés Moreno Chávez y don Gerardo Muñoz Lozano, ante cuya inasistencia a la audiencia de juicio, se hizo efectivo el apercibimiento legal. x.- Testimonial, consistente en la declaración de don Sergio López Cerda, quien manifestó conocer a la demandante por ser amigos, por lo que sabe que vendía teléfonos celulares Claro, hasta que en julio, un día se encontró con ella y la acompañó a dejar una licencia médica a la empresa, ubicada en calle Agustinas, y al llegar allá, la empresa no estaba, no había nada en el lugar, por lo que la actora llamó a un compañero de trabajo, quien le dijo donde podía encontrar a su jefe, entonces fueron hasta ese lugar, donde este le dijo que estaba despedida, y ella fue hasta un ciber café, redactó una carta de auto despido que luego entregó a su jefe, sin saber el testigo si este le recibió la licencia o no. SEXTO: Que de este modo, en mérito de las probanzas ya referidas y del uso de la facultad de tener por tácitamente admitidos los hechos de la demanda, la que es posible aplicar en los autos atendida la falta de contestación de la demanda por parte de las demandadas, el Tribunal tendrá por acreditados los siguientes hechos: a) Que efectivamente las partes de autos se encuentran unidas por una relación laboral iniciada el 1 de abril de 2010, hecho no controvertido por la demandada, y que es igualmente ratificado mediante la incorporación del respectivo contrato de trabajo. b) En cuanto a la remuneración, se estará igualmente a lo señalado por la parte en el libelo, donde sostiene que esta ascendía a $426.250, suma ratificada por la liquidación de remuneración incorporada a autos, sin que la demandada nada dijese en contrario. c) Asimismo, en mérito de los certificados y copia de licencia médica agregados a los autos, se tendrá por acreditado el estado de embarazo de la actora a la época del término de la relación laboral, y que el día 19 de julio de 2010, se le extendió una licencia médica, que le fuera recibida por su empleador en esa misma fecha. d) Respecto al término de la relación laboral, la parte sostiene haber sido despedida verbalmente el día 19 de julio de 2010, por el señor Marcelo Moreno, quien, luego de constatar que la empresa ya no ocupaba las instalaciones en que ella prestaba sus servicios, y de haberlo encontrado en un domicilio distinto que le indicó un compañero de trabajo, le habría dicho que la empresa había cerrado por problemas financieros, despidiéndola, dichos que se tendrán por acreditados, por no haber sido controvertidos y atendido el mérito probatorio de la confesional ficta y de la declaración del testigo que depuso en autos, quien si bien agrega que luego del despido verbal la actora habría redactado y entregado una carta de despido indirecto, sí afirma que esta concurrió hasta su lugar de trabajo a dejar una licencia médica, que la empresa ya no funcionaba ahí, que se comunicó telefónicamente con un compañero de trabajo, quien le indicó donde encontrar a su jefe, y que entonces, un vez que se contactó con este, fue despedida verbalmente. e) Por último, también se tendrá por acreditado que las labores diarias de la actora decían relación con la venta de celulares de la empresa Claro Chile S.A., hecho no controvertido y ratificado igualmente, mediante la testimonial y la confesional ficta. SEPTIMO: Que así las cosas, establecida la existencia de relación laboral y el hecho del verbal y carente de fundamentación legal, sólo resta declarar el despido injustificado, lo que de acuerdo al artículo 168 del Código del Trabajo, importa tener como causal de término de la relación laboral la causal del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, y otorgar a la demandante la indemnización sustitutiva del aviso previo, equivalente a un mes de remuneraciones, lo que en la especie asciende a $426.250, y no así la indemnización por años de servicios demandada, puesto que el contrato de trabajo no alcanzó a enterar un año de vigencia, de modo que no existiendo indemnización por años de servicios pactada en forma contractual o a todo evento, en la especie no se cumple el requisito primero de procedencia de esta indemnización, cual es, que el contrato hubiere estado vigente un año o más, sin que proceda en consecuencia tampoco, el recargo del artículo 168 letra b) del Código del Trabajo. OCTAVO: Que además de las indemnizaciones correspondientes al despido, la actora pretende el pago del feriado proporcional correspondiente a tres períodos de feriados, prestación que será efectivamente otorgada, pero, limitada al tiempo efectivamente servido, esto es, entre el 1 de abril de 2010 y el 19 de julio de 2010, lo anterior por tratarse de una prestación cuya procedencia se encuentra establecida en la Ley, respecto de la cual la demandada no ha alegado ni acreditado su pago, correspondiendo por tanto su otorgamiento, por el equivalente a 5,77 días de remuneración, atendido el tiempo servido, lo que de acuerdo a la remuneración ya establecida para la actora, asciende a $81.982. NOVENO: Que la actora pretende el pago de 15 meses de remuneración correspondiente al fuero maternal, de conformidad al artículo 201 del Código del Trabajo, prestación que será desestimada, puesto que si bien es un hecho no discutido que la trabajadora se encontraba embarazada a la época de su despido verbal, lo cierto es que en autos no se ha interpuesto acción de nulidad del despido, a fin de restablecer las cosas al estado anterior del despido producido en contravención a lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo, y no sólo la parte no ha demandado la nulidad del despido, sino que ha pedido que este sea declarado injustificado, pretensión incompatible con la nulidad del despido, puesto que parte de la base, justamente, del reconocimiento y aceptación del hecho de despido como un acto jurídico válido, sin perjuicio de su justificación o ausencia de ella, más aún, la parte se limita a solicitar el pago de remuneraciones desde el despido y hasta el término del fuero, como una suerte de indemnización, sin embargo, esta prestación no se encuentra así establecida en el Código del Trabajo, el que señala que, para el caso de contravención al artículo 201 del Código del Trabajo, previa declaración de nulidad del despido, el Tribunal deberá dejar sin efecto dicha medida y la trabajadora deberá volverá a su puesto de trabajo, retrotrayendo de este modo los efectos del acto nulo, y las remuneraciones que así perciba no constituirán una indemnización producto de algún daño o incumplimiento, sino la contraprestación al trabajo, y sólo se pagará remuneración sin trabajo, cuando sea el empleador el que imposibilite la prestación de los servicios, negándose a la reincorporación de la trabajadora. Por lo expuesto, no habiéndose solicitado en autos la declaración de nulidad del despido, ni la reincorporación de la trabajadora a sus labores habituales, el Tribunal no puede ordenar el pago de estas remuneraciones que sin dicha declaración de nulidad y sin la orden de reincorporar a la trabajadora, resultan incausadas, por lo que se desestimará esta pretensión respecto de la cual la actora no ha ejercido oportunamente la acción pertinente. DECIMO: Que además la parte solicita se declare nulo el despido en los términos del artículo 162inciso quinto del Código del Trabajo, en razón de no encontrarse íntegramente pagadas sus cotizaciones previsionales a la fecha del despido, sin precisar qué cotizaciones se adeudarían, y se aplique a la parte demandada la sanción prevista en el artículo 162 inciso séptimo del Código del Trabajo, incorporando la demandante un certificado de cotizaciones previsionales extendido por AFP Capital, donde consta el pago de cotizaciones por parte de la demandada, durante el mes de abril de 2010 en base a una remuneración de $206.250, sin perjuicio de constar durante ese mismo mes otro pago por la suma de $222.450 efectuado por el Ministerio de Salud, luego en el mes de mayo figura pagada por una remuneración de $426.250, en junio la remuneración aparece pagada en base a una remuneración de $41.250, y luego, durante los meses de julio y agosto sólo constan pagos efectuados por CCAF Los Andes, constando además que respecto de los meses de abril a julio se produjeron traspasos, constando de la liquidación de remuneraciones de la trabajadora del mes de mayo de 2010, que el descuento efectuado durante ese mes se pagó en la AFP Hábitat. Que así las cosas, debe considerarse que la demandante en el libelo de demanda no señala cuales son las cotizaciones cuyo pago se adeuda, constando que durante todos los meses de relación laboral existen pagos, aunque por cantidades diversas, y realizados algunos de ellos por instituciones distintas de su empleador, pero, lo cierto es, que dados los escasos antecedentes aportados por la parte, esta sentenciadora no se encuentra en condiciones de determinar la existencia de incumplimiento por parte de la demandada, ya que no consta si durante los meses en que se aprecia un pago realizado pro cifras inferiores, como en el mes de junio de 2010, la actora trabajó íntegramente o si uso de licencia médica, como si ocurre durante los dos meses siguientes, o si la diferencia se debe a traspasos de una AFP a otra aún no realizados, u a otra razón no imputable a la demandada, quien tuvo pocas posibilidades de defenderse de esta imputación dados los vagos términos en que se contenía en el libelo de demanda, de modo que los únicos elementos de juicio que permitirían estimar que existe en este punto un incumplimiento de la demandada, sería la facultad de tener por tácitamente admitida la demanda o la confesional ficta, pero, cómo tener por tácitamente admitido o presumir como efectivo, un incumplimiento que no se indica con precisión en el libelo?, dado que como se ha indicado, la demanda no señala cuales eran las cotizaciones adeudadas a la fecha del despido, sin cumplir la demandante con una carga procesal que el Código del Trabajo le impone, cual es, el exponer circunstanciadamente los hechos en que funda su pretensión, motivos por los cuales, no constando a esta sentenciadora que en la especie se den los presupuestos fácticos para declarar nulo el despido en términos del artículo 162 inciso quinto del Código del Trabajo, resultando del todo desproporcionado aplicar una sanción de tal entidad como la prevista en el inciso séptimo de la misma norma, ante una petición tan imprecisa y la ya señalada falta de antecedentes probatorios suficientes, se rechazará en esta parte la demanda. DECIMO PRIMERO: Que por último, en cuanto a la pretensión de que ambas demandadas respondan solidariamente de las prestaciones ya otorgadas al actor, el Tribunal hará lugar a esta pretensión, por cuanto es un hecho no controvertido que la actora prestaba su servicios a beneficio de la demandada solidaria, persona jurídica que de acuerdo al relato de hechos de la demanda, no controvertido en esta parte sería la dueña de los servicios, por lo que teniendo el Tribunal por tácitamente admitido este hecho no controvertido, y visto lo dispuesto en el artículo 183 A y siguientes del Código del Trabajo, no habiendo alegado, ni acreditado, la demandada solidaria hecho alguno que pudiese hacer variar esta conclusión, será condenada al pago solidario de las prestaciones ya ordenadas pagar. Y VISTOS también lo dispuesto por los artículos 1,7, 41, 63, 67, 162, 163, 168, 172, 173, 183 A y siguientes, 201, 420, 425 y siguientes, 439 y siguientes, 446 y siguientes, 456 y 459 del Código del Trabajo, SE DECLARA: I.- Que SE HACE LUGAR a la demanda de despido injustificado y pago de prestaciones, interpuesta por don JOSE GONZALO SANTANDER ROBLES, abogado, en representación de doña VERONICA BELEN MIRANDA REINOSO, en contra de ANFU SOCIEDAD ANONIMA, representada por don MARCELO ANDRES MORENO CHAVEZ, y en su calidad de solidariamente responsable, a CLARO CHILE S.A., representada por don GERARDO MUÑOZ LOZANO, todos ya individualizados, SOLO EN CUANTO se declara injustificado el despido, y se condena a las demandadas al pago solidario de las siguientes prestaciones: a) $426.250.- a título de indemnización sustitutiva del aviso previo. b) $81.982.- por concepto de feriado proporcional. II.- Que las prestaciones ordenadas pagar devengarán reajustes e intereses de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo. III.- Que no se condena en costas a las demandadas, por no haber sido totalmente vencidas. IV.- Ejecutoriada que sea esta resolución, cúmplase dentro de quinto día, bajo apercibimiento de remitirse los antecedentes al Tribunal de Cobranza Previsional y Laboral de Santiago. Anótese, regístrese y notifíquese. Archívese en su oportunidad. RIT O-3071-2010.- PRONUNCIADA POR DOÑA PATRICIA FUENZALIDA MARTÍNEZ, JUEZ TITULAR DEL SEGUNDO JUZGADO DE LETRAS DEL TRABAJO DE SANTIAGO.

ORDINARIO; 2do JLT Santiago 15/12/2010; acoge demanda por despido injustificado; la renuncia se caracteriza por ser un acto jurídico por medio del cual el trabajador manifiesta su voluntad unilateral de poner término al contrato laboral, el que está sujeto a la formalidad de constar por escrito y debe estar firmado por el trabajador ante alguno de los ministros de fe señalados en el artículo 177 del Código del Trabajo, y en ese sentido ocurre que no se ha incorporado prueba alguna que dé cuenta que la renuncia alegada por la empresa haya sido suscrita por la trabajadora con las formalidades legales; RIT O-2648-2010.

Santiago, quince de diciembre de dos mil diez VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO. PRIMERO: Que ha comparecido doña……………………., domiciliada en calle ………………, deduciendo demanda laboral en procedimiento de aplicación general en contra de Comercial Lady Genny Ltda., representada por don Jorge Nazar Manzur, ambos domiciliados en calle Arturo Prat N° 855, comuna de Santiago, señalando que prestó servicios laborales de maquinista para la demandada en virtud de un contrato de trabajo de plazo indefinido, entre el 01 de abril de 1991 y el 06 de agosto de 2010, en una jornada laboral de 45 horas semanales, que se extendían de lunes a jueves, entre las 08:00 a 18:00 horas, y el día viernes entre las 08:00 a 16:00 horas. Indica que fue despedida verbalmente y sin aviso previo legal alguno el día 06 de agosto de 2010 por don Jorge Nazar Manzur, quien la presionaba en forma indebida para que firmara la carta de renuncia y finiquito, porque de lo contrario no recibiría ningún dinero por concepto de despido, a lo accedió mas que nada para asegurar el pago de la Universidad de su hija y la mantención de su hogar. Hace presente que el finiquito y renuncia no cumplen con las formalidades establecidas en el artículo 177 del Código del Trabajo, y en el comparendo de conciliación la demandada abonó la suma de $1.673.358 por concepto de prestaciones laborales adeudadas. Agrega que además su despido es nulo mientras no sea convalidado, porque se le adeuda todas las cotizaciones previsionales por concepto de ajuste de remuneración, desde el vencimiento del plazo señalado por la Ley 20.281 y cotizaciones Fonasa del mes de septiembre de 2007, y enero a mayo de 2010 en AFP Habitat, Fonasa y AFC Chile. Precisa que su remuneración mensual ascendía en promedio de los tres últimos meses a $262.318. En definitiva solicita que se declare que la demandada la despidió injustificadamente, que el despido es nulo hasta su convalidación y que se se le adeuda las siguientes prestaciones. a) Un mes de remuneración por indemnización sustitutiva del aviso previo de 30 días por $262.318. b) Sueldo base por ajuste de remuneración $3.268.000. c) Vacaciones legal y/o proporcional por $183.622. d) Indemnización por años de servicios por 11 años por un monto de $2.885.498, incrementada en un 80% por $2.308.398. e) Cotizaciones de seguridad social impagas de enero de 2009 a agosto de 2010 por ajuste de remuneración Ley 20.281 y de Fonasa del mes de septiembre de 2007, y enero a mayo de 2001. f) Remuneraciones, cotizaciones de seguridad social y demás beneficios laborales desde la fecha del despido y hasta la convalidación del mismo, por concepto de nulidad. Todo lo anterior con intereses, reajustes y costas. SEGUNDO: Que don Daniel Irineo Baez Baez, abogado, en representación de Comercial Lady Genny Limitada, del giro de su denominación, representada por don Jorge Nazal Manzur, factor de comercio, ambos domiciliados en calle Arturo Prat N° 855, comuna de Santiago, contesta la demanda señalando que con fecha 01 de abril de 1991 su representada contrató a doña ..................................... en calidad de maquinista, con una jornada laboral que se extendía de lunes a viernes, entre las 08:00 a 18:00 horas, con 30 minutos de colación, la que posteriormente fue modificada de lunes a jueves de 08:00 a 18:00 horas y los días viernes de 08:00 a 16:00 horas, con 36 minutos de colación. Indica que los servicios contratados eran prestados en las dependencias de la empresa ubicadas en calle Arturo Prat N° 855 y que para los efectos de cálculos del artículo 172 del Código del Trabajo el promedio de las remuneraciones de la trabajadora era de $262.318. Expone que no es efectivo que la demandante haya sido despedida, ya que fue la propia actora quien solicitó a la empresa poner término a su contrato mediante carta de renuncia que ella misma entregó a la empresa, debido a que necesitaba dinero para pagar la universidad de su hija. En tal sentido la demandante solicitó el pago de sus años de servicios, a lo que su parte accedió parcialmente en el sentido de convenir el pago de la suma de $1.600.000 como indemnización voluntaria, calculándose en el mismo acto el pago del salario semanal de la trabajadora, locomoción y colación, más su feriado proporcional, completando la suma de $1.678.358, razón por la que se firma el finiquito que la trabajadora quedó de legalizar ante ministro de fe, lo que no ha hecho hasta la fecha. Explica que para efectuar el pago de la suma señalada se le entregó a la demandante el día 06 de agosto de 2010 el cheque serie B10 N° 2443016 del Banco BCI por la suma de 1.673.358, el que fue cobrado por la misma con fecha 09 de agosto, pero ese mismo día, luego de cobrar el cheque, presentó un reclamo administrativo, y en la audiencia conciliatoria expuso que fue despedida en forma verbal con fecha 06 de agosto de 2010 por don Jorge Nazal, negando su renuncia, por lo que se le ofreció reintegrarse al trabajo, porque no la empresa nunca la ha despedido, lo que no fue aceptado por la trabajadora. Precisa que lo que la trabajadora cobró por concepto de finiquito fue $40.089 por salaria semanal del 02 al 06 de agosto de 2010, $2.000 por locomoción y colación de seis días, $31.269 por feriado proporcional correspondiente a 3,75 días, $1.600.000 por indemnización voluntaria. No controvierte la circunstancia de que la trabajadora dejó de prestar servicios el día 06 de agosto de 2010, pero niega que a la demandante se le haya despedido y que haya sido presionada para firmar la renuncia y el finiquito. Hace presente que las cotizaciones de la demandante siempre han sido pagadas en tiempo y forma, por lo que no procede la nulidad de despido demandada, y que no se le adeuda ninguna de las prestaciones demandadas. En definitiva solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes, con costas. TERCERO: Que en la presente causa se establecieron como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes: a) Estructura remuneracional de la trabajadora. Conceptos que componen dicha remuneración. b) Efectividad que la demandada adeuda a la trabajadora vacaciones legales y proporcionales por las sumas señaladas en el libelo de demanda. c) Efectividad de adeudar el demandado a la trabajadora cotizaciones de salud por los meses de septiembre de 2007 y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2001. Asimismo, la efectividad de adeudar el demandado a la trabajadora las cotizaciones previsionales desde enero de 2009 a agosto de 2010 por concepto de ajuste de sueldo base. d) Efectividad de adeudar el demandado a la trabajadora ajuste sueldo base desde enero de 2009 a agosto de 2010. e) Efectividad de haber sido despedida la trabajadora en forma verbal. Hechos y circunstancias que rodearon el término de los servicios. CUARTO: Que la demandante rindió la siguiente prueban en el proceso. A) Documental. 1.- Presentación de reclamo ante la Inspección del Trabajo de fecha 9 de agosto de 2010. 2.- Acta de comparendo de conciliación ante al Inspección de Trabajo de fecha 2 de septiembre 2010. 3.- Contrato de trabajo suscrito entre las partes con fecha de 1 de diciembre de 2001. 4.- Finiquito de fecha 6 de agosto de 2010, no suscrito por la actora. 5.- Certificado de cotizaciones de Salud emitido por Fonasa con fecha 30 de agosto de 2010. 6.- Certificado de cotizaciones previsionales de AFP Hábitat de fecha 2 de septiembre de 2010. 7.- Liquidaciones de remuneraciones de la actora de fechas: 1 de mayo de 2010, 1 de junio de 2010 y 1 de julio de 2010. B) Testimonial. 1.- Doña ……………., quien legalmente juramentada manifestó que conoce a la demandante porque trabajaron juntos en la empresa demandada, y que además sabe que tuvo un trato con el patrón porque la despidió, pero desconoce el contenido del mismo. Sobre el despido señala que por comentarios con otras compañeras se enteró que se realizaba un arreglo con don Jorge Nazar, donde salían perjudicadas. Explica que las trabajadoras vendían los años y el señor Nazar daba los años que podía pagar. Precisa que ella trabajó en la empresa demandada hasta el mes de julio, o sea no estaba en la empresa cuando fue despedida la demandante. QUINTO: Que la demandada por su parte incorporó la siguiente prueba en el proceso. A) Documental. 1.- Certificado de cotizaciones previsionales de la actora, emitido pro AFP Hábitat con fecha 6 de octubre de 2010. 2.- Certificado de cotizaciones previsionales de fecha 7 de octubre de 2010, emitido por Previred. 3.- Acta de declaración y pago simultaneo de obligaciones previsionales de fecha septiembre de 2007. 4.- Declaración y pago de cotización de salud e Isapre de fecha mayo de 2001, abril de 2001, marzo de 2001, febrero de 2001 y enero de 2001. 5.- Acta de comparendo de conciliación ante la Inspección del Trabajo de fecha 2 de septiembre 2010. 6.- Notificación y presentación de reclamo ante la Inspección del Trabajo de fecha 9 de agosto de 2010. 7.- Contrato de trabajo de la actora, de fechas 01 de abril de 1991, 01 de diciembre de 2001, y anexo de fecha 01 de enero de 2005. B) Confesional. Prestó confesión la demandante doña ....................................., quien legalmente juramentada declaró que el día 06 de agosto de 2010 don Jorge Nazar fue a su puesto de trabajo instruyéndole que debía trasladarse a otro puesto de trabajo de “manuales”, donde se bajaba su sueldo, a lo cual respondió que no se iría a ese trabajo, pero don Jorge le dijo que tenía que irse porque no tendría más trabajo, lo que generó una discusión, donde le ordenó que sacara todas sus cosas del lugar y le dijo expresamente “Váyase”. Describe que ella presta servicios en un edificio donde hay varias maquinistas y que ese mismo día don Jorge Nazar le ofreció una cantidad de dinero, concretamente $1.500.000, suma que ella consideró injusta por el tiempo trabajado. Luego de la discusión bajaron a la oficina de don Jorge, ya que le ordenó sacar sus cosas y que se fuera a su oficina, luego de ir a la oficina de pago, porque ese día era de pago, fue a la oficina de don Jorge, donde este la amenazó, diciéndole que si quería “peliar” con el tenía muchos abogados y que le pagaría con “chirlitos”, en la misma discusión la trató de comunista y que si no aceptaba el monto que le ofrecía no le iba a pagar. Manifiesta que en la misma discusión le dijo a don Jorge que lo que le iba a pagar no le alcanzaría a pagar la Universidad de su hija, y que había sido responsable como trabajadora. No le quería firmar nada a don Jorge, la discusión duró como media hora y pensando que tenía que firmar la Universidad, le dijo que firmaría el documento que le mostraba ante la humillación que estaba viviendo, recibiendo un cheque por un millón seiscientos mil pesos y fracción. Precisa que ella siempre entendió que la estaban despidiendo, por eso cobro el cheque el día lunes y el mismo día presentó una demanda, pagando ese mismo día la Universidad. Señala que desde el día 06 de agosto de 2010 y a la fecha no ha vuelto a trabajar, que su grupo familiar está conformado por dos hijos, uno de seis años y la hija mayor tiene 23 años, con quienes vive en la casa de sus padres, y que su hija mayor cursa cuarto año de la carrera de Trabajo Social en la Universidad Central. En cuanto al finiquito incorporado en parte de prueba señala que fue el documento que le hizo firmar don Jorge Nazar el día 06 de agosto de 2010, en horas de la tarde, como a las 16:00 horas, como una hora después de producida la discusión descrita. Sobre su remuneración, indica que trabaja “a trato”, o sea solo ganan en la medida que tienen trabajo, en su caso confeccionaba cuadros (ropa interior), camisetas, pagándose una cantidad de dinero por trabajo realizado. Así a modo de ejemplo se le pagaba como a $15 el minuto, debiendo sacar la cantidad de trabajo que se ordenaba, dinero que se pagaba semanalmente. Expone que en la primera audiencia se le ofreció reincorporarse a su trabajo, oferta que rechazó. Sobre la discusión que tuvo con Jorge Nazar señala que fue presenciada por varias compañeras. SEXTO: Que en la audiencia preparatoria se estableció que no era hecho controvertido entre las partes la circunstancia de que entre ellas ha existido una relación laboral desde el 01 de abril de 1991, en virtud de la cual la demandante se desempeñaba como maquinista en una jornada laboral de 45 horas semanales, distribuidas de lunes a jueves entre las 08:00 a 18:00 horas, y los días viernes entre las 08:00 a 16:00 horas, percibiendo por tales servicios una remuneración mensual de $262.318. SÉPTIMO: Que las partes no controvierten la circunstancia de que la relación laboral que existía entre ellas ha terminado, sin embargo discrepan sobre cómo terminó el vínculo laboral, ya que mientras la actora alega haber sido despedida verbalmente por el representante de la demandada don Jorge Nazar el día 06 de agosto de 2010, la demandada por su parte señala que la trabajadora habría renunciado a su trabajo. OCTAVO: Que la renuncia se caracteriza por ser un acto jurídico por medio del cual el trabajador manifiesta su voluntad unilateral de poner término al contrato laboral, el que está sujeto a la formalidad de constar por escrito y debe estar firmado por el trabajador ante alguno de los ministros de fe señalados en el artículo 177 del Código del Trabajo, y en ese sentido ocurre que no se ha incorporado prueba alguna que de cuenta que la renuncia alegada por la empresa haya sido suscrita por la trabajadora con las formalidades legales. NOVENO: Que en cuanto al despido este se caracteriza por ser un acto jurídico por medio del cual el empleador manifiesta su voluntad unilateral de poner término al contrato de trabajo, el que a diferencia de la renuncia tiene el carácter de consensual, o sea basta la sola manifestación de la voluntad del empleador de separar al trabajador de sus labores para que exista despido y se ponga término al contrato de trabajo, conforme lo establecido en el artículo 162 inciso 8° del Código del Trabajo. Las formalidades establecidas en el inciso primero del citado artículo, en el sentido de que el despido se debe comunicar por escrito al trabajador personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda, sólo tiene importancia para permitir al empleador justificar su despido ante un reclamo por parte del trabajador. DÉCIMO: Que apreciada el conjunto de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica se establece como un hecho de la causa que la actora fue despedida verbalmente el día 06 de agosto de 2010 por el representante de la sociedad demandada, don Jorge Nazar Manzur, en atención a las siguientes consideraciones. a) La demandada en su contestación no controvierte que la actora dejó de prestar servicios el día 06 de agosto de 2010 (día viernes). b) La Presentación de Reclamo N° 1318/2010/15277 emitida por la Inspección Provincial del Trabajo acredita que con fecha 09 de agosto de 2010 (día lunes) la demandante reclamó administrativamente en contra de la demandada alegando haber sido despedida por ésta. c) La trabajadora al prestar confesión precisó que su grupo familiar estaba compuesto además de ella por dos hijos, uno de seis años y una de 23, la que cursa estudios universitarios, y que desde el día 06 de agosto de 2010 no ha vuelto a trabajar. Si a lo anterior se agrega la circunstancia de que la actora tenía una antigüedad laboral de 19 años en la empresa, no resulta acorde con la lógica y la experiencia que se retire de su trabajo, privándose de la fuente que le provee los recursos necesarios para satisfacer las necesidades suyas y de su grupo familiar, lo más lógico es que su salida de la empresa sea en contra su voluntad, o sea por la sola decisión de la empleadora. d) La trabajadora acompañó finiquito fechado el día 06 de agosto de 2010, suscrito sólo por el empleador, el que acredita la voluntad de este de pagarle una suma total de $1.673.358 con ocasión de una supuesta renuncia de la trabajadora, cantidad que comprende $1.600.000 a título de indemnización voluntaria. Si fuese cierto que la trabajadora deseaba renunciar a la empresa no se entiende por qué la empleadora le pagaría una indemnización voluntaria a la que legalmente no se encontraba obligado, y si está indemnización derivaba de un término consensuado la hipótesis legal a invocar en el finiquito debió haber sido la prevista en el artículo 159 N° 1 del Código del Trabajo, y no la del número 2 de la misma norma, como en definitiva se consignó en el referido documento. e) La empleadora demandada, como ya se señaló en el considerando octavo del presente fallo, no acreditó que la trabajadora se haya retirado de la empresa por su propia y exclusiva voluntad. UNDÉCIMO: Que habiendo sido despedida verbalmente la demandante sin expresión de causa legal, debe entenderse que su despido es injustificado, por lo que tiene derecho a percibir la indemnización sustitutiva del aviso previo y la indemnización por 11 años de servicios (en atención al tope legal previsto en el artículo 163 del Código del Trabajo), aumentada esta última en un 50% conforme lo dispuesto en el artículo 168 del Código del Trabajo. DUODÉCIMO: Que en cuanto a las diferencias de sueldo base reclamada por la demandante se hará presente en primer lugar que en el caso de las partes según el instrumento privado titulado “Anexo Contrato”, suscrito por aquellas, consta que se acordó que a con fecha 01 de enero de 2005 se reduce la jornada ordinaria máxima legal a 45 horas semanales, distribuida de lunes a jueves, entre las 08:00 a 18:00 horas, y los días viernes entre las 08:00 a 16:00 horas, con 36 minutos de colación de cargo del trabajador, ratificándose la cláusula de remuneración de trato, cupones valorizados por minuto, de un valor de $14 el minuto. DÉCIMO TERCERO: Que la obligación esencial del empleador es pagar al trabajador la remuneración pactada y en este sentido el artículo 44 del Código del Trabajo dispone que la remuneración puede fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena, o mes, o bien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42 del mismo texto legal, disposición que define al sueldo base como el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, el que no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual. DÉCIMO CUARTO: Que según el tenor del cuarto hecho controvertido, estos es la “Efectividad de adeudar el demandado a la trabajadora ajuste sueldo base desde enero de 2009 a agosto de 2010” se desprende que era carga procesal de la trabajadora acreditar que la demandada le pagaba por concepto de sueldo base una suma inferior al ingreso mínimo mensual, y en ese sentido solo se incorporó en parte de prueba las liquidaciones de remuneraciones emitidas por la demandada a nombre de la demandante correspondiente a los meses de mayo, junio y julio de 2010, en las que consta que en dichos meses se le pagó $0 por concepto de sueldo base. Así entonces considerando que el ingreso mínimo mensual vigente en los meses de mayo y junio era de $165.000, y en el mes de julio de $172.000, se accederá a la demanda sólo por el monto de $502.000 por la prestación en análisis. DÉCIMO QUINTO: Que en relación a la compensación de feriado demandado la demandante no precisa qué periodo de feriado legal reclama, por lo que no es posible analizar su procedencia, y por ello será desestimada. Pero en cuanto al feriado proporcional se tendrá en cuenta que la empleadora no alegó ni acreditó que la trabajadora haya hecho de días de descanso por concepto de feriado anual correspondientes al periodo comprendido entre el 01 de abril de 2010 y el 06 de agosto del mismo año, por lo que en este caso si se acogerá la demanda, correspondiendo compensar el equivalente a 5.1 días hábiles, o sea 7.1 días corridos. DÉCIMO SEXTO: Que para determinar la cuantía de las prestaciones a cuyo pago será condenada la demandada se estará a la remuneración mensual no controvertida de $262.318. DÉCIMO SÉPTIMO: Que sobre la nulidad de despido se tendrá en cuenta que según el documento titulado “Declaración y Pago de Cotizaciones de Salud a Isapres” consta que la demandada pagó cotizaciones de salud a nombre de la demandante por los meses de enero a mayo de 2001, pero respecto de la cotización del mes de septiembre de 2007 (la que aparece impaga según la Cartola de Cotizaciones de Salud por Afiliado emitido por Fonasa) no hay prueba alguna que acredite su pago, ya que el formulario de Declaración y Pago Simultáneo de Obligaciones Previsionales emitido por el INP N° Serie 105664019 se refiere al mes de agosto de 2007 y no al de septiembre, como erróneamente lo ofrece la demandada, de manera que no siendo posible establecer el pago de la cotización de salud del referido mes debe entenderse que el despido que afectó a la demandante es nulo para efectos remuneracionales, conforme lo establecido en el artículo 162 inciso 5° del Código del Trabajo. DÉCIMO OCTAVO: Que de las prestaciones que según lo razonado adeuda la demandada a la trabajadora se deberá descontar la suma de $1.673.358 que la actora reconoció haber percibido con posterioridad a su despido, según el mérito del Acta de Comparendo de Conciliación emitida por el Centro de Conciliación y Mediación de la Región Metropolitana con fecha 02 de septiembre de 2010, relativa al reclamo N° 1318/2010/15277. Y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 7,8, 9, 10, 11, 41, 42, 44, 63, 67, 73, 159 N° 1 y 2, 162, 163, 168, 172, 173, 177, 425, 445, 453, 454, 456, y 459 del Código del Trabajo, se resuelve: I.- Que ha lugar a la demanda, declarándose que el despido efectuado por Comercial Lady Genny Ltda. con fecha 06 de agosto de 2010 respecto de la trabajadora ..................................... es injustificado, por lo que se condena a la demandada a pagar a la demandante sólo las siguientes prestaciones. a) $262.318 por indemnización sustitutiva del aviso previo. b) $2.885.498 por concepto de indemnización por 11 años de servicios más $1.442.749 por recargo legal del 50% previsto en el artículo 168 del Código del Trabajo. c) $502.000 por sueldo base garantizado de los meses de mayo a julio de 2010. d) $62.081 por compensación de feriado proporcional. e) Cotización de salud del mes de septiembre de 2007. II.- Que además se declara que el despido que afectó a la demandante es nulo conforme lo dispuesto en el artículo 162 inciso 5° del Código del Trabajo, por lo que se condena a la demandada a pagar a la demandante la remuneración mensual de $262.318 desde el día 07 de agosto de 2010 y hasta que se convalide el despido con el pago efectivo de la mencionada cotización. III.- Que las sumas señaladas devengarán los intereses y reajustes previstos en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, y además al momento de proceder a su liquidación se le deberá descontar el pago de $1.673.358 efectuado el día 06 de agosto de 2010. IV.- Que no se condena en costas a la demandada por haber tenido motivo plausible para litigar. Anótese, regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad. RIT O-2648-2010 RUC 10- 4-0039075-K Resolvió don DAVID EDUARDO GOMEZ PALMA, Juez Titular del 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago. I. CORTE DE APELACCIONES DE SANTIAGO Santiago, veinte de julio de dos mil once. Vistos y teniendo presente: 1° Que don Daniel Baez Baez, abogado, por la parte demandada, deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de quince de diciembre último dictada por el Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, invocando las causales establecidas en los artículos 477 y 478, letras b), e) y c), ambos del Código del Trabajo. La primera causal la relaciona con lo dispuesto en los artículos 159 número 1 y 2 y 177 del Código del Trabajo y 1698 del Código Civil, porque la trabajadora firmó una renuncia voluntaria y finiquito, conforme la causal de término de contrato establecida en el artículo 159 número 2 del estatuto laboral, no ratificados ante ministro de fe, pero como se convino un pago de $ 1.600.000.- a título de indemnización voluntaria, debe ser asimilado a la causal del número 1 de dicho artículo, esto es, mutuo acuerdo, y al no decidirse así se infringió la ley con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo. En lo que concierne a la segunda causal, señala que se infringieron las normas sobre la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, contenidas en el artículo 456 del Código del Trabajo, en concreto, las reglas de la lógica que implican el respeto de determinados principios básicos, a saber, el de identidad, de contradicción, de a contrari, de razón suficiente y de ad absurdum. Señala que se estableció como hecho de la causa que la trabajadora firmó con la demandada una carta de renuncia y un finiquito, recibiendo la suma de $ 1.600.000.- a título de indemnización voluntaria, y conforme al principio de identidad ese acuerdo solo puede ser considerado como tal, y no como despido o renuncia, aunque se alleguen al proceso documentos que den cuenta de ello. En virtud del principio de no contradicción se verifica el mayor error, porque el sentenciador para acreditar un supuesto despido establece que el empleador no acreditó que la trabajadora se haya retirado de la empresa por su propia y exclusiva voluntad, y la contradicción en dicho supuesto esta dado porque las partes convinieron que celebraron una renuncia y finiquito, por lo que no es el empleador quien debe acreditar si existió algún vicio en la voluntad de aquella. En razón de lo expuesto, afirma que el sentenciador no solo invierte la carga de la prueba, sino que, además, dedujo que si no se acreditó que la trabajadora se retiró voluntariamente, lo contrario es el despido, sin considerar la hipótesis que su parte planteó y que más fundamentos encuentra en el proceso, y que es la existencia de un “mutuo acuerdo”, y si no hubo despido no procede la declaración de injustificado del mismo, conforme al principio de a contrari. Por lo mismo, no se respetó el principio de razón suficiente, porque no basta que el argumento exista, sino que tiene que estar justificado, hay que motivarlo, es decir, no solo debe tener la posibilidad de existir sino que debe justificarse su existencia. Se considera la existencia de un despido injustificado más no se repara que no tiene ningún sentido, pues la empresa decide un pago que las partes no controvierten, una indemnización voluntaria. Por último, afirma que es un imposible jurídico estimar que el acuerdo incumplido por el trabajador al no ratificarlo ante ministro de fe, le pueda beneficiar, sancionando a quien sí actuó de buena fe accediendo al pago de una indemnización voluntaria. Con relación a la tercera causal, señala que la sentencia no analiza toda la prueba rendida pues ni siquiera menciona la absolución de posiciones de parte del empleador, quien está conteste con la testigo de la trabajadora que hubo un “acuerdo entre las partes”, hecho relevante si se considera que para el sentenciador hubo un despido injustificado y no un mutuo acuerdo como se ha propuesto por su parte. En forma subsidiaria, plantea la causal de la letra c) del artículo 478 del Código del Trabajo, porque la sentencia estableció que existió un despido injustificado en base a la presunción de que resulta ilógico que la trabajadora que se desempeñó por 18 años se haya retirado voluntariamente, y que el empleador no acreditó que la trabajadora se retiró de manera voluntaria. Con todo, existen antecedentes fundados que dan cuenta de un “mutuo acuerdo” celebrado entre las partes que le sirvió a la trabajadora para obtener un pago y con ello financiar la universidad de su hija. De lo anterior, es claro que es necesario alterar la calificación jurídica de los hechos, porque un acuerdo de voluntades no puede ser considerado un despido. Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y se anule la sentencia recurrida y, acto continuo, se dicte la de reemplazo que, con una correcta aplicación del derecho, rechace la demanda en todas sus partes; 2° Que, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 477 del Código del Trabajo, procede el recurso de nulidad, entre otros casos, cuando en la dictación de la sentencia definitiva se hubiere dictado con infracción de ley que hubiere influido en su parte dispositivo. Sin embargo, como de la lectura del motivo décimo de la sentencia se aprecia que se concluyó, después de ponderarse la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, que la actora fue despedida verbalmente el día 6 de agosto de 2010, unido a la circunstancia que se decidió que la renuncia invocada por el empleador no puede ser considerada como tal por no cumplir las formalidades establecidas en el artículo 177 del Código del Trabajo, se debe concluir que no se conculcó lo que disponen los números 1° y 2° del artículo 159 y artículo 177 del Código del Trabajo, por no resultar aplicables a los presupuestos fácticos dados por establecidos; sin perjuicio de que no resulta admisible que en un recurso como el que se examina, que es de derecho estricto, se planteen como infringidas dos normas que establecen causales de término de contrato diferentes, como es la causal de mutuo acuerdo de las partes y la de renuncia del trabajador; 3° Que, en lo que concierne a la segunda causal, como del análisis del libelo que contiene el recurso se advierte que la parte demandada pretende introducir una nueva hipótesis, conforme a la cual solicita que se dicte la correspondiente sentencia de reemplazo, aquella consistente en que la relación laboral terminó por mutuo acuerdo, esto es, por la contemplada en el número 1 del artículo 159 del Código del Trabajo, y no por renuncia de la trabajadora, causal prevista en el número 2 de la citada disposición, única invocada para obtener el rechazo de la demanda, se debe concluir que el recurso no puede prosperar por la referida causal; 4° Que, de acuerdo a lo que dispone la letra e) del artículo 478 del Código del Trabajo, el recurso de nulidad procede cuando la sentencia no contiene un análisis de toda la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esa estimación. Dicha causal se invoca porque el sentenciador no se habría hecho cargo de la absolución de posiciones rendida por el representante de la demandada, ni siquiera se habría mencionado como prueba válidamente rendida, lo que es efectivo según se aprecia de la lectura de la sentencia. Pero como por dicha causal se pretende, en definitiva, que se dé por acreditado una hipótesis nueva, como es el “acuerdo entre empleador y la trabajadora para finiquitar la relación laboral”, esto es, la causal de termino de contrato de trabajo contemplada en el número 1 del artículo 159 del Código del Trabajo, no invocada en la oportunidad procesal respectiva, también se debe arribar a la conclusión señalada en el motivo anterior; 5° Que, en lo que concierne a la última causal, se debe tener presente que, según lo dispone la letra c) del artículo 478 del Código del Trabajo, el recurso de nulidad procede cuando sea necesaria la alteración de la calificación jurídica de los hechos, sin modificar las conclusiones fácticas del tribunal inferior. Como por esta causal insiste en el mismo planteamiento, que, como se consignó, no está acorde a las alegaciones vertidas por las partes en la instancia pertinente, tampoco con la prueba rendida, menos con los hechos dados por acreditados previo análisis de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, se debe concluir que no se ha configurado la causal que se analiza. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 477 y siguientes del Código del Trabajo, se rechaza el recurso de nulidad deducido en contra de la sentencia de quince de diciembre último dictada por el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, con costas. Regístrese y archívense. Redacción de la Ministro señora Gloria Ana Chevesich Ruiz. N° Reforma Laboral 18-2011.- Pronunciada por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Escobar Zepeda e integrada por la Ministro señora Gloria Ana Chevesich Ruiz y por el Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.

ORDINARIO; 1er JLT Santiago, 14/12/2012; acoge demanda por despido injustificado (causales del art. 159 N°5 y 6 CT); en relación a la causal del art. 159 N°6 CT ésta se funda en el hecho de haber sido privada la empresa de seguir operando la Unidad de Negocio Troncal 3 (Transantiago), por decisión de la autoridad pública, lo que no constituye caso fortuito o fuerza mayor, a lo cual se suma el hecho de haber contado con un documento denominado Memorándum de Acuerdo en Materias Laborales, el que establecía que los nuevos operadores debían asumir las indemnizaciones legales de los conductores traspasados, acuerdo que fue desconocido; RIT 2665-2010

Santiago, catorce de diciembre de dos mil diez. VISTOS: PRIMERO: Que don CARLOS FRANCISCO JAUREGUI ALVARADO, actualmente cesante, domiciliado en Avenida Los Conquistadores Nro. 0169, Villa Los Encomenderos, comuna de Quilicura, Santiago, interpone demanda en procedimiento ordinario de aplicación general por nulidad del despido, despido carente de causal legal y cobro de prestaciones laborales, en contra de su ex empleador BUSES GRAN SANTIAGO S.A., Rut Nro. 99.557.450-0, representada legalmente por don LUIS BARAHONA MORAGA, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en Avenida Panamericana Norte Nro. 5151, comuna de Conchalí, cuidad de Santiago, en virtud de los siguientes fundamentos: Ingresó a prestar servicios para Empresa Buses Metropolitana S.A. el 10 de febrero de 2007, como conductor de buses de transporte urbano, con una jornada ordinaria de trabajo de 45 horas semanales, distribuida en 6 días a la semana, exceptuada del descanso dominical y de los festivos de acuerdo al artículo 38 Nro. 2 del Código del Trabajo. Su remuneración mensual estaba compuesta por un sueldo base de $ 304.000, bono de producción de $ 111.000, bono de responsabilidad de $ 25.000, gratificación legal del 25% con tope de 4,75 IMM, asignación de colación de $ 40.000 y asignación de movilización de $ 16.000. Afirma que desarrolló normalmente sus labores hasta abril de 2007, cuando fue traspasado a la demandada Buses Gran Santiago, quien le reconoció su antigüedad laboral y todas las cláusulas de su contrato de trabajo, firmando las partes un nuevo texto que expresamente las incluía. Señala que a solicitud de la empresa, trabajó horas extras en diciembre de 2009, las que no le fueron pagadas completamente, pues le fueron descontadas del bono pactado de horas extras, repitiéndose lo anterior en los meses de enero, febrero y marzo, y hasta el 6 de agosto de 2010, fecha en la cual la empresa los envía a feriado colectivo, retornando el 27 de agosto de 2010, fecha esta ultima en que fue despedido. Su remuneración al término de la relación laboral ascendía a la suma de $ 647.113.-, pero de acuerdo al contrato de trabajo debía ser la suma de $ 783.113.-, ya que la empresa no le canceló el bono de productividad y de responsabilidad desde enero de 2008 a agosto de 2010. Sostiene que fue despedido por aplicación injustificada, arbitraria e ilegal de las causales de los N° 5 y 6 del artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor. Las causales se fundarían en el hecho de que a partir del 6 de agosto de 2010, la empresa dejó de operar los servicios adscritos a la unidad de troncal 3, del sistema de transportes de Santiago, Transantiago, puesto que la autorización que la habilitaba a ello expiró, por decisión de la autoridad, quien los entregó a otras empresas concesionarias del Plan Transantiago. Afirma que dichas causales de despido no se justifican, por cuanto en el caso de la primera, él fue contratado para realizar la función de conductor en cualquiera de las zonas geográficas que tenga la empresa, no necesariamente para el troncal N° 3. Por tanto, si la empresa tenía que desvincularlo debió hacerlo por la causal de necesidades de la empresa, por cambios en condiciones del mercado o restructuración de la misma. Además, compañeros suyos de trabajo fueron reubicados en otras zonas asignadas a la empresa, como son los buses alimentadores de la zona B, en recorridos tales del B1 al B28, más B4V B11, B7 B6. Por último, en su contrato de trabajo jamás se estipuló que este duraría hasta la conclusión del trabajo que dio origen al contrato, por el contrario, si bien éste se convino a plazo fijo, posteriormente se transformó en indefinido. En relación con la segunda causal, afirma que el caso fortuito o fuerza mayor debe ser inimputable, vale decir, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes. Asimismo debe ser imprevisible, esto es, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios y corrientes- e irresistible, es decir, que no se haya podido evitar, ni aun en el evento de oponerse las defensas idóneas para lograr tal objetivo. Agrega que los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad deben ser concurrentes, por lo que si el hecho es imprevisible pero se le puede resistir, no se configura la causal. Lo mismo ocurre si el hecho a pesar de ser irresistible pudo preverse. Hace presente además, que el caso fortuito o fuerza mayor debe ser de tal magnitud que haga imposible el cumplimiento de las obligaciones principales que emanan del contrato, ya que si la imposibilidad es de carácter parcial, tampoco se configura la causal. Lo anterior, atendida la aplicación de la teoría del riesgo de empresa. Afirma que por horas extras la demandada le quedó adeudando lo siguiente: 44 horas en el mes de febrero de 2010, 126 horas en el mes de marzo de 2010, 135,8 horas en el mes de abril de 2010, 122,5 horas en el mes de mayo de 2010, 141,6 horas en el mes de junio de 2010 y 156, 8 horas en el mes de julio de 2010. Asimismo le adeuda 7 días hábiles del feriado legal 2008-2009, y 8 días hábiles del feriado legal 2009-2010, más 6 días inhábiles, lo que da un total de 21 días corridos, lo que no es imputable al feriado colectivo, pues no concurre la hipótesis del artículo 76 del Código del Trabajo. Por bonos de productividad y de responsabilidad, la demandada le adeuda los bonos de enero de 2008 a agosto de 2010, a razón de $ 111.000 y de $ 25.000, respectivamente Lo anterior, por cuanto no es posible que dichas prestaciones se hayan perdido con la negociación colectiva de julio de 2007, ya que es de la esencia de una negociación de este tipo, el mejorar las condiciones de trabajo y no quitar los beneficios ya incorporados, lo que permanecen en el patrimonio del trabajador como un derecho adquirido. En consecuencia, con ocasión del término de su relación laboral, la demandada le quedó adeudando las siguientes indemnizaciones y prestaciones: a) $ 3.132.452.- por indemnización por años de servicios. b) $ 783.113.- por indemnización sustitutiva de aviso previo. c) $ 1.566.226.- por incremento legal del 50% sobre la indemnización por años de servicios. d) Remuneraciones hasta la convalidación del despido, más las cotizaciones impagas de los bonos de responsabilidad y productividad pendientes, y las cotizaciones actualmente impagadas de la AFC. e) $ 3.441.000.- por bonos de productividad pendientes. f) $ 775.000.- por bonos de responsabilidad pendientes. g) $ 845.979 por feriado legal y proporcional. h) $ 3.794.827.- por horas extras adeudadas. i) Cotizaciones de seguridad social respecto de los bonos de productividad, responsabilidad y horas extras impagas. Por tanto, en mérito de lo expuesto y de lo dispuesto en los artículos 4, 5, 47, 48, 50, 63, 63 bis, 159 N° 5 y 6, 162, 168 y siguientes, 446 y siguientes del Código del Trabajo y artículos pertinentes de la ley 17.322, solicita se acoja en definitiva la demanda y se declare que su despido ha sido nulo e injustificado, condenando a la demandada al pago de las indemnizaciones y prestaciones descritas, todo ello con reajustes, intereses y costas. SEGUNDO: Que don PAULO CÁCERES CORTÉS, abogado, por la demandada BUSES GRAN SANTIAGO S.A., contesta la demanda de autos solicitando su total rechazo, con costas, en base a las siguientes consideraciones: En cuanto a la acción de nulidad de despido, fundada en que se encuentran impagas las cotizaciones de seguridad social de los bonos de responsabilidad y productividad pendientes, afirma que la demanda carece de asidero jurídico y fáctico, puesto que su representada no adeuda dichos bonos y por tanto, jamás estuvo obligada al pago de cotizaciones de seguridad social por los mismos. En efecto, si bien es efectivo que el contrato individual de trabajo del actor contemplaba el pago de bonos de responsabilidad y productividad, la estructura de remuneraciones del actor fue reemplazada íntegramente por el contrato colectivo celebrado entre su representada y un grupo de trabajadores unidos para negociar colectivamente, de fecha 22 de junio de 2007, de modo que desde esa fecha no corresponde el pago de dichos estipendios. Hace presente que no es efectivo que la negociación colectiva tenga por objeto mejorar las condiciones de trabajo o beneficios de los trabajadores, sin quitarle los ya incorporados. Lo anterior, por cuanto conforme al artículo 348 del Código del Trabajo, el instrumento colectivo del que formó parte el actor reemplazó la estructura de remuneraciones pactada en su contrato de trabajo, sustituyéndola por otra, naturalmente superior, por cuanto si bien se eliminaron los bonos reclamados, se aumentó sustancialmente su sueldo base. Afirma que la voluntad de las partes en orden a reemplazar los bonos de responsabilidad y productividad es un hecho indubitado, por cuanto desde la negociación dejaron de pagarse sin reclamo alguno por parte del trabajador. En segundo término, señala que la acción de nulidad de despido tampoco procede, ya que se funda en remuneraciones que se encuentran discutidas en autos, excediendo con ello el ámbito de aplicación de la denominada ley Bustos, la que vino a establecer una sanción para el empleador que descuenta y no entera las cotizaciones de seguridad social del trabajador. En el mismo sentido, señala que se pronunció la Excelentísima Corte Suprema, en recurso de unificación de jurisprudencia rol N° 9265-2009, de 8 de abril de 2010. Respecto de lo reclamado por cotizaciones del seguro de cesantía, afirma que la referida sanción tampoco resulta procedente, por cuanto su representada nada adeuda al actor por ese concepto. Además, el texto expreso del artículo 162 del Código del Trabajo, se refiere sólo a las cotizaciones previsionales y si el legislador hubiera pretendido considerar en la sanción a las demás cotizaciones, lo habría señalado expresamente. En cuanto a la relación laboral, señala que no se encuentra discutido que el inicio de ésta se haya producido en la fecha que se indica en la demanda. También es efectiva la función que desempeñaba el actor y la jornada indicada en la demanda. En cambio, no es efectivo que a la fecha del despido la remuneración del actor haya sido la indicada en la demanda, pues el actor dejó de tener derecho a los bonos de productividad y responsabilidad, conformándose su remuneración sólo por sueldo base, gratificación legal y bono pactado de horas extras, lo que ascendía a la suma de $ 508.085.- En todo caso, opone respecto de esta prestación la excepción de prescripción, respecto de cualquier deuda en esta materia que se pudiere haber generado con anterioridad al 15 de septiembre de 2008, por aplicación del artículo 510 del Código del Trabajo. Hace presente además, que en la base de cálculo de las indemnizaciones reclamadas, no podrían incluirse beneficios no constitutivos de remuneración, como las asignaciones de movilización y colación, por encontrarse excluidas del artículo 172 del Código del Trabajo. Cita en el mismo sentido, un fallo sobre recurso de unificación de jurisprudencia, dictado en autos 9603-2010, de 21 de abril de 2010. En cuanto a los feriados, señala que su cálculo no debe efectuarse en base a las cifras mencionadas en la demanda, ya que en esta materia sólo cabe considerar el sueldo base del trabajador, en conformidad al artículo 71 del Código del Trabajo. En cuanto a la jornada extraordinaria, afirma que las partes acordaron en el contrato colectivo de 22 de junio de 2007, un bono de horas extras, el que en el mes de agosto pasado ascendía a la suma de $ 73.260.- Dicho bono cubría hasta un total de 24 horas extraordinarias, de modo que el pago de horas extras se generaba sólo a partir de la hora 25. Es por ello, que su representada pagó las horas extraordinarias del demandante en base a lo pactado, por lo que nada se le adeuda por este concepto, más aún si en la demanda no solicita la nulidad o ineficacia de la referida cláusula del contrato colectivo. En todo caso, opone al cobro de esta prestación la excepción de prescripción, respecto de cualquier hora generada con anterioridad al 15 de marzo de 2010, por cuanto conforme al inciso cuarto del artículo 510 del Código del Trabajo, el derecho al cobro de horas extraordinarias prescribe en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas. En cuanto a la acción de cobro de feriado legal y proporcional señala que nada se adeuda, por cuanto el actor hizo uso de feriado colectivo, desde el 6 al 27 de agosto de 2010. En cuanto a la acción de despido injustificado, señala que el giro comercial de su parte lo constituye la prestación de servicios de transporte de pasajeros en las vías licitadas de la Región Metropolitana, dentro del marco o esquema que se establece en las Bases de Licitación TRANSANTIAGO 2003. Para tales efectos, su representada postuló a la licitación TRANSANTIAGO, adjudicándose las Unidades de Negocio Alimentadoras N°s 5 (zona G) y 8 (zona 13) y la Unidad Troncal N° 3, en virtud de Resolución Exenta N° 109/2005, de la Subsecretaría de Transportes. Actualmente, su parte sólo opera la Unidad Alimentadora N° 8. Con fecha 26 de marzo de 2008 cambió la administración de la sociedad, asumiendo sus actuales titulares. La licitación de la Unidad de Negocio Alimentadora N° 3 se extendía primitivamente hasta el 22 de octubre de 2007. No obstante lo anterior, como no fue posible proceder a su adjudicación, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por medio de distintas resoluciones exentas, dispuso condiciones específicas de operación y utilización de vías, en virtud de las cuales su representada continuó la operación de la Unidad de Negocios Troncal N° 3. Hace presente que en el mes de agosto de 2009, la autoridad de Transportes licitó definitivamente una parte de la Unidad de Negocios Troncal N° 3, los servicios 301, 301c, 301e, 302, 302e, 303, 303e, 307, 3070, 308, 312e, 313e, 314 y 315e, adjudicándosela a la Empresas Buses Vule S.A. Estos servicios continuaron siendo operados por Buses Gran Santiago S.A. hasta que asumió el nuevo concesionario. Con todo, los servicios 304, 304e, 305, 305e, 305c, 306, 309 y 311, continuaron siendo operados por su parte hasta el 6 de agosto de 2010. Es por ello, que afirma que fue la autoridad quien impuso a su representada la operación de los servicios de que se trata, lo que le implicó un significativo aumento en los costos indemnizatorios de los trabajadores adscritos a las unidades del Troncal N° 3. En atención a lo anterior, fue que se convino con el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, representado por el Coordinador de Transportes de Santiago, un "MEMORANDUM DE ACUERDO EN MATERIAS LABORALES", el que estableció que no era de responsabilidad de su representada el pago de las indemnizaciones de los conductores que debían ser traspasados, pues el nuevo operador debía hacerse cargo. Paralelamente, la empresa llevó a efecto una intensa negociación con el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones con el objeto que se le adjudicaran los servicios de la Unidad de Negocio Troncal N° 3, no licitados. En el marco de dichas negociaciones, la Coordinación de Transantiago emitió incluso un informe favorable a la adjudicación pretendida. No obstante lo anterior, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones no sólo no adjudicó los servicios no licitados de la Unidad de Negocio Troncal 3 a su parte, sino que además manifestó su intención de no cumplir con el acuerdo firmado, lo que así ocurrió, situando a la empresa en la necesidad de poner término a los contratos de trabajo de los demandantes por las causales contempladas en el artículo 159, numerales 5 y 6, del Código del Trabajo. Hace presente que los referidos servicios fueron adjudicados por la autoridad a la Empresa Express de Santiago 1 S.A., en compensación por la entrada en operación del Metro a Maipú. Es por ello, que estima que las causales de despido del actor se encuentran configuradas, pues el actor se desempeñaba en el servicio 309 de la Empresa, y fue contratado en el marco de la Unidad de Negocios del troncal 3, unidad en la que efectivamente laboró y que ahora ya no pertenece a la empresa. Afirma que se está en presencia de un caso de fuerza mayor, pues por decisión de Estado de Chile se puso término a la concesión de la Unidad de Negocio Troncal 3 que tenía su representada, hecho que reviste los caracteres de inimputable, imprevisible e irresistible. TERCERO: Que en audiencia preparatoria se fijaron los siguientes hechos no controvertidos: 1) Existencia de relación laboral entre las partes, entre el 10 de febrero de 2007 y el 27 de agosto de 2010, desempeñándose el actor como conductor de buses; 2) Que la demandada puso fin a la relación laboral que la unía con el actor, el día 27 de agosto de 2010, en virtud de las causales contenidas en los números 5 y 6 del artículo 159 del Código del Trabajo, fundadas en los hechos que aparecen en el escrito de demanda, página 3, párrafos 2, 3, 4, 5 y 6; 3) Que la demandada no pagó el bono de responsabilidad y productividad al actor desde el mes de enero de 2008 a la fecha; 4) Que el contrato de trabajo del actor es de duración indefinida. En cambio, se fijaron como hechos a probar: 1) Existencia de un contrato colectivo de trabajo en virtud del cual se reemplazaron o verificaron conceptos recepcionados por el actor por conceptos de remuneraciones; 2) Circunstancias que rodearon el término de los servicios del actor, en relación a los hechos que motivaron a la demandada a tomar tal decisión; 3) Servicios que presta la demandada para el sistema de transporte público de esta ciudad; 4) Si la demanda reubicó a trabajadores que se desempeñaban en el troncal 3 en otras faenas; 5) Horas extraordinarias laboradas por el actor; existencia de un bono de horas extraordinarias, contenido sentido y alcance del mismo; 6) Seis últimas remuneraciones percibidas por el actor; 7) Si el actor hizo uso de su feriado legal o bien le fue compensado; 8) Si la demandada solucionó su feriado proporcional; 9) Si a la fecha del despido se encontraban solucionadas la totalidad de las cotizaciones por seguro de cesantía. CUARTO: Que en audiencia de juicio la parte demandada incorporó los siguientes documentos: 1) Ordinario N° 3142/2010 emitido por la Coordinadora de Transantiago; 2) Modificación memorándum de 21 de enero de 2010, entre buses Transantiago y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones; 3) Informe operación servicios no licitados troncal 3; 4) Resolución del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que modifica resolución exenta N° 2924; 5) Acta de notificación de 15 de julio de 2010 de resolución exenta N° 1959; 6) Resolución exenta N° 142; 7) Carta al demandante respecto del feriado colectivo; 8) Comprobantes de feriado legal del actor desde 2007 a 2010; 9) Autorización de feriado legal del actor; 10) Carta de aviso de término de contrato de trabajo del actor; 11) Comprobante de envió de carta de aviso a la Inspección del Trabajo con nomina de trabajadores; 12) Contrato de trabajo entre las partes; 13) Carta al Inspector Provincial del Trabajo de Santiago con nomina de trabajadores; 14) Liquidaciones de remuneraciones de enero a agosto de 2010 del demandante y; 15) Certificado de cotizaciones previsionales de A.F.C. Chile de febrero 2007 a julio de 2010. QUINTO: Que la parte demandante, a su vez, incorporó los siguientes documentos: 1) Carta de despido dirigida al actor de fecha 27 de agosto de 2010; 2) Contratote trabajo celebrado entre las partes de fecha 10 de febrero de 2007; 3) Certificado de AFC Chile de fecha 28 de julio de 2010; 4) Liquidaciones de remuneraciones del actor de mayo y abril de 2010; 5) Adendum de contrato de concesión de fecha 1 de octubre de 2010 entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y Buses Gran Santiago S.A.; 6) Copia simple de aprobación de adendum de contrato que indica; 7) Dos certificaciones de contenido de contenido de página web de la empresa de fecha 7 de septiembre de 2010; 8) Ordinario 3142/2010 de Coordinación Transantiago; 9) Liquidación de sueldo de don Rafael Alejandro Ponce Pereira y; 10) Listado fotografiado en mural Lo Echevers troncal 3. Asimismo a petición de dicha parte, la demandada exhibió el libro de remuneraciones de la zona H de los meses de septiembre y octubre de 2010; 2) Registro de asistencia y conducción del demandante del período comprendido entre el 15 de marzo de 2010 y el 6 de agosto de 2010 y; 3) Planillas de ruta del actor por el mismo período. SEXTO: Que en cuanto a la acción de nulidad del despido, cabe tener presente, que ésta se funda sobre el no pago de cotizaciones de seguridad social por los bonos de productividad y responsabilidad y sobre las horas extras reclamadas. Sin embargo, dichas prestaciones fueron negadas por la demandada, con lo cual se encuentran controvertidas, razón por la que en la especie la acción de nulidad de despido no procede por este fundamento. Lo anterior, por cuanto como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema, la sanción de nulidad no es posible si la prestación es establecida en la sentencia, pues en ese caso no existió retención de dineros a título de cotizaciones de seguridad social por parte del empleador, que es lo que el legislador exige para estos efectos, esto es, que el empleador haya actuado como intermediario o retenedor de dineros de propiedad del trabajador y no los haya enterado, lo que no ocurrió. Por otra parte, la demandante funda la acción de nulidad de despido en el no pago de las cotizaciones del seguro de cesantía de los meses de febrero, marzo y abril de 2007. Del examen de la prueba documental incorporada en el juicio, el certificado de cotizaciones del actor de AFC Chile S.A., efectivamente no consta que el empleador haya enterado las cotizaciones del seguro de cesantía de los meses indicados. Lo anterior, no fue desvirtuado por prueba en contrario, por lo que cumpliéndose los requisitos del artículos 162 del Código del Trabajo, el cual debe interpretarse en un sentido amplio, como comprensivo de todas las cotizaciones de seguridad social que debe retener el empleador y pagar ante las instituciones respectivas, se acogerá la acción de nulidad de despido en los términos que se indicarán en la parte resolutiva del fallo. SEPTIMO: Que en cuanto a la acción de despido injustificado, cabe tener presente que ésta se funda en dos causales, la de los números 5 y 6 del artículo 159 del Código del Trabajo. Al respecto la jurisprudencia ha sostenido, que si el empleador ha invocado dos causales de despido y no una sola, es porque está en condiciones de acreditar los supuestos de ambas causales. Al respecto la primera causal invocada es la del artículo 159 N° 5 del Código del Trabajo, fundada en que la empresa dejó de operar los servicios adscritos a la Unidad de Negocio Troncal 3, del sistema de Trasportes de Santiago, Transantiago, por decisión de la autoridad pública, la que los entregó a otras empresas concesionarias del Plan Transantiago. Sin embargo, se estableció como un hecho no discutido de la causa, que el contrato de trabajo del actor es de carácter indefinido y lo anterior, se encuentra corroborado por el mismo instrumento, en el que se advierte además, que el actor fue contratado para ejecutar el trabajo de cargo, en los vehículos que su empleador explote o administre a cualquier título, siendo la asignación de vehículos privativa del empleador. De lo expuesto se desprende, que las funciones desarrolladas por el actor no se encontraban condicionadas a ninguna obra o faena en específico, en la especie, no se encontraban relacionadas sólo con los servicios que operaba la demandada para el Troncal 3, como dicha parte pretende. En consecuencia, se trataba de servicios de carácter permanentes, por lo que si la empresa debió prescindir de ellos, por razones económicas o de estructura organizativa de la misma, tenía que despedir al actor conforme a la causal del artículo 161 del Código del Trabajo y no conforme a una causal no aplicable a un contrato de trabajo de naturaleza indefinida, como ocurre en la especie. Lo anterior, debiera bastar para acoger la acción de despido injustificado y lo reclamado por concepto de indemnización sustitutiva de aviso previo, indemnización por años de servicio y recargo legal del 50% sobre esta última indemnización, conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 168 del Código del Trabajo. No obstante lo anterior y en relación con la segunda causal de despido aplicada, cabe destacar, que ésta se funda en el hecho de haber sido privada la empresa de seguir operando la Unidad de Negocio Troncal 3, por decisión de la autoridad pública, pese a haber contado con un documento denominado Memorándum de Acuerdo en Materias Laborales, el que establecía que los nuevos operadores debían asumir las indemnizaciones legales de los conductores traspasados, acuerdo que fue desconocido. Sin embargo, para que un hecho pueda ser constitutivo de fuerza mayor debe reunir las características de inimputable, imprevisible e irresistible. El hecho descrito reúne la condición de inimputable, según se desprende del Ordinario N° 3142/2010 de la Coordinadora del Transantiago, pero cabe preguntarse si es imprevisible o irresistible. Es así, que la negativa de la autoridad a prorrogar la prestación de servicios de la Unidad de Negocio Troncal 3, a juicio de esta Juez, es absolutamente previsible por parte de la demandada. En efecto, ya del informe de operación de servicios no licitados Troncal 3 y el proyecto de resolución del Ministerio de Transportes vinculado con éste, se puede apreciar que al 29 de octubre de 2007, se comenzó con una sucesiva dictación de resoluciones, las que prorrogaron la prestación de servicios hasta la oportunidad en que concluyese la licitación definitiva de las unidades de negocios. Así, desde la adjudicación de la licitación, por el plazo de dos años, en el año 2005, la empresa demandada tenía la certeza que la prestación de servicios en la Unidad de Negocios Troncal 3 sólo duraría hasta el año 2007, y que debía efectuarse una licitación definitiva, en la que tendría que participar y competir con otras empresas, existiendo siempre la posibilidad de no ganar la referida licitación. En virtud de los mismos fundamentos, el hecho tampoco es irresistible, por cuanto la empresa contó con el tiempo y con los recursos para evitar la ocurrencia del cese de la operación del Troncal 3, hecho a su juicio, que provocó el término del contrato de trabajo del actor. Es por las razones expuestas, que no cabe sino declarar el despido del actor como injustificado, por aplicación injustificada de las causales del artículo 159 N° 5 y 6 del Código del Trabajo. Para el cálculo de las indemnizaciones legales se tendrá como última remuneración mensual del actor la suma de $ 508.085, en base a sus liquidaciones de remuneraciones, no incluyéndose en la referida base las asignaciones de colación y de movilización, por no constituir remuneración en conformidad al artículo 41 del Código del Trabajo. Asimismo se excluirán del cálculo de las referidas indemnizaciones, lo solicitado por concepto de bonos de productividad, responsabilidad y horas extras, por no ser estipendios que el actor se encontraba percibiendo al momento de la terminación de sus servicios y por el contrario, encontrarse controvertidos en esta causa. OCTAVO: Que en cuanto a la acción de cobro de los bonos de productividad y responsabilidad, cabe destacar, que del contrato colectivo de trabajo de fecha 22 de junio de 2007, contrato aplicable al actor por encontrarse en la nómina de los trabajadores adherentes al mismo y por no haber sido objetado por dicha parte, no se desprende que la totalidad del sistema de remuneraciones de los trabajadores haya sido reemplazado como la demandada afirma. Es así, por ejemplo, que del anexo de contrato colectivo de fecha 22 de junio de 2007, consta expresamente la sustitución del artículo 6, título II del contrato, por el texto que en él se indica. En cambio, en el contrato colectivo, no hay ninguna referencia a la sustitución o reemplazo de estipendios indicados en los contratos individuales de trabajo. Es por ello, que si bien el artículo 348 del Código del Trabajo resulta plenamente aplicable, lo anterior no implica que no habiendo referencia alguna a los bonos de productividad y responsabilidad y no constando que estos se hayan efectivamente derogado para todos los efectos legales, atendida la propia redacción del instrumento colectivo, corresponde su pago, pero limitado al período 15 de septiembre de 2008 a 27 de agosto de 2010, al haberse acogido la excepción de prescripción. NOVENO: Que en cuanto a la acción de cobro de feriado legal se rechazará la acción, al haberse acreditado que el actor hizo uso de feriado colectivo, en los términos del artículo 76 del Código del Trabajo, el que se extendió desde el 6 al 27 de agosto de 2010. En cambio, se acogerá lo correspondiente a feriado proporcional, prestación que corresponde cualquiera sea la causa de término de la relación laboral y que debe compensarse en dinero. DECIMO: Que en cuanto a lo reclamado por concepto de horas extraordinarias, no se acogerá la acción al haberse establecido la existencia de un bono de horas extras en el contrato colectivo de 2007, el que corresponde a un máximo de 24 horas y ser insuficiente para calcular un posible saldo de ellas, el registro de asistencia y conducción del actor y sus planillas de ruta. UNDECIMO: Que la restante prueba rendida en nada alteras las razonas antes expresadas, razón por la que será desestimada. Y visto lo dispuesto en los artículos 1, 7, 41, 42, 67, 73, 159, 162, 168, 172, 173 y 446 y siguientes del Código del Trabajo, se declara: Que se acoge la demanda por don CARLOS FRANCISCO JAUREGUI ALVARADO en contra de su ex empleador BUSES GRAN SANTIAGO S.A., representado legalmente por don LUIS BARAHONA MORAGA, sólo en cuanto se declara lo siguiente: I. Que el despido de que fue objeto el actor es nulo, por no encontrarse íntegramente enteradas sus cotizaciones de seguridad social al momento de la separación de funciones. II. Que el despido del actor es injustificado, por aplicación injustificada de las causales del artículo 159 N° 5 y 6 del Código del Trabajo. III. Que en virtud de lo anterior, se condena a la demandada a pagarle al actor las siguientes indemnizaciones y prestaciones: a) $ 508.083.- indemnización sustitutiva del aviso previo. b) $ 2.032.332.- indemnización por años de servicios. c) $ 1.016.166.- por incremento del 50%, conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 168 del Código del Trabajo. d) $ 2.664.000.- por bonos de productividad. e) $ 600.000.- por bonos de responsabilidad. f) $ 140.482.- por feriado proporcional. g) Remuneraciones y demás prestaciones que consigne el contrato de trabajo del actor desde la fecha de separación de funciones ocurrida el 27 de agosto de 2010 y la fecha de convalidación del despido en conformidad a la ley, en base a una remuneración de $ 508.083.- IV. Que las sumas antes referidas serán reajustadas y devengarán intereses de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo. V. Que la demandada deberá además enterar las cotizaciones previsionales y de seguridad social del actor, en relación con los bonos de productividad y de responsabilidad que le corresponden del período 15 de septiembre de 2008 al 27 de agosto de 2010. Asimismo deberá enterar las cotizaciones de seguro de cesantía adeudadas de los meses de febrero, marzo y abril de 2007. VI. Que no se condena en costas a la demandada, por no haber sido totalmente vencida. Ejecutoriada la presente sentencia, cúmplase con lo dispuesto en ella dentro de quinto día, bajo apercibimiento de pasar los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de Santiago. Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 461 del código del Trabajo, notifíquese a las instituciones de seguridad social en que se encuentre afiliado el actor. Dictada por doña MARIA VIVIANNE MORANDE DATTWYLER, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago. Santiago, dieciséis de agosto dos mil once. Vistos: PRIMERO: Que a fojas 20, don Rodrigo Meezs Pérez, en representación de Buses Gran Santiago S.A, deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de fecha 14 de diciembre de 2010, a fin de que el Tribunal de Alzada anule el fallo y dicte otro en su reemplazo en atención a los antecedentes que pasa a exponer: Indica que, en la correspondiente audiencia de juicio su parte incorporó un documento ofrecido en la audiencia preparatoria denominado Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas de Cuenta Individual por Cesantía, correspondiente al actor don Carlos Jauregui Alvarado, y que en dicho documento consta fehacientemente que las cotizaciones de febrero, marzo y abril de 2007 están debidamente declaradas y pagadas por lo que se ha infringido el artículo 478 letra e) del Código del Trabajo, por lo que no debió estimar nulo el despido y condenar a su parte a la sanción del artículo 162 del código del ramo. Agrega que, se ha vulnerado, también, el artículo 478 letra c) del mismo cuerpo legal, por cuanto el juez de la instancia califica jurídicamente como improcedentes las causales invocadas para el despido del actor, esto es, los números 5 y 6 del artículo 159 del Código del Trabajo por cuanto, se trata de un contrato indefinido y que por los sucesos acontecidos por la pérdida del negocio no le fueron imprevisibles ni irresistibles a la demandada. Sin embargo, de los documentos acompañados consta que su representada postuló a la licitación “Transantiago” adjudicándose sólo la unidad alimentadora N° 8, lo que fundamentó el despido del demandante, ya que con fecha 26 de marzo de 2008 cambió la administración de la sociedad asumiendo sus actuales titulares. Concordante con lo anterior, manifiesta que a su parte le fue inimputable, imprevisible e irresistible las unilaterales decisiones de la autoridad, que le privaron seguir continuando con la operación del troncal 3 del sistema denominado “Transantiago” por lo cual, se le puso término al contrato de trabajo, habiendo concluido de esta forma la labor que dio origen al contrato del actor. En el mismo orden de ideas ha el recurso se ha fundado en la improcedencia de los bonos de productividad y responsabilidad demandados, manifestando que la juez ha hecho una errónea interpretación del contrato colectivo de fecha 22 de junio de 2007 por cuanto dicho contrato colectivo no contempla los bonos de productividad ni de responsabilidad descritos, lo que emana de las propias liquidaciones de remuneraciones del actor por los últimos periodos que no contemplaban dichos bonos, siendo improcedentes e indebidos. SEGUNDO: Que el recurso de nulidad es derecho estricto y sólo puede acogerse por las causales establecidas estrictamente por el legislador, y no ha sido instaurada para la revisión de los hechos que fueron sentados en el fallo, lo que es propio de un recurso de apelación lo que ha sido desestimado por el nuevo sistema procesal laboral. Habida consideración a que sólo menciona al pasar la causal de nulidad del artículo 477 del Código del Ramo, sin hacer un desarrollo de ésta, lo que impide su análisis. TERCERO: Que en la especie, conforme por lo manifestado por su abogado en estrados, había impetra como nulidad lo decidido por el juez respecto de la causal de despido, desistiéndose de ello, sin embargo, no se desiste de las alegaciones que ha efectuado respecto de la procedencia de los bonos de productividad y responsabilidad demandados. CUARTO: Que en relación a esta alegación basta revisar la sentencia en su considerando octavo en que se hace un adecuado análisis del respecto del contrato aplicable al actor en especial lo referido al sistema de aplicación de los bonos de productividad y responsabilidad, en cuanto al contrato colectivo de fecha 22 de junio de 2007, “contrato aplicable al actor por encontrarse en la nómina de los trabajadores adherentes al mismo, y por no haber sido objetado por dicha parte, no se desprende que la totalidad del sistema de remuneraciones de los trabajadores haya sido reemplazado como la demandada afirma”. Que en consecuencia, y en relación a la causal de nulidad propuesta esta no aparecen en modo alguno vulneradas por el sentenciador, por lo que se ha hecho una adecuada interpretación jurídica de los hechos en especial respecto del contrato colectivo al cual se adscribió el actor por lo que el recurso debe ser, necesariamente, rechazado. Por las anteriores consideraciones y lo dispuesto en los artículos 477 y siguientes del Código del Trabajo, se declara: Que SE RECHAZA el recurso de nulidad interpuesto a fojas 20 por don Rodrigo Meezs Pérez en representación de Buses Gran Santiago S.A. en contra de la sentencia de 14 de diciembre de 2010 del Primero Juzgado de Letras del Trabajo, la que no es nula. Regístrese y devuélvase la competencia. Redacción del ministro señor Elgueta. Rol N° 9-2011.- No firma el Ministro señor Elgueta, por haber cesado sus funciones en esta Corte. Pronunciada por la Segunda Sala de esta I. Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro señor Emilio Elgueta Torres e integrada por la Ministro señora María Rosa Kittsteiner Gentile y por la Abogado Integrante señora Claudia Chaimovich Guralnik.

TUTELA; I. C. Apelaciones de Santiago (10a Sala), 28/07/2011; rechaza recurso de nulidad (contra sentencia del 1er JLT Santiago, S-49-2010) con voto disidente; lo que el legislador prohíbe es sólo la “contratación” de nuevo personal de reemplazo de los trabajadores en huelga; rol 7-2011 Comentario: compartimos el voto disidente de esta sentencia, por las razones contenidas en él y las que, en su oportunidad expusiéramos en un artículo del año 2009 que puede consultarse en http://ctoledoc.blogspot.com/2009/08/revisitando-el-reemplazo-de.html o en http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-96869_recurso_1.pdf

Santiago, veintiocho de julio de dos mil once. Vistos y teniendo presente: 1º) Que se ha deducido recurso de nulidad por la denunciante en procedimiento de tutela laboral sobre prácticas antisindicales, DIRECCIÓN GENERAL DEL TRABAJO, fundado en la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, en sus dos hipótesis: infracción sustancial de derechos o garantías constitucionales, e infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En su primer aspecto, dice vulneradas las garantías constitucionales de los numerales 16 y 19 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado y, en lo que atañe al segundo, dice infringidas las normas de los artículos 381 y 387 del Código Laboral. Sostiene haberse vulnerado las garantías fundamentales de derecho a huelga y de libertad sindical, amagados por la empresa denunciada, al no sancionar la que a su juicio constituye una práctica antisindical, consistente en haber reemplazado a los trabajadores en huelga, destinando al desempeño de sus labores a otros trabajadores dependientes de la misma empleadora. Al no entenderse así por la sentenciadora, dice la recurrente, se habría restringido erróneamente el alcance de la citada norma del artículo 381, al pretenderse que sólo prohibiría la contratación de nuevos trabajadores al efecto, y que sería lícito el reemplazo con dependientes de la misma empresa, no sindicalizados. Con ello, se vulneraría además lo previsto en el numeral 26 del artículo 19 del texto fundamental, al afectarse en su esencia el derecho a la huelga. Y se habría vulnerado también el precepto 387, al no sancionar un hecho que sería constitutivo de práctica desleal de la empleadora, en tanto cuanto ha entorpecido la negociación colectiva y sus procedimientos. Como consecuencia de lo anterior -agrega- se ha hecho ilusorio e inoperante el derecho a huelga establecido en el texto constitucional, así como se ha afectado también el derecho de sindicalización. Argumenta al efecto acudiendo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley 19.759, en cuanto el legislador, al modificar el texto del artículo 381, tuvo en vista que el bono establecido en él para desincentivar el reemplazo, debe ser también exigible cuando de reemplazar a los huelguistas con trabajadores de la misma empresa se trate. 2º) Que en el fallo impugnado, mediante el cual se rechaza la denuncia por prácticas antisindicales, la sentenciadora ha enunciado y desarrollado las razones fácticas y jurídicas que conforman su convicción, principalmente en cuanto -como se ha resuelto por la jurisprudencia mayoritaria, compartida por estos sentenciadores- la huelga no es el desenlace ideal de la negociación colectiva, pensada y reglamentada precisamente para arribar en lo posible a acuerdos razonables entre las partes. Por el contrario, la huelga no sería sino la consecuencia nefasta, o al menos no deseada, del fracaso de la negociación, después de agotadas las instancias alternativas de diálogo e interlocución y, por ende, habrá de interpretarse restrictivamente los alcances de su normativa como situación excepcional y rupturista, no buscada en principio ni por las partes ni por el legislador. En tal sentido y por las razones de hermenéutica jurídica esbozadas en el fallo impugnado, especialmente a propósito del sentido y alcance del precepto 381 del Código del Trabajo, se rechazará el recurso de autos, en virtud de los mismos antedichos fundamentos, en el entendido de que, no obstante la formulación genérica prohibitiva referida al “reemplazo”, de la debida intelección de lo normado debe concluirse que lo que el legislador prohíbe a fin de cuentas es sólo la “contratación” de nuevo personal de reemplazo, a que se alude en las hipótesis permisivas señaladas en los literales a), b) y c) de la regla legal en cuestión, supuesto el cumplimiento del pago de los mayores costos remuneracionales obligatorios al efecto. 3º) Que establecido lo anterior, no ha podido existir en el caso sub lite una práctica desleal, sancionable en la forma pedida por la denunciante recurrente, en la medida que la empleadora -en legítimo ejercicio de sus derechos como tal, autorizada por los artículos 12 y 22 del mismo Código- se limitó a disponer el reemplazo de los trabajadores huelguistas por otros de sus dependientes, contratados con anterioridad al inicio de la negociación colectiva en cuestión. Y, en tal virtud, tampoco han podido existir en la especie ni la vulneración de garantías constitucionales, ni la infracción de ley invocadas por la recurrente. Por estas consideraciones, y normas de los artículos 477 y siguientes del Código Laboral, se rechaza el recurso de nulidad deducido contra la sentencia de quince de diciembre de dos mil diez, la que, en consecuencia, no es nula. Acordada contra el voto del Abogado Integrante señor Barra, quien estuvo por acoger el recurso, en virtud de las siguientes consideraciones: 1º) La norma capital de hermenéutica legal, contenida en el inciso primero del artículo 19 del Código Civil, establece que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu, salvo cuando, por existir una “expresión obscura”, sea menester atender a su intención o espíritu claramente manifestados, o a la historia fidedigna de su establecimiento. En tal sentido, contrariamente a lo argüido en la sentencia impugnada, la regla general del inciso primero del artículo 381 (“estará prohibido el reemplazo de los trabajadores en huelga”) es clara y definitivamente prohibitiva de dicho reemplazo, sin que sea lícito al intérprete discriminar respecto a ser o no los reemplazantes, dependientes ex ante o sólo contratados al efecto. 2º) Que el texto completo del artículo en análisis, referido a las tres condiciones o requisitos de mayor costo remuneracional, para que se permita excepcionalmente dicho reemplazo, resulta claramente concordante con la premisa antedicha, en cuanto el “reemplazo” será siempre tal, sea que se realice con otros dependientes del mismo empleador, o que deba contratarse personal al efecto. Por ello es que, contrariamente a lo fallado por alguna jurisprudencia, no resulta en modo alguno necesario “precisar la inteligencia” del precepto haciéndolo decir lo que no dice. 3º) Que por una razón de lógica elemental, y de la simple lectura del precepto, debe entenderse que, de no cumplirse con las condiciones establecidas en los literales a), b) y c) de la norma, claramente seguirá rigiendo la prohibición absoluta establecida al comienzo de la misma, aplicable sea cual fuere la procedencia de los trabajadores reemplazantes. 4º) Que la circunstancia de referirse el inciso quinto a que el empleador, en este caso, “podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios”, lejos de contraponerse a la antedicha interpretación, se corresponde perfectamente con ello por razones de lógica, semántica y sintaxis, en cuanto lisa y llanamente significa que -cumplidos los requisitos de recargos remuneracionales- el empleador no sólo podrá efectuar ahora lícitamente los reemplazos con su propio personal, sino que incluso podrá contratar a otros trabajadores al efecto. 5º) Que esta lógica hermenéutica literal y contextual del artículo en cuestión, puede verse claramente respaldada según las siguientes otras reglas de interpretación de la ley: A) La historia fidedigna de su establecimiento, citada por la recurrente: tanto la intervención del Senador señor Diez (“..constituye también un requisito para reemplazar a los trabajadores en conflicto con otros de la misma empresa…”), como el rechazo de la moción de los Diputados Paya, Bertolino, Dittborn, Fosa y Galilea, que pretendía cambiar la expresión “el reemplazo” por la frase “contratar reemplazantes”, significa claramente que todos entendieron que lo prohibido es el “reemplazo” (sin distinciones) y no “la contratación”. B) Lo anterior resulta por demás claro -también- al tenor de la regla interpretativa del artículo 20 del Código Civil, en cuanto la palabra “reemplazo” debe entenderse en su sentido natural y obvio de “sustitución que se hace de una persona o cosa por otra”, comprensiva semánticamente de diversas alternativas, por ejemplo, por una máquina, por un programa computacional, por otro trabajador dependiente antiguo, o por otro contratado al efecto. C) No puede en modo alguno obstar a lo anterior, la literalidad ni el espíritu del precepto 19 numeral 16 de la Carta Fundamental, toda vez que de su simple lectura se advierte el mandato principal de ser la negociación colectiva un derecho de rango constitucional, dentro de cuyo ejercicio legítimo se encuentra el derecho a huelga, sólo excepcionalmente restringido por el constituyente en situaciones especiales no concurrentes en la especie. D) Además, entender que lo prohibido fuere sólo la contratación de nuevo personal, significaría violentar la garantía constitucional de igualdad ante la ley: D1) Privilegiando a la gran empresa que, sólo por tener otros trabajadores en distintas sedes laborales con quienes reemplazar a los huelguistas, podría darse el lujo de ignorar la prohibición legal, minimizando los efectos de la huelga, en desmedro de todos los demás empleadores; y D2) Estableciendo a priori una desmejorada categoría de trabajadores de segunda clase, jurídicamente pauperizados en relación con el grueso de sus congéneres. E) Obviamente lo anterior repugna tanto al espíritu general de la constitucionalidad y de la ley laboral, así como también a la equidad natural (artículo 24 del Código Civil). 5º) Que a mayor abundamiento, si la voluntad del legislador hubiere sido prohibir sólo la contratación, pero no el reemplazo con otro personal propio, ciertamente habría tenido que, simplemente, prohibir la “contratación” y no el “reemplazo” (lo que como ya se dijo fue descartado por los parlamentarios); y necesariamente reglamentar los distintos alcances y requisitos del libre reemplazo, según se trate de dependientes de otros locales, filiales o sucursales, o de otras secciones o departamentos de una misma empresa, fábrica o industria, o de temporeros u ocasionales, o a honorarios; así como reglamentar la situación jurídica según se trate de empresas relacionadas, principales, contratistas o subcontratistas… 6º) Que tampoco se trata (como se ha dicho algunas veces) de colisión del derecho de propiedad del empleador (cuyo dominio conlleva el derecho de administrar y el jus variandi) con el derecho a huelga del trabajador, ni de provocar agoreras situaciones extremas con ésta. Por el contrario: ha sido la propia Constitución la que ha precavido las dañosas o extremas consecuencias de la huelga, prohibiéndola excepcionalmente en determinadas empresas o servicios, y es el Código del Trabajo -al reglamentarla como último recurso de la negociación colectiva- quien la legitima como herramienta de lícita presión fáctico-legal, sin que, merced a sus cortapisas, pueda ser usada indiscriminada o abusivamente, manteniendo así incólume el derecho de propiedad de empleador que, como todo derecho, no puede entenderse absoluto. 7º) Que, en consecuencia, entendiéndose configurada la existencia de práctica desleal de la empleadora demandada, por el reemplazo de los trabajadores huelguistas con otro personal de su dependencia, estuvo el disidente por acoger la demanda, por las razones dichas. Regístrese y comuníquese. Nº Reforma Laboral 7- 2011. Redacción del Abogado Integrante señor Barra. No firma el ministro señor Muñoz Pardo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por estar haciendo uso de su feriado legal. Pronunciada por la Décima Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, e integrada por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz y por el Abogado Integrante señor Antonio Barra Rojas. SENTENCIA DEL PRIMER JUZGADO DEL TRABAJO DE SANTIAGO SANTIAGO, quince de diciembre de dos mil diez VISTOS, OÍDOS Y CONSIDERANDO PRIMERO: Comparece GUILLERMO OCTAVIO VERA ROJAS, Inspector Comunal del Trabajo, en representación de la Inspección Comunal del Trabajo de Norte Chacabuco, ambos con domicilio en calle Manuel Antonio Matta N° 1231, comuna de Quilicura, quien interpone denuncia en Procedimiento de Tutela Laboral por prácticas desleales en la negociación colectiva, en contra de la empresa IMPORTADORA CAFÉ DO BRASIL S.A., RUT N° 93.178.000-K, representada legalmente por don CRISTIAN RODRIGUEZ LILLO, cédula nacional de identidad N° 8.352.945-8, cuya profesión u oficio se ignora, ambos domiciliados en Caupolicán N° 9401, comuna de Quilicura, por haber incurrido en prácticas desleales, al haber reemplazado ilegalmente a trabajadores en huelga, las que se ejercieron en contra de la organización sindical denominada Sindicato Nacional de Empresa Café do Brasil S.A., representado por Miguel Méndez Díaz y Roberto Blanche Ponce, respectivamente Presidente y Tesorero, solicitando sea acogida en todas sus partes, en virtud de las consideraciones de hecho y fundamentos de derecho que expone: Señala que con fecha 01 de junio de 2010 la organización sindical ya individualizada presentó Proyecto de Contrato Colectivo, dando de esta forma inicio al proceso de negociación colectiva. Con fecha 14 de julio de 2010, el empleador dio respuesta al proyecto de contrato colectivo a la directiva del sindicato, la que fue depositada en dicha Inspección del Trabajo ese mismo día. Refiere que no existió una oferta ulterior de parte de la empresa, por lo que no existió última oferta del empleador, circunstancia que indica se encuentra directamente relacionada con los requisitos que se deben cumplir para proceder al reemplazo de trabajadores en huelga. Además es necesario hacer presente que con fecha 18 de agosto de 2010, el Sindicato solicitó buenos oficios, los que no dieron frutos. Por su parte con fecha 16 de agosto de 2010 y dentro de los términos legales, se llevó a cabo el escrutinio entre la última oferta del empleador y la huelga, siendo aprobada esta última opción, la que se hizo efectiva con fecha 25 de agosto de 2010. En lo que dice relación al cumplimiento de los requisitos taxativos establecidos por el legislador en el artículo 381 del Código del Trabajo, para proceder al reemplazo de trabajadores en huelga, cabe señalar que la denunciada no dio cumplimiento a éstos, por cuanto la empleadora no entregó una última oferta a la comisión negociadora de los trabajadores y además por no ofrecer bono de reemplazo, por lo cual se encontraba prohibido reemplazar a trabajadores en huelga. Lo anterior consta en ordinario N° 756 de fecha 25 de agosto de 2010, en el que se señala que con fecha 14 de julio de 2010, la empresa respondió el proyecto de contrato colectivo presentado por el sindicato, no existiendo última oferta del empleador, y que efectuada la revisión de dicho documento, a objeto de comprobar si se ha daba cumplimiento a la normativa legal que la regula para los efectos del reemplazo y el reintegro de los trabajadores involucrados en la negociación, se informó la constatación del no cumplimiento al artículo 381 en relación al artículo 372 inciso 3 del Código del Trabajo. En virtud de lo expuesto, la denunciada se encontraba imposibilitaba jurídicamente para reemplazar a los trabajadores que hacían uso de su legitimo derecho a huelga, no obstante ello la denunciada procedió a reemplazar en sus funciones a los trabajadores que se encontraban en huelga a partir del primer día de haberse hecho efectiva, por lo cual, el Sindicato Nacional de Empresa Importadora Café do Brasil S.A., interpuso denuncia ante esta Inspección Comunal del Trabajo, con fecha 31 de agosto de 2010. Motivado por la denuncia interpuesta por el sindicato, se derivaron fiscalizaciones a todos los locales de la empleadora donde se estaba realizando la conducta de reemplazo ilegal de trabajadores en huelga. En dichas fiscalizaciones, más de veinte en total, se pudo constatar reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, detallándose el desglose de las fiscalizaciones. Se realizó citación a mediación, la que se efectuó con fecha 08 de septiembre de 2010, la cual no arrojó resultado positivo, atendido que la denunciada manifestó que nunca ha existido reemplazo de trabajadores, toda vez que lo que hizo fue utilizar trabajadores de la misma faena de la empresa. Atendida la manifestación de la denunciada, en orden a no aceptar que en la especie ha existido reemplazo de trabajadores en huelga en los términos del informe de fiscalización, se puso término a la mediación, sin acuerdo, ante lo cual la institución a la que representa se ha visto en la obligación legal de denunciar dicha situación, pues afirma resulta evidente que la denunciada, procedió a reemplazar a trabajadores en huelga, lo que constituye una evidente práctica desleal en el proceso de negociación colectiva que ha vulnerado el derecho a libertad sindical y más específicamente uno de sus pilares fundamentales, esto es, el derecho a huelga. Hace presente que los argumentos dados por la denunciada, en orden a no reconocer la vulneración ya señalada, no resultan procedentes en la especie, por cuanto la regla general es la prohibición de reemplazar a los trabajadores que se encuentran en huelga, lo que se evidencia en los términos que se encuentra redactado el artículo 381 del Código del Trabajo y ello obedece a la regulación restrictiva que presenta la huelga en nuestra legislación. En efecto, tal forma de culminar una negociación colectiva, en la que no se han aunado las voluntades de los partícipes, requiere de una serie de condiciones para ser acordada, las que, en lo esencial, se contienen en los artículos 370 y siguientes del Código del Trabajo, normas en las cuales se exige un determinado quórum de adeptos, ciertas formalidades para la votación, se determinan los efectos y, en general, siempre se pretende la solución del conflicto mediante la utilización de una serie de instancias, más aun si se tiene en consideración, que el sindicato trató de evitar la huelga con los buenos oficios, sin embargo fue la propia denunciada la que se negó a participar. En este sentido cabe además hacer presente que el artículo 381 del Código del Trabajo no puede ser interpretado en un sentido que en la práctica haga inoperante la huelga, como precisamente lo hace la denunciada al señalar que supuestamente no incurrió en reemplazo, por haber utilizado a trabajadores de la misma empresa, pues los trabajadores que la acordaron han debido cumplir con todos los requisitos pertinentes, para poder llegar dicha instancia. Es precisamente por lo expuesto precedentemente y por las nocivas consecuencias que tiene cualquier tipo de reemplazo de trabajadores en huelga para la marcha de la negociación colectiva, es que la disposición ya citada debe ser interpretada restrictivamente y en este sentido necesario es señalar que la expresión rectora en dicha norma es la voz "reemplazo", palabra que, en su sentido natural y obvio, significa "sustituir una cosa o persona por otra, poner en lugar de una cosa o persona, otra que haga sus veces" y, ciertamente, ha sido lo que ocurrió en la situación que se plantea en estos autos, ya que el empleador asignó a otros de sus trabajadores a cumplir con las funciones que desarrollaban los dependientes que optaron por la huelga, es decir, produjo una sustitución, la que indiscutiblemente atenta contra la huelga acordada, desde que si existe la posibilidad de designar a otros trabajadores para que realicen las labores cuyo cometido corresponde a los huelguistas, la paralización por parte de estos deja de constituir la instancia necesaria para forzar un acuerdo con el empleador y, en mayor o menor medida, contraría el derecho a la asociación garantizado constitucionalmente, desde que el objetivo perseguido a través de la organización o constitución de un sindicato, se ve mermado ante la imposibilidad de ejercer en plenitud las finalidades del ente sindical. Que en nada altera lo expuesto precedentemente la circunstancia que el artículo 381 del Código del Trabajo haga referencia a la contratación de trabajadores, por cuanto ello sólo significa que si el empleador cumple con los requisitos taxativos que dicha norma establece podrá celebrar contratos de trabajo con terceros ajenos a la empresa, sin embargo dicha autorización en ningún caso significa que pueda, a su arbitrio, sin acatar disposición alguna, reemplazar a los huelguistas por otros dependientes de la misma empresa, como en la especie así ha sucedido. En cuanto a los indicios, de vulneración de derechos fundamentales, señala que en el caso de autos, se resumen en los siguientes hechos: Que los trabajadores indicados en los Informes de Fiscalización antes mencionados tenían el carácter de partícipes de una huelga legal, y que no obstante ello, fueron reemplazados ilegalmente por otros trabajadores; La empresa tomó conocimiento de la imposibilidad de reemplazar a los trabajadores en huelga trabajador en la visita inspectiva y por último la empresa en dos oportunidades se niega a retirar a los reemplazantes de los puestos de trabajo de los trabajadores en huelga. En cuanto a los antecedentes de derecho, hace un análisis de la las normas pertinentes, en especial del artículo 381 del Código del Trabajo, y se refiere al contenido de la libertad sindical y a la huelga. Por lo expuesto y disposiciones legales que invoca, concluye solicitando se declare: 1.- Que la denunciada ha vulnerado gravemente la libertad sindical del Sindicato de Empresas Importadora Café do Brasil SA, al haber incurrido en prácticas desleales en la negociación colectiva al proceder al reemplazo ilegal de trabajadores en huelga. 2.- Que se condena a la denunciada al pago de la multa equivalente a 150 Unidades Tributarias Mensuales por las prácticas desleales o lo que el Tribunal pondere en justicia. 3.- Que se remita copia de la sentencia a la Dirección del Trabajo por su publicación y registro conforme a la ley. 4.- Que se condena a la denunciada al pago de las costas de la causa de conformidad a las disposiciones legales. SEGUNDO: Comparece CLAUDIO FELLER SCHLEYER, abogado, mandatario judicial, en representación de IMPORTADORA CAFÉ DO BRASIL, quien contesta la denuncia de prácticas desleales en marco de proceso de negociación efectiva, sobre la base de los antecedentes de hecho y de derecho que expone: Manifiesta que se fundamenta por parte de la denunciante la práctica en infracciones al artículo 381 del Código del Trabajo por parte de su representada al proceder esta al “reemplazo” de personal involucrado en huelga legal sin efectuar la última oferta en los plazos y condiciones previstas en dicha disposición legal al reemplazar al personal de huelga por personal reponedor propio e interno de la compañía. Analiza la denuncia, señala que en primer término su parte niega enfáticamente que haya incurrido en el reemplazo de trabajadores aludidos en la misma, toda vez que su parte no efectúo contratación alguna en contravención de los términos previstos por el artículo 381 del Código del Ramo, ya que frente a la ausencia de trabajadores sindicalizados las labores de reposición de productos propios que su parte efectúo en los establecimientos de sus compradores se realizó con reponedores propios no sindicalizados contratados con considerable antelación a la votación de la huelga o inclusive el inicio del procedimiento de negociación reglada en ejercicio de la facultad contendida en el artículo 12 del Código del Trabajo expresamente convenida en el contrato de trabajo de cada reponedor. Afirma que no existió jurídicamente reemplazo de trabajadores en el correcto sentido e interpretación de que han hechos los tribunales superiores de justicia en la materia tanto con anterioridad como con posterioridad a la vigencia de la reforma procesal laboral por lo que la denuncia ha de ser desestimada. Su parte niega y controvierte, las afirmaciones de la contraria, relativas a que las conductas descritas sean constitutivas de acciones que atenten contra la libertad sindical y por ende prácticas desleales del empleador en el marco de un proceso reglado de negociación colectiva limitándose a actuar en estricta armonía con los criterios jurisprudenciales de la Excma. Corte suprema de Justicia. Lo anterior por cuánto del análisis de la norma en comento se desprende que el legislador exige para la configuración de una acción atentatoria a la libertad sindical que esta sea desplegada inequívocamente con la intención o finalidad de suprimir, restringir o desestimular la sindicalización de uno o varios trabajadores lo que en la especie no acontece, toda vez que su representada se limitó a otorgar las funciones contractualmente convenidas con los trabajadores previamente contratados inclusive, antes del inicio del proceso negociador reglado no habiendo jamás procedido a contratar personal de reemplazo ni ejercido acción alguna tendiente a afectar la libertad sindical. Continúa y señala que como ha resuelto la Excma. Corte Suprema reiteradamente sobre la materia, las normas positivas que consagran y establecen las denominadas practicas antisindicales o en este caso desleales en el marco de una negociación reglada, tengan estas como sujetos activos calificados sea al empleador, a los trabajadores o a terceros, requieren necesariamente de la existencia de una faz subjetiva, vale decir, para que pueda entenderse jurídicamente que nos encontramos frente a la existencia de una práctica desleal, se requiere un accionar directo, manifiesto y voluntario de parte del agente que lesione efectivamente al bien jurídico de la libertad sindical o lo ponga en peligro, requiriéndose, además, para que la práctica se configure que el accionar del agente sea antijurídico o contrario a derecho requisitos que no se presentan en el caso. Indica que no sólo debe ser desestimarse la denuncia por no existir afectación a la libertad sindical sino porque la denunciante pretende sancionar doblemente unos mismos hechos vulnerando con ello el principio de non bis in idem. La denuncia formulada en autos pretende calificar y sancionar como prácticas desleales actos no comprendidos en la normativa legal que señala como vulnerada, esto es el artículo 381 del Código del Trabajo. Agrega que su representada es una reconocida empresa del ámbito de comercialización e importación de productos en marcas tan reconocidas como atún van camps, marco polo, pringles, condimentos don Juan, entre otros, la que emplea más de 600 trabajadores y cuyos principales clientes son las cadenas de supermercados (retail), distribuidores mayoristas y tiendas de conveniencia. Indica que es usual en el área comercial en que se desenvuelve, conjuntamente con las ventas de los productos se asocia a dichas operaciones, las labores de reposición de los productos en las cadenas de retail y establecimientos de los compradores, a fin de instar por la máxima exposición de los productos al público y posicionamiento de mercado de la compañía. Agrega que su representada efectúa las labores de reposición mediante un número cercano de 370 reponedores a nivel nacional contratados directamente por la compañía. Dichas funciones consisten esencialmente en ordenamiento, reposición, marcaje de precios de mercaderías en estanterías, módulos y vitrinas al interior de la sala de ventas, control de existencia, stock e inventario, retiro de productos vencidos o por vencer, disposición de mercaderías en bodega, entre otros, funciones que al ejercerse sin fiscalización superior inmediata y en establecimientos de terceros se efectúan bajo modalidad del artículo 22 del Código del Trabajo, sin destinación exclusiva a establecimientos determinados de los clientes y sin presencia continúa exclusiva diaria en uno y otro local, pudiendo rotar entre locales en modalidad en virtud de la facultad del artículo 12 del Código del Trabajo consagrada por lo demás en cada contrato de trabajo. Hace presente que dichas labores de reposición guardan relación con productos perecibles destinados al consumo humano con fecha de vencimiento determinado por lo que la interrupción de dichas labores genera graves consecuencias no solo desde el punto de vista comercial sino también sanitario y legal. Que se establece n los contratos de trabajo de los reponedores que: “El mercaderista se compromete y obliga a desempeñar la función de reposición y gestión de Sala, para todos aquellos productos que “EL EMPLEADOR” fabrica, importa, representa y comercializa, en todos aquellos lugares en los cuales ha sido destinado, los cuales puede variar por instrucción expresa de su supervisor o necesidad de la empresa. Para estos efectos se considera como lugar de trabajo a todos aquellos lugares donde la empresa tenga operaciones de venta y reposición a nivel nacional.” Que en el marco del proceso de negociación reglada iniciada con fecha 1 de Julio de 2010 que concluyó con fecha 23 de Septiembre de 2010, mediante comunicación de ejercicio de la facultad del artículo 369 del Código del Trabajo de parte del respectivo sindicato encontrándose a la fecha trabajado sus asociados y celebrado un contrato colectivo ficto entre las partes. Que en el marco de dicho proceso contestado que fuera el proyecto con una propuesta del empleador – esto es recién iniciado el proceso- que ofrecía considerables beneficios, parte de los trabajadores (10 de ellos) involucrados en el proceso procedieron por sí y ante sí el día 16 de Julio de 2010 a no concurrir a desempeñar sus labores (sin invocar causal justificativa alguna) con los consiguientes reclamos de los establecimientos de retail como un mecanismo de presión ilegal en el marco de un proceso reglado de negociación, frente a lo cuales parte optó, para no afectar el desarrollo del proceso, por no formular denuncia por práctica desleal en marco de negociación reglada sino por simplemente amonestar de dichos trabajadores. Durante el desarrollo del mismo proceso la propia inspección denunciante desestimó las observaciones de legalidad efectuadas por el sindicato respecto de la propuesta. Afirma que hecha efectiva la huelga, ocurrieron considerables actos de violencia contra bienes y personas de la empresa, los que fueron objeto de las respectivas denuncias y querellas siendo conocidas por el Ministerio Público. En cuanto a los hechos, la denunciante pretende formar convicción de que su representada habría vulnerado los derechos de los trabajadores realizando supuestos reemplazos de trabajadores en el respectivo período de huelga lo que no resulta efectivo toda vez que no efectúo ningún tipo de reemplazo en los términos del artículo 381 del Código del Ramo, limitándose a trasladar a los reponedores no involucrados en el proceso de huelga en ejercicio de la facultad del artículo 12 del Código del Trabajo y que a mayor abundamiento constituye la forma normal de operación con miras a satisfacer los requerimientos de nuestros clientes. No existe vinculación directa de reponedor con algún establecimiento determinado sino que estos rotan de acuerdo los requerimientos de los establecimientos. Indica que la denunciante incurren en error en lo relativo al alcance y sentido que atribuye al artículo 381 del Código del Trabajo, desatendiéndose de un análisis integral de dicha norma y los criterios mayoritarios de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Añade que de un análisis acabado del referido artículo 381 del Código del Trabajo en relación al artículo 19 del Código Civil, resulta evidente que el concepto de reemplazo referido en dicha norma ha sido desarrollado y explicitado mediante el concepto de “contratación” a que se alude en forma reiterada en el texto del mismo artículo. Que dicha norma establece la prohibición de reemplazo de los trabajadores en huelga posibilitando al empleador contratar, esto es, celebrar nuevas convenciones, si se efectúo una nueva oferta con la anticipación y los requisitos y condiciones previstos en la norma a contar del primer día que la huelga se haga efectiva. De igual forma dicha norma alude posteriormente a la posibilidad de contratación de personal de reemplazo a contar del 15 día de que se hizo efectiva la huelga en caso de efectuar una nueva oferta con los requisitos mínimos legales. Indica que su representada no procedió en caso alguno a contratar personal ajeno de reemplazo al personal de huelga sino a destinar dentro de sus atribuciones legales y lo pactado contractualmente a los reponedores no sindicalizados a cumplir sus labores ordinarias de reposición sin que existiera vinculación directa de uno u otro reponedor (sindicalizado o no sindicalizado) a determinados establecimientos. En el caso sub lite la esencia de la controversia se delimita a establecer el correcto sentido e interpretación de las expresiones reemplazo y contratación a las que alude el referido artículo 381 del Código del Ramo. Señala que esta problemática, ha sido conocida reiteradamente por los tribunales superiores de justicia cuyo criterio sobre la materia es efectuar un análisis integro de la norma en cuanto a lo que la disposición prohíbe es el reemplazo de trabajadores en proceso de huelga, sin efectuar la oferta aludida en dicha norma, mediante la contratación de trabajadores externos por lo cuál la sola destinación de prestar servicios por parte de personal propio de la empresa contratados con anterioridad al proceso colectivo reglado no constituye infracción al artículo 381 ni práctica desleal alguna. Incorpora algunos fallos de la Excma Corte Suprema que avalan su postura. La denunciante pretende interpretar en términos amplios la redacción de la norma desconociendo la vinculación indisoluble de los términos o voces reemplazo y contratación que utiliza el artículo 381 del Código del Trabajo pretendido aplicar con dicha interpretación pretensiones punitivas sustentadas en los artículos 292 y 387 del Código del Trabajo que como expresión del poder punitivo estatal deben ser interpretadas restrictivamente. En este caso, no ha existido el reemplazo pretendido por la denunciante toda vez que: (i) no ha existido contratación de nuevos trabajadores para sustituir un trabajador por otro en el marco del proceso de huelga y (ii) el personal reponedor destinado a cumplir sus funciones propias no era personal ajeno a la empresa y desempeñaron sus funciones normales y propias. Señala que así lo reconocen por lo demás las actas de fiscalización realizadas por la denunciante en autos, al reconocer que las laborales de reposición eran efectuadas por personal propio del trabajador indicando, inclusive en algunos casos, su antigüedad superior en años al inicio del proceso de negociación colectiva reglada. Afirma que la Inspección del Trabajo carece de facultades para calificar por sí y antes si – como lo efectuaron los fiscalizares del caso- para calificar jurídicamente la existencia de prácticas desleales labor que es privativa y exclusiva del Tribunal. De lo expuesto, resulta evidente que los reponedores que efectuaran sus servicios propios convenidos contractualmente fueron trabajadores contratados por su representada con anterioridad siquiera el inicio del proceso de negociación reglada en que se voto la huelga y que desempeñaron simplemente las labores autorizadas por la ley y sus respectivos contratos individuales de trabajo actividades que, en consecuencia, se encuentran excluidos y fuera del marco del aplicación del artículo 381 del Código del Trabajo. En concordancia con el criterio de los tribunales superiores de justicia el reemplazo de trabajadores de huelga por otros dependientes de la misma empresa no permite configurar la figura descrita por el artículo 381 del Código del Ramo por practica antisindical de tal manera que no ha existido vulneración alguna a la libertad sindical careciendo la denuncia formulada de sustento jurídico. Al no existir reemplazo de trabajadores no se han producido consecuencias nocivas para quienes se encontraban en huelga ni actos vulneratorios o atentatorios contra al normal desenvolvimiento del proceso de negociación reglada, sino una mera reasignación de funciones amparadas por los contratos de trabajo individuales de los reponedores. En lo relativo a los indicios de vulneración a la libertad sindical, afirma que no existen con fuerza suficiente para considerar que su representada haya incurrido en actos que atenten contra la libertad sindical máxime si los propios informes de fiscalización de la denunciante acreditan en todos los casos la contratación previa del supuesto personal de reemplazo y ausencia de contratación externa. Reitera que su representada no procedió al reemplazo de personal en huelga de lo que se sigue que no se vio afectado legalmente el proceso de negociación colectiva toda vez que este siguió su curso normal concluyendo mediante ejercicio de parte del sindicato de la facultad del artículo 369 del Código del Trabajo y reincorporándose los trabajadores a sus funciones. Hace presente que del análisis de las normas que regulan la materia, esto es de los artículos 387 a 389 del Código del ramo, se desprende que el legislador exige para la configuración de una acción atentatoria a la libertad sindical en el marco de una negociación reglada que esta sea desplegada inequívocamente con la intención o finalidad de suprimir, restringir o desestimular la sindicalización de uno o varios trabajadores o bien vulnerar, en las formas que dichas normas expresan, el principio de la libertad sindical lo que en la especie no acontece, toda vez que su representada se ha limitado a requerir al personal supuestamente reemplazante el cumplimiento efectivo de las funciones que le han sido encomendadas contractualmente y que estos han desempeñado regularmente. En efecto, las normas positivas que consagran y establecen las denominadas practicas desleales, toda vez que implican pretensión punitiva estatal, requieren necesariamente de la existencia de una faz subjetiva, vale decir para que pueda entenderse jurídicamente que nos encontramos frente a la existencia de una práctica desleal, se requiere un accionar directo, manifiesto y voluntario de parte del agente que lesione efectivamente al bien jurídico de la libertad sindical o lo ponga en peligro, requiriéndose además para que la práctica se configure que el accionar del agente sea antijurídico o contrario a derecho. Para tales efectos ha de entenderse que una conducta es antijurídica cuando contraviene el esquema normativo del sistema y no existe dentro del mismo una causal de justificación de dicha contravención. Luego, en el caso de las prácticas desleales en marco de una negociación reglada existiría antijuricidad cuando junto con la conducta típica del acto lesivo de la libertad sindical, dicha lesión no esté justificada por el sistema jurídico. Tales requisitos o exigencias no se cumplen en este caso, toda vez que su representada se ha limitado a encomendar a los trabajadores reponedores propios contratados con anterioridad al inicio siquiera del proceso de negociación, el efectivo desempeño de las labores convenidas en el contrato de trabajo y en las condiciones que eran comunes para dicha categoría de trabajadores no existiendo acto de presión alguna en contra del trabajador ni en contra de la organización sindical a la que pertenece. A su juicio aún más razonable aparece la conducta de su parte, ya que esta se ha sujetado estrictamente a la jurisprudencia de los Tribunales superiores de justicia en la materia. Expresa que dicho criterio resulta del todo aplicable en este caso, toda vez que no puede sostenerse válidamente que el cumplimiento de lo pactado en el contrato de trabajo respecto de las funciones a desarrollar por los reponedores contratados en forma previa por su parte implique de parte del empleador una conducta infraccional voluntaria o culpable. Argumenta que no puede entonces atribuirse a su representada la existencia de una intención positiva y manifiesta de alterar o afectar la libertad sindical si se encuentran frente a una más que legítima interpretación jurídica, a un accionar amparado en los contratos de trabajo y a un comportamiento acorde a derecho, no existiendo jamás voluntad de afectar la libertad sindical. En consecuencia, concluye que de acuerdo a los antecedentes previamente expuestos, estima que la denuncia promovida resulta absolutamente improcedente y debe ser desestimada por no existir legalmente la supuesta práctica desleal denunciada por la contraria en autos, esto es, un supuesto reemplazo de trabajadores en huelga en los términos del artículo 381 del Código del Trabajo, toda vez que no ha existido contratación de personal al efecto sino redestinación de personal previamente contratado al tenor de lo convenido por las partes en sus respectivos contratos y por cuanto dicha conducta obedece al criterio de los tribunales superiores de justicia sin que se enmarque en ninguna de las hipótesis previstas en los artículos 387 y 388 del Código del Trabajo, debiendo desestimarse la denuncia en virtud de todos o algunos de los argumentos expuestos. En subsidio, y en el evento que no se comparta la interpretación efectuada solicita se rechace de igual forma la denuncia por cuánto no se configura en la especie ánimo o voluntad manifiesta alguna de afectar deliberadamente la libertad sindical, sino el ejercicio de un derecho frente a una legitima interpretación tanto de la ley. TERCERO: Que con fecha 29 de octubre de 2010, se hace parte en la presente denuncia el Sindicato Nacional de Empresa Importadora de Café do Brasil S.A. CUARTO: Que se fijaron como hechos no controvertidos los siguientes: Que la organización sindical de la denunciada, con fecha 01 de Julio de 2010, presentó un proyecto de contrato colectivo, dándose inicio al proceso de negociación colectiva; que con fecha 14 de Julio de 2010, el empleador dio respuesta al proyecto contrato colectivo a la directiva del sindicato, la cual se depositó en la Inspección del Trabajo; que el Sindicato solicitó la gestión de buenos oficios, la que no prosperó; que la Huelga se hizo efectiva a partir del día 25 de Agosto de 2010; que no se pagó a los trabajadores bono de reemplazo; que el proceso de negociación colectiva terminó con fecha 23 de Septiembre de 2010, en uso de las facultades del artículo 369 del Código del Trabajo. QUINTO: Que se realizó el llamado a conciliación el cual no prosperó, fijándose el siguiente hecho a probar: Efectividad de haberse dado cumplimiento por la denunciada a los tres supuestos del artículo 381 del Código del Trabajo; en la afirmativa, fecha y forma del cumplimiento; y exigibilidad para la denunciada del cumplimiento de dichos presupuestos. SEXTO: La parte denunciante con el objeto de acreditar sus pretensiones incorporó la siguiente prueba documental: Acta de mediación, de fecha 08 de Septiembre de 2010; Ordinario de fecha 25 de Agosto de 2010; Respuesta al proyecto de contrato colectivo de fecha 14 de julio de 2010; 26 Informes de fiscalización citados en el libelo de demanda. Rindió además prueba confesional de Cristián Rodríguez Lillo, cédula nacional de identidad N°. 8.352.945-8, quien declaró legalmente juramentado, lo que se encuentra íntegramente en el registro de audio. Rindió además la testimonial de Enrique Román Pozo, quien también depuso legalmente juramentado, testimonial que consta en el registro de audio. SÉPTIMO: Que la parte denunciada con el objeto de acreditar sus alegaciones y defensas rindió la siguiente prueba documental: Copia de proyecto de contrato colectivo de fecha 01 de Junio de 2010; Copia de respuesta de fecha 14 de Julio de 2010; Ordinario Nro. 182 de fecha 26 de Julio de 2010. Nómina de los 23 trabajadores que habrían participado en las labores de reemplazo; Copia de 15 contratos de trabajos correspondiente a los trabajadores aludidos en la nómina anterior, con excepción de los contratos de los señores Leiva, Matus, Gajardo, Fernández, Valdés y Garay y Acta de mediación de fecha 08 de Septiembre de 2010. Copia de las cartas de amonestaciones de fechas 16 y 17 de Julio de 2010. Comunicación enviada a los trabajadores de fecha 18 de Julio de 2010, comunicando los alcances de la votación. Rindió además la testimonial de Flavio Humberto Orcaistegui Villanueva, cédula nacional de identidad N° 8.037.092-k; declaró además don Andrés Felipe Pizarro Corvalán, cédula nacional de identidad N° 12.486.466-6, declaró además don Pedro Pablo Espinoza Tapia, cédula nacional de identidad N° 13.248.226-8, quienes declararon legalmente juramentados y sus dichos se encuentran íntegramente registrado en audio. OCTAVO: Que como ya se indicó se fijó como único hecho a probar el relativo a la efectividad de haberse dado cumplimiento por la denunciada los supuestos del artículo 381 del Código del Trabajo; en la afirmativa, fecha y forma del cumplimiento; y exigibilidad para la denunciada del cumplimiento de dichos presupuestos. Se debe dejar asentado que la posibilidad de contratar reemplazantes con la finalidad de limitar los efectos de la huelga es una de las facultades más polémicas y cuestionadas de las contempladas en la legislación laboral. En general, en derecho comparado y como tendencia doctrinaria existe una opinión mayoritaria por la prohibición de la contratación de reemplazantes, en tanto debilita la huelga como presión y en definitiva lo torna un derecho relativo en su eficacia. Es más la Comisión de Libertad sindical, lo califica como una grave violación a la libertad sindical, justificándola en caso de darse en un servicio esencial o ante una situación de crisis nacional aguda. La huelga es un elemento esencial de la libertad sindical, vital para la defensa de los trabajadores. Es la forma de contrapesar el poder del empleador en las relaciones laborales, es el único medio de poder reconocido a los trabajadores por la ley. Consecuencialmente el reemplazo sólo produce un debilitamiento del derecho. El inciso primero del artículo 381, prohíbe el reemplazo de los huelguistas, salvo que la última oferta del empleador, en la forma y con la anticipación indicada por la ley, contemple a los menos: a) idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas por el porcentaje de variación del IPC, correspondiente al periodo entre la fecha del último reajuste y la fecha de termino de vigencia del respectivo instrumento; b) una reajustabilidad mínima anual según la variación del IPC, para el periodo del contrato, excluido los doce últimos meses y c) un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento, por cada trabajador contratado como reemplazante. Cumplidos estos requisitos el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho esta efectiva. NOVENO: Que de los escritos fundamentales de denuncia y contestación es dable colegir, que la controversia fundamental se centra en establecer si la empresa denunciada, incurrió en los hechos denunciados, y si ellos configuran una práctica desleal en la negociación colectiva. DÉCIMO: Que, con el mérito de los antecedentes allegados al proceso, consistentes en documentos no objetados de contrario, falsos o faltos de integridad, confesional, y testimonial incorporadas por ambas partes, apreciados por el Tribunal conforme a las reglas de la sana crítica, ha de tenerse por acreditado en autos que la denunciada reemplazó a trabajadores en huelga con dependientes de la misma empresa, esto consta de los distintos informes de fiscalización, en los cuales se constató que en los locales comerciales donde se constituyeron, existía personal sirviendo el cargo, que dan cuenta entonces, inequívocamente que existían trabajadores de la empresa realizando la labor de reponedor. Lo que fue ratificado por la confesional del representante de la denunciada, quien manifestó que días previos a la huelga, se realizó una reunión para coordinar y adoptar medidas, con el objeto que los diversos locales en donde exponen sus productos no se vieran afectados. Afirmando que esta decisión se adoptó en razón a su giro, que corresponde a la venta de productos alimenticios, explicando que ello podría haber acarreado en caso de no haber prevenido la situación, problemas graves de tipo sanitario, por cuanto son productos que tienen fecha de vencimiento. Agregó que no se contrató personal para reemplazar a los trabajadores en huelga y que el trabajador Pablo Escobar, que menciona la denunciante, fue contratado para que se desempeñara en el supermercado Líder de Matucana, local que no tenía trabajador partícipe de la huelga. Asimismo los testigos de la denunciada, todos ellos supervisores en cadenas de supermercados, declararon en forma conteste que no se contrató personal de reemplazo, sino que se coordinó con los restantes trabajadores, los turnos necesarios para cubrir los puestos y necesidades de abastecimiento, que en general funcionaron bien pero hubo complicaciones, por la época del año que correspondió a parte del mes de septiembre donde tienen más salida y venta de productos. Todos fueron claros en señalar que los reemplazantes eran trabajadores de la empresa que no se encontraban afiliados al sindicato y que por ende no se encontraban en huelga, los que habían sido contratados con antelación. DÉCIMO PRIMERO: Que en definitiva el asunto planteado se circunscribe a determinar el sentido y alcance de la prohibición que afecta al empleador en orden a reemplazar a los trabajadores que se encuentran haciendo uso del derecho a la huelga, conforme lo dispone el artículo 381 del Código del Trabajo, dado por infringido, en razón del Ordinario N° 756, de fecha 25 de agosto de 2010, que señala que no se ofreció última oferta ni bono de reemplazo, no pudiendo entonces reemplazar a los trabajadores en huelga. Dicha norma en un inciso primero establece: “Estará prohibido el reemplazo de los trabajadores en huelga, para luego, en los siguientes, señalar las excepciones a esa prohibición. Es decir, la regla general es la imposibilidad de reemplazar y las excepciones están constituidas por la situación que se produce en el evento que el empleador dé cumplimiento a las exigencias contenidas en esa norma, en cuyo caso podrá realizar dicho reemplazo. DÉCIMO SEGUNDO: Que, no obstante lo indicado en el motivo anterior, es necesario precisar la inteligencia de la disposición, desde que si bien es cierto que se inicia disponiendo la prohibición de realizar reemplazo, no lo es menos que, en el desarrollo de las situaciones excepcionales en que esa circunstancia está permitida, el legislador se refiere a la contratación de trabajadores para los efectos de realizar el reemplazo de los dependientes en huelga, y es así el propio artículo 381 después del literal c), señala: “ En este caso, el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva”. DÉCIMO TERCERO: Que a criterio de esta magistrado, no se trata de situaciones diferentes, sino que, la norma se refiere a remplazar trabajadores en huelga, contratando nuevos trabajadores, lo anterior por cuanto, el contexto de la norma debe servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía, si no se entendiera de esta manera, no se explica por qué el legislador comienza el inciso posterior a la letra c) utilizando el verbo “contratar” en vez del verbo “reemplazar”. Que la anterior interpretación, no es antojadiza, ni obedece como han dicho algunos, a un desconocimiento del derecho a huelga, ni a una percepción siniestra de la huelga como herramienta de presión en la negociación colectiva, que condicionaría la interpretación de los sentenciadores, se trata nada más ni nada menos, que de la interpretación legal de normas de orden público, las cuales sólo cabe interpretar de manera restrictiva. Si bien en opinión de algunos puede resultar criticable que los tribunales interpreten restrictivamente la norma en comento, sin embargo, no se puede pretender una interpretación extensiva, por cuanto se trata de normas de orden público, y por cuanto, aquella regla de interpretación sólo es aplicable para la correcta explicación de las disposiciones relacionadas con derechos fundaméntales, en caso de conflicto entre diversas normas debe aplicarse la que se advierta más favorable a la persona, que no corresponde en este caso. Se hace presente que esta norma tiene su origen en la denominada “reforma laboral” de principios de esta década y que tenía por objeto adecuar la legislación laboral con la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de los Convenios de la OIT, relativos a libertad sindical, los que incluían claro está, el derecho a huelga. Lo cierto es que si bien existen recomendaciones del Comité de Libertad Sindical, en este punto, ellas no fueron plasmadas en el texto de la norma. Efectivamente se legisló para encarecer la contratación de personal de reemplazo pero no prohibiendo derechamente la sustitución de trabajadores en huelga bajo cualquier respecto o circunstancia, debiendo hacerlo para evitar estas interpretaciones posteriores, las que por lo demás no son unánimes. Es claro que el derecho a huelga es un elemento esencial para la vigencia de la libertad sindical, pero el reemplazo de trabajadores en huelga, solo constituye una práctica desleal por parte del empleador, cuando dichos reemplazos se materializan contratando nuevos trabajadores, por cuanto, el derecho a huelga no puede colisionar con el derecho de propiedad, y el empleador en ejercicio de ese derecho y en virtud de las facultades de organización, administración, dirección y control, puede disponer de otros trabajadores de su empresa, no afectos a la huelga, para cubrir situaciones de contingencia. Primando ciertamente un derecho por sobre el otro, con los obvios reparos del titular de aquel que se ve desmejorado. DÉCIMO CUARTO: Que, lo expresado y razonado lo ha resuelto en reiteradas ocasiones la Excma. Corte Suprema, -por cierto, los referidos por la denunciada al contestar, entre otros- es en esta orientación en que ha de procurarse el sentido del reemplazo prohibido en el artículo 381 del Código del Trabajo, delimitándolo dentro del contexto de la normativa en que se contiene, es decir, debe entenderse que lo que la ley impide, salvo en las condiciones excepcionales que ella misma regula, es la contratación de nuevos trabajadores para desempeñar las funciones de aquellos que han declarado la huelga, es decir, ha de tratarse de personal ajeno a la empresa, lo que no se da en la especie. DÉCIMO QUINTO: Que, habiéndose acreditado que se reemplazó a trabajadores en huelga mediante su sustitución por otros dependientes de la misma empresa, no se ha producido la figura que sanciona el artículo 381, citado como práctica desleal, de modo tal que la denuncia necesariamente será rechazada. DÉCIMO SEXTO: Que la prueba fue analizada conforme a las reglas de la sana critica, y las conclusiones arribadas lo fueron en atención a la concordancia, precisión, gravedad y conexión de las mismas. DÉCIMO SÉPTIMO: Que las restantes pruebas incorporadas en juicio, en nada alteran lo concluido en los fundamentos de esta sentencia. Y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 1, 289, 292, 381, 446, 456,459, 485 y siguientes del Código del Trabajo, se declara: I.-Que, NO SE HACE LUGAR a la denuncia formulada con fecha 21 de septiembre de 2010, en todas sus partes. II.- Que, NO SE CONDENA en costas a la denunciante por estimarse que ha tenido motivo plausible para litigar. Regístrese, notifíquese personalmente y dese copia. Archívese en su oportunidad. RIT : S-49-2010 RUC : 10- 4-0039928-5 Pronunciada por don (ña) GLORIA MARCELA CARDENAS QUINTERO, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago. En Santiago a quince de diciembre de dos mil diez, se notificó por el estado diario la sentencia precedente.