TUTELA; 1ro SJL Santiago 02/02/2010; Acoge tutela (discriminación); RIT T-57-2009

(no ejecutoriada)

RIT N°: T-57-2009.
RUC N°: 09- 4-0026513-2

Santiago, dos de febrero de dos mil diez.
VISTOS, OIDOS y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que don Aquilino Eugenio Oñate Santibáñez, cédula de identidad 3. 376.707-2, con domicilio en calle Argentina, manzana 64, sitio n°1 y n°2, comuna de Lampa deduce denuncia de tutela y demanda en subsidio por despido indirecto a SEGINT S.A. , rut 96.759.550-0, representada por Raúl Raffo Arriagada, cédula de identidad 3.164.679-6 ambos con domicilio en Tabancura n° 1091, oficina 334, comuna de Vitacura.
TUTELA
Señala que en virtud de un contrato consensual de trabajo, ingresó en Noviembre del año 1996, a prestar servicios, bajo vínculo de subordinación y dependencia, para la demandada, SEGINT S.A. antes individualizada, en los términos establecidos en el artículo 7° del Código del Trabajo, su función era la de guardia de seguridad. El inicio de la relación laboral se verifica mediante la emisión de boletas de honorarios, de prestación de servicios de terceros, que la misma demandada le hacia entrega. Posteriormente, en el mes de junio del año 1998, después de haberle indicado la demandada que debía hacer las gestiones frente a Sii, a objeto de iniciar actividades, frente a dicho servicio, procedió a iniciar la emisión de las boletas de honorarios directamente. Se le exigía que en el detalle de los servicios prestados, en las referidas boletas de honorarios, se indicará la expresión ''en forma esporádica", a objeto de aparentar una relación esporádica que claramente no era tal, dando cuenta de los procedimientos de mala fe. Sólo con fecha 01 de Septiembre del año 1999, se procedió a suscribir contrato de trabajo con el actor. Los valores líquidos que recibiría por dicho contrato, era absolutamente similares a los que percibía por los servicios que se denominaban por la demandada como "esporádicos", como se acreditará.
Refiere que se le exigía que en caso de pérdida de uniformes, podrían ser descontando de los valores percibidos por mi contrato de trabajo, a objeto de reponer las piezas faltantes, además le pedía que si fuese necesario lavar los uniformes, podrían ser descontados de los valores percibidos por su contrato de trabajo, a objeto de servir los costos de servidos de lavado. Agrega que no se le otorgaba el descanso de dos domingos en el mes, conforme al artículo 38 del Código del Trabajo, y sólo ello empezó a acaecer en el último mes de relación laboral, dado los constantes reclamos. No existía un sistema correcto de registro de asistencia, y las horas extras no eran pagadas conforme a derecho. Se le discriminaba, en relación a otros trabajadores, en el pago de sus remuneraciones, y prestaciones laborales. La jornada de trabajo, en los últimos años, consistía en prestar los servicios de primer turno (07:00 hrs a 15:00 hrs), en la dependencias de la empresa Heresmann y Compañía, ubicada en Panamericana Norte N° 16850, Comuna de Lampa, de propiedad de la empresa Heresmann y Compañía. El actor refiere que vive en la comuna de Lampa. Su remuneración mensual se comprendía de un sueldo base, equivalente a la suma de $166.000.- (ciento sesenta y cinco mil pesos) , más un bono, que constituía una remuneración ordinaria, diaria e individual, y en promedio de los últimos tres meses de $ 26.676.- (veintiséis mil seiscientos setenta y seis pesos), asimismo, recibía prestaciones laborales denominadas colación y movilización, que constituían una forma de remuneración encubierta, por cuanto su extrema variabilidad no es propia de dichas prestaciones. Su promedio, en su conjunto, en los últimos tres meses asciende a la suma de $ 28.171 (veintiocho mil ciento setenta y un pesos),
Señala que existía una abierta discriminación de remuneraciones y beneficios entre el demandante y los demás trabajadores que prestaban servicios en las mismas instalaciones ubicadas en Panamericana Norte N° 16850, Comuna de Lampa, de propiedad de la empresa Heresmann y Compañía. Refiere que Elías Diez Rozas y Mario Hugo Loyola Pengue, ejecutaban iguales servicios, en igual forma, en idénticas condiciones, en las instalaciones ubicadas en Panamericana Norte N° 16850, Comuna de Lampa, de propiedad de la empresa Heresmann y Compañia, sin embargo el actor recibía valores muy inferiores en las prestaciones de remuneración, movilización y colación, sin ninguna explicación más que la discriminación a mi persona, por tener 72 años. La referida situación llegó a su limite respecto a la remuneración y prestaciones de orden laboral pagadas por los servicios prestados en el mes de agosto del año 2009, cuando las diferencias llegaron a un nivel que importaba un menoscabo de magnitudes impresentables. En razón de lo anterior efectuó la denuncia frente a la Inspección Comunal del Trabajo Norte Chacabuco, el día 9 de Septiembre del año 2009 por las diferencias remuneracionales y otras prestaciones que se le debían pagar a fines del mes de agosto del año 2009, de no sólo esta irregular situación, sino también el no pago de todas las horas extras que ejecutó, el no pago de las remuneraciones, en lo relativo al concepto de semana corrida, y el hecho de no mantener un registro de asistencia, que le permita en forma correcta probar las horas extras efectuadas. En razón de ello fue citado a las oficinas generales de la empresa se me pagó la diferencia alegada, mediante cheques, por ese único mes, indicándole que no se provocarla más dicha diferencia, que no existía tal discriminación, y que habla sido un error, un error ciertamente que viene arrastrándose por mucho tiempo. Llegado los últimos días de septiembre, del presente año, ocurre nuevamente los actos de discriminación por parte de Segint S.A. en orden a diferenciar en forma absolutamente arbitraria sus prestaciones, con la de los otros trabajadores. Al reclamar por sus derechos, nuevamente, se le amenaza, y empieza una persecución en contra de su persona. Se le amenaza de despedirlo y comienzan a dejarse una serié de constancias por la demandada, frente a la autoridad administrativa, sin ningún fundamento legal, ni en los hechos. Se deja constancia, por intemet, con fecha 16 de Octubre del año 2009, de la voluntad de no firmar las liquidaciones de remuneraciones, de los meses de agosto y septiembre, indicando que su intención seria desconocer un préstamo social, frente a la Caja de Compensación Gabriela Mistral, cuando ha quedado acreditado que los problemas no son los descuentos, sino la discriminación en sus haberes. Se deja constancia, por internet, con fecha 22 de Octubre del año 2009, que se habría ausentado el día 21 de octubre del año 2009, sin aviso previo, lo cual es absolutamente falso, cuando deje constancia en el libro de novedades N° 3, en la hoja N° 342, del permiso solicitado, y que ello fue en razón de actividades previamente obligadas, dado el cambio absolutamente arbitrario que se provoca respecto a su persona, en orden a modificar el día de mi descanso, del día Miércoles al día Sábado, cuando ya llevaba varios años en esa forma. El día 21 de octubre era miércoles. Finalmente, con fecha 23 de Octubre del año 2009, en un orden absolutamente persecutorio, y discriminatorio, se le informa que por necesidades de la empresa (que no se señalan) se le traslada de las instalaciones ubicadas en Panamericana Norte N° 16850, Comuna de Lampa, de propiedad dula empresa Heresmann y Compañia, a las instalaciones en de Cerro Navia, sin precisarme lugar, dirección, o nombre de la empresa. Siendo el traslado es una sanción por haber reclamado. Con fecha 9 de Noviembre del año 2009, envió la carta de despido a su empleador, informando de los hechos en que se funda la misma, y remite una carta también a la Inspección Comunal del Trabajo, Santiago Oriente, que contiene los hechos expresados.
En razón del quebrantamiento y violación de la garantía constitucional DEL artículo 19 N° 2 y 16 de la Constitución y artículo 2 del Código del Trabajo y el resultado del despido, procedente, debido y justificado, que ha ejercido el suscrito, conforme los hechos expuestos, solicita que así lo declare, y condene a la demandada a pagarle las siguientes indemnizaciones, prestaciones, y beneficios, conforme lo dispone el articulo 489 del Código del Trabajo. A saber:
1.- Indemnización por años de servicios, que asciende a la suma de $2.418.321.
2.- Indemnización Sustitutiva del Aviso Previo, que asciende a la suma de $219 .847.
3.- Recargo legal, que asciende a la suma de $1.209.160.
4.- Indemnización no inferior a seis meses, ni superior a once meses de la última remuneración mensual que asciende a la suma de $219.847
5.- Semana corrida, a razón de la siguiente tabla


MES BONOS VARIABLES SEMANA CORRIDA

ENERO $71.423 $ 14.880

FEBRERO $88.178 $ 14.696

MARZO $73.148 $ 15.239

ABRIL $ 73.148
$18.287
MAYO $70.506 $20.564

JUNIO
$66. 823 $13.921
JULIO $69.961 $14.575

AGOSTO $ 34.416 $ 8. 604

SEPTIEMBRE $58.165 $ 14.541

Los bonos variables han sido determinados considerando la colación y movilización como tales, en razón que esta parte entiende que la demandante entiende que los mismos representan remuneraciones que la demandada ha intentado ocultar, subrepticiamente, en dichas prestaciones.
6.- Horas extras no pagadas, en los últimos seis meses, en razón de los días domingos en exceso que ha debido trabajar, conforme al artículo 38 del Código del Trabajo, y la obligación de haber tenido que otorgar, al menos dos domingos de descanso en el mes.
7.- Feriado legal y proporcional adeudado.
8.- Intereses y reajustes, conforme 63 y 173 del Código del Trabajo.
9.- Costas.
ACCIÓN SUBSIDIARIA
Que en subsidio de lo solicitado en lo principal deduce demanda para que se declare causado, justificado, debido y procedente el término de su contrato de trabajo, y condenando a la demandada a pagarle las indemnizaciones y prestaciones laborales que más adelante se detallan, con expresa condenación en costas, hace referencia a los mismos hechos mencionados en la denuncia de tutela y agrega que existieron una serie de incumplimientos por parte de la demandada:
a) El incumplimiento en el pago de las remuneracionesen una forma de evadir el cumplimiento de la obligación de pago.
b) Eludir el pago de la semana corrida, cambiando mensualmente el nombre de los bonos bajo figuras que no tienen ningún respaldo legal, ni en los hechos, ni en el derecho. Así lo ha llamado bono presentación, desempeño, producción, e imponible, o simplemente bono.
c) El incumplimiento del otorgamiento de dos de los días de descanso, en el respectivo mes calendario, en día domingo, ello conforme al articulo 38° del Código del Trabajo, en particular durante los últimos 6 meses de la relación laboral.
d) Modificación unilateral del día de descanso compensatorio.
En razón del despido, improcedente, indebido, injustificado, y carente de causa denunciado, solicita el pago de las siguientes indemnizaciones, prestaciones, y beneficios, conforme lo dispone el artículo 168 del Código del Trabajo.
1.- Indemnización por años de servidos, que asciende a la suma de $2.418.321.
2.- Indemnización Sustitutiva del Aviso Previo, que asciende a la suma de $219.847.
3.- Recargo legal, que asciende a la suma de $1.209.160.
4.- Semana corrida, a razón de la siguiente tabla:

MES BONOS VARIABLES SEMANA CORRIDA

ENERO $71.423 $ 14.880

FEBRERO $88.178 $ 14.696

MARZO $73.148 $ 15.239

ABRIL $ 73.148
$18.287
MAYO $70.506 $20.564

JUNIO
$66. 823 $13.921
JULIO $69.961 $14.575

AGOSTO $ 34.416 $ 8. 604

SEPTIEMBRE $58.165 $ 14.541


5.- Horas extras no pagadas, en los últimos seis meses, en razón de los días domingos en exceso que he debido trabajar, conforme al artículo 38 del Código del Trabajo, y la obligación de haber tenido que otorgarme, al menos dos domingos al mes como descanso.
6.- Feriado legal y proporcional adeudado.
7.- Intereses y reajustes, conforme 63 y 173 del Código del Trabajo.
8.- Costas.
SEGUNDO: Que la demandada contesta la demanda y señala que el actor sólo presta servicios bajo subordinación y dependencia desde el 01 de Septiembre de 1999, puesto que anteriormente sólo había prestado servicios sin naturaleza laboral en funciones de supervisiones independientes a trabajadores de la empresa en materias muy simples y de carácter imprevisto. Nada existe tampoco en su contrato de trabajo respecto a supuestos descuentos por reemplazo de uniformes ni lavado de ellos, no existiendo jamás un descuento realizado al actor por tales conceptos. El actor es una persona de edad superior a la contemplada para jubilar y sus conocimientos en materia de seguridad son escasos, pero la demandada le dio una oportunidad para integrarse como trabajador de la empresa preocupándose siempre de otorgarle las mayores facilidades posibles para que desarrollara labores más aliviadas y cercanas a su domicilio. Así, financió cursos de entrenamiento del actor y le fue ubicando siempre en lugares de trabajo más favorables, pese a distintos reclamos de nuestros clientes relativos a su deficiente desempeño (sin ocupar su representada nunca esta situación para prescindir de sus servicios); como se verá, y por el contrario a lo que manifiesta la demandante, el actor terminó siendo privilegiado al ubicarlo finalmente en el recinto más próximo a su domicilio. El trato deferente que se le otorgó nunca fue debidamente correspondido por el demandante y, pese a ello, jamás se le discriminó negativamente, por el contrario, se le discriminó positivamente en relación a los demás trabajadores que laboraban a la par suya. Tanto es así que, incluso, existiendo la situación de un conflicto laboral con un hijo del actor siempre se hizo la diferencia y su estabilidad en el empleo no se vio afectada ni perturbada por circunstancia alguna. Refrenda lo anterior el hecho de que fue el mismo actor quien realizó una denuncia ante la Inspección del Trabajo por diversos hechos en que pretendía haber sido perjudicado y también ante la aplicación de la interpretación general que todas las empresas de seguridad otorgaban al descanso dominical (sólo modificado legalmente desde el 05 de Septiembre de 2003), resultando rechazado su reclamo en todos los conceptos, salvo en cuanto a la determinación de corregir la política aplicada al descanso dominical (y una multa para la empresa por este solo factor), lo que fue cumplido en todos los términos por la demandada y sin que la situación laboral del actor resultare afectada tampoco (el Sr. Oñate siguió trabajando normalmente luego de tal cambio y no ejerció el despido indirecto en esa época). Agrega a lo anterior, el esfuerzo que la demandada para incluir al actor en un seguro de vida adicional, al cual no podía acceder en razón de su avanzada edad; así, en desmedro de personas que no podían acceder a tal seguro, siendo menores que el demandante, éste fue beneficiado con tal seguro por el sólo esfuerzo y costo de la demandada. Adicionalmente, y como prueba manifiesta de la discriminación positiva que ha tenido la empresa en su favor, está el hecho deque el actor ha reprobado en forma reiterada sus pruebas para ostentar la autorización para ejercer como guardia de seguridad, otorgada por Carabineros de Chile, con el costo que ello importa para la empresa y el riesgo de sanción que importa mantenerlo en funciones. Así, por su avanzada edad (asumiendo como propio de ella su negativa disposición hacia su empleador) se le mantuvo siempre en funciones bajo la excusa deque aún le quedaba otra oportunidad para rendir exámenes y se encontraba estudiando para ello (lo que no hacía), además de mantenerlo ejerciendo funciones en el lugar más cercano a su domicilio y percibiendo idénticas remuneraciones a sus compañeros de trabajo, quienes sí se encuentran habilitados para ejercer como vigilantes privados. En suma, la empresa buscó siempre mantener su trabajo, pese a la limitación evidente que le inhabilitaría para ello y que habría permitido despedirlo por haber perdido la condición habilitante para ejercer como vigilante privado. El suscrito, como persona también mayor para los efectos de lo que actualmente privilegia el mercado laboral, cree firmemente que las personas que han superado los 60 años aún podemos aportar mucho al desarrollo del país y por eso, siempre le han dado cabida a personas como el actor, quienes son rechazados de plano por la mayor parte de las empresas en base aun prejuicio que no comparten en Segint S. A.; quizás, este empecinamiento debió ser dejado de lado cuando el demandante fue rechazado en sus exámenes y nada de esto habría sucedido, sinceramente consideran traicionada la confianza dispensada en él. Es así como el actor debía enfrentar el presente mes su última oportunidad para obtener la autorización de Carabineros de Chile como habilitado para ejercer como vigilante privado, habiendo manifestado su temor de no poder calificar al efecto. Por eso, y como consecuencia de ello, la presente demanda sería la única vía que tendría para solucionar una inhabilidad que vería como definitiva, buscando así solucionar la situación de no poder seguir prestando labores en la empresa y enfrentar una cesantía provocada sólo por su falta de habilidades. Por lo expuesto, todas las consideraciones que se hacen en el escrito de demanda carecen de todo asidero y sólo pretenden sorprender omitiendo un hecho trascendental, cual es la carencia de los requisitos habilitantes para ejercer como vigilante privado. Nunca ha existido discriminación negativa en contra del actor y las diferencias de ingreso que señala en su demanda, sin perjuicio del carácter individual que tiene su contrato de trabajo, obedecen sólo a que el actor vive muy cerca de su lugar de trabajo, por lo que, al contrario de sus compañeros de labores, tiene menos gastos en locomoción y colación que ellos. La empresa tampoco tuvo la intención de cambiarlo de lugar de trabajo y tal alegación sólo busca dar mayor sustento a su decisión unilateral de terminar la relación laboral frete a la inminente posibilidad de volver a reprobar su examen habilitante como vigilante privado, puesto que en todo el tiempo posterior a su último rechazo no mostró disposición alguna al estudio y preparación para corregir las deficiencias detectadas por la autoridad fiscalizadora. En suma, si se analiza la demanda en todos los pormenores que señala sólo aparecen alusiones a hechos puntuales que carecen de toda relevancia como discriminación negativa en su contra, puesto que se refiere a diferencias de asignaciones y una supuesta falta justificada a cumplir sus labores que no tuvo consecuencia alguna en su contra, pretextando un eventual traslado de su lugar de trabajo que tampoco se materializó. Por el contrario, si se analizan factores omitidos por el actor como son los relacionados con reclamos suyos y de su hijo, el lugar donde prestaba servicios, la igualdad de remuneraciones con sus demás compañeros de labores y su falta de aptitudes legales para ejercer como vigilante privado, resulta manifiesto concluir que siempre fue positivamente discriminado y gozó de ventajas por sobre el resto de sus compañeros de trabajo, pese a su incompetencia para las funciones contratadas. Ahora, en cuanto a la demanda de despido injustificado indirecto formulada en el primer otrosí de la demanda, huelgan mayores comentarios al respecto conforme a lo ya señalado y sólo vale reiterar que la empresa ha cumplido cabalmente con las prestaciones que debía otorgar al actor. Nada justifica sus alegaciones, las remuneraciones, cotizaciones y demás prestaciones al actor fueron oportunamente pagadas y concedidas, solicita el rechazo en todas sus partes por los fundamentos expuestos, con expresa condena en costas.
TERCERO: Que se realizó la audiencia preparatoria, se llamó a conciliación, luego tuvo lugar la audiencia de juicio respectiva. Las partes hicieron sus observaciones a la prueba.
CUARTO: Que la parte demandante rindió la siguiente prueba:
I. Documental incorporada al juicio.
1.- 14 boletas de honorarios de prestación de servicios de terceros, emitidas por la empresa Segint S.A. entre noviembre de 1996 a febrero de 2008.
2.- Copia de boletas de honorarios (talonario), emitidas por el trabajador de 30 de junio de 1998 a 31 de agosto de 1999.
3.- Liquidaciones de remuneraciones de septiembre de 1999 a diciembre de 1999; enero de 2000 a diciembre de 2000.
4.- Contrato de trabajo del demandante de 1 septiembre de 1999 en donde se reconoce la relación laboral.
5.- Documento original emitido por la demandada, que se llama recibo de vestuario.
6.- Las liquidaciones de remuneraciones del actor entre enero de 2009 a septiembre de 2009.
7.- Carta suscrita por don Raúl Raffo Arriagada de 23 de octubre de 2009, en el cual se le informa al actor el traslado a la comuna de Cerro Navia.
II. Confesional:
Absolución de posiciones del demandado don Raúl Raffo Arriagada, RUT 3.614.679, quien previamente juramentado:
Reconoce que el actor prestó otros servicios antes del año 99, refuerzo y recorrer las instalaciones, supervisión y materias simples, el año 99 habiendo adquirido manejo se estima que se le debe hacer un contrato. Se le exhiben las boletas de Segint que reconoce son de su empresa, las últimas dos que son de enero y febrero de 1998, se le exhibe el talonario de boletas del sr. Oñate y se le otorgaba a Segint S.A. señala que se acuerda de esto, por atención profesional, las boletas de honorarios son constantes, lo esporádico es dentro del mes todos los meses habían sucesos esporádicos que justificaban los servicios del actor. Las liquidaciones de remuneraciones fueron emitidas por la empresa contable que los asiste, el absolvente señala que el directorio decide el monto de la remuneración, la última boleta es de agosto de 1999 y la primera liquidación de remuneración es de septiembre de 1999. Los viáticos dicen relación con la nivelación de remuneración, la colación y la movilización era variable por lo días del mes. Se le exhibe liquidación de remuneración de enero a septiembre 2009, las reconoce y no está en condiciones de explicar el detalle, respecto de los bonos de movilización señalan que estos se pagan en relación a la distancia desde donde vive el trabajador a su lugar de trabajo, precisa que esto no está en el contrato, el directorio decide las diferencias de pago de movilización y colación. El bono de presentación se basa en su aspecto personal, el bono de producción se relaciona con el servicio, se diferencia con el desempeño por la inspección personal, el bono extra no sabe a que corresponde. Refiere que el actor tiene un día de descanso. Reconoce haber suscrito la carta de traslado a Cerro Navia e indica que es obvio que hay un menoscabo refiere que conoce la casa del actor. Respecto de la denuncia ante la IPT esta fue en agosto de 2009 y ocasionó una multa por no otorgar compensatorio de dos domingos. Respecto de los trabajadores Loyola y Díaz refiere que los conoce, el actor prestaba servicios con ellos en Heresman, no hay diferencia de trabajo entre ellos ya que son guardias de seguridad. Agrega que el actor no ha aprobado el examen de guardia de seguridad, si le iba mal en el tercer examen debía despedirlo.
III. EXHIBICION DE DOCUMENTOS
a) El demandado no exhibe el libro de asistencia de los últimos seis meses de mayo a octubre de 2009, refiere que se extravió y presenta fotocopia autorizada del libro de control de asistencia correspondiente al actor en los meses de enero, febrero y noviembre del presente año.
b) Liquidaciones de remuneraciones entre los meses de enero a octubre del año 2009, de dos trabajadores de la demandada, guardias de seguridad, don ELIAS DIAZ ROSAS, RUT 14.428.467-4 y don MARIO HUGO LOYOLA PANGUE. 7.578.026-5.
c) Libro de remuneraciones de la empresa.
IV. OFICIO Se incorpora respuesta del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones informando que el valor del traslado desde Lampa a Cerro Navia por tramo es de $1.080.
QUINTO: Que a la parte demandada rindió la siguiente prueba:
I. Documental incorporada al juicio:
1.- Contrato de Trabajo con sus modificaciones y actualizaciones hasta la fecha.
2.- Comprobante de pago de remuneraciones a través de las liquidaciones respectivas desde febrero de 2009 en adelante respecto del actor.
3.- Seis fotocopias de cheques de pago hecho al actor en razón de que algunas liquidaciones se negó a firmar en alguna época, con constancia de pago del banco; cheques de los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2009
4.- Fotocopia autorizada del libro de control de asistencia correspondiente al actor en los meses de enero, febrero y noviembre del presente año.
5.- Fotocopia de pagaré 572048 suscrito por el actor y que tiene como beneficiaria a la CCAF Gabriela Mistral, que dice relación con descuentos en liquidaciones.
6.- Set de antecedentes relativos a los cursos y exámenes en que el actor fue rechazado por el os-10 de Carabineros durante el año 2008.
7.- Set de 6 hojas de agosto de 2005 a octubre de 2009 de hojas que corresponden a certificado de pagos de cotizaciones previsionales del actor tanto en la CCAF Gabriela Mistral, INP-Fonasa actual ISP, Asociación Chilena de Seguridad que emana de Previred.
9.- Constancia ante la Inspección del Trabajo de 16 de octubre de 2009, respecto del actor.
10.- Constancia ante la Inspección del Trabajo de 4 de noviembre de 2009 por la no concurrencia a prestar servicios el actor, y constancia de 22 de octubre de 2009 que reitera la no presentación del actor a sus labores sin aviso previo.
11.- Fotocopia simple de avenimiento suscrito ante el 8 juzgado del trabajo de Santiago rol 1449-01 entre la empresa y el hijo del actor.
12.- Fotocopia de póliza n° 03517698 sobre accidentes personales con certificado de cobertura para el actor aludido en la contestación de la demanda, póliza de seguro.
13.- Copia actualizada de la multa cursada por infracción a los dos días domingos.
SEXTO: Que en relación a la prueba rendida las boletas de prestación de servicios a terceros otorgadas por Segint al actor cuyas fechas van desde el 30 de noviembre de 1996 al 28 de febrero de 1998, las boletas de honorarios del actor que tienen por fecha desde el 30 de junio de 1998 a la 31 de agosto de 1999 analizadas permiten establecer que estas eran emitidas mensualmente por los servicios prestados por el actor, con montos muy similares, al respecto al absolver posiciones el representante de la demandada señala que el actor prestaba labores como refuerzo, sin dar razón suficiente acerca de por qué estas labores eran esporádicas, llegando a afirmar que los eventos esporádicos se presentaban mes a mes, al respecto resulta pertinente tener en cuenta que se define como esporádico dicho de una cosa: Ocasional, sin ostensible enlace con antecedentes ni consiguientes , con lo que se considera que el absolvente dio una respuesta evasiva que permite presumir que la relación laboral existe de desde el 30 de noviembre de 1996 hasta el 31 de agosto de 2009 y no siendo un hecho controvertido que el actor comenzó a prestar servicios con fecha 01 de septiembre de 1999 se debe entender que la relación laboral fue continua desde el día 01 de septiembre de 1999 hasta el día 09 de noviembre de 2009.
SEPTIMO: Que el contrato de trabajo de fecha 01 de septiembre de 1999 da cuenta que en la cláusula cuarta la remuneración pactada hace mención a un sueldo base, gratificación con un tope del 25% mensual y que el empleador se compromete a pagar la movilización, una colación y un viático mensual variable, por su parte las actualizaciones de contrato de trabajo incorporadas por la demandada no señalan nada en este sentido. Del examen de la liquidación de sueldo del actor desde el mes de septiembre de 1999 a diciembre de 2000 se le paga colación por un monto de $24.525, movilización por un monto de $20.000 y viático por un monto de $26.707, el que a partir de junio de 2000 disminuye a $12.775. De las liquidaciones de sueldo del actor de enero de 2009 a octubre de 2009 se desprende:

Mes Sueldo Base Horas Extra Bono Colación Movilización
Enero $159.000 $10125 Presentación
$31.840 $20.163 $19.420
Febrero $159.000 $8657 Desempeño $15.920 $36.129 $36.129
Marzo $159.000 $8657 Producción $31.840 $20.654 $20.654
Abril $159.000 $8657 Extra $31.840 $20.654 $20.654
Mayo $159.000 $16.077 Bono $35.820 $17.343 $17.343
Junio $159.000 $15.458 Desempeño
$31.840 $17.343 $17.343
Julio $165.000 $15.458 Presentación
$36.936 $15.385 $17.640
Agosto $165.000 $17.325 Desempeño
$10.260 $8.516 $17.640
Septiembre $165.000 $16.683 Puntualidad
$32.832 $7.693 $ 17.640
Octubre $165.000 $17325 Sin bono $7.693 $14.745

OCTAVO: Que según lo reconocido por el absolvente don Elías Díaz Rozas, cédula de identidad 14.428.467-4 y don Mario Hugo Loyola Pangue cédula de identidad 7.578.026-5 son compañeros de trabajo del actor, prestan las mismas labores que el actor en dependencias de Heressman, de las liquidaciones de sueldo y el libro de remuneraciones exhibido se desprende que:

1. Elías Díaz Rozas
Mes Sueldo Base Bono Colación Movilización
Enero -------------- -------------- ---------------- ---------------
Febrero $5300 (1) ---------------- $4.468 $4.467
Marzo $148.400 (28) $63.680 $31.193 $31.192
Abril $159.000 $39.800 $24.509 $24.508
Mayo $159.000 $95.520 $29.967 $29.966
Junio $159.000 $35.820 $29.967 $18.768
Julio $165.000 $36.936 $29.967 $19.066
Agosto $165.000 $32.832 $29.135 $19.066
Septiembre $165.000 $41.040 $29.135 $ 21.239
Octubre $165.000 Sin bono $21.560 $20.000

2. Mario Hugo Loyola Pangue
Mes Sueldo Base Bono Colación Movilización
Enero $148.400 (28) $51.740 $37.333 $34.098
Febrero $159.000 $27.860 $23.836 $23.837
Marzo $148.000 (28) $138.279 $38.003 $38.002
Abril $159.000 $31.840 $23.729 $23.729
Mayo $159.000 $35.820 $24.119 $24.119
Junio $159.000 $31.840 $24.119 $22.837
Julio $165.000 $36.936 $25.196 $23.837
Agosto $165.000 $32.832 $24.364 $23.837
Septiembre $165.000 $41.040 $24.364 $ 31.010
Octubre $165.000 Sin bono $15.550 $31.010

NOVENO: Que el contrato de trabajo en su cláusula 3 modificada por actualización de contrato de fecha 01 de enero de 2005 señala que el actor cumplirá una jornada laboral de 45 horas semanales en un sistema de tres turnos a) primer turno de 07:00 a 14:00 horas, b) segundo turno de 15:00 a 22:30 horas y c) tercer turno de 23:30 a 07:00 horas, teniendo en consideración que se le cursó a la demandada una multa por no otorgar dos días domingos de descanso en el mes calendario de conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 n° 2 y 7 del Código del Trabajo de lo cual se desprende que la jornada de trabajo se distribuía de lunes a viernes.
DECIMO: Que es un hecho no controvertido que el actor tiene su domicilio en Argentina, manzana 64, sitio n°1 y n°2, comuna de Lampa, que los servicios los prestaba en la empresa Heressman ubicada en Panamericana Norte 6850 comuna de Lampa, y que con fecha 23 de octubre de 2009 se le comunicó por escrito que se le trasladaría dentro de los próximos cinco días a la comuna de Cerro Navia para desempeñar la misma función, con la misma remuneración y horario, que el sr. Raffo al absolver posiciones reconoce que dicha situación produce menoscabo lo que se condice con la respuesta al oficio del Ministerio de Transporte que informa que el costo del traslado desde Lampa Cerro Navia es de $ 1.080 pesos.
UNDECIMO: Que con fecha 23 de octubre de 2009 a la demandada se le aplicó una multa por parte de la Inspección del Trabajo por no otorgar descanso de dos domingos en el mes calendario, el reclamo lo dedujo el actor, asimismo de los documentos incorporados se da cuenta que la multa fue pagada por la demandada.
DUODECIMO: Que la demandada ha incorporado constancias ante la Inspección del Trabajo de fecha 16 de octubre dando cuenta que el actor se negó por dos meses consecutivos agosto y septiembre a firmar su liquidación de sueldo, incorpora además constancias del 22 de octubre y 04 de noviembre de 2009 señalando que el actor no concurrió el miércoles 21 y 28 de octubre a prestar servicios por parte del actor sin aviso previo, cabe tener en cuenta que estas son declaraciones unilaterales de la demandada que no guardan relación con medida alguna que se hubiese tomado al efecto y sea parte de esta litis.
DECIMO TERCERO: Que la demandada incorporó fotocopia del libro de asistencia del mes de enero de 2009 que registra como descansos los días miércoles 7 y 14, del mes de febrero de 2009 con descanso el día miércoles 11, 18 y 25, del mes de octubre de 2009 con días de descanso el domingo 04, 11 y sábado 17 y noviembre de 2009 que registra una sola firma.
DECIMO CUARTO: La demandada incorpora seis fotocopias de cheques de pagos hechos al actor, fotocopia de pagaré 572048 suscrito por el actor y que tiene como beneficiaria a la CCAF Gabriela Mistral, que dice relación con descuentos en liquidaciones, set de 6 hojas de agosto de 2005 a octubre de 2009 de hojas que corresponden a certificado de pagos de cotizaciones previsionales del actor tanto en la CCAF Gabriela Mistral, INP-Fonasa actual ISP y Asociación Chilena de Seguridad que emana de Previred y la demandante incorpora un recibo de vestuario de fecha 09 de abril de 2008, esta prueba no dice relación directa con la litis, toda vez que en esta sede no está discutido el pago de las cotizaciones previsionales ni la procedencia de los descuentos efectuados al actor por los préstamos del mismo.
DECIMO QUINTO: Que la parte demandada ha incorporado la póliza de seguro suscrita a favor del actor que da cuenta que desde las 12:00 horas del día 11.08.09 a las 12:00 horas del día 11.08.10 el actor está cubierto con un seguro de accidentes personales para guardias si porte de armas, cuya cobertura está condicionada a que se encuentre ejerciendo labores para la cual fue contratado y en los lugares que el empleador destine para ello, se incluye el traslado desde y hacia el hogar. Asimismo se incorpora set de antecedentes relativos a los cursos y exámenes en que el actor fue rechazado por el os-10 de Carabineros durante el año 2008 que dan cuenta que el actor reprobó el examen de guardia de seguridad y también se incorpora fotocopia simple de avenimiento suscrito ante el 8 juzgado del trabajo de Santiago rol 1449-01 entre la empresa y el hijo del actor. En relación a estos documentos cabe tener en cuenta que la demandante no ha controvertido ninguno de estos hechos y aún cuando no dicen relación directa con las prestaciones demandadas sustentan la teoría del caso de la demandada.
DECIMO SEXTO: Que la parte demandante solicitó la exhibición del libro de asistencia del actor de los últimos seis meses de mayo a octubre de 2009, la demandada no presentó los libros respectivos justificándolo en que habrían extraviado, el tribunal estima que dicha causa no es justificada toda vez que sólo se contaba con los dichos de la parte demandada, en razón de esto se hace efectivo el apercibimiento del artículo 453 n°5 del Código del Trabajo, estimándose como probado que el actor trabajó en los últimos seis meses sin que se le hubiese otorgado dos días de descanso al mes.
DECIMO SEPTIMO: Que son hechos no controvertidos se desprenden de la demanda y la contestación:
1. La existencia de la relación laboral.
2. Las funciones que prestaba el trabajador.
3. La remuneración que señala el actor en su demanda que asciende a $ 219.847.
4. Que el actor puso término a la relación laboral de conformidad a lo dispuesto en el artículo 171 del Código del Trabajo, dando cumplimiento a las formalidades legales.
5. Que el actor tiene 72 años de edad.
DECIMO OCTAVO: Que de acuerdo al mérito de la prueba rendida, analizada conforme a las reglas de la sana crítica se puede establecer que:
1. Que la relación laboral comienza con fecha 30 de noviembre de 1996 y se le pone término por el actor con fecha 09 de noviembre de 2009.
2. Que la remuneración del actor se compone en los últimos nueves meses de :
Mes Sueldo Base Horas Extra Bono Colación Movilización
Enero $159.000 $10125 Presentación
$31.840 $20.163 $19.420
Febrero $159.000 $8657 Desempeño $15.920 $36.129 $36.129
Marzo $159.000 $8657 Producción $31.840 $20.654 $20.654
Abril $159.000 $8657 Extra $31.840 $20.654 $20.654
Mayo $159.000 $16.077 Bono $35.820 $17.343 $17.343
Junio $159.000 $15.458 Desempeño
$31.840 $17.343 $17.343
Julio $165.000 $15.458 Presentación
$36.936 $15.385 $17.640
Agosto $165.000 $17.325 Desempeño
$10.260 $8.516 $17.640
Septiembre $165.000 $16.683 Puntualidad
$32.832 $7.693 $ 17.640
Octubre $165.000 $17325 Sin bono $7.693 $14.745

3. Que el actor trabajaba 45 horas semanales en un sistema de tres turnos a) primer turno de 07:00 a 14:00 horas, b) segundo turno de 15:00 a 22:30 horas y c) tercer turno de 23:30 a 07:00 horas, teniendo en consideración que se le cursó a la demandada una multa por no otorgar dos días domingos de descanso en el mes calendario de conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 n° 2 y 7 del Código del Trabajo.
4. que el actor tiene su domicilio en Argentina, manzana 64, sitio n°1 y n°2, comuna de Lampa, que los servicios los prestaba en la empresa Heressman ubicada en Panamericana Norte 6850 comuna de Lampa, y que con fecha 23 de octubre de 2009 se le comunicó por escrito que se le trasladaría dentro de los próximos cinco días a la comuna de Cerro Navia para desempeñar la misma función, con la misma remuneración y horario.
5. Que don Elías Díaz Rozas cédula de identidad 14.428.467-4 y don Mario Hugo Loyola Pangue cédula de identidad 7.578.026-, son compañeros de trabajo del actor, prestaban las mismas funciones que éste y percibieron desde enero a octubre de 2009 las siguientes remuneraciones:
Elías Díaz Rozas
Mes Sueldo Base Bono Colación Movilización
Enero -------------- -------------- ---------------- ---------------
Febrero $5300 (1) ---------------- $4.468 $4.467
Marzo $148.400 (28) $63.680 $31.193 $31.192
Abril $159.000 $39.800 $24.509 $24.508
Mayo $159.000 $95.520 $29.967 $29.966
Junio $159.000 $35.820 $29.967 $18.768
Julio $165.000 $36.936 $29.967 $19.066
Agosto $165.000 $32.832 $29.135 $19.066
Septiembre $165.000 $41.040 $29.135 $ 21.239
Octubre $165.000 Sin bono $21.560 $20.000

Mario Hugo Loyola Pangue
Mes Sueldo Base Bono Colación Movilización
Enero $148.400 (28) $51.740 $37.333 $34.098
Febrero $159.000 $27.860 $23.836 $23.837
Marzo $148.000 (28) $138.279 $38.003 $38.002
Abril $159.000 $31.840 $23.729 $23.729
Mayo $159.000 $35.820 $24.119 $24.119
Junio $159.000 $31.840 $24.119 $22.837
Julio $165.000 $36.936 $25.196 $23.837
Agosto $165.000 $32.832 $24.364 $23.837
Septiembre $165.000 $41.040 $24.364 $ 31.010
Octubre $165.000 Sin bono $15.550 $31.010

6. Que habiéndose interpuesto la demanda con fecha 10 de noviembre de 2009 y de acuerdo a lo solicitado, los días domingos trabajados en exceso por el actor desde el 10 de abril de 2009 fueron 12 días, no se considerará el mes de octubre de 2009 ya que de acuerdo a la fotocopia del libro de asistencia registran dos domingos como días de descanso.
7. Que el actor recibía los siguientes bonos presentación, desempeño, producción, extra y bono, por distintos montos y períodos.
8. Que con fecha 29 de septiembre de 2009 se le cursó multa por parte de la Inspección del Trabajo a la demandada por no otorgar dos domingos de descanso al mes al actor.
9. Que la demandada realizó las siguientes constancias ante la Inspección del Trabajo de fecha 16 de octubre dando cuenta que el actor se negó por dos meses consecutivos agosto y septiembre a firmar su liquidación de sueldo, incorpora además constancias del 22 de octubre y 04 de noviembre de 2009 señalando que el actor no concurrió el miércoles 21 y 28 de octubre a prestar servicios por parte del actor sin aviso previo.
10. Que la demandada contrató una póliza de seguro suscrita a favor del actor que da cuenta que desde las 12:00 horas del día 11.08.09 a las 12:00 horas del día 11.08.10 el actor está cubierto con un seguro de accidentes personales para guardias si porte de armas, cuya cobertura está condicionada a que se encuentre ejerciendo labores para la cual fue contratado y en los lugares que el empleador destine para ello, se incluye el traslado desde y hacia el hogar.
11. Que el actor fue rechazado por el os-10 de Carabineros durante el año 2008 que dan cuenta que el actor reprobó el examen de guardia de seguridad
12. Que el hijo del actor y la demandada llegaron a avenimiento ante el 8 juzgado del trabajo de Santiago rol 1449-01.

DECIMO NOVENO: Que la demandante en cuanto a la acción de tutela ha señalado que se han vulnerado la garantía constitucional establecida en el artículo 19 n° 2 y 16 de la Constitución Política y el artículo 2 del Código del Trabajo, al respecto han quedado como hechos de la causa que el actor tiene 72 años de edad, que desempeñaba las funciones de guardia de seguridad, que se tuvo como hecho probado que los señores Elías Díaz Rozas y Mario Hugo Loyola Pangue percibieron en el mismo período de tiempo (enero a octubre de 2009) remuneraciones superiores a la recibida por el actor en el ítem bonos, movilización y colación, que teniendo en consideración que de acuerdo a las cédula de identidad de las personas referidas estas son menores que el actor, toda vez que de acuerdo lógica en nuestro país la cédula de identidad dice relación con la fecha de nacimiento. En relación a este punto la demandante no ha justificado la medida adoptada en relación a pagar al actor una cifra menor por bonos, movilización y colación, si bien la parte demandada ha justificado aquello en que el actor vive cerca del lugar de trabajo, este aspecto se podría considerar pertinente en el caso de la movilización no así en el caso de la colación y bonos por lo tanto no resulta lógico aplicar el mismo criterio a los otros ítems de la remuneración. Al respecto la parte demandada pretende cambiar la connotación de la discriminación señalando que lo que su parte ha hecho es “discriminación positiva” al respecto cabe tener en cuenta que que el término acción positiva es más correcto que el uso del concepto discriminación inversa/positiva, porque las desigualdades establecidas por la primera son constitucionalmente aceptables , en este sentido lo que refiere el demandado que constituirían medidas de acción positiva en caso alguno lo son toda vez que refiere haberse abstenido de ejercer represalias por la controversia judicial que se generó con el hijo del actor, al respecto es esperable que siendo los contratos de trabajo individuales los efectos del término de un contrato no afecten a terceras personas que no participan de dicha relación, por otra parte hace presente que suscribió una póliza de seguro a favor del actor, cabe tener en cuenta que la misma lo cubre sólo en el ámbito de trabajo y finalmente indica que el actor no ha superado los exámenes para desempeñarse como guardia de seguridad si que se hubiese puesto término al contrato de trabajo, cabe señalar que respecto que estas medidas en caso alguno representan acciones positivas para la inserción del actor en el ámbito de trabajo y en menos aún se puede estimar que son compensables y cuantificables en dinero como para realizar las diferencias de remuneración que la demandada ha practicado de manera sostenida al menos desde enero de 2009 a la fecha de término de la relación laboral. Siendo la discriminación “la desigualdad antijurídica, producida por el tratamiento desigual de las diferencias tuteladas y valorizadas por el ordenamiento jurídico” y teniendo como elementos comunes que se detectan en un supuesto de discriminación son: el perjuicio en contra de la dignidad humana, y el resultado que debe ser el no reconocimiento, goce o ejercicio de un derecho (por ejemplo a la salud, educación, trabajo, etc), en este sentido ha quedado establecido que el motivo de discriminación ha sido la edad, que la consecuencia para el actor ha sido percibir un monto inferior de remuneración que otros trabajadores que prestan las mismas funciones sin que la demandada haya justificado razonablemente las referidas diferencias.
VIGESIMO: Que la demandante ha manifestado que tras realizarse la denuncia con fecha 09 de septiembre de 2009 ante la Inspección del Trabajo, la demandada toma una serie de medidas de persecución como dejar constancias ante la Inspección del Trabajo – las que han quedado acreditadas en este juicio- y el cambio del lugar donde prestaba servicios desde Lampa a Cerro Navia lo que implicaba un costo por viaje de $1.080, cabe tener en cuenta que el absolvente por la demandada reconoce menoscabo para el actor, al respecto la demandada no justificó de modo alguno la medida adoptada, sólo señaló que no llegó a poner en práctica, sin embargo teniendo en consideración que la carta refiere que se le pagará igual remuneración al actor y teniendo en cuenta que la movilización se le pagaba en consideración a que vivía cerca de su lugar de trabajo en Lampa, sólo queda por concluir que el traslado del lugar donde presta servicios es una medida que le produce menoscabo ya que implica un mayor costo de traslado que no se ve compensado, así siendo una decisión que tomó la demandada tras la denuncia efectuada por el actor se puede señalar que tiene los elementos propios de una represalia por parte del empleador, acción que se encuentra prohibida en el artículo 485 del Código del Trabajo.
VIGESIMO PRIMERO: Que de acuerdo a lo expuesto en los considerandos precedentes se estima que la demandada incumplió gravemente sus obligaciones, en particular las que dicen relación con el respeto de los derechos fundamentales del trabajador, los que fueron vulnerados mientras se encontraba vigente la relación laboral, lo que hace justificada la decisión del mismo de poner término a su contrato de trabajo.
VIGESIMO SEGUNDO: En cuanto la solicitud del pago de semana corrida por parte de la demandada, si bien de acuerdo la prueba rendida se ha podido determinar que la remuneración del actor tenía un componente variable, para la procedencia de la misma es necesario determinar si se devenga diariamente, en este sentido no se ha rendido prueba alguna que permita establecer la periodicidad con que se devengaba la remuneración variable del actor, con lo que no se cuenta con elementos suficientes para establecer su procedencia.
VIGESIMO TERCERO: Que siendo de carga de la demandada acreditar que el actor hizo uso del feriado legal y proporcional, no habiendo rendido prueba al respecto cabe acoger la solicitud del feriado proporcional ya que al haber terminado el contrato de trabajo antes que el actor hubiese cumplido los requisitos para hacer uso de su feriado legal corresponde compensarle en dinero el periodo proporcional del mismo, correspondiendo el mismo al período que va desde 30 de noviembre de 2008 al 09 de noviembre de 2009. Que en cuanto a la solicitud de feriado legal se rechaza la misma al no especificarse los períodos demandados.
VIGESIMO CUARTO: Que ha quedado acreditado que de acuerdo al período de tiempo reclamado por el actor los días domingos trabajados en exceso fueron 12 los que deben ser compensado en dinero de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 del Código del Trabajo.
VIGESIMO QUINTO: Que en cuanto a la acción subsidiaria, habiendo acogido la acción principal se hace innecesario pronunciarse respecto de la subsidiaria.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 1,2, 7 al 10, 32, 38, 42, 73, 168, 171, 425 a 432, 446, 452 y siguientes del Código del Trabajo y artículo 19 n°2 y 16 de la Constitución Política, SE DECLARA:
I.-Que se declara la existencia de la lesión de los derechos fundamentales denunciada y se condena a la demandada a pagar
a) $219.847 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso.
b) $2.418.317 por concepto de indemnización por años de servicio y el recargo del 50% en consideración a lo dispuesto en el artículo 171 del Código del Trabajo que asciende a $1.209.158.
c) $ 2.198.470 correspondiente a 10 remuneraciones, de conformidad a los establecido en el artículo 489 del Código del Trabajo.
d) $ 142.400 por concepto de feriado proporcional.
e) $153.888 por 12 domingos extras trabajados desde el 10 de abril de 2009 a la fecha de término de la relación laboral.
II.- Que como medida de reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de los derechos fundamentales la demandada deberá incorporar a los contratos de trabajo de cada uno de sus empleados una descripción detallada del sistema de bonos que otorga la empresa, requisitos para su obtención, periodicidad de pago y montos del mismos, del mismo modo debe señalarse el monto y condiciones en que se pagará la movilización y colación, el cumplimiento de esta medida deberá llevarse a cabo a partir del mes siguiente al que la sentencia se encuentre ejecutoriada, debiendo evidenciarse en la liquidación de remuneraciones del mes en cuestión, debiendo remitir copia de las actualizaciones de contratos a la Inspección Comunal del Trabajo Norte Chacabuco, quien deberá fiscalizar el debido cumplimiento de la medida. Esta medida debe ser cumplida por la demandada bajo el apercibimiento de multa de 50 a 100 unidades tributarias mensuales.
III. Que por los fundamentos señalados en el considerando respectivo se rechaza la solicitud del pago de la semana corrida y feriado legal.
IV. Que en mérito de lo resuelto precedentemente se omite pronunciamiento respecto de la acción subsidiaria.
V.- Que al no resultar totalmente vencida cada parte pagará sus costas.
Devuélvase los documentos incorporados por las partes en la audiencia, previamente digitalícense.
Regístrese, archívese en su oportunidad, quedando las partes notificadas de esta sentencia en este acto.

Dictada por ALEJANDRA BEATRIZ AGUILAR MUÑOZ, Juez titular del 1° Juzgado del Trabajo de Santiago.