23 de marzo de 2010

TUTELA; JLT Valparaíso 16/02/2010; Rechaza tutela (honra, libertad de trabajo y libertad sindical); El mero hecho del despido por falta de probidad no supone vulneración de un derecho fundamental; RIT T-49-2009

Valparaíso, dieciséis de febrero de dos mil diez.
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO

PRIMERO: Que don RICARDO SABINO BRUNA ABARCA, cesante, domiciliado para estos efectos en calle Carlos Gruneh Na 319, comuna de Villa Alemana, deduce demanda en procedimiento de tutela laboral en contra de la empresa WAGNER SEGURIDAD, CUSTODIA Y TRANSPORTE DE VALORES S.A., empresa del giro de su denominación, representada por don Eduardo García Pino, ambos domiciliados en calle 1 Norte N° 1055-B, comuna de Viña del Mar. Fundamentándose expone que con fecha 23 de febrero de 2007 fue contratado por la empresa WAGNER SEGURIDAD, CUSTODIA Y TRANSPORTE DE VALORES S.A, como su vigilante privado, bajo vínculo de subordinación y dependencia, percibiendo como última remuneración mensual la suma de $308.490.
Señala que con fecha 16 de septiembre de 2009 en Viña del Mar se efectúa Asamblea Constitutiva del Sindicato Empresa Wagner S.A., Viña del Mar, en presencia del Ministro de Fe de la Inspección Comunal de Viña del Mar, sin embargo, en dicha votación no se alcanzó el quórum necesario para su constitución.
Refiere que el día 17 de septiembre de 2009, llegó a su domicilio carta certificada en la que se le indicaba que, con fecha 14 de septiembre del mismo mes y año, se puso término a su contrato de trabajo, aludiendo como causal de terminación de los servicios la del artículo 160 N° 1, letra a) del Código del Trabajo "conductas indebidas de carácter grave". Asimismo y según se le informó sólo verbalmente, su entonces empleador fundó su decisión de despido en un eventual hurto de dineros ocurrido el día 09 de septiembre de 2009 por la cantidad de $37.000.000. Agrega que la demandada jamás le indicó, de forma clara y precisa, las circunstancias que rodearon su despido, limitándose WAGNER SEGURIDAD, CUSTODIA Y TRANSPORTE DE VALORES S.A. a invocar una causal que sólo aplicó numéricamente, pues jamás la transcribió literalmente.
Por ello, el despido de que fue objeto no sólo es injustificado, indebido e improcedente, sino que además, y lo más grave, es que vulnera sus garantías fundamentales, así como también la circunstancia de que como ya señaló anteriormente, junto a otros compañeros, había intentado la formación de un sindicato en la empresa, por lo que a la fecha del despido contaba con fuero, constituyendo esto último, lo más grave, toda vez que el despido de que fue víctima se debió finalmente a una represalia, por parte de la demandada, por intentar la constitución de un Sindicato, conducta que por cierto constituye práctica antisindical.
VULNERACIÓN ABIERTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CON OCASIÓN DEL DESPIDO. Bajo este acápite, el demandante expresa que el artículo 485 del Código del Trabajo dispone que se podrá recurrir de tutela cuando se afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral; 4 y 5, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada; 6, inciso primero, 12, inciso primero, y 16, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. También se aplicará este procedimiento frente a los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2 del Código. Afirma que conforme los hechos relatados, su ex empleador con ocasión del despido, vulneró una serie de derechos fundamentales de su persona al imputársele la comisión de un ilícito. Agrega, el artículo 489 del mismo cuerpo legal indica que “Si la vulneración de derechos fundamentales a que se refieren los incisos primero y segundo del artículo 485, se hubiere producido con ocasión del despido, la legitimación activa para recabar su tutela, por la vía del procedimiento regulado en este Párrafo, corresponderá exclusivamente al trabajador afectado”.
a) Vulneración del Derecho a la honra:
Con los hechos imputados y estando expresamente protegido el derecho a la honra a través del procedimiento de tutela, este derecho ha sido expresamente vulnerado por la demandada, al acusarlo sin ninguna justificación de falta de probidad en el ejercicio de sus funciones, sin siquiera indicarle expresamente cuál fue la conducta cometida, limitándose a señalar casi por dichos de pasillo que se había extraviado cierta cantidad de dinero ($37.000.000) y que él era responsable de dicha pérdida, lo cual no es efectivo. Explica que la imputación de un hecho que reviste los caracteres de delito sin tener antecedentes ciertos, son de tal gravedad que le ha producido un daño moral difícilmente reparable, toda vez que fue sacado de la empresa sin ninguna explicación razonable y expandiendo el rumor entre quienes habían sido sus compañeros de labores por tantos años, de que era un "ladrón".
b) Derecho a la libertad de trabajo y su protección
Por su parte el artículo 19 N° 16, señala que: "La Constitución asegura a todas las personas: la libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad e idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. "
Con la actitud caprichosa de la demandada de imputársele la comisión de un ilícito, se ha pretendido sancionarlo por intentar la formación de un sindicato, así como también se le ha privado de la posibilidad de optar a un trabajo en igualdad de condiciones en otra empresa del mismo rubro, pues dicha circunstancia queda en el registro que lleva Carabineros de Chile, amagando de esta forma su libertad de trabajo y el derecho a la libre elección y contratación, vulnerando de igual forma lo dispuesto en el ya referido artículo 19 N°16 de la Constitución Política de la República.
c) Derecho a la libertad de trabajo a través de la libertad sindical.
Finalmente, el despido de que fue objeto obedeció únicamente a una actitud de represalia de la demandada, por intentar formar un sindicato junto a otros compañeros, quien no sólo no respetó sus derechos fundamentales, sino que además lo consignado en el inciso 3º del artículo 221 del Código del Trabajo, toda vez que según la citada norma "los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de un establecimiento de empresa....gozan de fuero laboral desde los diez días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta días de realizada. Este fuero no podrá exceder los 40 días". En definitiva, al día del despido se encontraba gozando de fuero, por lo que despedirlo así constituye claramente una conducta antisindical, basada en una decisión antijurídica, sin justificación suficiente, en forma abiertamente arbitraria y desproporcionada, tendiente única y exclusivamente a anular o alterar la igualdad de oportunidades o del trato en el empleo y la ocupación.
Señala que consta del inciso 3º del artículo 489 del Código del Trabajo que establece que "en caso de acogerse la denuncia el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la establecida en el artículo 163, con el correspondiente recargo en conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual".
Por lo que, atendidos los hechos descritos, solicita del Tribunal se declare que su despido no sólo ha sido injustificado, indebido e improcedente, condenando a la demandada al pago de la indemnización sustitutiva de aviso previo y por años de servicio, con el recargo esta última del 100%, pues la causal invocada careció de todo motivo plausible, o el recargo del 80% por aplicación indebida de la causal, sino que también se declare que dicho despido vulneró sus derechos fundamentales, acogiendo la tutela y condenando a la demandada al pago de once remuneraciones mensuales o las que el tribunal estimare, todo ello con intereses, reajustes y costas.
Finalmente, pide se declare que su despido ha sido indebido injustificado e improcedente, vulnerando además las garantías fundamentales, así como por conductas arbitrarias constitutivas finalmente de práctica antisindical y se condene a la demandada a las siguientes prestaciones:
a) Indemnización sustitutiva de aviso previo $ 308.490.-
b) Indemnización por años de servicio (3 meses) $ 925.470.-
c) Remuneración de 14 días trabajados mes de septiembre de 2009 $ 154.245.-
d) 64 Horas extraordinarias de septiembre de 2009 $ 89.600.-
e) Feriado legal por 2 períodos (42 días) $ 925.470.-
f) Indemnización de 11 meses de la última remuneración del actor $ 3.393.390.-
g) Recargo legal del 100% en la indemnización por años de servicios por carecer la causal aplicada de motivo plausible de acuerdo al o dispuesto en el artículo 168 del Código del Trabajo.
h) Intereses y reajuste de acuerdo a los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo i) Costas.
En subsidio de la petición anterior, y para el evento que la demanda de tutela sea rechazada, interpone demanda, conforme al procedimiento de aplicación general, en contra de la sociedad WAGNER SEGURIDAD, CUSTODIA Y TRANSPORTE DE VALORES S.A. empresa del giro de su denominación, representada por don Eduardo García Pino, ambos domiciliados en calle 1 Norte N° 1055-B, comuna de Viña del Mar, a fin de que se declare que el despido de que ha sido objeto es injustificado, indebido e improcedente y que en consecuencia, se le condene al pago de las indemnizaciones derivadas del despido. Señala que ingresó a prestar servicios para la demandada, bajo vínculo de subordinación y dependencia, el 23 de febrero de 2007, como vigilante privado, funciones que desempeñó hasta el 14 de septiembre de 2009, fecha en que fue despedido por aplicación de la causal contemplada en artículo 160 N° 1 letra a) del Código del Trabajo, percibiendo como última remuneración mensual la cantidad de $308.490. Señala que con fecha 17 de septiembre de 2009, llegó a su domicilio carta certificada, en la cual se le indicaba que el día 14 de septiembre de 2009 se puso término a su contrato de trabajo, invocándose como causal de terminación de los servicios, la del artículo 160 N°l, letra a) del Código del Trabajo, esto es, "conductas indebidas de carácter grave". Asimismo y según le informó solo verbalmente su ex empleador, fundó su decisión de despido en un eventual hurto de dinero ocurrido el día 09 de septiembre de 2009 por la cantidad de S37.000.000, ocurrido en la planta Wagner S.A. Sucursal Viña del Mar, no aportando la empleadora ningún otro antecedente que permitiera, al menos concluir que él era responsable de dicho ilícito.
Niega expresamente los hechos imputados, indicando que quedó en la más absoluta indefensión, pues aún no sabe cuál fue la conducta efectuada por su él que ameritara una sanción tan grave, como lo es el despido del que fue objeto, sin considerar todos los años que llevaba laborando para ella y que jamás tuvo ningún reclamo sobre su trabajo.
Por último, acota que la carta remitida a su domicilio no cumple con lo establecido en el artículo 162 del Código del Trabajo pues se señaló un numeral, el artículo 160 N° 1 letra a), para luego indicar "conducta indebida de carácter grave", lo cual no se encuentra consignado en ninguna de las causales contempladas para la terminación del contrato, así como tampoco señaló los hechos en que se fundó el despido.
Hace presente que dicho despido, además, fue carente de motivo plausible, remitiéndose sobre esta materia, a los argumentos ya vertidos en lo principal de la demanda, dándolos por íntegramente reproducidos.
En consecuencia, solicita del tribunal se sirva declarar injustificado indebido y/o improcedente el despido de que fue objeto por un supuesto incumplimiento grave de las obligaciones del contrato causal contemplada en el artículo 160 N° 1s letra "A" del Código del Ramo y disponer el pago de las siguientes prestaciones:
a) Mes de aviso $ 308.490
b) Indemnización por años de servicio (3 meses) $ 925.470
c) Días trabajados mes de septiembre de 2009 $ 154.245.-
d) Horas extras, mes de septiembre de 2009 (64 horas) $ 89.600.-
e) Recargos legales articulo 168
f) Reajustes
g) Intereses
h) Costas de la causa.
i) Feriado legal pendiente (2 períodos) $ 925.470.-
SEGUNDO: Que don EDUARDO ANTONIO GALVEZ JOHNSON, abogado, en representación de la empresa WAGNER SEGURIDAD CUSTODIA Y TRANSPORTE DE VALORES S.A., ambos con domicilio para estos efectos en calle Uno Norte 1055- B, comuna de Viña del Mar, contesta la demanda y solicita sea rechazada en todas sus partes. Reconoce que con fecha 23 de febrero de 2007 el actor fue contratado por la empresa que representa, ingresando a prestar servicios en calidad de Vigilante Privado por una remuneración de $308.490 (trescientos ocho mil cuatrocientos noventa pesos) mensuales.
Niega que el miércoles 16 de septiembre de 2009 se efectuara un asamblea constitutiva del Sindicato Wagner Empresa S.A. Viña del Mar, y menos que esta asamblea haya sido convocada por el señor Hernández Carreño, en atención a que durante ese tiempo se encontraba suspendido de sus labores producto de un hurto producido durante su gestión, con techa 2 de septiembre de 2009, mientras eran trasladados dineros para una carga de cajeros automáticos en la tarde de dicho día, siendo por esta razón que fue presentada querella criminal en contra de él y de los demás integrantes de la tripulación ante el Juzgado de Garantía de Viña del Mar en Causa Rit: 9230- 2009 la que se encuentra en etapa investigativa, además se presentó denuncia ese mismo día ante la Policía de Investigaciones de Chile, quienes previa solicitud del Fiscal de Turno inició las primeras diligencias, siendo ese mismo día citados por personal de esa dotación a prestar declaración, por lo que mal podría el señor Hernández no haberse enterado de la situación de pérdida de dinero por la cual había pasado.
Refiere que el demandante dice en su libelo que con fecha 17 de septiembre le fue notificada la carta de despido, situación que es efectiva, argumentando que de manera alguna se vincula lo anterior con la supuesta formación de un sindicato, ya que la carta fue enviada con fecha 14 de septiembre, es decir dos días antes de dicha situación.
Sobre la vulneración derechos, señala:
a) El actor afirma le fue vulnerada su honra al indicarle que existió una falta de probidad, al expresar en su libelo respecto de su representada, “limitándose a señalar casi por dichos de pasillo que se había extraviado cierta cantidad de dinero ($37.000.000.-) y que yo era responsable de dicha pérdida”, situación que no es efectiva, ya que el trabajador se desempeñó como vigilante de cobertura, es decir; el responsable de la seguridad, tanto al interior como en el exterior del vehículo blindado, él es quien aparece y como lo demostrará en la etapa procesal correspondiente, realizando una serie de maniobras ajenas, producto de lo cual se originó una pérdida para la empresa de $37.000.000 de las cuales "sin existir explicación alguna” pierde de vista una remesa de dinero de un cajero automático, por lo cual se dispone, una vez que es avisado por radio de esta situación, devolverse a la planta de distribución donde se tomaron los procedimientos habituales a esta clase de pérdidas de dinero. Posteriormente son trasladados en vehículos de la Policía de Investigaciones hasta el cuartel de la PDI de Viña del Mar donde se procede a tomar declaración.
b) Que en relación al derecho a la libertad de trabajo y a su protección, la demandada asegura que de manera alguna ha vulnerado este derecho de carácter constitucional, toda vez que como antes indicó, la separación por incumplimiento grave de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo se debe a la pérdida de los dineros que este trabajador tenía a su cargo y de manera alguna la desvinculación dice relación con una supuesta formación de un sindicato, que por lo demás, jamás tuvo conocimiento la empresa Wagner SA.
c) Que la actitud tomada por la empresa se adoptó luego de una investigación del procedimiento realizado por el actor y se pudo determinar que no lo realizó los procedimientos rigurosamente, ésta es la verdadera y única razón para despedir al señor Bruna, determinación responsable después de un período en el cual en conjunto con la Policía de Investigaciones se determinó se determinó que existió una participación del señor Bruna Abarca en la cual se facilitó la perpetración del ilícito, que no tomó todos los resguardos necesarios para la custodia de los valores.
Concluye, por lo anterior, que no se dan los presupuestos señalados por los artículos 485, 489 y siguientes del Código del Trabajo en relación con los artículos 19 N°s. 1, 4 y 16 de la Constitución Política del Estado, por lo que solicita se rechace la demanda de tutela presentada en contra de la empresa Wagner por el señor BRUNA ABARCA por carecer de argumento plausible, toda vez que su desvinculación de la empresa se debió exclusivamente a un mal procedimiento que acarreó pérdidas millonadas para la empresa y no por una supuesta reunión o asamblea con la finalidad de formar un sindicato.
Contestando la demanda de despido injustificado deducida por el actor en contra de su representada, empresa Wagner S.A. dice que es efectivo que el señor Bruna prestó servicios para la empresa que representa desde el 23 de febrero 2007 y hasta el 14 de septiembre de 2009 en calidad de vigilante de cobertura, es decir, la persona encargada de la custodia perimetral del lugar donde se realizan las entregas de remesas de dinero.
También es efectivo, agrega que con fecha 14 de septiembre de 2009, el actor fue despedido mediante notificación personal, la cual no firmó y posteriormente se le envió carta a su domicilio en la cual se le informaba que la causa de su despido era la causal contemplada en el artículo 160 N° 1 letra a), esto es, “falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones", ello en atención a que con fecha 2 de septiembre y mientras se desempeñaba en sus funciones, inexplicablemente le fue sustraída una remesa de dinero que contenía la suma de $37.000.000 no pudiendo el demandante dar una explicación coherente de dicha pérdida, ni de sus vueltas por las calles aledañas al lugar donde debía efectuarse la entrega de dichos dineros. Por lo anterior, solicita se rechace la demanda en todas sus partes con expresa condenación en costas por carecer de fundamento.
TERCERO: Que llamadas las partes a conciliación, ésta no se produjo, recibiendo el tribunal la causa a prueba y fijando los siguientes hechos a probar:
1.- Si la demandada vulneró el derecho a la honra del actor al despedirlo por falta de probidad o si, por el contrario, éste incurrió en esta causal de caducidad del contrato. Hechos y circunstancias en relación con la carta de despido y fecha de la exoneración.
2.- Si la demandada vulneró asimismo el derecho del actor a la libertad del trabajo y a la libertad sindical al despedirlo como represalia por intentar constituir un sindicato. Fecha de la asamblea constitutiva. Circunstancias del despido y de la vulneración.

CUARTO: Que la DENUNCIANTE se vale de las siguientes probanzas:
-PRUEBA DOCUMENTAL
Esta parte ofrece e incorpora los siguientes documentos:
1. Contrato de trabajo celebrado en Santiago entre Wagner Seguridad, Custodia y Transporte de Valores y el actor, don Gabriel Omar Vargas Guerra, con fecha 8 de abril del año 2008.
2. Documento denominado “Copia de carta de aviso de terminación del contrato de trabajo” realizado a través Internet con fecha 16 septiembre del año 2009.
3. Carta de constancia a través de Internet en la que se informa a la Inspección del Trabajo el hecho de haberse despedido al trabajador y causal que se invoca.
4. Copia simple del formulario de la Dirección de Trabajo en que se solicita un ministro de fe para la Asamblea Constitutiva del Sindicato, suscrito por don Ricardo Bruna Abarca fecha 10 septiembre 2009 con timbre de recepción de la Inspección Comunal del Trabajo de Viña del mar.
5. Copia simple del acta levantada el 16 septiembre 2009 con ocasión de la constitución de un sindicato.
6. Listado de personas que concurrieron a la votación de la constitución de la asamblea sindical y;
7. Liquidación de la remuneración del mes de agosto del año 2009 del actor, con timbre de la empresa demandada Wagner S.A.

- PRUEBA TESTIMONIAL: previo juramento de rigor, prestan declaración los siguientes testigos:
1.- Carola Francisca Azagra Rodway, Asistente Social que ejerce labores en una empresa que señala, dedicándose también a hacer peritajes sociales particulares, dice conocer la situación de que se trata en esta causa por encargo del abogado del actor, al que ha llegado a través de entrevistas, visitas domiciliarias a don Ricardo Bruna y por la revisión de los documentos de la causa,
Afirma que el trabajo que desarrollaba el actor es el de vigilancia en el proceso de recarga de los cajeros REDBANC, y que éste lo desempeñaba junto a otras tres personas, dos de ellas encargadas de recargar la máquina, y la tercera era el conductor. Asevera que el trabajo específico que realizaba el actor consistía en observar el proceso de recarga previamente mencionado en calidad de guardia. Y en estas circunstancias se produce el despido del denunciante por la pérdida de $37.000.000 (treinta y siete millones de pesos) en el mes de septiembre de 2009. Dice que al indagar y revisar las fuentes documentales y al entrevistarse con don Ricardo ha preguntado por la investigación del caso, porque a su juicio se le ha despedido por un hecho no comprobado, generando problemas familiares, emocionales y laborales. Finaliza señalando que se entrevistó con las personas que acompañaban al actor en la operación de recarga anteriormente indicada, y que éstas fueron igualmente despedidas por el mismo hecho.
2.- Claudio Rubén Pizarro Órdenes, domiciliado en la Villa La Concepción, calle Vallenar, Nº 902, Limache, declara que actualmente es cesante, a consecuencia del despido de que fue objeto por la empresa WAGNER, la que argumentó el hurto de $37.000.000 (treinta y siete millones de pesos)
Asegura que el día 02 de septiembre de 2009 hubo un hurto y que ese día, en el turno de la tarde, se encontraba junto al actor y retiraron el armamento para comenzar su trabajo y, que en los momentos en que procedían a operar el vehículo que debían utilizar, el 45, su supervisor, el señor Luís Arancibia le ordena que le entregue las llaves y que opere otro, que había manejado en el turno de la mañana en la operación de recarga, y que en esos momentos debía ser operado por el señor Juan Aguilar y al testigo le correspondía conducir el vehículo número 32, no obstante cumplió la orden, conducción en la que ocupó quince minutos, aproximadamente. Relata que vuelve a la conducción del camión número 45 que se encontraba fuera de la planta junto a Ricardo Bruna a su derecha y en la parte posterior Félix Hernández, y Cristian Peñaloza.
Señala que las funciones que cumplen los tripulantes del vehículo de transporte son, en primer lugar, la de conducción que le correspondía a él, de vigilancia privada y de custodia, el porta valor y de operador, labor esta última a cargo de don Félix, y el encargado de custodiar el dinero, don Cristian Peñaloza en su calidad de porta valor, encargado de retirar las bolsas, razón por la que éste iba en la parte trasera del auto. Asegura que el actor no tiene contacto alguno con el dinero, porque está separado de él por una pared blindada al interior del vehículo.
Respecto de la formación de sindicato declara que estuvo presente en la asamblea en la que se llamó para su constitución el día 15 de septiembre, junto al actor, Ricardo Bruna, Cristian Andrade, Félix Hernández, Luis Parada, Jorge Pacheco, Luis Sáez, Gerardo Bruna, Rodrigo Labrín, todos compañeros de trabajo, y una testigo proveniente de la Inspección del Trabajo. Relata que primero fueron a la Inspección de Trabajo donde les fue entregado el estatuto de formación.
En lo que respecta al despido, declara le fue entregada una comunicación de la Inspección del Trabajo el día 17 de Septiembre de 2009, donde se le informa que es despedido por hurto acaecido en la empresa WAGNER, precisando que todos los involucrados en los sucesos del día 2 de septiembre de 2009 fueron despedidos. Añade que pese a que los hechos ocurrieron ese día, la comunicación indica que fueron despedidos el día 09 de septiembre de ese mismo año.
Señala que desempeñó sus funciones de manera normal hasta el día 15 de septiembre de 2009, fecha en que fueron despedidos de manera verbal, un día antes de las elecciones para la formación del sindicato.
Posteriormente, al declarante se le exhibe el documento perteneciente al actor (Registro de copia de carta de aviso de de terminación del contrato de trabajo) y dice que es el mismo que él recibió de la Inspección del Trabajo mediante el cual fue despedido, con fecha de expedición 15 de septiembre de 2009.
Precisa, finalmente, que los que estaban el día 2 de septiembre de 2009 en el vehículo número 45 fueron los mismo despedidos verbalmente al día 15 de septiembre del año 2009 y formalmente a través de una comunicación de la Inspección del Trabajo el día 17 de septiembre del mismo año.
3.- Félix Hernández Carreño, quien dice haber sido compañero de trabajo del demandante en la empresa WAGNER, hasta el día en que fueron despedidos en el mes de septiembre del año 2009 por la pérdida de una bolsa de dinero con $37.000.000 dentro de la empresa.
Relata que la empresa para la cual trabajaba se dedica a transporte de valores, y que él era operador ATM, desempeñando la labor de carga y descarga de los cajeros automáticos. Añade que trabajaba junto al señor Ricardo Bruna que operaba como vigilante, y que en el vehículo se encontraban el conductor Claudio Pizarro y el porta valor Cristian Peñaloza.
Señala que a su entender la bolsa se perdió dentro de la empresa, por cuanto en una operación de traslado de camiones dentro de la misma, el porta valor recibió cuatro bolsas de dinero que puso enfrente de la cámara de seguridad, que no servía, creyendo en ese momento que la cámara estaba funcionando. Luego llegaron con solo tres bolsas al cajero automático, siendo despedidos los cuatro trabajadores que estaban en ese momento en el vehículo, ya que la empresa dijo que había sido hurtada, sustracción que ninguno de los cuatro tripulantes de ese día ha cometido.
Afirma que debió haberse hecho una investigación completa porque la bolsa que contenía el dinero se perdió dentro de la empresa.
Explica que en la empresa no existía un sindicato organizado, y que estaban formando uno, con los señores Ricardo Bruna, Cristian Peñaloza, Claudio Pizarro y el mismo declarante. Acota que se encontraban en el periodo de aprobación y la firma se realizaría el día 16 de septiembre de 2009.
Respecto al despido declara que ocurrió en la misma fecha que a sus compañeros.

Previa autorización del Tribunal se le exhibe al testigo el documento del donde se informa sobre el despido del demandante y se le solicita señalar si el documento coincide con el comunicado que le fue entregado a él, contesta el testigo que sí corresponde.
Finalmente e interrogado por el tribunal, relata que el jefe de Santiago, Arturo Araya, amenazó a las cajeras que si firmaban el sindicato serían despedidas, lo que más adelante aclara, señalando que no escuchó directamente, sino a través de otras personas, que fueron rumores.
QUINTO: Que la demandada no compareció a la audiencia de juicio, motivo por lo que no rindió prueba alguna.
SEXTO: Que la demandante formuló sus observaciones a la prueba rendida conforme lo dispone el artículo 545 Nº 9 del Código del Trabajo, exponiendo que los hechos que interesa probar a su parte en esta audiencia han quedado demostrados y parece razonable sostener que efectivamente cada uno de los hechos indicados en la primera presentación tienen consecuencias jurídicas, siendo lo más importante, que ha quedado demostrado que existe una relación directa entre la ocurrencia del despido y la celebración de la asamblea constitutiva del sindicato, y quienes aparecen como directiva del sindicato, por la vivencia documental presentada, fueron despedidos un día antes de la asamblea respectiva.
SEPTIMO: Que son hechos de la causa la relación laboral habida entre las partes por el tiempo y remuneración que el actor indica en su libelo y que con fecha 17 de septiembre el actor recibió carta certificada que indicaba que con fecha 14 de septiembre se ponía término a su contrato de trabajo, invocando la empleadora como causal de terminación de los servicios, la del artículo 160 Nº 1 letra a) del Código del Trabajo, conductas indebidas de carácter grave.
OCTAVO: Que el primer punto a dilucidar radica en determinar si la empleadora vulneró el derecho a la honra del actor al despedirlo por falta de probidad.
Que con la prueba reseñada en el motivo cuarto de este fallo, especialmente con el documento incorporado por el propio actor, registro de copia de carta de aviso de terminación del contrato de trabajo donde se señala como causal aplicada: “Art. 160 Nº 1/Conductas indebidas de carácter grave y como hecho que la respalda: “Se funda en el hecho del hurto de dinero ocurrido el 09/09/2009, y además se presentó querella”, y con los atestados de los deponentes del demandante ya referidos en el acápite cuarto, no se advierte que la empleadora haya incurrido en conducta constitutiva de vulneración del derecho a la honra del trabajador consagrado en el artículo 10 Nº 4 de la Constitución Política de la República, al despedir al actor. En efecto, el legislador no ha considerado que el despido constituya en sí una violación de derechos fundamentales, porque de esta manera, todos los despidos por falta de probidad serían vulneratorios del derecho a la honra, entre otros derechos fundamentales. Y en el caso de que se trata no se ha acreditado que se haya expuesto al trabajador al escarnio o publicidad, sino que por el contrario, el mismo actor dice desconocía el hecho que motivó su exoneración, enterándose sólo por rumores. En consecuencia, necesariamente ha de concluirse que la empleadora ejerció la prerrogativa de invocar una causal establecida en la normativa laboral, falta de probidad, artículo 160 Nª 1 letra a) del Código del Trabajo, cuya falta de prueba conlleva los recargos legales en la indemnización que señala el artículo 168 del Código del Trabajo.
NOVENO: Que el lo concerniente a la vulneración del derecho a la libertad de trabajo y su protección consagrado en el artículo 19 Nº 16 de la Carta Fundamental, ésta claramente no aparece plausible a propósito del despido de que se trata, toda vez que esta garantía dice relación directa con dos aspectos de la libertad de trabajo, esto es, la posibilidad y opción de toda persona a contratar libremente sus servicios y la de elegir, de igual modo, el trabajo que desea y pretende desempeñar, sea en forma dependiente o independiente; y de la misma manera goza de libertad para contratar colaboradores. Igual situación se presenta en lo relativo al inciso 4º del ya citado artículo 19 Nº 16.
DECIMO: Que tampoco aparece configurada la violación del derecho a la libertad de trabajo a través de la libertad sindical como lo alega el demandante por lo siguiente:
1.- Porque el actor fue despedido con ocasión del hurto de dinero ocurrido el 09 de septiembre de 2009, hecho que le fue comunicado al actor por carta certificada que llegó a su domicilio el 17 de septiembre de 2009, el que consigna que la fecha de terminación de los servicios se produjo el 14.09.2009. Por su parte el testigo Claudio Pizarro relata las circunstancias en que se produjo la pérdida de la bolsa con dineros, a raíz de lo cual fueron despedidos los cuatro miembros integrantes de la tripulación del vehículo que transportó los valores, uno de los cuales era el demandante de autos, declarando que ello ocurrió el 2 de septiembre de 2009,
2.- Porque con los documentos ofrecidos e incorporados por el actor consistentes en copia de solicitud de ministro de fe para constitución de sindicato donde aparecen como solicitantes los trabajadores Ricardo Bruna Abarca, Claudio Pizarro Órdenes y Cristián Peñaloza Isaac con timbre de recepción de la Oficina de Partes de la Inspección Comunal del Trabajo de Viña del Mar con fecha 10 de septiembre de 2009 y copia de acta de fecha 16 de septiembre de 2009 levantada en Viña del Mar, dando cuenta que se suspende la votación por no haber quórum, según lo señalado por los Srs. Félix Hernández 5.426.753-3, Cristian Peñaloza 15.939.345, Ricardo Bruna Abarca 8.416.347-3, Claudio Pizarro 15.729.014-2, siendo las 20.10 horas. Firman. Hay 4 firmas ilegibles y una quinta, bajo la cual se lee Ministro de Fe, nombre y RUT, queda demostrado que con fecha 16 de septiembre se efectuó la asamblea constitutiva del “Sindicato Empresa Wagner S.A. Viña del Mar”,
3.- Que si bien el artículo 221 inciso 3º del Código del Trabajo dispone que los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de un establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa, gozan de fuero laboral desde los diez días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta días de realizada, no lo es menos que la asamblea constitutiva del sindicato de que se trata, no prosperó por falta de quórum, y que sólo asistieron a la misma los trabajadores que figuran en el acta, esto es, Félix Hernández, Cristian Peñaloza, Ricardo Bruna Abarca, y Claudio Pizarro, porque aparecen suscribiéndola y su concurrencia está avalada por firma de Ministro de Fe, todos ellos despedidos con ocasión de los mismos hechos que se ventilan en esta causa, según lo declarado por el testigo Claudio Pizarro.
4.- Que esta sentenciadora no advierte que exista una vinculación entre el despido formalizado por carta certificada que el actor recibiera el 17 de septiembre de 2009 con la asamblea constitutiva del sindicato celebrada el día anterior, 16 de septiembre de 2009, conclusión a la que también arribó en causa RIT T 48-2009 donde se ventilaron los mismos hechos, figurando en esa como demandante, don Félix Hernández siendo recurrida de nulidad por éste y por sentencia de fecha 29 de diciembre de 2009, la Tercera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso en su considerando cuarto señaló: “ Que el artículo 221 del Código del Trabajo razona y discurre sobre la base de que el sindicato efectivamente se constituya, lo que en la especie, no sucedió por falta de quórum, de forma tal que en estos términos el sindicato no existe, ya que para que se produzca ese efecto, además es necesario depositar, en la Inspección del Trabajo el acta de constitución y cumplir las demás disposiciones contenidas en la ley, en tal virtud y como adecuadamente lo resuelve el fundamento quinto de la sentencia, no se puede razonar sobre un fuero inexistente, es por ello que no hay relación entre el despido y la constitución del sindicato, que no llegó a ser tal, de tal manera que no hay fuero alguno sobre el cual el Tribunal se pudiera pronunciar”.
UNDECIMO: Que corresponde al tribunal pronunciarse sobre la demanda de despido injustificado deducida en subsidio de la de tutela, ya desechada.
DUODECIMO: Que teniendo presente que la demandada no cumplió con la remisión del aviso de despido ordenado por el inciso 1° del artículo 162 del Estatuto Laboral que dispone que si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 o 6 del artículo 159, o si el empleador le pusiere término por aplicación de una o más causales del artículo 160, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda, circunstancia ésta que por sí sola conlleva la declaración de injustificación. En efecto, sólo le remitió formulario del Registro de copia de carta aviso de terminación del contrato de trabajo de que dispone la base de datos computacional de la Dirección del Trabajo para dar cumplimiento a la remisión de la copia a dicho Servicio, sin señalamiento de los hechos en que fundaba la participación que imputaba al trabajador en el hurto de dinero a que hace referencia en el documento mencionado. Lo que por lo demás así fue entendido por la demandada, ya que no rindió prueba alguna en la audiencia de juicio. Y habiendo imputado al trabajador participación en el hurto de una remesa de dinero la cual contenía una suma de $ 37.000.000, al facilitar la comisión del ilícito porque no tomó los resguardos necesarios para su custodia, según lo señala la demandada en su contestación de la demanda, la falta de prueba de tal imputación amerita que el despido sea declarado carente de motivo plausible y, conforme lo dispone el artículo 168 , inciso 1º, letra c) del Código del Trabajo, resulta procedente que la indemnización por años de servicio sea incrementada en un 100%. Que igualmente se hará lugar a la indemnización por falta de aviso previo y para estos efectos se tendrá como base de cálculo para la determinación de las citadas indemnizaciones, la suma de $ 308.490, por no haber sido controvertida como última remuneración mensual percibida por el actor.
DECIMOTERCERO: Que la demandada tampoco controvirtió adeudar la remuneración insoluta por 14 días trabajados por el demandante en el mes de septiembre de 2009, 64 horas extraordinarias de septiembre 2009 ni el feriado legal por dos períodos que el actor cobre, por lo que se mandarán pagar.
Y visto lo dispuesto en los artículos 160, 162, 163, 168, 456, 457, 459, 486, 189 y 495 del Código del Trabajo, se declara:
I.- Que se desestima la demanda de tutela laboral.
II.- Que, se hace lugar a la demanda de despido injustificado y la demandada deberá en consecuencia, pagar al actor las siguientes prestaciones: $308.490 por indemnización sustitutiva de aviso previo; $ 1.850.940 por indemnización por años de servicio, ya aumentada en un 100%; b) $ 154.245 por remuneraciones por los días trabajados en septiembre de 2009 y $ 89.600 por 64 horas extraordinarias trabajadas en el mes de septiembre de 2009 y $ 925.470 por feriado legal.
III.- Las cantidades ordenadas pagar deberán serlo con los reajustes e intereses que se indican los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.
IV.- Que se condena en costas al demandado, las que se regulan en el 10% de las sumas ordenadas pagar, liquidadas que éstas fueren.
V.- Ejecutoriada esta sentencia, cúmplase lo dispuesto en ella, dentro de quinto día. En caso contrario, certifíquese dicha circunstancia y pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional.
RIT T-49-2009
RUC 09-4-0022156-9
Regístrese.
Dictada por doña Edith Simpson Orellana, juez titular Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso.

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