TUTELA; SJL de Valdivia; Rechaza demanda de tutela (reemplazo de huelguistas); RIT T-1-2009

Valdivia, veinte de marzo del año dos mil nueve.

PRIMERO: Que ha comparecido a este tribunal la Inspección Provincial del trabajo de Valdivia, representada legalmente por Kanfuff León Rojas, domiciliada en calle San Carlos N°147, Valdivia, asistida por sus abogados Roberto Villavicencio Vega y Ximena Águila Silva, denuciando en procedimiento de tutela laboral por práctica desleal a Fulltel Telecomunicaciones y Servicios S.A., representada legalmente por don Pablo Landskrom Troncoso, domiciliada en avenida Ramón Picarte N°3644, Interior Valdivia, quien comparece representado en juicio por el letrado Juan Carlos Vidal Etcheverry.
SEGUNDO: Que funda sus alegaciones la denunciante en que la denunciada procedió al reemplazar ilegalmente a trabajadores en huelga pertenecientes al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Empresa Fulltel. Agrega que el mismo día en que se inició la huelga, esto es, el 05 de enero de 2009, los trabajadores hicieron la denuncia ante la Inspección del Trabajo, y la Inspección Provincial del Trabajo por su parte realiza una fiscalización, constatando los hechos, presentando en definitiva la denuncia ante este tribunal con fecha 09 de enero del mismo año. Expone que tal reemplazo se hizo sin cumplir con los requisitos del artículo 381 del Código del Trabajo, que los trabajadores en huelga eran técnicos multiservicios, que prestan servicios de instalación y soporte técnico a domicilio, para lo cual tienen a su cargo vehículos destinados al traslado a los distintos lugares donde se requiere asistencia técnica; que el trabajador Luis Calisto Poblete fue reemplazado por Jonathan Asenjo, Héctor Campos Duarte por Néstor Levín, Marco Cristi Rodríguez por Víctor Sandoval, Héctor González Mera por Rodrigo Ortiz, Jorge Martínez González por Juan Pablo Vera, Alex Mella Vargas por Cristian Orellana, Sebastián Miranda Soto por Cristian Orellana, Claudio Nuñez Pacheco por Moisés Monsalve y David Ortega Pacheco por Marcos Chandía, que se constató que tales reemplazantes cumplían funciones en el vehículo asignado a cada uno de los huelguistas individualizando en su libelo cada uno de los automóviles con el número de su placa patente. Que lo mismo habría ocurrido en Puerto Montt, en que los trabajadores Mauricio Olivera Matamala y Jonathan Méndez fueron reemplazos por Germán Ruiz y por Gabriel Maldonado. El fundamento legal de sus alegaciones serían los artículo 292, 381, 387, 389, 485 y siguientes del Código del Trabajo, Tratados y Convenios Internacionales que cita, Constitución Política de la República y Decreto con Fuerza de Ley N°2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Por último solicita que se declare que la denunciada ha incurrido en prácticas desleales en la negociación colectiva al reemplazar a los trabajadores en huelga, que se ordene el cese inmediato de la conducta constitutiva de la falta, que se le imponga el máximo de la multa y que se le imponga el pago de las costas.
TERCERO: Que por su parte la demandada contesta la denuncia interpuesta solicitando, en síntesis, su rechazo toda vez que la denuncia contiene graves omisiones y desvirtúa la realidad y verdad de los hechos. Señala que no existió reemplazo de trabajadores en huelga, esto es contratación de nuevos trabajadores para que cumplan las funciones de los huelguistas, expone que lo que ocurrió fue que, al declararse la huelga, la empresa Fulltel S.A. continuó trabajando con trabajadores no sindicalizados y que por su parte la empresa Soltel S.A., que es otra empresa contratista de la Telefónica, dedicada al mismo rubro y que tiene el mismo domicilio, continuó trabajando ya que sus trabajadores no participaron en el proceso de negociación colectiva. Agrega además que la mayoría de los trabajadores de la empresa Fulltel se encuentran contratados como técnicos choferes, que se arriendan vehículos para que los trabajadores se desplacen de acuerdo con las programaciones, de manera que un vehículo puede ser asignado a cualquier trabajador, que no existen vehículos asignados en forma exclusiva a un trabajador, que los técnicos choferes en Valdivia son aproximadamente 40 y los vehículos son 20, que los supervisores, profesionales externos y de la empresa (Ingeniero, administrador, etc.), pueden utilizar los vehículos en el ejercicio de sus respectivas actividades. Agrega que el fiscalizador de la inspección del trabajo no constató en forma personal y directa los supuestos reemplazos, sino que en base a una lista proporcionada por el sindicato. Expone que sobre esa lista el Inspector le consultó sobre las labores de cada uno de los trabajadores lo que respondió. En cuanto a los supuestos reemplazantes, expone que don Jonathan Asenjo, es un trabajador independiente, ingeniero, que prestó servicios para Fulltel en Temuco contratado por la empresa Sitechile S.A., que ninguna relación tenía con las funciones que Fulltel o Soltel prestaban a Telefónica del Sur. Expone que Rodrigo Ortiz al parecer trabajaba en una empresa de renta car, que nunca realizó reemplazos durante la huelga, antes tampoco. Que Víctor Sandoval y Marcos Chandía trabajan para Soltel S.A. que es la otra empresa que presta servicios a la Telefónica. Que Juan Pablo Vera es encargado de logística y bodeguero de la empresa y como tal, debe desplazarse en vehículo entre las oficinas de la empresa y la central de abastecimiento de la Telefónica. Que Néstor Levín, Cristian Orellana y Moisés Monsalve, son técnicos choferes, al igual que los trabajadores en huelga sólo que no se encuentran sindicalizados. Que Germán Ruiz y Gabriel Maldonado, supervisor y chofer respectivamente, son trabajadores de Puerto Montt que no se encuentran en proceso de negociación colectiva. Agrega que la Inspección del Trabajo omitió señalar en su denuncia que el mismo día 05 de enero del presente año los trabajadores sindicalizados se instalaron en las afueras de la empresa con pancartas impidiendo la entrada y salida de vehículos, que además procedieron a cortar el suministro eléctrico y a intervenir las líneas telefónicas a la par que proferían insultos en contra del representante legal de la empresa, de un ex socio y de los trabajadores no sindicalizados, que a las 11,00 horas se dirigieron al centro de la ciudad, instalándose en las afueras de la empresa mandante, Telefónica del Sur y de la Inspección del Trabajo de Valdivia, y que a la mañana siguiente repitieron el mismo accionar. Los mismos trabajadores se apropiaron de los notebooks y celulares que se utilizan en el trabajo de la empresa, hecho que fue denunciado a la Inspección del Trabajo el mismo día 05 de enero de 2009. El seis de enero se denunció el corte de energía eléctrica e intervención de las vías telefónicas que impedía a la empresa trabajar, que a medio día recibió una llamada del Seremi del Trabajo, para citarlo a una reunión para iniciar un proceso de mediación y en esa reunión nadie mencionó denuncia alguna, concurrieron a ella las partes con sus asesores, el Seremi del Trabajo, el Inspector Provincial, la encargada de mediación y el abogado de la inspección del trabajo Sr. Felipe Pinto, en esa reunión se sentaron las bases del acuerdo. Al día siguiente quedó definido el acuerdo en términos generales y se les citó a una nueva reunión para el día siguiente para tratar el tema de una denuncia por práctica antisindical, que en esa nueva reunión asistieron las partes con sus asesores, el abogado Villavicencio y la encargada de mediación, la empresa fue informada de la denuncia y expuestas las posiciones, “demostramos que no había remplazo” dice la denunciada. Agrega que en aquella oportunidad la mediadora expuso que la empresa debía paralizar sus actividades, y advirtió a la empresa que en caso contrario denunciarían el hecho, salvo que las partes llegaran a un acuerdo en la negociación colectiva, lo que era factible dado el avance de las negociaciones, por lo que el sindicato en conjunto con la empresa solicitaron postergar dicha reunión debido a que se vislumbraba un acuerdo con la negociación, momento en el cual llega la coordinadora jurídica de la dirección del trabajo, quien en forma autoritaria manifestó no aceptar ninguna prórroga debido a que su deber era formular la denuncia de inmediato ya que no se había logrado el acuerdo de la negociación colectiva, formulándose en definitiva la denuncia. Agrega que en lo concreto ese mismo día las partes llegan a un acuerdo preliminar, el cual fue afinado días más tarde, firmándose el contrato colectivo. Por último, como consideraciones a la denuncia expone que, en la negociación colectiva propiamente tal, la Inspección Provincial del Trabajo realizó un trabajo de mediación eficiente lo que contrasta con la mediación realizada en el contexto de la denuncia por reemplazos ilegales de trabajadores en huelga. Expone que el día 09 de enero de 2009 a las 15,30 horas, se levanta un acta de mediación en el cual se estampan todos los acuerdos logrados y que posteriormente fue base del contrato colectivo que se suscribió. Señala que resulta desmotivador que organismos como la denunciante formulen esta clase de denuncias con tanta liviandad, sin reparar en las graves consecuencias que podría significar a una pequeña empresa regional como la demandada. Expone que en el mes de marzo del presente año, la Compañía Telefónica del Sur licitará el servicio, y resulta como un hecho negativo como imagen para la empresa mandante, contratar a una empresa sancionada por prácticas antisindicales. Por último expone que una denuncia como la hecha por la Inspección del Trabajo, la que puede acarrear fuertes sanciones, deben tener una base sólida previamente comprobada por el fiscalizador y no actuar como se hizo, anotando en el informe de fiscalización a requerimiento del sindicato, nombres de reemplazantes, con el objeto de justificar su actuación y dejar tranquilos a los trabajadores en huelga.
CUARTO: Que serán consideradas prácticas desleales del empleador, las acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos. Incurren especialmente en esta infracción el que ejecute durante el proceso de negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma (artículo 387 del Código del Trabajo). Tales infracciones serán sancionadas con multas de 10 a 150 unidades tributarias mensuales, teniéndose en cuenta, para determinar su cuantía, la gravedad de la infracción y se tramitarán conforme al procedimiento de tutela laboral. La Inspección del Trabajo deberá denunciar al tribunal competente los hechos que estime constitutivos de prácticas desleales en la negociación colectiva de los cuales tome conocimiento, acompañando a dicha denuncia el informe de fiscalización correspondiente. Deberán además acompañarse a la denuncia todos los antecedentes en los que se fundamente. Sin perjuicio de ello, la Inspección del Trabajo deberá llevar a cabo, en forma previa a la denuncia, una mediación entre las partes a fin de agotar las posibilidades de corrección de las infracciones constatadas (artículos 389, 486 y 490 del Código del Trabajo). Por su parte el artículo 381 del mismo cuerpo legal señala que estará prohibido el reemplazo de trabajadores en huelga, salvo que la última oferta formulada, en la forma y con la anticipación indicada en el inciso tercero del artículo 372 del código del ramo, contemple a lo menos las condiciones que indica.
QUINTO: Que, conforme lo dispone el artículo 493 del Código del Trabajo, es menester establecer si de los antecedentes aportados por la parte denunciante, resultan indicios suficientes de que se ha producido reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, en cuyo caso corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
SEXTO: Que para ello deberá entenderse la voz reemplazo en su sentido natural y obvio según el uso general de la misma. En tal sentido el Diccionario de la Real Academia Española ha definido la palabra reemplazo como la sustitución que se hace de una persona o cosa por otra, y reemplazar como sustituir algo por otra cosa, poner en su lugar otra que haga sus veces. Sin perjuicio de ello, la controversia que nos convoca no se refiere a cualquier reemplazo, sino al que realiza el empleador mediante la contratación de nuevos trabajadores. Ello se desprende de la lectura íntegra del artículo 381 del Código del Trabajo, que en sus diversos incisos se refiere a la “contratación de trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga”. Así también lo ha resuelto la E. Corte Suprema en causa Rol Corte N°4505-05, criterio que esta sentenciadora comparte. Por último, y para que la conducta descrita, esto es la contratación de trabajadores en reemplazo de trabajadores en huelga sea considerada una práctica desleal, debe ser ejecutada con una manifiesta mala fe, esto es, debe estar dirigida precisamente a imposibilitar que la negociación colectiva se lleve a cabo de un modo normal (artículo 387 letra c) del Código del Trabajo).
SEPTIMO: Que en concordancia con lo expuesto, para tener por establecidos los indicios de contratación de trabajadores nuevos en remplazo de aquellos que están en huelga con manifiesta mala fe, esto es con la intención de entrabar la negociación colectiva, la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia ha rendido en juicio la siguiente prueba, la cual ha sido valorada en conformidad a las normas de la sana crítica:
1.- Informe de fiscalización N°1401/2009 N°3, suscrito por el Fiscalizador de la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia Luis Rubio Araya, el cual da cuenta que con fecha 05 de enero de 2009, el fiscalizador Luis Alberto Rubio Araya, entrevistó al representante legal de la empresa demandada a fin de recabar información sobre la denuncia formulada. Expone que los trabajadores en huelga se desempeñaban como técnicos multiservicios, y choferes de vehículos asignados para el cumplimiento de sus funciones. Expone que se entrevistó además al funcionario encargado de la asignación de vehículos, esto es al jefe de personal de la empresa se le solicitó documentación relacionada con la denuncia y se constató en terreno los hechos denunciados. En su punto seis señala que según detalle que proporcionó la comisión negociadora del sindicato, ya señalado anteriormente y que la componen su presidente, secretario y tesorero, la empresa procedió con fecha 05 de enero del año 2009 a reemplazar a trabajadores en huelga. El fiscalizador constató mediante el examen de los antecedentes de la negociación colectiva que no existe ofrecimiento de bono de reemplazo. Respecto del punto denunciado, se verificó en dependencias de la empresa demandada la efectividad de los hechos, constatando que los trabajadores afectos al proceso de negociación colectiva tienen asignados vehículos para cumplir sus funciones y el día 05 de enero este fiscalizador constató según da cuenta el siguiente cuadro…, que existen trabajadores tanto de la empresa Fulltel S.A. como también de la empresa Soltel S.A. utilizando los vehículos asignados a los trabajadores sindicalizados, ejerciendo por lo tanto sus funciones.
2.- Informe de Fiscalización N°1001/2009 N°43, evacuado por el Fiscalizador dependiente de la Inspección Provincial del Trabajo de Puerto Montt, Juan Francisco Velásquez Uribe, de fecha 07 de enero de 2009, que en su parte final informa: No detecta infracción. Luego señala que constituido personal fiscalizador en la dirección señalada en la denuncia y de acuerdo a los antecedentes constatados se pudo determinar que había reemplazo de los trabajadores en huelga Mauricio Olivera y Jonathan Méndez, además constató que tres trabajadores sindicalizados en huelga, se encontraban prestando servicios en forma normal.
3.- Acta de mediación en procedimiento de tutela de derechos fundamentales, de fecha 08 de enero de 2009, en la cual se deja constancia que el objeto de la mediación es determinar las medidas correctivas de la vulneración constatada por la inspección del Trabajo, consistente en el reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, no lográndose acuerdo alguno por cuanto en concepto de la empresa no ha habido tal infracción. Se deja constancia también en el acta que las partes solicitaron la suspensión de la audiencia a fin de que se realice a las 15,00 horas de ese día, requerimiento al que no se accedió por parte de la Inspección del Trabajo, “debido a la obligación legal de la Dirección del Trabajo de acelerar el procedimiento de denuncia judicial ante la existencia de indicios de vulneración de libertad sindical”.
4.- Denuncia interpuesta por los trabajadores ante la Inspección del Trabajo con fecha 05 de enero de 2008, por reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, toda vez que el empleador no ofertó bono de reemplazo en su respuesta al contrato colectivo, solicitando que se proceda a una fiscalización. Hace presente que los trabajadores se encuentran haciendo efectiva la huelga desde el día 05 de enero de 2008. El timbre de recepción de la inspección del trabajo señala como fecha el 05 de enero del año 2009.
5.- Proyecto de contrato colectivo, de fecha 13 de octubre de 2008.
6.- Respuesta al proyecto de contrato colectivo, presentada por la empresa denunciada con fecha 15 de diciembre del año 2008.
7.- Dictamen emitido por la Dirección Nacional del Trabajo N°1303/64 de fecha 26 de marzo de 2004, por el cual la directora doña María Ester Feres imparte instrucciones a los funcionarios a su cargo en materia de reemplazo y reintegro de trabajadores en huelga, entre otras, señala los casos en que debe entenderse que se está frente a personal de reemplazo de las funciones o puestos de trabajo de los huelguistas.
8.- Declaración del testigo Luis Alberto Rubio Araya, Fiscalizador Inspección del Trabajo de Valdivia, quien previamente individualizado y juramentado expone que el día 5 de enero del presente año realizó una fiscalización a la empresa demandada. Señala que según un listado que le facilitó el sindicato de la empresa constató que habían tres vehículos inmovilizados y uno en terreno conducido por un chofer diferente al que habitualmente conduce ese móvil, desconociendo el destino de los demás vehículos, señalando que siempre se ocupaban los mismos vehículos con los mismos conductores, según lo que le señalaron los dirigentes sindicales. Así mismo se percató que habían tres personas que conducían los móviles que normalmente eran manejados por los trabajadores huelguistas, de los cuales uno de ellos prestaba servicios como independiente en forma ocasional a la demandada, identificado como Jonathan Asenjo y los otros dos trabajadores pertenecían a una empresa externa llamada Soltel, la cual no tiene domicilio en la ciudad de Valdivia por lo que no pudo ser fiscalizada. Da cuenta que en la entidad en cuestión laboran cuarenta y seis trabajadores, desconociendo el número de móviles que posee y que tal información se la proporcionó en primera instancia el sindicato y en forma posterior consultó a los directivos de la empresa. A su vez, expresa que la función que desempeñaban los conductores de los vehículos era de técnicos multiservicios, y que no evidenció en su gestión fiscalizadora ninguna documentación que vinculara a un trabajador con un vehículo en particular. Finalmente expone que la información que consignó en su informe la obtuvo de los dirigentes sindicales y de la empresa sin constatarlo en forma personal y directa. Por otro lado hace presente que siempre contó con una buena atención y colaboración por parte del representante legal y el jefe de despacho de la empresa para llevar a cabo su cometido
9.- Llamado a absolver posiciones, Pablo José Landskron Troncoso, declara que el número de trabajadores sindicalizados que estuvieron en huelga a comienzos del mes de enero de 2009 ascendió a treinta y cuatro aproximadamente y que los principales perjuicios ocasionados a la empresa por este movimiento sindical fueron perder un contrato de servicios en la filial de la ciudad de Concepción, que a su vez significó el cese de aproximadamente un tercio de las actividades de la empresa y asimismo la pérdida de credibilidad y confianza para poder enfrentar el nuevo proceso de licitación que se avecina en el mes de septiembre, esto último debido a las prácticas indebidas utilizadas por el sindicato, tales como el realizar protestas frente a la empresa mandante Telefónica del Sur con pancartas y gritos ofensivos, groseros y descalificadores a los directivos de dicha empresa. Por su parte manifiesta que, participó en la negociación llevada a cabo con la directiva sindical de la empresa y en el proyecto de la respuesta a la propuesta de contrato colectivo, el cual no contemplaba un bono de reemplazo por cuanto éste no procedía porque según él, ya que en rigor nunca hubo reemplazos. Menciona que durante la huelga se continuaron desarrollando las actividades propias de la empresa en la medida de las posibilidades, de los recursos y con los funcionarios que no estaban sindicalizados y que no se encontraban en huelga, no obstante ello, las actividades de tal entidad disminuyeron en un setenta por ciento.
OCTAVO: Que de las pruebas aportadas por la denunciante se puedan desprender indicios, de ello no hay dudas, pero lo que la ley exige es que esos indicios sean suficientes y ello en miras a evitar las denuncias infundadas, considerando las serias consecuencias de orden jurídico y económicas que lleva aparejadas el procedimiento de tulela laboral, sino fuere así el legislador derechamente habría invertido la carga de prueba, pero no lo hace, y exige al juez tal examen de suficiencia.
NOVENO: Que a juicio de esta sentenciadora, de los antecedentes probatorios aportados por la denunciante no resultan indicios suficientes de que se haya contratado trabajadores nuevos en remplazo de aquellos que están en huelga con manifiesta mala fe, esto es con la intención de entrabar la negociación colectiva, y, en consecuencia no se recargará a la denunciada con el peso de la prueba y en lo resolutivo de este fallo se rechazará la denuncia. En efecto, los antecedentes probatorios signados con los números 5 y 6, esto es, el proyecto de contrato colectivo y la respuesta al proyecto de contrato colectivo, no hacen referencia alguna a los hechos denunciados, ni siquiera ayudan a ilustrar el contexto porque no se ha controvertido los hechos de que dan cuenta tales documentales, esto es, que haya existido un proceso de negociación colectiva o que se hayan presentado tales o cuales proyectos, etc. Por otro lado, la documental signada con el Nº 7, esto es, el dictamen emitido por la Dirección Nacional del Trabajo N°1303/64 de fecha 26 de marzo de 2004, nada tiene que ver con los hechos denunciados, toda vez que se refiere a instrucciones que imparte la Inspección del Trabajo a sus funcionarios. La absolución de posiciones del representante de la empresa demandada nada aporta tampoco para dar por establecidos los hechos denunciados por cuanto el absolvente niega los hechos imputados. El acta de mediación en procedimiento de tutela de derechos fundamentales, de fecha 08 de enero de 2009, tampoco permite llegar a una conclusión distinta en cuanto a la efectividad de la ocurrencia de los hechos denunciados; en efecto, tal documental sólo da cuenta de una reunión entre las partes y la Inspección del Trabajo para intentar una mediación sin resultados positivos. La denuncia interpuesta por los trabajadores ante la Inspección del Trabajo, con fecha 05 de enero de 2009, tampoco da fe sobre la efectividad del reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, sólo que el mismo día en que se inició la huelga, los trabajadores concurrieron a ese organismo a hacer la denuncia, equivocándose en tal documental en la fecha señalada en la denuncia. Sólo queda analizar y valorar el informe de fiscalización N°1401/2009, la declaración del funcionario de la Inspección del Trabajo que realizó tal fiscalización y el informe de fiscalización de la Inspección Provincial del Trabajo de Puerto Montt, Juan Francisco Velásquez Uribe. El primer informe de fiscalización, esto es, el informe N° 1401/2009, señala que se verificó en dependencias de la empresa demandada la efectividad de los hechos denunciados, constatando que los trabajadores afectos al proceso de negociación colectiva tienen asignados vehículos para cumplir sus funciones y que existen trabajadores tanto de la empresa Fulltel S.A. como también de la empresa Soltel S.A. utilizando los vehículos asignados a los trabajadores sindicalizados, ejerciendo por lo tanto sus funciones. Tal informe debe ser apreciado en íntima relación con la declaración de su autor prestada en la audiencia de juicio oral. En efecto, el testigo Luis Alberto Rubio Araya, Fiscalizador Inspección del Trabajo de Valdivia, expone que el día 5 de enero del presente año realizó una fiscalización a la empresa demandada. Señala que según un listado que le facilitó el sindicato de la empresa constató que habían tres vehículos inmovilizados y uno en terreno conducido por un chofer diferente al que habitualmente conduce ese móvil, desconociendo el destino de los demás vehículos, señalando que siempre se ocupaban los mismos vehículos con los mismos conductores, según lo que le señalaron los dirigentes sindicales. Así mismo se percató que habían tres personas que conducían los móviles que normalmente eran manejados por los trabajadores huelguistas, de los cuales uno de ellos prestaba servicios como independiente en forma ocasional a la demandada, identificado como Jonathan Asenjo y los otros dos trabajadores pertenecían a una empresa externa llamada Soltel, la cual no tiene domicilio en la ciudad de Valdivia por lo que no pudo ser fiscalizada. Da cuenta que en la entidad en cuestión laboran cuarenta y seis trabajadores, desconociendo el número de móviles que posee y que tal información se la proporcionó en primera instancia el sindicato y en forma posterior consultó a los directivos de la empresa. A su vez, expresa que la función que desempeñaban los conductores de los vehículos era de técnicos multiservicios, y que no evidenció en su gestión fiscalizadora ninguna documentación que vinculara a un trabajador con un vehículo en particular. Finalmente expone que la información que consignó en su informe la obtuvo de los dirigentes sindicales y de la empresa sin constatarlo en forma personal y directa. Por otro lado hace presente que siempre contó con una buena atención y colaboración por parte del representante legal y el jefe de despacho de la empresa para llevar a cabo su cometido. Como se puede apreciar, el informe y la declaración del fiscalizador analizados tampoco aportan indicios suficientes de que se haya realizado por parte de la denunciada un reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, ya que el funcionario fiscalizador no constató en forma directa que ello hubiera ocurrido y, por el contrario, se limitó a hacer preguntas tanto a los dirigentes sindicales como a los de la empresa denunciada, pero principalmente los antecedentes fueron proporcionados por la comisión negociadora del sindicato, y en base a tales entrevistas elaboró su informe. Ello fue aclarado por el fiscalizador en la audiencia de juicio. El informe de fiscalización de la Inspección del Trabajo evidentemente, respecto de los hechos que constata el fiscalizador que tiene el carácter de ministro de fe, tiene un importante mérito probatorio, pero no puede extenderse a cuestiones que no constata personalmente sino por dichos de otros. Por último al informe de Fiscalización N°1001/2009, no se le va a otorgar mérito probatorio toda vez que es contradictorio en su contenido, en efecto, el informe se contradice ya que en su parte final informa que no detecta infracción, para luego finalizar señalando que había reemplazo de los trabajadores en huelga Mauricio Olivera y Jonathan Méndez y que además constató que tres “trabajadores sindicalizados en huelga” se encontraban prestando servicios en forma normal, lo que constituye una contradicción con lo anteriormente señalado en cuanto a que no se detectó infracción y que por consiguiente le resta mérito probatorio a la luz de las normas de la sana crítica.
DECIMO: Que, conforme se ha venido razonando, los antecedentes aportados por la denunciante, no permiten llegar a esta sentenciadora al convencimiento de que efectivamente ocurrieron los hechos denunciados, ya que racionalmente los indicios resultantes de la prueba aportada no nos conducen a esa conclusión. En definitiva, y dado que esta sentenciadora no ha podido alcanzar el estándar mínimo de convencimiento requerido para dar por establecido al menos en forma indiciaria, la efectividad de la ocurrencia de los hechos denunciados, en lo resolutivo de este fallo se rechazará la denuncia en todas sus partes.
UNDECIMO: Que a mayor abundamiento y para el caso de que se considerase que de los antecedentes aportados por la denunciante se desprenden indicios suficientes de que el denunciado contrató trabajadores nuevos en remplazo de aquellos que están en huelga con manifiesta mala fe, esto es con la intención de entrabar la negociación colectiva, de todas maneras tendría que ser rechazada la denuncia toda vez que los antecedentes aportados por la denunciada, apreciados a la luz de las normas de la sana crítica, permiten llegar a la conclusión de que los hechos no ocurrieron en la forma que se detalla en la denuncia.
DUODECIMO: Que, en efecto, con el objeto de acreditar sus dichos la denunciada ha rendido en la audiencia de juicio oral las siguientes probanzas:
1.- Carta de fecha 23 de Enero 2009 de Telefónica del Sur dirigida a Soltel S.A., por la cual comunica la formalización del término del contrato, lo que se hará efectivo en forma gradual y con fecha definitiva para el 30 de Abril de 2009.
2.- Acta de mediación entre la Dirección del Trabajo y Fulltel S.A. de fecha 8 de Enero del presente año.
3.- Acta de Mediación suscrita por la Dirección del Trabajo de fecha 9 de enero de 2009, en la cual se estipulan las bases del acuerdo de la negociación colectiva entre Fulltel S.A. y el sindicato de la empresa, el que se materializó en el contrato colectivo.
4.- Antecedentes de complementación de escritura de la sociedad "Solcar Ltda." cuyos socios son Oscar Della Cha y su cónyuge señora Angélica Baeza (Q.E.P.D.).
5.- Correos electrónicos que el señor Oscar Urbina de la empresa "Sitechile” dirige a Fulltel S.A. los días 09 de diciembre de 2008 y 02 de Enero del año 2009, los que comunican antecedentes referidos a un servicio programado para el día 5 de enero en la ciudad de Temuco y respuesta a este correo.
6.- Presupuesto de fecha 2 de Enero del 2009 que el Ingeniero Eléctrico Jonathan Asenjo dirige a Fulltel con las condiciones del servicio que se prestará en Temuco a la empresa "Sitechile".
7.- Factura N°002495 de fecha 31 de diciembre del año 2008 que Fulltel S.A. dirige a Sitechile como anticipo de servicios contratados para ejecutar un servicio en la ciudad de Temuco.
8.- Factura de fecha 21 de enero de 2009, que Fulltel S.A. dirige a "Sitechile" por servicios prestados en la ciudad de Temuco.
9.- Factura de fecha 7 de octubre de 2008, que Fulltel S.A. emite a "Sitechile" por la suma de $345.000.- por servicios prestados por don Alberto Díaz.
10.- Carta de fecha 5 de enero de 2009 que Fulltel S.A. dirigió a la Inspección Provincial del Trabajo comunicando el corte de energía eléctrica que los trabajadores en huelga de la empresa realizaron, así como la negativa de éstos de entregar sus herramientas de trabajo, y la obstaculización de la entrada a las dependencias de la empresa.
11.- Carta de fecha 6 de Enero del 2009 de parte de Fulltel S.A. dirigida a la Inspección Provincial del Trabajo, denunciando que los trabajadores en huelga del sindicato, procedieron a cortar desde los postes de energía eléctrica existentes en la vía pública los cables que suministraban luz a la empresa.
12.- Contrato de trabajo suscrito con fecha 01 de agosto de 2006 entre la empresa Soltel S.A. y el trabajador Marcos Anselmo Chandía Portiño, en la que se estipula que primigeniamente prestaría servicios como técnico instalador en la base de calle Ongolmo de la ciudad de Concepción, y cuyas estipulaciones señalan que estos trabajadores de Soltel, deberán prestar servicios a requerimiento de Telefónica de Sur donde estos sean requeridos.
13.- Contrato de trabajo suscrito con fecha 01 de septiembre de 2005 entre Soltel S.A. representada por don Julio Zarech y el trabajador Víctor Sandoval Vejar, quien se desempeñará como técnico y chofer en las localidades donde la empresa mandante Telefónica del Sur lo requiera.
14.- Contrato de trabajo suscrito en la ciudad de Puerto Montt entre Fulltel S.A. y Germán Ruiz Hidalgo, en la que el trabajador es contratado como Supervisor de Técnicos, cuyo contenido es similar a los dos anteriores.
15.- Contrato de trabajo suscrito en Puerto Montt entre Fulltel S.A. representado por don Pablo Lanskron y Gabriel Maldonado Caravante para ejecutar las labores de técnico chofer y cuyas estipulaciones son similares a las precedentes.
16.- Contrato de trabajo suscrito en Valdivia con fecha 08 de febrero de 2008 entre Fulltel S.A. y Juan Pablo Vera Mera, quien es contratado en calidad de encargado de logística y bodega en la sección Telecomunicaciones, cuyas cláusulas son de igual tenor que las ya señaladas, a excepción de algunas funciones que implican una relación directa con la empresa principal Telefónica del Sur, específicamente en lo relativo a programaciones y entrega de materiales.
17.- Contratos de trabajo suscritos entre Fulltel S.A. y los trabajadores Moisés Monsalve, Cristian Orellana y Néstor Levín, para desempeñarse como técnico y chofer.
18.- Contrato colectivo suscrito con fecha 12 de enero de 2009 entre Fulltel Telecomunicaciones y Servicios S.A. y el sindicato de trabajadores de la empresa, con el cual culminó el proceso de mediación iniciado por la Inspección Provincial del Trabajo.
19.- Testimonial de Luis Mauricio Bustamante Aravena, Rut 13.207.847-5, Ingeniero Eléctrico, Encargado de Operaciones Fulltel S.A., domiciliado en Pasaje Elena 2, casa N°3529, Valdivia, el que previo juramento de rigor afirma que su principal función es revisar la parte técnica de la empresa y coordinar los furgones de instalación junto con los trabajos que están agendados, para lo cual se comunica con los trabajadores a través de celulares que les proporciona la empresa, señala que se desempeñan en dicha entidad alrededor de cuarenta y cinco trabajadores en la parte técnica en la ciudad de Valdivia, contando con veintiún furgones, los cuales en ningún caso son asignados a algún trabajador en especial, sino más bien se distribuyen de acuerdo a la carga de trabajo que posean, dejando en forma permanente un furgón cualquiera al encargado de bodega para la labor de traslado de materiales. Por su parte dice conocer a don Jonathan Asenjo, quien es Ingeniero Eléctrico y presta algunos servicios de asesoría especial a la empresa Fulltel S.A. en aspectos muy técnicos en la ciudad de Temuco, pero que no es funcionario de dicha empresa. Menciona también que conoce a Rodrigo Ortiz quien trabaja directamente con uno de los socios de la empresa don Oscar Della Cha, pero que esporádicamente concurre a la empresa a revisar temas que no dicen relación con instalaciones y no presta servicios para Fulltel S.A. Asimismo señala que conoce a Víctor Sandoval y Marcos Chandía quienes son trabajadores de la empresa Soltel S.A. y se desempeñan en la ciudad de Concepción y vienen de vez en cuando a Valdivia a solucionar problemas en temas muy específicos de los cuales tienen mayor experticia. Menciona conocer a Juan Pablo Vera Vera quien es encargado de bodega y logística de Fulltel S.A. y a los señores Moisés Monsalve, Cristian Orellana y Néstor Levín quienes son trabajadores de la empresa y se desempeñan como técnicos-choferes, al igual que Germán Ruiz y Gabriel Maldonado quienes cumplen iguales funciones pero en la ciudad de Puerto Montt. Todos ellos no se encuentran afiliados al sindicato de la empresa, por lo tanto durante los días que se instauró la huelga ellos se desempeñaron en sus funciones de manera habitual, exceptuando de esto último a don Rodrigo Ortiz. Señala asimismo que trabaja para la empresa Fulltel S.A. desde hace aproximadamente siete años y que no es miembro del sindicato de trabajadores de dicha empresa, expresa que los cuarenta y cinco trabajadores que posee la parte técnica de la empresa laboran en los furgones, pero que, por lo general no se cuenta con la dotación completa debido a la programación de vacaciones con que cuenta la empresa, da a conocer que el horario de trabajo va desde las 08:30 de la mañana hasta las 13:00 horas y luego desde las 15:00 horas hasta las 18:30 horas. Por su parte menciona haber presenciado la fiscalización efectuada por el Inspector del Trabajo, ya que le correspondió acompañarlo en esta gestión en el recinto de la empresa.
20.- Juan Pablo Vera Vera, Rut 15.894.515-0, encargado de Bodega Fulltel, domiciliado en Alonso de Ercilla 468, Paillaco, quien debidamente juramentados declara lo siguiente: Que la función que desempeña en la empresa Fulltel S.A. es de encargado de materiales por lo que se encarga de realizar los pedidos de los equipos y se preocupa de la recepción de los mismos, vinculándose directamente con los choferes de la empresa al momento de hacerles entrega de los materiales. Señala que la cantidad de trabajadores que posee la entidad en Valdivia es de aproximadamente cuarenta y de ellos alrededor de veinticinco se desempeñan como técnico-choferes, los cuales no tienen asignados vehículos exclusivos para cada uno de ellos, sino más bien, se rotan en el uso de tales móviles, expresando que él hace uso de un vehículo para efectuar sus labores, ocupando siempre aquel que se encuentre disponible. Afirma conocer a don Jonathan Asenjo quien es Ingeniero Eléctrico y no labora en la empresa; respecto de Rodrigo Ortiz dice no conocerlo; en cuanto a Víctor Sandoval y Marcos Chandía, señala conocerlos ya que trabajan en la filial de la ciudad de Concepción, pero realizan labores esporádicas en Valdivia que dicen relación con conexiones de internet inalámbricas; sobre los señores Moisés Monsalve, Cristian Orellana y Néstor Levín dice conocerlos por cuanto se desempeñan como técnicos de Fulltel S.A. y señala además que habrían trabajado al igual que él durante el transcurso de la huelga iniciada por el sindicato. Por su parte consultado sobre los señores Germán Ruiz y Gabriel Maldonado, señala ubicarlos por cuanto serían funcionarios de la filial ubicada en la ciudad de Puerto Montt. Finalmente afirma que tiene conocimiento de la labor de fiscalización de que fue objeto Fulltel S.A., y en la cual no le correspondió participación.
DECIMOTERCERO: Que en efecto, de la documental signadas con los n° 5, 6 y 7 del considerando anterior, se desprende que el ingeniero Jonathan Asenjo no estuvo en Valdivia el día 05 de enero del presente año sino que en Temuco, prestando un servicio a Sitechile, ello descarta la posibilidad de que haya estado reemplazando a trabajadores en huelga en la ciudad de Valdivia. Con los contratos de trabajo signados en el considerando precedente con los números 12, 13, 14, 15, 16 y 17, permiten tener por acreditado que los trabajadores que la inspección del trabajo sindica como reemplazantes, estaban todos contratados respectivamente por la empresa Soltel y Fulltel en fechas previas a la negociación colectiva que nos ocupa. En cuanto a las funciones que desempeñaban los supuestos reemplazantes, según sus respectivos contratos de trabajo, fueron contratados en calidad de Técnicos-choferes los trabajadores, Sandoval Vejar, Orellana Orellana, Levín Leiva, Monsalve Duarte y Maldonado Caravante; por su parte Chandía Portiño fue contratado en calidad de técnico instalador; Vera Mera en calidad de encargado de logística-bodega, y, Ruiz Hidalgo en calidad de supervisor de técnicos. Las funciones para las que fueron contratados los trabajadores citados, nos permiten concluir también que no existen reemplazos ilegales de trabajadores , primero porque ninguno fue contratado para reemplazar a los trabajadores huelguistas, ya que todos detentan contratos anteriores a la negociación colectiva y en segundo lugar, porque en último término ellos no fueron sustraídos de sus funciones para destinarlos a otras sino que tal como lo afirma la parte denunciada continuaron prestando los servicios para los cuales fueron contratados. Complementan tales afirmaciones el fiscalizador de la Inspección del Trabajo que al declarar en la audiencia de juicio señala que los trabajadores en huelga eran trabajadores multiservicios y que en su gestión fiscalizadora no evidenció ninguna documentación que vinculara a un trabajador con un vehículo particular. Por su parte las declaraciones de los testigos de la denunciada, son contestes en cuanto a que no se asignaban los vehículos de la empresa a ningún trabajador en particular, también son contestes en señalar que los supuestos trabajadores reemplazantes no fueron contratados porque formaban parte de la empresa denunciada, salvo Jonathan Asenjo, que según sus dichos no era trabajador de la empresa, sino externo. Además se encuentran contestes en señalar que Víctor Sandoval y Marcos Chandía trabajan para Soltel S.A., en que Moisés Monsalve, Cristian Orellana y Néstor Levín, son trabajadores de la denunciada, y en que Germán Ruiz Y Gabriel Maldonado son funcionarios de la empresa pero de la filial Puerto Montt. Tales declaraciones concuerdan con las demás probanzas aportadas por la denunciada y que ya han sido analizadas, y ellas a la luz de las normas de la sana crítica permiten acreditar que no se contrataron trabajadores nuevos en remplazo de aquellos que están en huelga con manifiesta mala fe, sino que trabajadores contratados con anterioridad a la negociación colectiva, que no se encontraban sindicalizados y que cumplían las mismas funciones que los huelguistas, continuaron prestando los servicios para los que fueron contratados.
Y visto lo dispuesto en los artículos 387, 389, 446 y siguientes, 456, 457, 459,485 y siguientes, se resuelve:
1.- Que se rechaza la denuncia de tutela laboral interpuesta por reemplazo ilegal de trabajadores en huelga por no haberse acreditado aquel.
2.- Se condena en costas a la denunciante.
3.- Remítase copia del fallo a la Inspección del Trabajo para su registro.
Regístrese, notifíquese y archívese.
RIT T-1-2009
RUC: 09- 4-0009152-5
Resolvió Inge Müller Méndez, Juez Titular, Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia.

TUTELA; SJL de Valparaíso; Rechaza demanda de tutela (práctica antisindical); ordena reincorporación a lugar de trabajo (art.12 CT); RIT S-1-2008

Valparaíso, treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que KATERINA ROJO ARRIAGADA, empleada, domiciliada en Viña del Mar, calle San Martín n°1555, depto 12 C, deduce denuncia por prácticas antisindicales en procedimiento de tutela laboral, en contra de su empleadora LEIN SA, sociedad del giro comercial, representada legalmente por don José Ampuero Catalán, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados para estos efectos en Santiago, calle Nueva n° 5375, Conchalí y, solidariamente para hacer efectiva su responsabilidad por subcontratación en contra de Comercial ECSA SA (Ripley), empresa del giro comercial, representada legalmente por don Alejandro Fridman, ambos domiciliados en Viña del Mar, Libertad esquina 15 Norte, Mall Marina Arauco. Fundamentando su demanda expresa que ingresó a prestar servicios a la demandada el 1 de diciembre de 2005, en calidad de vendedora auxiliar de tienda, en dependencias de la demandada solidaria, siendo su contrato de término indefinido. Su remuneración mensual era variable y su monto bruto promedio ascendía a los #350.000. Relata que el 10 de julio de 2008 fue elegida delegada sindical del Sindicato de Trabajadores Interempresa Clotario Blest, lo que fue oportunamente comunicado a su empleadora. Sostiene que desde esa fecha ha sido objeto de diversos actos discriminatorios y de hostigamiento por parte de ésta, siendo el más importante el ocurrido el 2 de septiembre del año en curso, día en que se presentó a trabajar en su punto de venta ubicado en la Tienda Ripley de Mall Marina Arauco, a las 11.30, pero un guardia de seguridad le impidió ingresar porque por órdenes de Gerencia de la demandada principal se habían dado instrucciones de sacarla de la tienda. Ese mismo día alrededor de las 15.00 horas le fue informado que llegó a su domicilio una carta certificada en la que la Gerencia de Lein SA le amonestaba por un supuesto incumplimiento de sus obligaciones, consistente en haberle faltado el respeto a la Jefa de Corsetería, razón por la cual ya no le quieren en ese punto de venta. A contar del 3 de septiembre de 2008 su punto de venta sería la Tienda La Camelia de Valparaíso ubicada en calle Condell 1247. Añade que ante esta situación, hizo presente al Gerente Sr. Javier Ampuero, su condición de aforada sindical y que no la podían cambiarla de lugar de trabajo, pero éste respondió textualmente "que me pasen las multas que quieran, pero tú no entras más a Ripley".
Asevera que los actos de hostigamiento han alcanzado a otras afiliadas al sindicato las que han resultado despedidas por la empleadora y a otras se las ha forzado a suscribir declaraciones juradas en contra del Sindicato, a fin de fundar una acción de desafuero radicada en el 2o Juzgado del Trabajo de Valparaíso, Rol 650-2008.
Sostiene que desde que se desempeña en la Tienda "La Camelia" ha sufrido menoscabo porque esta tienda tiene sensiblemente menor nivel de ventas para su marca con lo que sus ingresos por concepto de comisiones se ven severamente disminuidos; además porque la demandada -de forma sistemática- ha comenzado a realizar envíos defectuosos de mercadería a su nuevo punto de venta, agravando lo anterior y, finalmente, la demandada principal ha dejado de pagar sus comisiones como es debido pues le ha subido las metas de venta, con lo que sus remuneraciones disminuyen aún más. En efecto su remuneración bruta del mes de octubre de 2008, es inferior en más de $70.000 al promedio de sus remuneraciones anteriores a los actos vulneraratorios. En consecuencia, afirma que se ha vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical, amparada en el Capítulo IX, Libro III del Código del Trabajo. El artículo 289 de este estatuto de derechos fundamentales, sanciona al empleador que realice acciones que atenten en contra de la libertad sindical, especialmente, según prescribe la letra a) del citado artículo que sanciona "al que obstaculice... el funcionamiento de los sindicatos... ejerciendo presiones mediante amenazas" al salario o empleo. Además estos actos se encuentran sancionados por el artículo 291, toda vez que en la especie se ha ejercido fuerza para impedir la afiliación al sindicato, restringiendo la libertad de expresión de los afiliados y su dirigente, como el normal funcionamiento de la organización sindical de la que soy delegada, por lo que solicita se declare que las demandadas han vulnerado derechos fundamentales mediante el ejercicio de prácticas antisindicales y condenarlas a: 1.- Su inmediata reincorporación a su punto de venta en Ripley Marina Arauco; 2.- Al pago de la diferencia de remuneraciones, por concepto de comisiones, según resulte establecido en este proceso y, 3.- Al máximo de las multas previstas en el artículo 292 del Código del Trabajo. Las costas de la causa.
SEGUNDO: Que se tuvo por no contestada la demanda por parte de Lein SA, por resolución de 30 de diciembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el art 2 de la ley 18.120.

TERCERO: Que la demandada COMERCIAL ECCSA S.A., contesta solicitando el rechazo de la demanda en todas sus partes porque niega y controvierte todos los antecedentes de hecho expuestos en la demanda de autos.
La demandante ha interpuesto su acción en contra de su supuesto empleador directo LEIN S.A. y en contra de COMERCIAL ECCSA S.A., esta última como demandada solidaria, accionando en contra de ella en una supuesta calidad de empresa principal, es decir, como dueña de la empresa, obra o faena, donde prestaba sus servicios laborales en régimen de subcontratacíón, hasta antes del traslado que le habría ordenado su empleador directo.
Al respecto, indica que debe precisar que Comercial Eccsa S.A., no es dueña de la empresa Tienda Ripley Mall Marina Arauco de Viña del Mar, donde supuestamente prestaba sus servicios la demandante; tampoco la explota comercialmente; no tiene domicilio, ni instalaciones en dicha tienda y, en razón de lo expuesto precedentemente, no es propietaria, arrendataria, no ocupa bajo ningún titulo real o personal, ni tiene domicilio legal ni comercial en el Mall Marina Arauco, centro comercial ubicado en Viña del Mar, Av. Libertad 1348, donde se encuentra ubicada la tienda Ripley Malí Marina Arauco.
Añade que todos los dependientes directos con contrato de trabajo vigente, que prestan servicios en la tienda Ripley Malí Marina Arauco, excepto el personal contratado por la empresa CAR S.A., para el otorgamiento de crédito, o el personal contratado por la empresa Gesic Ltda., para la evaluación crediticia, no son dependientes de Comercial Eccsa S.A.;
que el personal externo en régimen de subcontratación, que presta sus servicios en la tantas veces citada Tienda Ripley Malí Marina Arauco, cual sería en caso de la actora, no se relaciona en manera alguna con la empresa Comercial Eccsa S.A. ni con dependientes de esta última.
Por las razones indicadas, no podemos calificar a Comercial Eccsa S.A. como la "empresa principal", esto es, como la dueña de la obra, empresa o faena en la cual la demandante prestaba sus servicios.
La empresa que explota comercialmente la tienda Ripley Mall Marina Arauco es VIÑA DEL MAR STORES CO. S.A.; es ésta y no Comercial Eccsa S.A. quien tiene su domicilio legal, comercial e instalaciones propias de su giro en dicha tienda.
En resumen, Comercial Eccsa S.A. no es ni puede ser considerada como la empresa principal, dueña de la empresa, obra o faena donde la demandante prestaba sus servicios, razón por la cual deberá rechazarse, en todas sus partes, la demanda en contra de mi representada.
CUARTO: Que se hizo el llamado a conciliación y no se produjo, recibiéndose la causa a prueba.
QUINTO: Que la demandante con el fin de acreditar los fundamentos de su demanda se vale de prueba documental, confesional, testimonial y solicita exhibición de documentos.
DOCUMENTAL: Esta parte se vale de los siguientes documentos:
1) Petitorio dirigido a la gerencia general de la empresa Leonisa suscrito por un conjunto de trabajadores del sindicato del cual resulta delegada la requirente, de agosto del año 2008 en el cual se formulan determinados requerimientos a la empresa, que aparecen detallados;
2) Un informativo sindical suscrito por la requirente, sin fecha;
3) Informativo gremial alusivo al mismo petitorio, sin fecha, en el que se reiteran los conceptos vertidos en la documentación anterior, documentación propia del proceso de conflicto;
4) Transcripción de declaración prestada por la demandante ante la Inspección del Trabajo de fecha 01 de octubre del año 2008;
5) Contrato de trabajo eventual que une a la requirente con Lein S.A. de fecha 21 de septiembre del año 2005;
6) Pacto para trabajo extraordinario suscrito entre la demandante y Lein S.A. de fecha 01 de noviembre de 2006;
7) Anexo de contrato o renovación entre 01 de marzo de 2006 entre la actora y Lein S.A. y anexo de fecha de 01 de junio de 2008;
8) Conjunto de liquidaciones de sueldo entre las partes agosto a diciembre de 2008 y enero de 2009, febrero y noviembre de 2007;
9) Controles de asistencia diciembre de 2008 y enero de 2009;
10) Informativo del 30 junio de 2008 suscrito por Lein S.A. donde se indica que a partir del mes de junio se procederá a pagar los días domingos y festivos como un bono día inhábil;
11) Documento fechado el 01 de septiembre de 2008 suscrito por la empresa Leonisa, su jefa de personal doña Karina Ibarra, en que se amonesta a doña Katerina Rojo por ser sorprendida fumando en la portería de control de la tienda Ripley Marina Arauco; y
12) Dos informes de fiscalización 7 de octubre de 2008 N° 2924 y 5 de septiembre de 2008 N° 2637 efectuadas por la Inspección del Trabajo de Valparaíso.

TESTIMONIAL: Se vale la demandante del testimonio de Marlene Urtubia Maldonado, Iván Rosales Guzmán y Marco Delgado Rojas.
Declara Marlene Urtubia Maldonado que es vendedora integral de Ripley, Viña del Mar Stores y es además Dirigente Sindical, esto último desde el 29 de octubre de 2003. Dice que conoce a las partes de este juicio, la demandante es Katerina Rojo Arraigada, quien demanda a Lein SA o empresa Leonisa su empleadora directa y Viña del Mar Stores o Ripley, lugar donde se desempeñaba Katerina. Dice que Katerina Rojo desde octubre de 2007 se desempeñó como promotora de la marca Leonisa en el departamento de ropa interior en el primer piso de Ripley Marina Arauco y, también es Delegada Sindical de un sindicato interempresa cuyo nombre no conoce. No recuerda su antigüedad como dirigente sindical.
Relata que una semana antes de que Ripley pidiera sacar a Katerina de su lugar de trabajo, la semana antes al 6 de septiembre de 2008, la demandante salió a fumar, para salir de Ripley se requiere una autorización. La supervisora le llamó la atención amenazándola con cambio de punto de venta, a pesar de que la actora le dijo que era dirigente sindical. Después de una discusión la supervisora le ordenó retirarse de la sucursal, a lo que Katerina se opuso. Al día siguiente cuando se presentó a trabajar se le pidió que se fuera. Ante esto, la testigo, en su calidad de dirigente sindical, fue a hablar con Alejandro Muñoz, subgerente del área, para que no la sacara. Durante el día hablaron también con Paolo Vacarezza para que no la sacara ya que era dirigente sindical, pero él no accedió y le impidió la entrada a la tienda. Asegura haber estado presente, el día martes, cuando el guardia la sacó del punto de venta. Ella reclamó ante la Inspección del Trabajo, las empresas fueron fiscalizadas y hubo multas.
Se le exhibe el informe de fiscalización de 7 de octubre de 2008 ( documento nº16) y
dice que esta es la fiscalización a que se refirió, la que se realizó por el reclamo interpuesto por la actora a raíz del cambio de punto, ya que como dirigente sindical no podía ser movida del mismo. Lein supo de esta fiscalización, no sabe si Ripley lo supo.
Se le exhiben el petitorio y el informativo sindical (signados como nº 1 y nº2) , los que reconoce señalando que supo de estas actividades por Katerina, porque desde enero de 2008 hasta ahora siempre ha estado en conocimiento de lo que ella hace por su sindicato, incentivando para la afiliación al mismo.
Repreguntada contesta que a Katerina se le llamó la atención por fumar fuera del lugar de trabajo. Afirma que la autorizó para ello la supervisora de Ripley, cuyo nombre es Loreto Gajardo, sin embargo fue ella misma quien después le llamó la atención por hacerlo. Asevera que la supervisora les entrega un ticket para salir a fumar y que éste se lo pasan entre los trabajadores por mano. Esto la testigo no lo presenció, lo sabe porque Marco Delgado, quien sí estuvo presente, se lo informó e intervinieron Marco y ella, para velar por sus derechos como dirigente sindical.
Asevera que el ticket estaba vigente al momento en que Katerina hizo uso de él, ya que no fue la única que hizo uso del mismo en el día. Este ticket se pide para salir, el guardia lo retiene y cuando vuelve, se lo entrega.
El testigo Iván Rosales Guzmán dice que es Dirigente sindical de la tienda Ripley Marina Arauco, Sindicato nº1 de Ripley. Es vendedor integral del departamento de computación, pero ahora se desempeña más como dirigente que como vendedor, pues lleva 4 años de dirigencia.
Dice que conoce a Katerina, que ella es promotora y que fue sacada de la tienda por orden de una supervisora del área y no se le permite la entrada a la tienda. Esto ocurrió a principio de septiembre, como el día 8 y se produjo a raíz de que ella solicitó permiso para salir a la supervisora, quien le dio un ticket para ello, pero cuando volvió le dijo que ella había desobedecido sus órdenes y llamó a guardias de seguridad que la sacaron de la tienda. No sabe qué pasó después. En relación con Ripley, dice que opera con distintas razones sociales pero que es la misma empresa a nivel nacional. En Marina Arauco es Viña del Mar Stores SA, pero es la misma empresa en las demás sucursales, de tal manera que la jefatura en todo lugar es la misma y, si alquien compra en Santiago puede cambiar en Viña o cualquier otra tienda Ripley.
Repreguntado dice que no presenció lo que ha relatado, lo supo de oídas, se lo informó un compañero porque es dirigente sindical y como tal pro-trabajador y vela por sus derechos. Sostiene que la supervisora ha tenido problemas con otros trabajadores porque se toma atribuciones que no le competen respecto de los trabajadores subcontratados.
Por último, el testigo Marco Delgado Rojas, también es vendedor integral de Ripley, Viña del Mar Stores y es además dirigente sindical desde 2001, en tal calidad debe velar por los trabajadores respecto de la reivind0icación de sus derechos personales y laborales, tales como reclamos a la Inspección del Trabajo el pago de prestaciones laborales, el fuero maternal etc.
Conoce a Katerina , no sabe su apellido, pero supo del problema que ella tuvo en septiembre de 2008 en Viña del Mar Stores en Marina Arauco. También conoce a los demandados, Leonisa y Viña del Mar Stores o Ripley. Dice que a nivel nacional Ripley es una misma empresa aunque con distintas razones sociales, la primera fue Eccsa y después Viña del Mar Stores. Sabe que es una misma empresa porque la gerencia general es la misma a nivel nacional. Sindicalmente se vinculan individualmente con las personas jurídicas o razones sociales.
Relata que el sábado 6 de septiembre Katerina se acercó a él como a las 21.20 horas para contarle que la supervisora Loreto Guajardo la hizo salir de la sucursal con un guardia, Alejandro Alvarez, ello por haber salido de Ripley sin permiso, en circunstancias que ella tenía la tarjeta plástica o ticket que se les entrega por los supervisores para salir de la tienda. El día martes el testigo se presenta a Ripley para hablar con la supervisora pero no la encuentra, de manera que habla con el subgerente Alejandro Muñoz y le dijo que la forma en que se procedió a sacar a la trabajadora no era adecuado porque se le provoca daño físico y moral al sacarla con un guardia, ya que hace pensar que se trata de un “mechero” y por tanto le provoca a ella menoscabo. También hablaron con Paolo Vacarezza quien dijo que conocía los hechos y que fue la empresa la que pidió que esta persona no siguiera trabajando. Se le dijo que no le correspondía a la supervisora ordenar a los subcontratados y que por ello se tomarían medidas judiciales. Vacarezza intentó pedir que no se tomaran estas medidas, pero se le contestó que ella estaba en su derecho y que para evitar el juicio debía reincorporarla a su punto de venta. Katerina denunció estos hechos a la Inspección del trabajo, la empresa fue fiscalizada y se le aplicó multa.
Se le exhibe documento nº16 y dice que corresponde a la fiscalización a que hizo referencia. Se le exhibe también los documentos nº1 y nº2. Admite que el informativo corresponde a la comunicación hecha a la empresa de que la demandante es representante de los trabajadores y que goza de fuero sindical.
Repreguntado dice que el altercado entre la supervisora y Katerina Rojo no lo presenció, pero estaba al tanto de que había roces con todas las promotoras y que Loreto solía tener conflictos con ellas. Dice que el 6 de septiembre Katerina llegó a hablar con él a las 21 horas y le consta que la expulsaron de la tienda porque después habló con guardias de turno que le confirmaron el hecho.
CONFESIONAL: Que la demandante llama a declarar al representante legal de Lein SA don José Ampuero Catalán, quien señala que es el Gerente de administración y finanzas de Lein SA y como tal debe velar por todos los problemas que pueda tener la empresa, controla lo financiero, laboral, tributario, de manera que los problemas laborales pasan por su decisión. Afirma que se enteró de la actividad sindical de Katerina Rojo por carta de fecha 11 de julio de 2008, que comunicaba que era Dirigente Sindical, aunque no sabe la fecha de recepción de la misma. Después de esa fecha la relación laboral se mantuvo igual, no hubo cambio de actitud de parte de Lein SA. No obstante ello, se han realizado acciones judiciales para pedir su desafuero por la forma en que llegó a sus compañeras de trabajo para ser elegida como dirigente sindical, pasaron muchas cosas y por eso pidieron este desafuero, no recuerda en qué fecha. No fue despedido ningún trabajador por presentar petitorio, porque nunca les llegó uno.
Asimismo se vale, la demandante, de la declaración del representante legal de Eccsa, don Juan Carlos Matamala Oportus, subgerente de productos de Ripley Marina Arauco desde hace seis años. Tiene a su cargo la reposición y recepción de productos y cuando está a cargo de los turnos de la empresa y su cierre, ve los problemas de los trabajadores. No ha observado conflicto alguno con el sindicato ni con los trabajadores. Recién el viernes pasado se enteró de que Katerina Rojo tuvo problemas con Loreto Gajardo, quien dice no haberle dado permiso para salir y que aquélla utilizó un vale del año pasado para hacerlo.
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTO: La demandante solicitó la exhibición de estado de ventas de Katerina Rojo y, Lein SA hace entrega del documento solicitado y lo incorpora. Señalando la demandante que no aparece suscrito y que no se da razón del monto de las ventas.

SEXTO: Que la parte demandada rinde prueba documental, confesional y testimonial.
DOCUMENTAL: La demandada Lein SA presenta los siguientes documentos:
a) contrato de trabajo eventual suscrito con fecha 01 de diciembre de 2005 entre la demandante
y Lein S.A. y sus anexos de fechas 01 de enero de 2006 y 01 de marzo de 2006;
b) copia de correo electrónico enviado por doña Loreto Fajardo Henríquez con fecha 31 de agosto de 2008 dirigido a seguridad Marina y otros destinatarios señalando la conducta de la demandante en aquella época;
c) copia de declaraciones juradas de las señoras Ximena Garrido Osorio, María del Rosario González Sánchez, Seidy Olivares Quiñones, Claudia Bugni Torres, Marisol Ureta Madrid y Flor Pamela Vargas Gutiérrez.
d) A su vez, la demandada Eccsa acompaña copia de escritura pública de fecha 09 de septiembre de 1999, correspondiente a una cesión de contrato de arrendamiento entre Comercial Eccsa S.A. y Viña del Mar Stores S.A.

TESTIMONIAL: Ambas demandadas se valen del testimonio de Loreto Gajardo Henríquez. Lein SA presenta además a las testigos Marisol Ureta Madrid y Seidy Olivare Quiñónez y, a su vez, Eccsa se vale del testimonio de Eduardo Bernal y Pamela Garay.
Loreto Gajardo Henríquez declara que trabaja en Ripley como supervisora comercial de corsetería y lencería, tiene función comercial y ventas en relación con vendedores y supervisar a las promotoras de las marcas. Dice que Katerina Rojo era promotora en Ripley Marina Arauco y que Lein SA le presta servicios en corsetería a Ripley. Sostiene que Katerina Rojo demandó por una falta que ella cometió en el mes de septiembre, oportunidad en que salió a fumar con una vendedora de Ripley con un pase no autorizado, del mes de diciembre de la época de Navidad. Le avisaron de portería para saber si ella había autorizado esta salida y no lo había hecho. Cuando regresaron les pidió explicaciones y la vendedora de Ripley pidió disculpas por haber salido sin autorización utilizando un pase que había quedado del año anterior, mientras que Katerina Rojo manifestó que no tenía que darle explicaciones a la testigo y como se le indicara que debía acompañarla su supervisor de Lein SA al día siguiente para dar las explicaciones, señaló que no lo haría. Como no concurrió con una persona de Leonisa como se le pidió, se le indicó que se retirara del local, ella no lo hizo, trabajó como hasta las 9.00 horas, hora de cierre del local. Señala que cuando se produjo el conflicto con la actora , no sabía nada de ésta salvo que tenía mal trato con el personal, pero ella nunca tuvo roce directo con ella. Nunca tuvo problemas similares con otros promotoras porque cualquier situación se la hacían saber a ella como supervisora.
Dice que el portero la llamó a ella porque le pareció raro que salieran dos personas juntas y ella no había dado permiso. Salió la actora y una vendedora de Ripley , pero a ésta sólo se le amonestó. Respecto de la promotora debía tomar las medidas su supervisor de Lein SA. La testigo sólo pidió el cambio de promotora. Admite que la decisión de que la actora no ingresara a Ripley, la tomó ella.
Presenta también Lein SA a la testigo Marisol Ureta Madrid quien es empleada de la mencionada empresa desde unos 15 años y se desempeña actualmente en Almacenes Paris de Marina Arauco, si bien ha estado en distintos puntos de ventas porque en su contrato se dice que está sujeta a cambios periódicos y que se conocen de antemano. Dice que conoce a Katerina Rojo porque ambas son promotoras de Leonisa, pero no han trabajado juntas, se ven en las reuniones y sabe que ella pertenece a un sindicato ahora.
Se le exhibe una declaración jurada y reconoce el documento como también la firma puesta en él. Señala que fue decisión de ella firmar este documento como respaldo porque en ese momento Katerina andaba con una lista con el nombre de todas ellas y nunca supo de qué se trataba. Esta declaración jurada la firmó ante Notario y que la redacción de ellos se hizo en conjunto con las otras compañeras, se hizo el borrador y se firmaron en días distintos.
Declara también Ceidy Olivares Quiñónez quien sólo manifiesta que trabaja hace un año y cuatro meses para Lein SA y es promotora.
Eduardo Bernal Fariña dice que trabaja para Viña del Mar Stores y que es encargado de personal por ello es que sabe que Katerina Rojo salió de Ripley donde trabajaba diariamente, sin autorización de su supervisor directo. Se le llamó la atención y dijo que no acataría orden alguna porque no quería hacerlo. Según la supervisora su actitud no fue suave al reprochársele su salida sin permiso. Para salir de la empresa en horario de trabajo se requiere autorización escrita, esta es la práctica habitual, es un permiso diario que se formaliza porque se pide en recursos humanos y lo escribe el mismo funcionario o la supervisora. No sabe el día exacto pero recuerda que esto ocurrió en septiembre de 2008. Se enteró por Loreto Gajardo del problema con ella e informó por seguridad cuando se le prohibió la entrada.
Pamela Garay es también supervisora comercial de Ripley Marina Arauco, por ello sabe que Katerina Rojo salió a fumar con una vendedora, sin permiso de Jefatura de la tienda. A la vendedora se le amonestó por escrito por la falta de autorización, mientras que a la actora, quien era promotora se le indicó que se presentara al día siguiente con supervisor de Lein SA.
Se presentó sin supervisor y, por instrucciones de doña Loreto Gajardo quien ese día estaba con día libre, no se la dejó entrar.

CONFESIONAL: Ambas demandadas solicitaron la declaración de la demandante doña Katerina Rojo, quien expone que el incidente con Loreto Gajardo tuvo lugar un día sábado más o menos a las 7.00 ó 7.15 P.M. Narra que hacía mucho calor y no había aire acondicionado por lo que estaba sofocada y como la vendedora de Ripley le dijo tener el pase que autorizó la supervisora por unos tres meses, salieron, entregaron el pase en portería y, la supervisora de modas la vio a ella y al humo, aunque ella no fumaba. Retornó a su punto de venta y la vendedora con quien había salido le contó que a ella la retaron porque no habían solicitado autorización. Por eso ella fue a hablar con la supervisora, quien en su presencia rompió el pase y le dijo “Te vas”, pero ella replicó” no me puede echar porque tengo fuero” “Nadie de la empresa puede hacerlo”. Eso fue todo. Al día siguiente era su día libre y cuando volvió, un guardia le impidió pasar. Se le dijo que se le prohibía el paso porque se la acusaba de falsificar un documento.
Le dijo al Guardia que no la podía tocar y llamó al Delegado para informarle la situación que se estaba viviendo. Ella tuvo miedo porque en su condición de mujer estaba en desventaja. Delgado se hizo parte, explicó que ella tiene fuero sindical y llamó al subgerente de piso quien le dijo que no podría seguir trabajando allí porque la supervisora lo ordenó. Sin embargo, añadió que podía trabajar ese día porque Loreto no estaba. Como a las 15 horas recibe llamada de su casa y se le informa que llegó aviso de amonestación y que ha sido sancionada con cambio de lugar de trabajo a la tienda “La Camelia” para que cambiara de actitud y que se le acusaba de falsificar documento. A raíz de lo cual llamó a Ampuero quien le dijo que el cambio fue por ser atrevida con su jefe. Ella le recordó su fuero y le contestó “ Te vas de Ripley aunque apliquen las multas que sea”. Al día siguiente no la dejaron entrar y el guardia le dice que es el Sr. Ampuero quien ha prohibido su ingreso, ella necesita sacar cosas de su casillero y la hacen entrar escoltada con dos guardias, como delincuente. Retiró su libro de asistencia porque en la última reunión se le dijo que tenía que ir con su libro y así fue a hacer la denuncia a la Inspección del Trabajo.
Sostiene que Loreto Gajardo siempre ha tenido problemas con las promotoras, ella no es la primera y narra una situación que se produjo con una promotora de la marca Triumph, a quien sacaron esposada.
Indica que va a cumplir 4 años en Lein SA y ha estado en distintos puntos de venta, se inició en Almacenes Paris de Mall Marina Arauco, otros lugares fueron La Camelia, Falabella y, Almacenes Paris de Valparaíso.

SEPTIMO: Que ha quedado demostrado que la actora en septiembre de 2008 tuvo un altercado con su supervisora por haber salido fuera del local. Los testigos Marlene Urrutia, Iván Rosales y Marco delgado, todos dirigentes sindicales, dicen que la actora salió con permiso de la supervisora Loreto Gajardo y que luego ella misma desconociendo esta circunstancia la reprendió por ello. Esto lo saben porque así se los contó la demandante y aunque Marlene Urrutia sostuvo que Delgado sí lo presenció, éste declara que fue la actora quien se lo contó en la noche, como a las 21 horas. Por su parte los testigos de la demandada, Eduardo Bernal y Pamela Garay se refieren al requisito de autorización escrita para salir de la tienda, pero tampoco presenciaron los hechos, mientras que Loreto Gajardo supervisora de Ripley, los presenció y sostiene que no se le solicitó a ella el permiso para salir y luego, cuando le llamó la atención fue insolente con ella. Considerando que la testigo tiene cargo de jefatura y conoció directamente los hechos, parecieran sus declaraciones más conforme con la verdad.
OCTAVO: Que la demandante ha sostenido también que los actos de hostigamiento hacia su persona, alcanzaron también a otras trabajadoras afiliada al sindicato, las que fueron despedidas. Sin embargo, en el juicio no se rindió prueba alguna que lo demuestre y si bien la actora lo menciona también ante la Inspección del Trabajo, lo cierto es que no ha sido probado.
NOVENO: Agregó la demandante que la empresa desplegó una campaña de terror en contra de las trabajadoras, forzándolas a suscribir declaraciones juradas en contra del sindicato. Al respecto prestó declaración doña Marisol Ureta quien asevera haber firmado las declaraciones juradas en forma voluntaria, para resguardarse de un documento que portaba la actora con el nombre de todas ellas, pero que no sabe de qué trataba el mismo. En las referidas declaraciones juradas se dice lo mismo, que el documento que tiene la actora y que les ha pedido lo firmen, no saben de qué se trata. En estas declaraciones no se ha hecho mención a Sindicato ni a Dirigente Sindical.
DECIMO: Que el derecho vulnerado por la demandada, sería según la actora la libertad sindical y señala como práctica antisindical, la contenida en el art 289 letra a) del Código del Trabajo, esto es “al que obstaculice....el funcionamiento de los sindicatos...ejerciendo presiones mediante amenazas al salario o empleo”. Agrega que la demandada ha ejercido fuerza para impedir la afiliación al sindicato, por lo que debe aplicarse el art 291 del Código en referencia.
UNDECIMO: Que por lo expuesto, no puede establecerse que haya habido una actividad antisindical, ya que sólo se ha probado que hubo un problema con una trabajadora que no cumplió con la condición de solicitar autorización para salir y luego respondió de mala forma a su supervisora. Situación que ocurrió ocasionalmente y no en forma reiterada y persecutoria.
DUODECIMO: Sin perjuicio de lo anterior, tomando en consideración lo dispuesto en el art 243 del Código del Trabajo en relación con el 302, no puede ejercerse la facultad del art 12, respecto de la actora por ser ésta Delegada Sindical, salvo por caso fortuito o fuerza mayor..
Las testigos de Lein SA dicen que en su calidad de promotoras se las cambia de punto de ventas en forma periódica, según se indica en sus contratos.
Que revisado el contrato de Katerina Rojo se estipula en su cláusula primera que “el empleado se compromete a desempeñar las funciones de vendedora auxiliar de tienda en el establecimiento que la empresa le designe”. No se indica en el contrato de la demandante, que este establecimiento se cambiará en forma periódica como dicen las testigos. Por el contrario, la cláusula segunda del contrato, si bien alude a cambio, indica que se ha de hacer de conformidad con el art 12 del Código del Trabajo, norma no aplicable en la especie, ya que como se indicó sólo procede en caso de caso fortuito o fuerza mayor, lo que no ha ocurrido en la situación que se analiza.
DECIMO TERCERO: Que, no se ha probado que la demandante se haya visto perjudicada en sus remuneraciones, ya que las liquidaciones de sueldo acompañadas consignan sumas similares entre los diferentes meses, aún en aquellos en que se desempeñó en La Camelia. Sin embargo, no tiene relevancia alguna determinar si hubo o no menoscabo, ya que no resulta procedente el cambio de instalación y, en atención a lo expuesto se ordenará la reincorporación de la actora en la Tienda Ripley Marina Arauco, como se ha solicitado.
DECIMO CUARTO: Que la demandada Comercial ECCSA SA contesta que no tiene relación alguna con el personal externo en régimen de subcontratación que labora en la Tienda Ripley Mall Marina Arauco, ya que la empresa que explota comercialmente la mencionada Tienda Ripley es Viña del Mar Stores Co. SA.
Al respecto los testigos Iván Rosales y Marco Delgado han sostenido que Ripley opera con distintas razones sociales , pero que es la misma empresa a nivel nacional, con la misma gerencia y que por ello se pueden cambiar los productos en cualquier sucursal del pais, sin importar donde se hizo la compra.
Que estas declaraciones, como el contrato de cesión de contrato de arrendamiento que presentó Eccsa, analizadas a la luz del principio de la supremacía de la realidad, hacen convicción en esta sentenciadora y concluye que Comercial Eccsa como Viña del Mar Stores, se encuentran vinculadas en su proceso productivo.
Y visto además lo dispuesto en los arts 7, 12, 183 B, 243, 289, 291, 485 del Código del Trabajo, SE DECLARA:
Que no se hace lugar a la demanda por ejercer las demandadas prácticas antisindicales. Sin perjuicio de lo cual, siendo improcedente cambiar de lugar de trabajo a la actora, se acoge la solicitud de reincorporarla a su punto de venta Ripley Mall Marina Arauco, notificada que sea esta sentencia.
Cada parte pagará sus costas.
Regístrese, archívese y notifíquese en la forma solicitada.

Pronunciada por doña Mónica Soffia Fernández, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso.