(no ejecutoriada)
Osorno, veintiséis de enero de dos mil diez.
VISTOS:
Ha comparecido en esta causa RIT T-2-2009 don JOSE ASENJO CUTIÑO, desempleado, domiciliado en calle Madrid N° 1817, Osorno interponiendo demanda de tutela laboral en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE OSORNO Rut: 69.210.100-6, representada por don Jaime Bertín Valenzuela, Alcalde, ambos domiciliados en calle Mackenna N° 851, Osorno. Señala que la relación laboral con la demandada se inició el 04 de julio de 1997. Se desempeñaba como chofer de la Escuela Diferencial Ana Aichele Carrasco de esta ciudad. El contrato de trabajo tenía el carácter de indefinido. Que para los efectos de lo dispuesto en el artículo 172 del Código del Trabajo su remuneración ascendía a la suma de $345.207 mensuales correspondiente a los promedios de los meses de junio, julio y agosto de 2009, toda vez que el mes de septiembre de 2009 hizo uso de licencia médica desde el 29 de agosto al 28 de septiembre de 2009. Agrega que desde el año 1997 a la fecha de su despido, comenzó a ser víctima de acoso y hostigamiento laboral, esto es, objeto de actos de discriminación por parte de sus superiores jerárquicos don Luis Salamanca Mirayes, Director Subrogante del Daem, y don Héctor Águila Oyarzo, Jefe de Personal de la misma repartición. A modo de ejemplo, señala que: a) era humillado tratándosele a gritos, de poca cosa y de tonto, como asimismo, constantemente era amenazado con ser despedido sin que existieren motivos para ello y se le hostigaba con exceso de trabajo: b) Se le negaban días administrativos por cuanto no tendría derecho a ellos, sin perjuicio de lo cual antes se le otorgaban y, en todo caso, siempre se le otorgaban a otros dependientes contratados en iguales condiciones; c) se le negó el derecho a poseer y utilizar el uniforme del personal municipal, el que se le entregó a todos menos al demandante, lo que se hizo con la sola intención de hacerlo parecer distinto al resto; d) Al requerirles audiencias para poder conversar en forma directa, se le negaba la solicitud señalándosele que se fuera ya que no lo querían ver; e) en junio de 2009 se le negó el derecho a concurrir a un establecimiento asistencial a pesar de estar desempeñándome en sus funciones con más de 40° de temperatura, cuestión que según diagnóstico posterior obedecía a que le afectaba la influenza humana H1N1; f) al sentirse demasiado mal concurrió a la oficina del señor Salamanca para que lo autorizara a ir a un centro asistencial, y éste, groseramente le dijo "no atiendo a cochinos" y se retiró de su oficina dejándole en espera, a pesar de que su mal estado de salud era evidente, durante un prolongado espacio de tiempo; g) el 26 de agosto de 2009 se le instó a cambiar de funciones. Señala que prestaba servicio como conductor de bus de transporte de menores que asisten al establecimiento educacional ya señalado, y sus superiores lo presionaron para que firmara un nuevo contrato de trabajo en que se desempeñaría como "inspector" de algún liceo o colegio municipal, bajo amenaza de que no tenía alternativa y que si se negaba a suscribirlo debía suscribir su finiquito porque sería despedido. Agrega que evidentemente, a consecuencia de estos hechos se vio afectada su salud y comenzó a presentar patologías físicas y psicológicas, lo que le implicó comenzar tratamientos médicos, requerir de reposo y de reiteradas licencias médicas. Agrega que el 11 de julio de 2009 fue objeto de una "evaluación psicosesotécnica" por parte la psicóloga del Centro Integral de Evaluación Laboral (CIEL) doña Luz Molina Venegas, y ésta, faltando absolutamente a la verdad, informó que se presentó al examen "con signos evidentes de haber trasnochado y haber consumido alcohol", afirmación que fundó en la sola circunstancia de haberse presentado con los "ojos rojos", cuestión que obedece a que padece una enfermedad oftalmológica crónica que le hace padecer de enrojecimiento ocular permanente. Esto implicó que concluyera en su informe que —supuestamente- no es responsable para desarrollar funciones de conducción de vehículos. Sostiene que el referido informe no se condice con antecedentes previos tales como el Certificado de Desempeño Profesional de la Escuela Diferencial Ana Aichele Carrasco de julio de 2007, en el que se concluye que he demostrado ser "un excelente chofer del furgón de transporte escolar", y con la Planilla de Antecedentes para la Evaluación del Personal Asistente de la Educación de la Ilustre Municipalidad de Osorno año 2008 en el que obtuvo como nota de evaluación un 6,64 (se evalúa de 1 a 7). Sin perjuicio de ello, agrega, y con el fin de cerrar el círculo de la discriminación por acoso laboral del que era objeto, el informe en cuestión es utilizado arbitraria e ilegítimamente para materializar su injustificado despido. Alega que el actuar arbitrario e ilegítimo de la denunciada se materializó en el término de la relación laboral mediante despido con fecha 01 de septiembre de 2009, fundado en la causal del artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo, esto es, las necesidades de la empresa. Inclusive, a tal punto llega la vulnerabilidad a la normativa laboral que la ampara, que manifiestamente se ha transgredido lo dispuesto por el inciso final del artículo 161 del Código del Trabajo, el que dispone que la causal esgrimida para pretender justificar formalmente el despido de que fue objeto no puede ser invocada cuando el trabajador goza de licencia médica, y en el caso concreto, hacía uso de ella desde el 29 de agosto de 2008 y a la fecha del despido ésta ya había sido recepcionada por la empleadora. Invoca los artículos 2 y 485 del Código del Trabajo y artículo 19 n°16 de la Constitución Política de la República. Sostiene que, de los actos de acoso y hostigamiento laboral que le han afectado resulta evidente que ha sido objeto de discriminación, y más aún, si este conjunto de conductas terminan con su despido fundado formalmente en una causal de despido que en lo absoluto se configura, por lo que además se lesiona la garantía constitucional antes dicha, esto es, su derecho fundamental en cuanto a poder desempeñarse en el trabajo en el cual lo hacía desde el mes de julio de 1997, trabajo del cual arbitrariamente se ha visto privado, por lo que procede se declare la existencia de la discriminación y de lesión de derechos fundamentales de que sido objeto. Agrega que de lo precedentemente expuesto y de los antecedentes que se acompañan resultan indicios suficientes de que se ha producido vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que corresponde a la denunciada explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Señala que con ocasión de la discriminación y de la lesión de derechos fundamentales de que ha sido objeto, las que en definitiva se materializaron en el despido arbitrario e injustificado se le adeudan las siguientes prestaciones: 1) Indemnización sustitutiva de aviso previo, ascendente a la suma de $345.207; 2) Indemnización por años de servicios ascendente a $3.797.277, la que aumentada en un 30% conforme lo dispuesto por el artículo 168 letra a) del Código del Trabajo, asciende a la suma de $4.936.460; 3) Indemnización adicional que consagra el inciso 3° del artículo 489 del Código del Trabajo, equivalente a 11 meses de de la última remuneración mensual, esto es, por la suma de $3.797.277, o por la suma que el Tribunal determine.
En subsidio interpone demanda laboral por despido injustificado en contra de la demandada. Da por reproducidos los hechos reseñados en la acción de tutela y agrega que el 31 de agosto de 2009 la empleadora le comunicó el término a la relación laboral invocando como causal de despido la del artículo 161 inciso 1° Código del Trabajo, esto es, las "necesidades de la empresa", señalando que el despido se haría efectivo a contar del día siguiente 01 de septiembre de 2009. Alega que sin perjuicio de que la causal de despido invocada no se configura, la carta de despido no cumple con las exigencias del artículo 162 del Código del Trabajo, toda vez que no señala los hechos que configurarían dicha causal, cuestión que lo deja en absoluta indefensión al no poder rebatir o cuestionar tales supuestos hechos, circunstancia que por si sola es suficiente como para declarar injustificado dicho despido. Por lo demás, señala, el despido ha sido improcedente, por cuanto, a las épocas en que se le comunicó y se materializó hacía uso de licencia médica, circunstancia respecto de la cual y por razones de economía procesal da por reproducido. Es más, en informe evacuado por la demandada a la Contraloría Regional de Los Lagos, la demandada señala las verdaderas razones que habría tenido para despedirlo, y que son el haber sido evaluado psicosensotécnicamente por la ASCH que concluyó que no era recomendable para desarrollar funciones de conducción de vehículos y se informó que habría concurrido al examen con signos de haber trasnochado y haber consumido alcohol, cuestiones que sin perjuicio de que no son efectivas, de ningún modo podrían configurar la causal de despido invocada.
Al contestar la demanda la I. Municipalidad de Osorno pide el rechazo de ella en su totalidad sosteniendo que los hechos no son reales, ni efectivos, por lo que ningún caso existe vulneración de derechos fundamentales. Reconoce que el demandante fue contratado como chofer de la escuela diferencial Ana Aichele Carrasco del Departamento Administrativo de Educación Municipal de Osorno, el 4 de Julio del año 1997; el 31 Agosto de 2009, se le envió carta de despido en que se le comunicó el término de la relación laboral con su empleador, señalándose la causal específica de despido y se le acompañó el finiquito de trabajo en el cual se indicaban los montos a cancelar: a) $3.465.726 por indemnización por años de servicio; b)$315.066 mes de anticipo; c) $157.533 vacaciones proporcionales; lo que totaliza la suma de $3.938.325. A esta suma se le descuenta la cantidad de $448.688 por concepto de crédito de la Caja de Compensación de Los Andes, lo que totaliza $3.489.637. Indica que el 4 de septiembre de 2009, el demandante envió al señor Alcalde de Osorno una carta en la que solicitaba que se reconsiderara su situación laboral, debido a que se le despidió al término de su licencia médica. El 22 de septiembre de 2009, se le entregó respuesta a la solicitud de reconsideración enviada al Señor Alcalde, por medio del ordinario AJ.ALS n° 179, en el cual se le señaló que se mantenía la decisión por parte de la demandada de poner término a su contrato de trabajo a contar del 1 de septiembre de 2009, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 161 n° 1 del Código del Trabajo. Hace presente la demandada que al momento del despido las cotizaciones previsionales del demandante se encontraban al día. Indica que el 17 de septiembre de 2009, la Contraloría General de Los Lagos solicitó un informe por medio del oficio n° 7383 de la presentación efectuada por el demandante, en la cual ésta responde a través del Ordinario n° 8279 de fecha 20 de octubre de 2009 que "de los antecedentes tenidos a la vista, es posible advertir que la Municipalidad de Osorno, puso término a los servicios de señor Asenjo Cutiño, con arreglo a la causal necesidades de la empresa, en el ejercicio de la facultad que en tal sentido le confiere el aludido artículo 161, razón por la cual no cabe si no concluir que el cese de su relación laboral se ajustó a la normativa legal que regula su vínculo de trabajo...". Sostiene que no es efectivo lo señalado por el demandante en lo que dice relación al acoso y hostigamiento laboral que según él, serían objeto de actos de discriminación por parte de sus superiores jerárquicos, don Luis Salamanca Millares, y don Héctor Aguilar Oyarzo. Precisa que no existió ni existe en el trato de estos funcionarios un trato discriminatorio. No se trata de una persecución laboral sobre la persona del demandante, y señala que la conclusión del demandante es caprichosa y una valoración netamente subjetiva debido al estado emocional en el que se encontraba en su momento. Agrega que quedó muchas veces demostrado a través de su comportamiento, que tenía problemas conductuales, emocionales y de alcoholismo, que afectaban considerablemente su trabajo. De tal manera, no es posible argumentar una vulneración del derecho a la libertad de trabajo y su protección, pues él realizaba sus funciones en forma libre y espontánea, y bajo ningún respecto se le acosó laboralmente en el desempeño de éstas. Respecto de que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución, indica la demandada que al actor no se le obligó en ningún momento a permanecer en el trabajo en el cual se encontraba, recibiendo por parte de su empleador una remuneración justa la cual siempre fue cancelada en forma oportuna e íntegra. Respecto al acoso laboral, éste no es efectivo, ya que luego que su empleador tuvo conocimiento del informe extendido por la Asociación Chilena de Seguridad, en el cual señala a través del informe Psicosensotécnico que el demandante no es recomendable para el desarrollo de funciones de conducción de vehículos, su empleador le ofreció trasladarlo a otras funciones dentro de un establecimiento educacional (Liceo Rahue) lo que fue rechazado por el demandante; por tanto, concluye, no existió ni hubo persecución psicológica, ni acoso laboral ni trato discriminatorio, por parte del empleador al demandante. En lo referido a la violación al derecho consagrado en el artículo 19 n° 16 de la Constitución Política de la República, en cuanto a que el empleador violó su deber de protección en el trabajo, ya que las supuestas medidas de presión no tienen como fin último la protección del mismo, sostiene que no se ha violado el deber de protección en el trabajo al ofrecerle como ya se señaló la posibilidad de desempeñarse en otras funciones; ello, porque el ánimo del empleador, no fue nunca confinar u hostigar al trabajador para que abandonara su labor, si no que muy por el contrario, otorgarle una alternativa de solución discreta y digna para su desmejorada situación emocional en la que se encontraba, la que afectaba el desarrollo de su trabajo. Agrega que el procedimiento, sin referirse o aclarar a cual, requiere previamente una denuncia formal y seria por parte del trabajador, quien sólo se limitó a presentar la situación verbalmente, lo que no da pie a iniciar procedimiento alguno. Así no se estaría violando la protección al trabajo, por cuanto es esencial atender al principio de la buena fe y de los actos propios; en cuanto "la buena fe es el fundamento de un deber de coherencia, en el sentido que toda persona está obligada a respetar sus actos y declaraciones de voluntad, debiendo mantener una conducta, en todos sus órdenes de relaciones, leal y adecuada a la confianza que ha despertado en otras personas" (sentencia Corte de Apelaciones, 18/11/2005). Por ende, concluye la demandada, y en relación a la teoría de los actos propios, fue el propio actuar del demandante lo que impidió que el empleador tomara las medidas correspondientes para protegerlo, y no iniciara el procedimiento investigativo, actuando de mala fe, ya que no alegó en su oportunidad el acoso antedicho, sino que lo hizo en forma posterior y en el contexto de la presente demanda, beneficiándose de dicha negligencia y alegándola en contra de su ex empleador. De este modo, el demandante dice, debió haber actuado de buena fe e iniciar los procedimientos pertinentes a su situación, independiente de la respuesta de su empleador, ya que consta en los hechos, que la denuncia verbal de acoso sólo fue recibida en medio del problemático estado de su condición laboral, una vez que fue comunicado el término de las relación laboral, y no antes cuando era correcto actuar, tomando las medidas pertinentes, atendiendo a la buena fe y a la coherencia necesaria en los actos voluntarios, para que estos sean considerados y se les atribuya la seriedad que requieren. Por último, señala que fue siempre intención y motivación del demandado, actuar dentro de marcos de razonabilidad y realidad, entregando al trabajador todas las herramientas posibles para el correcto desempeño de sus funciones, en especial, cuando el informe psicosensotécnico, no fue favorable, al señalar que no era apto para desempeñar las funciones de conducción de un vehículo, de una Escuela Especial. Pide que se rechace la demanda debido a la inexistencia de una vulneración de los derechos fundamentales reclamados por la parte contraria.
En subsidio al contestar la acción de despido injustificado pide el rechazo en todas sus partes, con condena en costas, pues su parte en ningún caso ha vulnerado derechos fundamentales que le asisten al demandante y los hechos en que se funda la acción no son reales. Reproduce todos y cada uno de los hechos mencionados al contestar la acción de tutela. Dice que el fundamento de la causal señalada para el despido del demandante es necesidad de la empresa. En cuanto a la afirmación del demandante de que la carta de despido no cumple con los requisitos del artículo 162 del Código del Trabajo al no señalarse en ella los hechos, señala la demandada que la necesidad de la empresa, está claramente determinada al no necesitar más una persona en el desempeño de sus funciones. Por tanto, concluye, tales condiciones cambiaron en cuanto se hizo necesario un desempeño más destacado por parte de la demandante, es lícito y pertinente a la empresa el determinar la separación de sus trabajador, por no cumplir con los requisitos descritos para el desempeño de su cargo, como lo es "que para desarrollar las funciones de conducción de un vehículo es necesario contar con todas las habilidades psicotécnicas para el buen desempeño de de esta función, tomando en consideración que ésta se realizaba para una escuela diferencial. Por ello, indica, no es lícito obligar al empleador a mantener dentro de sus filas a un trabajador que desempeña insatisfactoriamente su labor, argumentando que se debe velar por la continuidad en las funciones. Por último, sostiene, este punto de controversia parece fuera de contexto en cuanto el trabajador, tomó conocimiento por sus propios medios de la carta de despido al habérsele hecho llegar por carta certificada. Por otra parte, el demandante señala que la carta de renuncia adolece de vicios de forma en cuanto se omitió la causal esgrimida para su despido, lo que no es así. Dichos argumentos no tienen lugar en esta discusión, en cuanto estas formalidades no son responsabilidad de este empleador. Además, se trata de meras formalidades, que no alteran el contenido esencial de la carta de renuncia, por lo que debe atenderse al principio de la realidad que debe primar en las relaciones laborales, en cuanto a que debe tomarse en cuenta por sobre todo lo que quisieron e hicieron las partes en vez de considerarse el tenor literal de los actos o las formalidades de los mismos. Así, dice, tomando en cuenta la primacía de la realidad, lo concreto y real es que el demandante tomó conocimiento de ésta por carta certificada.
En la audiencia preparatoria celebrada el 18 de diciembre de 2009 las partes no llegaron a conciliación.
En la audiencia de juicio celebrada el 20 de enero de 2010 la parte demandada rindió la presente prueba documental: 1) informe psicosensotécnico del demandante de fecha 11 de julio de 2009 emitido por el Centro Integral de Evaluación Laboral; 2) Ordinario EB1652 de fecha 31 de agosto de 2009 firmado por el Alcalde de la I. Municipalidad de Osorno dirigido al demandante en que le comunica el término del contrato de trabajo; 3) carta dirigida por el DAEM de Osorno de fecha 20 de noviembre de 2009 dirigida a la Inspección del Trabajo; 4) comprobante n° 9309816 de 30 de octubre de 2009 cuya hora refiere 9:21 de la empresa de Correos de Chile; 5) finiquito del trabajador a nombre del demandante firmado por el señor Alcalde de Osorno como empleador y sin firma del trabajador por un monto de $3.489.637; 6) Informe emitido por la Contraloría Regional de Los Lagos, unidad jurídica, de fecha 17 de septiembre de 2009; 7) Ordinario AJALKI1769 de 22 de septiembre de 2009 dirigido por el señor Alcalde de Osorno al demandante que resuelve petición de reconsideración planteada por el demandante; 8) solicitud de reconsideración presentada al señor Alcalde de Osorno el 4 de septiembre de 2009 por el demandante; 9) Ordinario ALKAJ1879 de 19 de octubre de 2009 dirigido por el señor Alcalde de Osorno al señor Contralor Regional de Los Lagos en el que se informa el recurso de ilegalidad presentado por el demandante ante dicho organismo contralor; 10) Oficio de la Contraloría Regional de Los Lagos, unidad jurídica, de 22 de octubre de 2009; 11) Ordinario n° 977 de 26 de agosto de 2009 dirigido por el director del Departamento Administrativo de Educación de Osorno al señor Hardy Vásquez Garcés, asesor jurídico de la I. Municipalidad de Osorno.
Rindió además la declaración de los testigos don Héctor Aguila Oyarzo, don Luis Salamanca Mirayes y doña Mirna Fabiana Aros Hernández.
La parte demandante rindió la siguiente prueba documental: 1) carta de despido de 31 de agosto de 2009; b) denuncia hecha por el actor ante la Inspección del Trabajo de Osorno el 1 de septiembre de 2009; 3) planilla de antecedentes para evaluación de personal asistente de la I. Municipalidad de Osorno del año 2008 correspondiente al demandante; 4) informe de evaluación psicotécnica del actor hecha por la Asociación Chilena de Seguridad el 11 de julio de 2009; 5) informe de Contraloría Regional de Los Lagos, unidad jurídica, de 22 de octubre de 2009; 6) certificado otorgado en julio de 2007 por el director de la escuela Ana Aichele; 7) certificado médico otorgado por la Neuróloga doctora Natalia Coneján Pérez de diciembre de 2009; 7) carta denuncia presentada al Director del Daem Osorno mes de junio de 2007.
Rindió además la prueba testimonial consistente en las declaraciones de doña María Angélica Hernández Guzmán y don Mauricio González.
Al formular las observaciones a la prueba la parte demandada sostiene que no se han acreditado los actos de hostigamiento laboral; que los testigos de la demandada, veraces y contestes, niegan tales actos; que al demandado se le sugirió acomodarlo en otras funciones. Hace presente que existieron necesidades de la empresa porque el vehículo que utilizaba el demandado no ha sido utilizado nuevamente. Respecto a la prueba del demandante hace presente que la testigo es su cónyuge que además declara sobre hechos no pertinentes. El otro testigo del actor no puede decir quienes le contaron acerca de los hechos de discriminación ni cuales fueron éstos. Termina sosteniendo que no existieron actos discriminatorios y que los hechos alegados en la demanda no están tipificados en el artículo 2 del Código del trabajo.
La parte demandante al realizar las observaciones a la prueba sostiene que está acreditado que el demandante fue objeto de conductas que configuran los actos discriminatorios del artículo 2 del Código del Trabajo. Impugna el informe de la Inspección del Trabajo señalando que éste es sesgado y unilateral ya que se requirió información a trabajadores del demandado pero a al actor. Hace presente que la declaración de la cónyuge del demandante es relevante e invoca los efectos de la inmediación del juez para percibir la declaración de ella. Concluye que existieron acciones de acoso laboral que afectaron al actor. Hace presente en cuanto a la acción de despido que no se indicaron los hechos en la carta de despido por lo que no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 162 del Código del trabajo en cuanto a las formalidades y que en ningún caso concurren hechos que configurarían la causal de necesidades de la empresa.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la acción de tutela deducida en lo principal por el demandante la ha fundado en la ocurrencia de actos de discriminación cometidos por su empleador desde el año 1997 consistentes en acoso y hostigamiento laboral por parte de sus superiores jerárquicos don Luis Salamanca Mirayes, Director subrogante del DAEM y don Héctor Aguila Oyarzo, jefe de personal de la referida repartición municipal. Los hechos de esta naturaleza los detalla en su demanda y alega que, como consecuencia de ellos se vio afectada su salud y comenzó a presentar patologías físicas y psicológicas. Agrega que fue objeto de un informe psicosesotécnico que concluyó que el demandante no es responsable para desarrollar funciones de conducción de vehículos y que dicho informe fue utilizado ilegítimamente para materializar su despido ocurrido el 1 de septiembre de 2009 fundado en el artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa. Hace presente que a la fecha del despido se encontraba haciendo uso de licencia médica por lo que el despido es también ilegal por ésta circunstancia. Invoca los artículos 2 y 485 del Código del Trabajo y artículo 19 n°16 de la Constitución Política de la República y pide que se condene a la demandada a pagarle las siguientes prestaciones: 1) Indemnización sustitutiva de aviso previo, ascendente a la suma de $345.207; 2) Indemnización por años de servicios ascendente a $3.797.277, la que aumentada en un 30% conforme lo dispuesto por el artículo 168 letra a) del Código del Trabajo, asciende a la suma de $4.936.460; 3) Indemnización adicional que consagra el inciso 3° del artículo 489 del Código del Trabajo, equivalente a 11 meses de de la última remuneración mensual, esto es, por la suma de $3.797.277, o por la suma que el Tribunal determine; 4) reajustes, intereses y costas.
SEGUNDO: La parte demandada, al contestar la demanda reconoció la existencia de una relación laboral con el actor desde el 4 de julio de 1997 como chofer de la escuela diferencial Ana Aichele del Departamento Administrativo de Educación Municipal de Osorno y que el 31 de agosto de 2009 se le envió al actor carta de despido, señalándose como causal de despido las necesidades de la empresa.
TERCERO: Que como lo dispone el artículo 2 inciso 4 del Código del Trabajo son actos discriminatorios las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
El inciso 5° del mismo artículo dispone que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.
CUARTO: Que la acción de tutela con ocasión del despido fundada en actos de discriminación persigue que el juez, resuelva que lo que ha motivado el despido de un trabajador ha sido la discriminación, es decir, las distinciones o exclusiones basadas en alguno de los motivos que establece el artículo 2 del Código del Trabajo y que han tenido por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y ocupación. En la especie, la acción deducida por el actor debe entenderse entonces, se sustenta en que la causal de despido invocada por la demandada de necesidades de la empresa, no es tal y que el despido del demandante fue motivado por discriminación del trabajador.
QUINTO: Así Las cosas, si bien el acoso y hostigamiento laboral que describe el demandante en su libelo, resulta un antecedente importantísimo al momento de calificar el despido como un acto discriminatorio o no, lo central en el debate es determinar si el despido es o no la conclusión de tal proceso de acoso laboral y que esta separación del trabajador se ha debido a una discriminación y no a la causal de término de la relación laboral invocada por la demandada.
En la especie, el actor ha sostenido que los actos de discriminación y acoso laboral han sido realizados desde el año 1997 por sus superiores jerárquicos don Luis Salamanca Mirayes, Director subrogante del DAEM y don Héctor Aguila Oyarzo, jefe de personal del DAEM, quienes lo habrían humillado, le habrían negado días administrativos, le habrían negado el derecho a poseer uniforme de personal municipal, le habrían negado audiencias para conversar con ellos, le habrían negado el derecho a concurrir a un establecimiento asistencial, y lo habrían instado a cambiar de funciones.
SEXTO: De todos los hechos descritos por el demandante, solo uno se encuentra acreditado. En efecto el informe de fiscalización emitido por la Inspección del Trabajo concluye que el demandante no recibió el uniforme que le correspondía según el Reglamento de Uniformes de la I. Municipalidad de Osorno considerando la función de chofer del actor, no existiendo argumentos de los superiores jerárquicos del DAEM ante la negativa de entrega de tal elemento de vestuario. Este único hecho no es suficiente para concluir que el despido del demandante es un acto discriminatorio más.
SEPTIMO: Por otra parte a la prueba testimonial rendida por el demandante, apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica nada aporta en este punto, toda vez que la testigo doña María Angélica Hernández Guzmán ha reconocido ser la cónyuge del demandante, lo que le resta credibilidad y el testigo don Mauricio Daniel González Aguilera relata hechos de los cuales tuvo conocimiento de oídas sin mayor precisión y detalle.
OCTAVO: Además, la prueba documental rendida por el demandante en este punto consistente en denuncia realizada por el demandante en la Inspección del Trabajo el 1 de septiembre de 2009 en la que el demandante relató los mismos actos discriminatorios reseñados en su demanda; evaluaciones del demandante del año 2008 con una nota promedio de 6,64; informe psicosensotécnico del demandante realizada por la Asociación Chilena de Seguridad el 11 de julio de 2009 que concluye que el demandante no es recomendable para realizar conducción de vehículos; certificado emitido en julio de 2007 por el director de la Escuela Diferencial Ana Aichele que da cuenta que el demandante es eficiente en el desempeño de sus funciones siendo un excelente chofer del vehículo escolar; certificado médico de 17 de diciembre de 2009 otorgado por la Neuróloga Coneján Perez que da cuenta de haber tratado al demandante y carta remitida en junio de 2007 por la cónyuge del demandante al Director del Daem y recepcionado el 14 de junio de 2007 por el Director del Daem de Osorno, tampoco son concluyentes en cuanto a que el despido del demandante se produjo como resultado de actos de discriminación; más aún si se considera que el informe psicosensotécnico practicado al demandante por un organismo externo a su empleador como lo es la Asociación Chilena de Seguridad que concluyó que demandante no estaba capacitado para desempeñarse como chofer de vehículo, unido al hecho, reconocido por el propio demandante y acreditado con la prueba testimonial de la demandada de que, conocidos los resultados del referido informe se le ofreció al demandante un cargo de inspector en un liceo o colegio municipal, ofrecimiento que el demandante rechazó, permiten concluir que el despido no ha sido motivado por la discriminación que alega el demandante y en consecuencia la acción de tutela laboral será desestimada en cuanto se funda en estos argumentos.
NOVENO: Que el demandante fundó también su acción de tutela sosteniendo que el despido de que fue objeto habría vulnerado su garantía constitucional contemplada en el artículo 19 n°16 de la Constitución Política de la República al no poder desempeñarse en el trabajo en el cual lo hacía desde julio del año 1997.
En este punto es necesario acotar que la acción de tutela con ocasión del despido persigue obtener que el juez concluya en su sentencia que el empleador, al despedir a un trabajador, lesionó el pleno ejercicio de la libertad de trabajo, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada.
Demás está decir que cualquier término de una relación laboral contra la voluntad del trabajador constituye una lesión al ejercicio de la libertad de trabajo, en cuanto el trabajador se ve impedido de desempeñarse en aquel empleo que escogió desarrollar; sin embargo la sola limitación al ejercicio de tal derecho constitucional no es suficiente para que se declare que el ejercicio de las facultades del empleador, manifestadas en el despido, es vulneratorio de dicha garantía constitucional. En efecto, como se ha dicho, el artículo 485 del Código del Trabajo exige en su inciso 3° que la decisión de despedir al trabajador lo sea sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada.
DECIMO: En la especie, la municipalidad demandada ha justificado el despido del actor con el informe de evaluación psicosensotécnica del demandante realizada por la Asociación Chilena de Seguridad el 11 de julio de 2009 que concluyó, como se ha probado, que el actor no era según dicho informe, recomendable para el desarrollo de las funciones de conducción de vehículos, lo que justifica desde el punto de vista de la acción de tutela que la decisión de despedir al demandante no fue adoptada por un simple capricho o antojo.
Por otra parte la desproporcionalidad que exige el artículo 485 inciso 3° del Código del Trabajo está descartada en la especie con el hecho de que, ofrecido por el empleador al actor un trabajo distinto, que sí podía desempeñar, incluso en mejores condiciones de remuneración como lo sostiene uno de los testigos de la demandada, el actor se negó a aceptar dicha oferta, resultando comprensiva, desde el punto de vista de la acción de tutela que el empleador despidiera a un trabajador que no estaba capacitado para desempeñar las labores de chofer para las cuales estaba contratado y se negaba a aceptar otro tipo de trabajo para el mismo empleador. Por lo anterior, la acción de tutela en cuanto ella se funda en la supuesta lesión de la libertad de trabajo del demandante será también desestimada.
DECIMO PRIMERO: Que en subsidio de la acción de tutela, el demandante dedujo acción por despido injustificado alegando que no se configura la causal de despido invocada por su ex empleador, que la carta de aviso de despido no cumple con señalar los hechos en que la causal se funda y que el despido se materializó en momentos en que se encontraba gozando de licencia médica. Pide que se declare injustificado el despido de que fue objeto y que se condene a la demandada a pagarle: 1) $345.207 por indemnización sustitutiva del aviso previo; y 2) $3.797.277 como indemnización por años de servicio aumentada en un 30%, totalizando la suma de $4.936.460; 3) reajustes, intereses y costas.
DECIMO SEGUNDO: La parte demandada justifica el despido del demandante en la causal de necesidades de la empresa que contempla el artículo 161 del Código del Trabajo, y rebate la afirmación del demandante de que la carta de despido no cumple con los requisitos del artículo 162 del Código del Trabajo de no señalarse en ella los hechos ya que, argumenta, la necesidad de la empresa está claramente determinada al no necesitar más a una persona en el desempeño de sus funciones.
DECIMO TERCERO: Como consta de la Audiencia Preparatoria celebrada el 18 de diciembre de 2009, las partes están de acuerdo en los siguientes hechos:
a) Que la relación laboral existente entre las partes, con carácter de indefinido, se inició el 4 de julio de 1997 y terminó el 1 de septiembre de 2009.
b) Que la remuneración percibida por el demandante ascendía a la suma de $345.207.
c) Que el actor se desempeñaba como chofer en le Escuela Diferencial A. Aichele.
d) Que el actor hizo uso de licencia médica entre el 29 de agosto de 2009 hasta el 27 de septiembre del año 2009; licencia que fue recepcionada por la empleadora el 31 de agosto de 2009.
DECIMO CUARTO: Que la parte demandante ha incorporado en juicio la carta de despido de fecha 31 de agosto de 2009 en virtud de la cual la demandada comunicó al actor que ponía término a la relación laboral que existía entre ambos en virtud de lo dispuesto en el artículo 161 del Código del Trabajo, sin que en ella se expresen los hechos en que dicha causal se fundó.
DECIMO QUINTO: Que tal como lo alega el demandante, la omisión en la carta de despido de los hechos en que el empleador funda su causal de término de la relación laboral, provoca que el despido sea ilegal por este solo hecho, desde el momento que el artículo 162 del Código del Trabajo expresamente establece la exigencia de señalarlos. Esto es así por cuanto además de constituir lo anterior una formalidad exigida por la ley para que el despido de un trabajador sea ajustado a derecho, el no hacerlo provoca la indefensión del trabajador que desconoce los hechos que se le imputan y no puede rebatirlos en la demanda.
Tan exigente es en la nueva normativa laboral en cuanto a que el empleador debe señalar los hechos en que funda su causal de despido, que el artículo 454 n°1 del Código del Trabajo dispone que en caso de existir carta de despido el empleador no puede alegar en el juicio hechos distintos a los señalados en la referida comunicación como justificativos del despido.
DECIMO SEXTO: Por lo anterior se dará lugar a la demanda por despido injustificado y se condenará a la parte demandada a pagar al actor las siguientes indemnizaciones: a) $345.207 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo; b) $3.797.277 por concepto de indemnización por años de servicio aumentada en un 30% es decir en la suma de $1.139.183, lo que totaliza la suma de $4.936.460.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 161, 168, 172, 446, 450, 451, 452, 453, 454, 456, 457, 458, 459, 485, 489, 491, 494 y 495 del Código del Trabajo se declara:
Que SE ACOGE la demanda interpuesta por don JOSE ASENJO CUTIÑO en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE OSORNO, representada por don Jaime Bertin Valenzuela, Alcalde, todos individualizados, solo en cuanto se declara injustificado el despido de que fue objeto el demandante y se condena a la demandada a pagarle las siguientes prestaciones laborales:
a) $345.207 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo;
b) $3.797.277 por concepto de indemnización por años de servicio aumentada en un 30% es decir en la suma de $1.139.183, lo que totaliza la suma de $4.936.460.
c) a pagar los reajustes e intereses de conformidad a lo dispuesto en el artículo 173 del Código del Trabajo.
Que no se condena en costas a la parte demandada por no haber sido vencida totalmente.
RIT T-2-2009
Pronunciada por doña María Isabel Palacios Vicencio, Juez Titular el Juzgado de Letras de Osorno.
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