Chillán, veintiséis de agosto de dos mil diez.
VISTO, OIDO Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que don ILDEFONSO GALAZ PRADENAS, Inspector Provincial del Trabajo, en representación de la Inspección Provincial del Trabajo de Ñuble, ambos con domicilio en Libertad N°878 de esta ciudad, conforme a lo dispuesto en el artículo 486, inciso quinto del Código del Trabajo, deduce denuncia en procedimiento de tutela laboral en contra de don Emilio Lahsen Chaer, cédula de identidad 3.634.301-K, domiciliado en Arauco N°641 de esta ciudad, en atención a las consideraciones de hecho y derecho que pasa a exponer:
En cuanto a los hechos:
1. - Con fecha 2 de febrero de 2010 comparece ante la Inspección Provincial del Trabajo de Ñuble don Juan Paulo Márquez Hernández, Presidente del Sindicato de Empresa Emilio Lahsen Chaer - Fuente Alemana, con el objeto de interponer denuncia administrativa en contra de su empleador, dado que éste último ha incurrido en acciones que atentarían en contra de los de derechos fundamentales de los trabajadores de la empresa. Las acciones consistirían en una conducta de efectos permanentes, consistente en la instalación de cámaras de vigilancia con el objeto exclusivo de vigilar al personal de la empresa, se instalan cámaras en el comedor de uso exclusivo del personal, en cajas, sección plancha, cocina, entre otras. Agrega que se ha despedido trabajadores en base a grabaciones, se amenaza con seguimiento al personal.
2. - La denuncia fue declarada admisible por el Servicio, asignándole el N° 08.02.2010.142.
3.- Como consecuencia de la denuncia interpuesta, y conforme a las instrucciones del Servicio contenidas en la Orden de Servicio N° 9 del 31 de diciembre de 2008, se constituyó la Fiscalía Laboral, encargada de llevar a cabo el proceso de fiscalización (investigación), conformada por el abogado de la Inspección Provincial del Trabajo de Ñuble don Víctor Muñoz Mendoza, y la fiscalizadora Iris Vallejos González.
4.- Que, siguiendo los lineamientos del Servicio respecto de las materias denunciadas, objeto de la investigación, se determinó verificar la existencia de a lo menos indicios de vulneración de aquellos derechos fundamentales contemplados en el artículo 485 del Código del Trabajo, en específico aquellos que dicen relación con el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, esto es "El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia."
5.- Que con fecha 9 de febrero de 2010 la fiscalizadora a cargo de la investigación, previa citación, tomó declaración a los dirigentes del Sindicato de Trabajadores de la empresa denunciada quienes ratifican su denuncia.
6. - Con fecha 10 de febrero de 2010 la fiscalizadora Iris Vallejos González se constituye en el domicilio de la denunciada, Arauco N°661 de esta ciudad, oportunidad en la cual se entrevista un total de 8 trabajadores de un total de 31 presentes en el lugar además del Administrador de la empresa Sr. Max Sandoval Arias, oportunidad en la cual es informada que en esa fecha se instalan tres nuevas cámaras de vigilancia.
Acto seguido la fiscalizadora se constituye en el segundo local comercial de la denunciada ubicada en El Roble N°770, Local 303 del Mall Plaza El Roble donde se entrevista al Jefe de Local Sr. Carlos Muñoz Sepúlveda y a 7 trabajadores de un total de 21 presentes en el turno.
Finalmente se constituye en el tercer local del empleador Arauco N°647.
Por otra parte se hace una revisión de documentación que incluye Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, Información Técnica relativa a las cámaras de vigilancia.
7.- Con fecha 11 de febrero de 2010 se constituye la Fiscalía Laboral en los tres locales pertenecientes al denunciado con la finalidad de recorrer las instalaciones y observar la ubicación de las cámaras de seguridad, su direccionamiento, observar imágenes recibidas por el monitor de seguridad y comprobar el sistema de almacenamiento de imágenes.
8.- De la visita inspectiva se pudo comprobar la existencia de cámaras de vigilancia en los tres locales pertenecientes al empleador, según el siguiente detalle:
a.- Local Fuente Alemana Arauco N°661 de Chillán:
22 cámaras de vigilancia, 19 en funcionamiento y 3 sin funcionar.
En primer piso:
- Puerta de acceso al local, enfoca al comedor de público.
- Plancha, enfoca a la plancha y al mesón de atención, vitrina.
- Caja, enfoca directamente a la caja por detrás del trabajador.
- Comedor, ubicada bajo escalera que da al segundo piso, enfoca hacia la salida del local y comedor de público. - Vitrina, donde se venden pasteles y tortas, direccionada hacia vitrina y una parte del comedor de público.
- Cafetería, 2 cámaras, enfoca al mesón de trabajo y resto de la sección.
- Copería, ubicada a la entrada de la sección y direccionada hacia sala de trabajo.
- Cocina, Direccionada hacia el mesón de trabajo.
- Pastelería, direccionada directamente al lavadero.
- Comedor de personal, ubicada a la entrada y enfoca toda la sala destinada a uso exclusivo de personal.
- Pasillo, donde se disponen basureros, direccionada a la puerta de acceso al pasillo y acceso de comedor de uso exclusivo de los trabajadores.
En el segundo piso:
- Comedor, dos cámaras, ubicadas en ambos extremos y direccionada hacia su centro.
- Caja, apunta hacia caja y comedor.
- Copería, dos cámaras, una que abarca toda la sección y la otra dirigida al frízer de bebidas, mesas de trabajo y lavaderos.
- Sector fumadores, orientada hacia dicha zona.
En el tercer piso:
- Pastelería, direccionada hacia el lavado.
- Panadería, direccionada directamente hacia el lavado
Existen tres cámaras aparentemente sin funcionar.
b.- Local Fuente Alemana express Arauco N°647 de Chillán:
Se constata la existencia de cuatro cámaras de vigilancia, en funcionamiento tres.
- Caja, direccionada hacia la caja y parte de vitrina.
- Comedor, cámara ubicada en el comedor de público interior.
- Comedor segundo piso, ubicada en sector fumadores y dirigida hacia comedor de público.
Existe una cámara en patio la cual aparentemente no está en funcionamiento.
c.- Local Fuente Alemana Mall Plaza El Roble Chillán Local 303:
Existen 6 cámaras de vigilancia todas sin funcionar. Ubicación:
- Cafetería, direccionada desde el comedor de público hacia sección de cafetería.
- Caja, dispuesta junto a citófono y dirigida desde la caja hacia vitrina mesón donde público retira o elije lo que va a consumir.
- Copería, dirigida a sector de trabajo donde se coloca la loza y sector de cocina.
- Sala de garzones, enfoca área de trabajo donde se retira o deja lo que se dispone en mesas de atención de público.
- Sección jugos, direccionada hacia donde se preparan jugos y helados.
- Pastelería, cámara ubicada en cielo raso apunta hacia caja y parte de pasillo de Malla.
9.- Se constata la existencia de la oficina de administración en el segundo piso del establecimiento de Arauco N°661, la cual corresponde a la administración de los tres locales, el cual si bien cuenta con detector de movimiento, al igual que en el resto del establecimiento, carece de cámaras de vigilancia, careciendo de otras medidas de seguridad como protecciones con el local comercial colindante.
10.- La empresa cuenta con Reglamento Interno de orden Higiene y Seguridad, con actualización al 15 de marzo de 2007, el cual carece de normas referentes al sistema de seguridad y vigilancia.
11.- Respecto del tipo de cámara y características, se encuentran detalladas en Informe de Fiscalización que se adjunta.
12.- Se constata que las imágenes son visualizadas en computadores de trabajo del Administrador y de la Gerente Comercial señora Andrea Lahsen, no existe sala de monitoreo, ni lugar de custodia de grabaciones, la capacidad de grabación es de tres días.
13.- Que entrevistado el Administrador de la empresa Sr. Max Sandoval Arias, manifiesta que la medida de instalar cámaras de seguridad se debió a la ocurrencia de muchos robos tanto a clientes como al personal. Agrega que el objetivo en sí es la protección para todos y transparencia. Se ha detectado sustracción de mercaderías por parte de trabajadores, y dineros por clientes.
Manifiesta que el sistema de seguridad no ha sido notificado de manera alguna a los trabajadores, tampoco se ha incorporado en el Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad. Señala que la cámara ubicada en el comedor de uso exclusivo del personal permite controlar el tiempo destinado a colación por excesos, controlando lo que sacan para consumir durante la colación. El administrador agrega que dado los robos producidos en los comedores de público actualmente se cuenta con un guardia de seguridad. Que efectivamente en el caso de una trabajadora cajera, fue sorprendida hurtando 50.000 pesos, fue confrontada con las grabaciones de cámara, razón por la cual renunció previa devolución del dinero.
14.- Que entrevistados una serie de trabajadores, estos manifiestan reparos respecto de las cámaras de vigilancia, manifestando por ejemplo que "no se puede trabajar tranquilo, se trabaja presionado, todo el tiempo nos están vigilando", "no se puede hablar, hacer ningún comentario, tenemos entendido que las cámaras tienen sonido" respecto de la cámara ubicada en el comedor de uso exclusivo del personal manifiestan su disconformidad con ella dado que ese lugar es de descanso, no siendo cómodo porque se está siempre pendiente de la cámara.
15.- Que de la investigación realizada por la fiscalizadora, sobre la base de entrevistas, declaraciones, revisión documental e inspección ocular, se pudo constatar:
a.- La existencia de cámaras de vigilancia instaladas en los diferentes locales del empleador.
b.- Un alto número de cámaras de vigilancia direccionadas exclusivamente al personal de la empresa en su labor diaria, siendo residual el direccionamiento a comedores de público.
c.- La existencia de cámaras de vigilancia tanto en la entrada como en el interior del comedor destinado a uso exclusivo del personal.
16.- De esta manera la investigación de la denuncia sobre vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 485 del Código del Trabajo, relativos al artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República, esto es "El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia", determinó que se acreditaron los hechos denunciados, existiendo a lo menos indicios de vulneración del derecho fundamental señalado.
17.- Que con el objeto de cumplir con lo dispuesto en el artículo 486 inciso 6° del código del ramo, se llevó a cabo con fecha 30 de marzo de 2010, en las oficinas de la Inspección Provincial del trabajo de Ñuble, una mediación con el objeto de obtener el irrestricto respeto de las normas vulneradas, en donde el empleador manifiesta que "las cámaras deben permanecer en el lugar donde se encuentran instalas toda vez que cumplen la función de fiscalización de la afluencia de público y prevenir robos", agregando que "la vista panorámica de las cámaras involucra garzones, público y personal que trabaja en áreas de plancha, cajera y venta de pastelería." Se da por finalizada la mediación sin acuerdo.
En cuanto al derecho:
1.- En el ordenamiento jurídico nacional, es posible afirmar que existe, un claro reconocimiento de la idea de "ciudadanía en la empresa", al contemplarse en el sistema normativo constitucional no sólo derechos fundamentales de corte específicamente laboral, sino que también el trabajador es titular de derechos fundamentales inespecíficos o de la personalidad, vale decir derechos de los cuales es titular ya no sólo en su calidad de trabajador sino de persona, que no son netamente laborales pero que se aplican a la relación de trabajo en cuanto son inherentes a la condición de ciudadano del trabajador, tales como el derecho a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1 de la Constitución), derecho a la igualdad y a la no discriminación (19 N° 2 y 16), la libertad de conciencia y de religión (art. 19 N° 6), derecho al honor y a la intimidad personal (art. 19 N° 4), derecho de reunión (art. 19 N° 13), libertad para el ejercicio de libertades económicas (19 N° 21), etc., así como también otras garantías que están consagradas y reconocidas en Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se han incorporado al Derecho Interno por esa vía (artículo 5, inciso 2°, de la Constitución Política de la República).
2.- Se tratan, estos últimos, de derechos constitucionales de carácter general que, por lo mismo, pueden ser ejercidos por los sujetos de una relación laboral, adquiriendo un contenido laboral sobrevenido y generando una impregnación laboral de derechos de titularidad general o inespecífica por el hecho de su utilización por trabajadores asalariados (también eventualmente por empresarios) a propósito y en el ámbito de un contrato de trabajo. La creciente relevancia, en el marco del contrato de trabajo, de los derechos fundamentales de la persona, supone una nueva valoración de la estructura y contenido del contrato de trabajo a la luz de los derechos constitucionales y un condicionamiento a la posición de sujeción del trabajador en el seno de la relación contractual.
3.- De esta manera, los derechos fundamentales emergen cante el contrato de trabajo como límites a las potestades que el ordenamiento jurídico le reconoce a todo empleador. Basta para esto citar al efecto el inciso 1° del artículo 5° del código del ramo, que dispone "El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos."
Esa función limitadora se desarrolla en conjunto y en la totalidad de la relación laboral, tanto al inicio de la relación laboral, en su desarrollo y en su conclusión, tanto en el ámbito estrictamente laboral (límite interno, en cuanto involucra la conformación esencial del poder empresarial) como fuera de él (límite externo, en cuanto importa una limitación que viene dada por la colisión de derechos y por la preeminencia de los derechos fundamentales) Desde otra perspectiva, los derechos fundamentales del trabajador, limitarán el ejercicio de todas las potestades que al empleador le reconoce el ordenamiento jurídico, a saber, la potestad de mando, la potestad disciplinaria y el poder de variación o ius variandi. Lo anterior quiere decir, por más elemental que parezca, que al empleador no le ha de bastar como argumentación frente a un reproche de afectación de derechos fundamentales del trabajador, el que se ha limitado a ejercer su potestad de mando, o el poder disciplinario que la ley lo autoriza o que se ha limitado a los márgenes que le permite el mismo legislador para variar ciertas condiciones del contrato (ej. En el caso del artículo 12 del Código del Trabajo), pues el sólo ejercicio de tal poder nada dice respecto a la posible lesión de uno o más derechos fundamentales.
4.- En cuanto al contenido del derecho fundamental que se denuncia vulnerado, esto es el respeto y protección de la vida privada del trabajador, consagra en el artículo 19 N° 4 de la Carta Fundamental, podemos decir lo siguiente. José Luis Cea la ha conceptualizado como "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo".
Sergio Gamonal Contreras, al referirse a la vida privada y la honra de las personas, manifiesta la existencia de tres esferas: La intimidad, la vida privada y la honra. La intimidad se situaría en el nivel más profundo de la vida psíquica del individuo, que permanece generalmente escondido bajo las apariencias, impenetrable a la observación externa, donde se articulan y desarticulan ideas, pensamiento, sentimientos, ilusiones y deseos, angustias y temores. La honra por su parte protege a las personas frente al desprecio o menoscabo de su personalidad frente a terceros, e independiente de cualquier valoración acerca de su posición social, el mérito y de cualquier otra circunstancia. Finalmente la vida privada, entendida como autonomía o autodeterminación individual para adoptar decisiones referidas a si mismo o un espacio de exclusión a terceros.
Por su parte Eduardo Caamaño Rojo, al referirse a esta garantía constitucional manifiesta que en términos generales, se puede afirmar que la intimidad es el derecho en virtud del cual se excluye a todas o determinadas personas del conocimiento de nuestros pensamientos, sentimientos, sensaciones o emociones. Agrega que es el derecho a vivir en soledad aquella parte de la vida que no se desea compartir con los demás, en otros términos, es el derecho a tener un sector personal reservado, mediante el que es inaccesible al público sin la voluntad del interesado. Por lo tanto, la intimidad es la esfera secreta de la vida del individuo en que tiene el poder legal de evitar los demás.
5.- Congruente con la protección que la constitución le brinda a la vida privada, La ley 19.628 del 28 de agosto de 1999, sobre protección de la vida privada, ha dispuesto que el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando la referida ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello (art.4 inciso 1°), entendiéndose por datos personales los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables (art. 2). Agrega la Ley en comento que no pueden ser objeto de tratamiento aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares (art. 10)
Llevado al ámbito laboral, el legislados ampara este derecho lo cual se observa en el artículo 5, en el artículo 154 bis y en el artículo 183, todos del código del ramo.
6.- Se debe considerar que los derechos fundamentales en cuanto a su protección no son ilimitados o absolutos, por el contrario reconocen como consecuencia necesaria de la unidad de interpretación del ordenamiento constitucional ciertos límites en su ejercicio: límites que inexcusablemente deben fundarse en la protección de otros derechos o bienes constitucionales y que hacen conveniente o justificable la imposición de restricciones al derecho fundamental. Conclusión lógica será que ningún derecho fundamental puede ser interpretado en si mismo, sino que en una visión sistémica que tome en cuenta el significado de cada una de las garantías constitucionales como parte de un sistema unitario. De esta forma, todo derecho, en razón de su naturaleza limitada, debe ceder en su virtualidad protectora para armonizarse y compatibilizarse con otros bienes y derechos, también de relevancia constitucional.
7.- Siguiendo la línea argumental de José Luis Ugarte Cataldo. Como el objetivo de la presente acción será la determinación de la posible vulneración de derechos fundamentales del trabajador por parte del empleador en el ejercicio de sus facultades legales, surgirá necesariamente el conflicto entre derechos fundamentales: La conducta del empleador amparada en sus funciones legales como propietario, y los derechos constitucionales del trabajador como ciudadano. Este conflicto de derechos fundamentales supone una modalidad de aplicación del derecho distinta al modo común o tradicional -la subsunción- la denominada ponderación. La subsunción es la operación típica de aplicación del derecho del modelo legalista del derecho, mientras que la ponderación es el modo propio de solución de conflicto de derechos fundamentales.
En el modelo clásico de solución de conflictos entre normas jurídicas o reglas, la subsunción establece los principios de las leyes especiales prevaleciendo sobre las generales, las posteriores sobre las anteriores, superior sobre inferior, etc. En el caso de conflicto de derechos fundamentales, la ponderación será a que nos de solución al problema otorgando preferencia a un derecho sobre el otro que va a tener como único límite la racionalidad.
8.- La ponderación guiada por el principio de proporcionalidad será el método por el cual los jueces laborales deberán decidir los previsibles y múltiples conflictos o colisiones de derechos fundamentales entre el trabajador y el empleador que se ventilarán en el procedimiento de tutela.
Siguiendo al autor, el principio de proporcionalidad implica tres juicios o sub-principios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Esto es, para decidir sobre la justificación de una restricción de u derecho fundamental (el del trabajador), que viene impuesta por el ejercicio de otro derecho fundamental (el del empleador), es necesario preguntarse si dicha restricción es idónea, necesaria y proporcional"
El juico de idoneidad exige que el medio empleado debe ser apto para la consecución del fin propuesto, resultaría inadecuada en consecuencia, la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirva para proteger la garantía constitucional en conflicto. El principio de necesidad por su parte exige que la medida limitativa sea única capaz de obtener el fin perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa. El principio de proporcionalidad en sentido estricto, finalmente, implica determinar si la limitación del derecho fundamental resulta razonable en relación con la importancia del derecho que se trata de proteger con la restricción.
El juicio de valor efectuado, desplaza al derecho menos importante a favor del derecho más importante para el caso concreto.
9.- Así las cosas, una medida restrictiva de un derecho fundamental superará el juico de proporcionalidad si se constata el cumplimiento de los tres requisitos o condiciones referidas: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), si además es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad) y, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) .
10.- De esta forma, cualquier limitación de los derechos fundamentales de la persona del trabajador en virtud del ejercicio de los poderes empresariales, sólo resultará ajustada si está justificada constitucionalmente a través del juicio de proporcionalidad y si no afecta el contenido esencial del derecho de que se trata, análisis que ha de verificarse en cada caso concreto.
11.- En el caso concreto, del análisis de los antecedentes que obran en el informe de fiscalización, se puede concluir inequívocamente que ella conducta adoptada por la empresa denunciada no supera el análisis de proporcionalidad.
12. - Si el fin del sistema de vigilancia es evitar robos, medida fundada en el derecho de propiedad del empleador y que necesariamente colisiona con la intimidad y la vida privada de los trabajadores, la solución al conflicto de derechos fundamentales debe buscarse en la ponderación.
La medida puede superar el juicio de idoneidad (sirve efectivamente para el objetivo propuesto), y de necesidad (no existe una medida alternativa más eficaz y eficiente para efectuar dicho control).
Pero queda el juicio de proporcionalidad en el sentido estricto. ¿Debe la intimidad del trabajador ceder jurídicamente frente a la propiedad del trabajador? En estricto rigor no es necesario negar uno ni otro, pueden restringirse ambos derechos: admitir la instalación de cámaras al interior del recinto empresarial (balanza hacia el derecho de propiedad) pero dicho control no puede ejercerse de modo fijo sobre uno o más trabajadores (balanza hacia la intimidad), admitiéndose una utilización panorámica que no esté dirigida a lugares sensibles como baños o lugares de recreación.
13.- La dirección del trabajo, a través de diversos dictámenes ha ido regulando, las medidas de control, de conformidad al inciso final del artículo 154, del Código del Trabajo, las cuales deben reunir los siguientes requisitos:
- Deben necesariamente incorporarse en el texto normativo que la ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley;
- Sólo pueden efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral;
- Su aplicación debe ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, es decir, no debe tener un carácter discriminatorio; y
-Debe respetarse la dignidad del trabajador.
En lo referido a los requisitos específicos de los mecanismos de control audiovisual y que arrancan de su propia naturaleza, ellos pueden sintetizarse en las siguientes:
- No deben dirigirse directamente al trabajador sino que, en lo posible, orientarse en un plano panorámico;
- Deben ser conocidos por los trabajadores, es decir, no pueden tener un carácter clandestino; y
- Su emplazamiento no debe abarcar lugares, aún cuando ellos se ubiquen dentro de las dependencias de la empresa, dedicados al esparcimiento de los trabajadores, tales como, comedores y salas de descanso, así como tampoco a aquellos en los que no se realiza actividad laborativa, como los baños, casilleros, salas de vestuarios, etc.
En lo tocante a los resultados obtenidos con la implementación y utilización de estos mecanismos de control audiovisual, esto es, las grabaciones, es posible establecer ciertos criterios generales que dicen relación con el contenido esencial de derecho a la intimidad del trabajador, en su dimensión de control sobre los datos relativos a su persona:
- Debe garantizarse la debida custodia y almacenamiento de las grabaciones;
- Los trabajadores deberán tener pleno acceso a las grabaciones en las que ellos aparezcan, pudiendo en caso de autorizarlo permitir el acceso a las mismas a los representantes sindicales;
- En cuanto a la gestión de los datos contenidos en las grabaciones, deberá garantizarse la reserva de toda la información y datos privados del trabajador obtenidos mediante estos mecanismos de control audiovisual, excluyendo de su conocimiento a toda persona distinta al empleador y al trabajador, salvo naturalmente que la grabación sea requerida por organismos con competencia para ello. Lo anterior, de conformidad al artículo 154 bis, del Código del Trabajo, que consagra un verdadero habeas data en materia laboral;
- El empleador deberá, en un plazo razonable, eliminar, sea destruyendo o regrabando las cintas, que contengan datos no relativos a la finalidad para la cual se han establecido (razones técnico productivas o de seguridad); y
- Resulta del todo ilícito alterar o manipular el contenido de las grabaciones o editarlas de modo que se descontextualicen las imágenes en ellas contenidas.
14.- El problema se agrava frente a aquellas cámaras que, según informe de fiscalización, se encuentran en comedor de uso exclusivo del personal, el pasillo que conduce a dicho comedor, cámaras que se encuentran direccionadas exclusivamente a determinados sectores en los cuales desarrollan funciones los trabajadores como sector de plancha, vitrina, cafetería, copería, cocina, pastelería y sala de garzones, toda vez que en este caso se aleja el fin planteado cual es el evitar robos, surge un segundo fin revelado durante la investigación: la transparencia, lo cual supone a la luz de la investigación, un control directo al personal de la empresa.
Sobre el particular la Dirección del Trabajo a señalado que la utilización del sistema de vigilancia "como una forma de vigilancia y fiscalización de la actividad del trabajador no resulta lícita, toda vez que supone un control ilimitado, que no reconoce fronteras y que se ejerce sin solución de continuidad, lo que implica no sólo un control extremada e infinitamente más intenso que el ejercido directamente por la persona del empleador o su representante, sino que en buenas cuentas significa el poder total y completo sobre la persona del trabajador, constituyendo una intromisión no idónea y desproporcionada en su esfera íntima, haciendo inexistente todo espacio de libertad y dignidad.
A mayor abundamiento la doctrina del Servicio agrega que "sólo resulta procedente la utilización de sistemas de control visual en la medida que tengan por finalidad velar por la seguridad de las personas o de las instalaciones o cuando el proceso productivo, desde el punto de vista técnico, así lo exija. Se trata pues, de supuestos en los cuales la instalación de mecanismos de control audiovisual, tiene como fundamento motivaciones diferentes al control laboral, siendo su razón de ser la prevención de situaciones de riesgo consideradas preponderantes en atención a los bienes jurídicos protegidos.
"Ahora bien, como consecuencia de la posibilidad de instalar o emplazar videocámaras por razones técnico productivas o de seguridad, se puede llegar a un control o vigilancia de la actividad del trabajador, ello como una consecuencia técnica necesaria e inevitable del sistema implementado, pero accidental, en cuanto constituye un efecto secundario.
"En el caso en análisis se desprende claramente que la finalidad principal buscada por el empleador con la instalación de dispositivos de control audiovisual en el interior de las instalaciones se orienta a controlar el quehacer laboral de los trabajadores...
"Este control sujeta a los trabajadores a una exasperante e irritante presión. Tales controles continuados importarían en el trabajador un verdadero temor reverencial frente a su empleador, haciendo inexistente toda esfera de libertad y dignidad.
"El control permanente por las cámaras constituye un atentado desproporcionado a la intimidad del trabajador, ya que permite también evidenciar aspectos de la conducta del trabajador que no dicen relación con la actividad laborativa, es decir con la actividad desarrollada para el cumplimiento de la prestación de trabajo (strictu sensu), sino que obedecen a situaciones, que si bien se verifican en el puesto de trabajo o con ocasión de la prestación de los servicios, se expresan en las naturales pausas que toda actividad humana supone, denominadas por la doctrina «licencias comportamentales», y que como tales no tienen porque ser conocidas por el empleador."
En otra oportunidad, en un pronunciamiento relativo a cámaras de seguridad, concluye la Dirección del Trabajo que "la adopción de dispositivos de control audiovisual exclusivamente dirigidos al control de la actividad del trabajador, han de suponer irremediablemente un atentado al derecho a la intimidad, vida privada y honra del trabajador, que como sabemos constituyen un límite infranqueable al ejercicio de las facultades empresariales (inciso primero, del artículo 5) ... Por su parte, es necesario hacer presente que en la actualidad, el propio Código del Trabajo, haciendo suya una doctrina consolida de este Servicio, resalta, en el inciso final, del artículo 154, la prevalencia que la dignidad del trabajador tiene respecto de los mecanismos de control, de donde se concluye que resulta ilícita la utilización de mecanismos de control audiovisual cuando ellos supongan atentados de tal magnitud que afecten el contenido esencial de la garantía constitucional. "
En el mismo sentido se debe tener presente que nuestros tribunales de justicia han planteado sobre los sistemas de vigilancia que "1. - No deben dirigirse directamente al trabajador, sino que, en lo posible, orientarse a un plano panorámico; 2. - deben ser conocidas por los trabajadores, es decir, no pueden tener carácter clandestino; y 3, su emplazamiento no debe abarcar lugares, aunque ellos se ubiquen dentro de las dependencias de la empresa, dedicados al esparcimiento de los trabajadores, tales como comedores, salas de descanso, así como tampoco aquellos en los que no se realiza actividad laborativa, como baños, casilleros, salas de vestuario, etc."
15.- Que el artículo 485 del Código del Trabajo, establece específicamente el respeto y protección a la vida privada, y a la honra de la persona y de su familia, que en su inciso tercero expresa que "Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial."
16.- Finalmente la titularidad del servicio se desprende de lo contenido en el artículo 486 inciso 5°, el cual establece: "Si actuando dentro del ámbito de sus atribuciones y sin perjuicio de sus facultades fiscalizadoras, la Inspección del Trabajo toma conocimiento de una vulneración de derechos fundamentales, deberá denunciar los hechos al tribunal competente y acompañar a dicha denuncia el informe de fiscalización correspondiente. Esta denuncia servirá de suficiente requerimiento para dar inicio a la tramitación de un proceso conforme a las normas de este Párrafo."
Por tanto, en mérito de lo expuesto y lo dispuesto en el artículo 484 y siguientes del código del ramo, solicita tener por interpuesta denuncia por vulneración a derechos fundamentales en contra de don Emilio Lahsen Chaer, aceptarla a tramitación, y en definitiva declarar, salvo mejor parecer del Tribunal:
1.- Que el empleador denunciado ha incurrido en conductas que lesionan derechos fundamentales de sus trabajadores quienes prestan servicios en los tres establecimientos denominados Fuente Alemana de Chillan.
2.- Que se ordene al denunciado el cese de inmediato de las conductas lesivas a los derechos fundamentales indicados, bajo apercibimiento del artículo 492 del Código del Trabajo, suprimiendo aquellas cámaras de vigilancia que vulneran el derecho fundamental cuya tutela se reclama.
3.- Que se indique en la sentencia en forma concreta las medidas a que se encuentre obligada la empresa denunciada dirigida a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, bajo apercibimiento del artículo 492 del Código del Trabajo, en especial se ordene remitir por parte del empleador a cada trabajador de la empresa nota de disculpa por la vulneración producida como consecuencia de los actos realizados, que se realice un estudio sobre la procedencia de instalación de cámaras de vigilancia y su incorporación al reglamento Interno, sin perjuicio de otras medidas que el Tribunal estime conveniente.
4.- La aplicación de multas a que hubiere lugar en conformidad a las normas del Código del Trabajo.
5.- Que se condene al denunciado al pago de costas
SEGUNDO: Que comparece don Oscar Cruz López, Abogado, en representación de don Emilio Lahsen Chaer, quien contestando la denuncia interpuesta por la Inspección Provincial del Trabajo de Ñuble, señala:
1.- La demanda está fundada en la existencia de indicios de vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores, remitido al artículo 19° N° 4 de la Constitución Política de la República, esto es "El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia", a causa de la instalación o existencia de cámaras de vigilancias, lo cual vulnera el derecho al respeto y protección a la vida privada del trabajador.
En cuanto a este fundamento, señala que la existencia de la gran mayoría de las cámaras de vigilancias que fueron instaladas en los tres locales denunciados, de manera alguna lesionan los derechos fundamentales de los trabajadores, toda vez que el único y principal objeto e interés de la existencia de las cámaras es entregar seguridad y respaldo tanto a las personas que ingresan al local (clientes) como a sus trabajadores y propietarios, para prevenir robos y asaltos, rechazando así toda forma de vigilancia y fiscalización de la vida privada del trabajador.
No puede calificarse como una conducta antijurídica la búsqueda de la seguridad e integridad física en recinto privados, que los particulares efectúan, obteniendo con ella beneficios reales tanto para personas internas y externas del lugar de los hechos.
2.- Así mismo, estima que no existe colisión de derechos fundamentales relatados por la demandante, toda vez que son absolutamente derechos distintos los protegidos y amparados por la ley y la Constitución Política de la República, la entrega de seguridad a los trabajadores y clientes resulta ser una medida idónea y necesaria y por tanto proporcional en sentido estricto, sin que ello signifique una vulneración de la privacidad de los derechos de éstos, por lo que no resulta necesario proceder a aplicar el principio de proporcionalidad que hace referencia en la demanda.
Así entonces, conforme al informe de la fiscalización llevado a cabo por la Inspección del Trabajo, las cámaras en funciones del local ubicado en calle Arauco N°661, de las 19 cámaras, estima que resultan necesarias su permanencias y funcionamiento, las ubicadas en: primer piso a) la Puerta de acceso al local, b)Plancha, cuya visión apunta hacia la plancha y hacia el mesón de atención, vitrina; c) Caja, con dirección hacia la caja y las personas que pagan, d) Comedor de público: ubicado bajo la escalera que da al 2° piso, enfoca hacia la salida del local y comedor de público, e) Vitrina, enfoque panorámico visión detrás de vitrina que vende pasteles-tortas y parte de comedor de público.
En cuanto a la cámara instalada en la Pastelería, letra i) del primer piso y letra a) y b) del segundo piso y letra a) y b) del tercer piso, en que se dirige directamente hacia el lavadero, tienen por objeto llevar un control de los desperdicios y desechos que se efectúan en dicho lugar, toda vez que se ha detectado el mal manejo del proceso de lavado de los utensilios de cocina, arrojando grandes cantidades de desperdicios con carácter contaminantes, que han provocado que las aguas servidas registren altos índices de contaminación, todo ello fiscalizado por Essbio, quien ha multado a su representada por esta causa. Razón de ello se implementó un programa con Esbbio, de tratamiento de aguas.
En relación a la cámara k) pasillo, donde se encuentran todos los basureros, direccionada hacia la puerta de ingreso a este pasillo, agrega que este pasillo sirve de conexión al Segundo Piso de la Administración del Local y comedores de personal. Pues bien, se hace presente tal como lo ha señalado la demandante, en estas dependencias se encuentra toda la basura del local, los que son puestos en contenedores industriales para ser retirados diariamente por la empresa municipal externa de extracción de basura, lo que significa que ingresan hasta esta dependencias personal ajeno a la empresa, (los funcionarios de retiro de basuras), que ingresan de la calle por un acceso directo, por esta razón es esencial contar con un sistema de seguridad.
En el local ubicado en calle Arauco N° 647, Chillán, de las 4 cámaras de vigilancia, sólo 3 de ellas se encuentran en función, las cuales necesariamente se encuentran ubicadas todas con dirección al público y una en caja, reiterando las razones ya expuestas precedentemente, del porque deben existir en dichos lugares.
a) Caja; hacia la caja, parte de vitrina y persona que se encuentran pagando.
b) Comedores interno de público, hacer presente que en este lugar solo existen comedor de consumo de alimentos para el público, el cual se encuentra ubicado en dependencias posteriores al ingreso o acceso principal, lo que hace necesario su revisión y control, ya que está alejado de la vista del resto del personal, haciendo presente que este local tiene el carácter de comida Express, lo que significa que no existe garzones que atiendas individualmente las mesas, sino que cada persona toma su pedido en el mesón y se ubica en la mesa que desee, por lo que la visión de la cámara no atenta de manera alguna a los derechos de los trabajadores.
En cuanto al local ubicado en calle El Roble local 303, en donde existían 6 cámaras de vigilancia, pero ninguna de ellas se encuentra en funcionamiento, por razones técnicas estas están fuera de funcionamiento desde aproximadamente diciembre de 2009, y desde entonces a la fecha no han funcionado, por lo que no podría existir vulneración de derechos algunos en contra de los trabajadores, ya que no existe la conducta que la provoque o genere.
Condiciones y observaciones de la existencia de las cámaras que defiende su permanencia:
1.- Que todas las anteriores tienen o presentan una dirección única, lo que significa que sólo tienen un enfoque visual general y no dirigido directamente a algún trabajador, tampoco se permite su direccionamiento ni desplazamiento visual, en otras palabras, tienen una vista panorámica. No hay forma técnica de utilizar desde la sala de control un direccionamiento de las cámaras, de tal manera de utilizarlas de seguimiento al personal.
2.- Tal como lo concluye el Informe de Fiscalización, pagina 21 punto d) en cuanto al examen del Monitoreo, que las cámaras no cuentan con la instalación de audio, según se comprobó, y solo permiten un registro visual.
3.- Podrá percatarse que la ubicación y visualización de estas cámaras, las que se encuentran en lugares donde en su mayoría se atiende público, por lo que de manera alguna atenta contra la vida privada y honra de la persona y menos aún existe una persecución al personal de la empresa, ya que no se encuentran dirigidas a los trabajadores sino a un plano panorámico y general, como ya se agregó.
4.- Las cámaras se encuentran a la vista, materialmente, permitiendo un fácil reconocimiento de su existencia, por lo que no presentan un carácter de clandestinas, siendo conocidas por los trabajadores como por cualquier persona que ingrese al local.
5.- Los datos que arrojan estas cámaras, es decir, las grabaciones, son manejadas por el Administrador y Gerente Comercial de la empresa, en un PC ubicado en sus puestos de trabajo, no son alterados sus contendidos, además, son custodiadas y almacenan por 3 días en el respaldo del PC habilitado, no permitiendo el libre acceso de estos a otra persona, salvo que alguno de ellos requiera la revisión de cinta, ya que si un trabajador, si así lo estimare, puede solicitar la revisión de una cinta, dentro del plazo de permanencia de archivo de la misma, por ejemplo, comúnmente las cajeras solicitan su revisión, cuando han sufrido alguna perdida de dineros de sus cajas; el Ministerio Público ha solicitado el respaldo de grabaciones frente a denuncias efectuadas por clientes por robos ocurridos en dependencias de los locales.
6.- Las cámaras y sus grabaciones han servido para que los mismos trabajadores detecten problemas en el desarrollo de sus labores, por lo que también es una seguridad para ellos. En efecto especialmente el personal que labora de cajero, han solicitado y revisado dichas grabaciones cuando han sufrido distracción de dineros, incluso de clientes, como se acreditará.
7.- El establecimiento comercial denominado Fuente Alemana, es un hecho público y notorio, que tiene una impresionante afluencia de público, con una alta rotación del mismo, debiendo existir por tanto un sistema de seguridad que no tan solo proteja a la propiedad del empresario sino que además especialmente al mismo publico que continuamente utiliza de sus servicios, y es como así robos sucedidos entre clientes, ha sido requerido por la autoridad las respectivas grabaciones.
a) En cuanto a las cámaras ubicadas en el Local de Arauco N°661, primer piso, asignadas a la letra g) una cámara, sector Copería, letra j) una cámara ubicada en comedor de personal, segundo piso, letra c) dos cámaras, ubicadas en sección Copería, se propone por esta parte el cese del funcionamiento de estas cámaras, toda vez que si bien estiman que no infringe derechamente la intimidad de los trabajadores, pueden estar de acuerdo en que existen legítimos argumentos en contrario, por lo que a su respecto, y únicamente en los mencionados puntos nos allanamos proponiendo el termino de dichas cámaras en los puntos indicados.
b) En cuanto a su inclusión de este sistema de vigilancia en el Reglamento lnterno, ello se debe a la falta de debida adecuación por ser posteriores a él, por lo que esta parte efectuará una modificación de su Reglamento lnterno de Orden Higiene y Seguridad, agregando en sus cláusulas, la existencia de cámaras de vigilancias en los Locales correspondientes, agregando, además, letreros en lugares visibles de los locales, la existencia de cámaras de vigilancia.
Por lo que conforme lo expuesto precedentemente, se solicita tener por contestada la demanda, y allanándose parcialmente a ella, y tener por rechazada, con costas, el resto de la demanda, (las no indicadas en el punto 1 en cuanto a que ciertas cámaras de vigilancias no deben ser eliminadas (las que se indicaron en el punto 11) por no existir indicios de vulneración de derechos fundamentales.
TERCERO: Que en audiencia preparatoria de 28 de mayo último, se aprobó por el tribunal allanamiento parcial de conformidad a lo dispuesto en el artículo 453 N°1 inciso 8 del Código del Trabajo en los siguientes términos:
I.- La demandada se allana, respecto de las cámaras ubicadas en el informe de fiscalización en la página 13 letra f) dos cámaras, página 14 letras g) y h), página 15 cámara letra j) comedor interno y pagina 17 cámara letra c) sector copería dos cámara, proponiendo el cese del funcionamiento de estas cámaras.
II.- Inclusión del sistema de vigilancia en el Reglamento interno de orden, higiene y seguridad, agregándole a sus cláusulas la existencia de cámaras de vigilancias en los Locales correspondientes, agregando, además, letreros en lugares visibles de los locales, en que existen de cámaras de vigilancia.
De conformidad a dicho allanamiento el tribunal ordena:
a.- El cese del funcionamiento de forma inmediata de las cámaras de vigilancia ubicadas en el Local de Arauco N°661, señaladas precedentemente.
b.- La modificación del Reglamento interno de Orden Higiene y Seguridad, en el sentido de regular la existencia y procedimiento del sistema de uso de cámara de vigilancia.
c.- La implementación dentro de quinto hábil de la ubicación de letreros en lugares visibles de los locales, que indiquen la existencia de cámaras de vigilancia.
d.- Que de acuerdo a lo señalado por los intervinientes se le otorga un plazo para la modificación del reglamento interno de Orden Higiene y Seguridad de 15 días a contar de esta fecha.
CUARTO: Que a su vez la denunciante no tiene inconveniente, con respecto de la mantención del funcionamiento, de las siguientes cámaras de vigilancia individualizadas en el anexo de informe de fiscalización:
-Cámaras página 11 letra a), página 12 letra c) y d), página 16 segundo piso letra a) comedor con 2 cámaras, página 17 letras b) y d), página 19 correspondiente al local de Arauco N°647, Chillán, cámara caja, página 20 comedor segundo piso, página 22 cámaras cafetería y caja.
QUINTO: Que en consecuencia atendido el allanamiento parcial de la demandada y la aceptación de ciertas cámaras por parte de la Inspección del Trabajo se advierte que las cámaras en controversia o discusión de acuerdo al anexo de informe de fiscalización son las siguientes:
a) Página 12 letra b) correspondiente a la plancha.
b) Página 13 letra e) vitrina.
c) Página 14 letra i) pastelería.
d) Página 16 letra k) pasillo tercer piso.
e) Página 18 letra a) pastelería.
f) Página 19 letra b) panadería.
g) Página 23 Copería y sala de garzones Local Mall Plaza El Roble.
h) Página 24 sección jugos y pastelería Mall Plaza El Roble.
SEXTO: Que en audiencia preparatoria se fijaron como hechos a probar los siguientes:
1.- Efectividad de existir indicios suficientes de producirse vulneración del derecho fundamental, relativos al respecto y protección a la vida privada y a la honra de los trabajadores que desempeñan para la denunciada en los locales comerciales, denominados “Fuente Alemana”, ubicados en calle Arauco N°661, N°647 y El Roble local N° 303 Mall Plaza El Roble. En la afirmativa hechos, circunstancias y consecuencias.
2.- Efectividad de existir justificación de las medidas adoptadas por el empleador y su proporcionalidad, en relación a la presunta vulneración de los derechos fundamentales denunciados. En La afirmativa hechos y circunstancias.
SEPTIMO: Que, con el objeto de acreditar el fundamento de las pretensiones contenidas en su denuncia la actora incorporó los siguientes medios de prueba:
I.-DOCUMENTAL:
1.- Informe de fiscalización de 2 de febrero de 2010 a solicitud del sindicato de la empresa Emilio Lahsen.
2.- Anexo de informe de fiscalización de la misma fecha el cual da cuenta del objetivo de la fiscalización, metodología utilizada en el proceso de investigación, hechos a investigar consistente en la efectividad de existir cámaras de vigilancia en la empresa, para lo cual la visita en terreno debe estar orientada a verificar la ubicación de las cámaras, número, su funcionamiento. Lo anterior sin perjuicio de realizar las entrevistas y revisión documental señalada en el punto anterior, examen de sala de monitoreo: Área de cobertura de las cámaras, Periodo de registro, Personal a cargo de sala, Personal a cargo de la revisión de las grabaciones, contempla registro de conversaciones. Con fecha 11/02/2010 se constituye la fiscalizadora en compañía del abogado de la Inspección del Trabajo Ñuble-Chillán Sr. Víctor Muñoz, en los 3 locales (en diferentes horarios) del empleador ubicados en Arauco N°661, Arauco N°647 (Fuente Alemana Express) y El Roble N°770 Local 303 (Mall Plaza El Roble) con la finalidad de recorrer las diferentes instalaciones y observar la ubicación de las cámaras de seguridad y direccionamiento, además de observar las imágenes recibidas en un monitor y comprobar el sistema de almacenamiento de las imágenes.
Se concluye en dicho informe que efectivamente existen cámaras de vigilancia instaladas en los diferentes locales de la empresa (Arauco N°661, Arauco N°647 y El Roble N°770 Local 303 todos de la cuidad de Chillán), la mayoría de las cuales se instalaron hace alrededor de 3 años.
Que, en el Local de la Fuente Alemana de Arauco N°661 existe un total de 22 cámaras de vigilancia instaladas en las diferentes secciones, de las cuales 19 están funcionamiento y 3 aparentemente sin funcionar, y es en este local donde se han ido renovando las cámaras de vigilancia en el transcurso de los últimos años, instalándose 3 cámaras el día 10/02/2010 en las secciones de Pastelería y Panadería (día de la visita inspectiva).
Que, en el Local de la Fuente Alemanda Express ubicada en Arauco N°647 Chillán, existen 4 cámaras de vigilancia instaladas aunque en funcionamiento 3 de ellas.
Que, en el Local de El Roble N°770 Local 303 Mall Plaza El Roble existen 6 cámaras de vigilancia, aparentemente todas sin funcionar.
Que, se constató que el sistema de cámaras de vigilancia no está incorporado en el Reglamento Interno de la Empresa, que para tal efecto exige la ley, incumpliéndose los requisitos generales de toda medida de control a que alude el Inciso final del Art. 154 del Código del Trabajo.
Mediación artículo 486 Código del Trabajo
El empleador manifiesta que las cámaras deben permanecer en el lugar donde se encuentran instaladas toda vez que cumplen la función de fiscalización de la afluencia de público y prevenir robos. Agrega que la vista panorámica de las cámaras involucra garzones, público y personal que trabaja áreas de plancha, cajera y venta de pastelería.
Los dirigentes sindicales por su parte expresan que a través del excesivo número de cámaras existentes al interior de los establecimientos comerciales de propiedad del Sr. Lahsen ellos se sienten afectados en su intimidad no contando por tanto con el legítimo espacio de libertad y dignidad que todo trabajador se merece.
3.- Acta de comparendo de conciliación realizada en la Inspección del Trabajo.
4.- Nueve declaraciones juradas realizadas por trabajadores presentadas ante la fiscalizadora en terreno, correspondientes a Max Sandoval Arias (administrador), Juan Carrasco Huentemilla (maestro planchero), María Rojas García (ayudante maestro de cocina), Oscar Navarro Castillo, Carlos Díaz Venegas, Flavio Norambuena Arévalo, todos garzones, Gladys Vera Ramírez (copería), Estefanía San Martín Uribe (cajera) y Blanca Díaz Ortíz (cajera).
El administrador manifiesta, en síntesis, que la medida de instalar cámaras de seguridad se debió a la ocurrencia de muchos robos tanto a clientes como al personal. Agrega que el objetivo en sí es la protección para todos y transparencia. Se ha detectado sustracción de mercaderías por parte de trabajadores, y dineros por clientes. Agrega que el sistema de seguridad no ha sido notificado de manera alguna a los trabajadores, tampoco se ha incorporado en el Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad. Señala que la cámara ubicada en el comedor de uso exclusivo del personal permite controlar el tiempo destinado a colación por excesos, controlando lo que sacan para consumir durante la colación. El administrador agrega que dado los robos producidos en los comedores de público actualmente se cuenta con un guardia de seguridad. Que efectivamente en el caso de una trabajadora, cajera fue sorprendida hurtando 50.000 pesos, fue confrontada con las grabaciones de cámara, razón por la cual renunció previa devolución del dinero.
Por su parte los trabajadores están contestes en los reparos respecto de las cámaras de vigilancia, manifestando por ejemplo que "no se puede trabajar tranquilo, se trabaja presionado, todo el tiempo nos están vigilando", "no se puede hablar, hacer ningún comentario, tenemos entendido que las cámaras tienen sonido" respecto de la cámara ubicada en el comedor de uso exclusivo del personal manifiestan su disconformidad con ella dado que ese lugar es de descanso, no siendo cómodo porque se está siempre pendiente de la cámara.
5.- Set de fotografías correspondiente a las imágenes captadas por las cámaras de seguridad.
II.-CONFESIONAL: Absuelve posiciones doña Andrea Victoria Lahsen Villarroel, en representación de don Emilio Lahsen Chaer, en virtud de lo dispuesto en el artículo 454 N°3 del Código del Trabajo, quien juramentada legalmente expuso:
Que ocupa el cargo de gerente comercial en Fuente Alemana, hace como 10 años, su función consiste en ver los análisis operacionales de la empresa, más temas de administración. En cuanto al organigrama de la empresa está compuesto por Emilio Lahsen, su papá, luego ella, Max Sandoval, quien es administrador de los 3 locales, existen 2 jefes por cada local, quienes tienen la función de abrir y cerrar y del control del local diario, en el mall hay 12 garzones con contrato fijo, 3 ó 4 con contrato part time, en Arauco: 14 con contrato fijo, 4 con contrato part time, 3 ó 4 cajeras, las cuales pueden atender vitrina o contestar el teléfono, es un tema de posición física, no atienden mesas, 5 personas en cafetería, 5 personas en la plancha, 6 personas que trabajan en la cocina.
Respecto del sistema seguridad en Arauco N°661, existen cámaras y hace como un año hay dos guardias, también hay guardias en Fuente Alemana Express, debido al robo de carteras; éstos se desplazan sólo por la parte de los clientes, en los patios de comida. El motivo de la instalación de las cámaras de seguridad fue por robo, es impresionante el robo de los clientes, de carteras, los vueltos, el robo entre ellos, en la caja como a las 13:30 ó 14:00 horas, hay mucha gente, entonces los garzones van a pagarle a la cajera y se juntan 6. Por ejemplo, hay un cliente que pasa a la caja a pagar está en frente de 6 de estas cuentas, que tienen $10.000, $5.000, y un vale abajo, la señora pone la cartera, y a la cajera le tratan de ocultar algo la visión y el otro le habla, y se guardan la plata; también sucede que entre los garzones, alguno va a retirar el vuelto y según él era de $3.000 ó $4.000, pero puede ser que hayan sido $4.800, y no los $4.000 del compañero de al lado. En la vitrina pasa mucho que una persona se lleva la torta equivocada. En una oportunidad una señora se llevó $10.000, que eran de la garzón y le pagó a la cajera, una vez que la vimos en la cámara fuimos donde la señora quien dijo que sí tenía los $10.000, y los devolvió. En el sector plancha la finalidad de la cámara es por un tema de la mercadería; un tema de movimiento de público, por ejemplo, a las 14:00 horas, pueden haber 30 sándwich esperando de que el garzón los vaya a buscar, o 30 productos que están esperando y que se enfrían, lo que se convierte en una mala atención, luego se le comunica al jefe de local; aparte hay que estar mirando a la cámara, lo que es imposible estar pegada a la pantalla todo el día; no es parte de un de control de vigilancia y de atención de personal; es para dar una mejor atención a los clientes. Lo mismo pasa con las cámaras de la cocina y en la cafetería, que enfocan directamente a los pedidos que están por salir. El objetivo de la cámara que está en el pasillo, es porque a veces entra mucho externo, maestros trabajando, para retirar la basura, puede ser 2 veces al día en la mañana y en la tarde, dependiendo del movimiento; en cuanto a las bebidas el compromiso que se tiene con el proveedor es que llegue a las 08:30 horas, porque no se puede pasar la java de bebidas delante del público; pero muchas veces no puede llegar a esa hora, no se le puede decir que se vaya porque no tiene otro proveedor de bebidas, entonces tiene que pasar por el pasillo, y todos los días una persona distinta que carga; los maestros también, el mismo tema, siempre hay algún daño, por ejemplo en el techo, algo en la escala; no es tanto lo que se pueda sustraer, en el fondo es para que no pasen a las oficinas, es por el tránsito que hay en el lugar ya que da directamente a las oficinas de administración. Respecto de los robos y hurtos, ha habido muchos entre los mismos clientes, las carteras, vueltos; entre los mismos empleados, en sus casilleros se han robado celulares, plata, los vueltos, ahí no hay sistema de vigilancia. La mayor parte de los robos y hurtos se produce en el patio de comida, se han hecho denuncias, de hecho Carabineros ha estado muchas veces en la oficina viendo las cámaras. La Fiscalía ha pedido copias de videos, los cuales no se han podido mandar porque las cámaras son como bien artesanales, el computador guarda un día de imagen; no guarda una semana o quince días, eso se elimina, no se podría hacer una persecución de alguien. En cuanto a si han disminuidos los hurtos con motivo de la instalación de las cámaras de seguridad señala que han disminuido en los patios de comida, en el Express de Arauco N°647 es difícil; en la Fuente Alemana Arauco, de carteras sí. Las cámaras que apuntan al sector de lavado la razón de ellas es que hay un problema con la grasa que se elimina y se vota, por ejemplo al lavar un ball de pastelería, con la crema que se vota, la grasa tapa los alcantarillados, ESSBIO los ha multado, hay un convenio con ellos, se tuvo que llegar a un acuerdo de poner ciertas cámaras de alcantarillado que lo que hacen es desengrasar y limpiar lo que uno elimina, lo que votan es solamente el líquido, ese convenio es de hace tres años, el primer año cuando se puso las cámaras de desengrase no funcionó, si no se limpia bien el recipiente antes de votarlo no hay cámara que resista, por eso se pusieron las cámaras de seguridad, para que en la pastelería, copería, donde se lava loza ésta se desengrase primero y después se meta en la máquina del lavado; las cámaras de seguridad son para controlar que se haga este trabajo específico. Respecto del sistema de cámaras, en general, los trabajadores no fueron informados de la instalación de este sistema; pero fue el maestro y la instaló delante de todos, son fijas.
III.-TESTIMONIAL:
1.-Juan Márquez Hernández, quien previamente juramentado declara que cumple la función de garzón en la empresa hace 3 años y meses, en el local del mall, antes lo hizo en el de Arauco hace como 2 años, manifiesta que fue amonestado por escrito cuando iniciaron el sindicato, han tenido algunos roces, lo que generó cartas de amonestación. Agrega que es el presidente del sindicato hace como un año y medio. Para el primero de mayo interpusieron una denuncia por un bono que se les dio a los trabajadores no sindicalizados, y en la mediación se llegó a acuerdo y se le tuvo que pagar a los trabajadores sindicalizados. En el tema de las cámaras de vigilancia es puntualmente porque la mayoría de la gente que trabaja en la empresa les hace ver que se sienten acosados por la vigilancia permanente, éstas existen en los 3 locales, son alrededor de 20, y no se les informó formalmente de su instalación. El reglamente interno que se le entregó cuando ingresó a trabajar, el cual tenía vigencia de un año, no contenía normas sobre cámaras de seguridad. Desconoce si las cámaras tienen zoom y sonido. En la fuente Alemana 661 hay una guardia de seguridad, hace poco como un año, el cual vigila en horarios punta; en el express también hay guardias, pero en los días que se espera mayor afluencia de público; en el mall, no tienen guardia. Respecto de las cámaras, la que se encuentra en el sector interior de comedor, de uso del personal exclusivo para trabajadores, la función es netamente vigilar al trabajador, si toma más tiempo de lo debido, o lo que lleva para almuerzo. La del sector plancha, si está enfocando directamente al maestro está claramente señalando lo que está haciendo, lo que está entregando, lo que está cocinando; a ese sector no puede ingresar público. Respecto de la cámara que está en el pasillo que da al comedor de uso exclusivo, en el cual se dejan los tachos de la basura, en la mañana entra gente ajena a la empresa a buscarla; pero netamente, independiente de eso apunta justo a la entrada donde está el comedor del personal, vigila directamente a los trabajadores que entran y salen del comedor; durante el resto del día entra gente directamente que va a la oficina de la srta., Andrea Lahsen, y gente citada por la empresa. Respecto de la cámara que está en el lavadero, no ve el por qué de su instalación si en el fondo se botan los residuos de comida y se lava loza, está cámara está vigilando al trabajador. En la cámara del pasillo (hace como 2 años atrás), recuerda que entra gente de la pastelería a dejar harina; no recuerda de otros proveedores. Antes del pasillo hay baños de público, luego hay una puerta que se abre electrónica, la cual permanece cerrada; si alguien va pasar a la oficina donde está la srta., Andrea Lahsen y donde está el personal, tiene que ser personal autorizado, pasando esa puerta se accede a la parte interna del local, donde se hace la producción. En el local de Arauco cuando uno se dirige a pagar a la caja ésta se ubica en un mesón que parte desde la entrada del local hasta el fondo en el medio. En los horarios de mayor afluencia de público se produce que varios garzones se están pagando a la vez o haciendo varios pedidos, es lógico que se vaya a juntar más de uno por sección. En el local del mall aproximadamente garzones por turno a la hora punta hay mínimo 10, más los de las secciones que despachan, en la cocina 5 personas, en la plancha 2 ó 3, en el local de Arauco es parecido.
2.- Elena Bello Muñoz, quien previamente juramentada declara que trabaja en la empresa Fuente Alemana del mall; también ha trabajado en la casa matriz que está en Arauco, desde el 2002 hasta el 2007; no ha trabajado en Fuente Alemana Express. Agrega que es dirigente sindical de la empresa, y que ha recibido reclamos por parte de los trabajadores por el tema de las cámaras, que se sienten perseguidos, trabajan bajo presión. Añade que nunca han sido informados sobre la existencia de las cámaras en términos formales, que no sabe las características de éstas, no sabe si tienen zoom ni sonido. En el local de mall existen de 8 a 10 cámaras, en Arauco con Express unas 20, que conoce la ubicación precisa de ellas. En los comedores del personal de Arauco N° 661, existen o existían cámaras, el motivo de estén allí es para escuchar lo que uno conversa o lo que lleva para comer; desconoce para que estarán las del pasillo, pero como trabajador lo que uno percibe es para ver a qué hora entra a comer o sale, a ese sector no se puede pasar libremente, tiene que pedir autorización en la caja y de ahí se avisa hacia adentro, se tiene que dar el nombre de la persona que va y a lo que va de ahí puede entrar, la entrada está bloqueada, la puerta la abre la cajera que está siempre en la entrada, en ese pasillo existe basura, la cual se retira en la mañana, una vez al día, también existen cajas de botellas vacías; por allí se llega a pastelería, oficinas administrativas, y una entrada hacia la bodega entre el express y Arauco, en ese sector hay dos pisos. Respecto de las cámaras que están en copería no sabe la función que cumple porque allí se lleva la loza sucia. Desconoce el sentido de la cámara de seguridad que apunta hacia el lavadero de residuos, ésta no enfoca al personal. Nunca ha sabido de algún robo o sustracción en el sector copería, en el pasillo donde se saca la basura o en la plancha, tampoco en el comedor de uso exclusivo de trabajadores. Hace como un año y medio o dos, en la empresa hay guardias de seguridad, en Arauco hay uno que hace turno cortado en las horas peak, también hay en el Express y en el mall los guardias que trabajan para el mall que siempre dan rondas. Todas las cámaras están a la vista, y como dirigente sindical no ha solicitado verlas.
3.- Jaime Díaz Labra, quien previamente juramentado declara que desarrolla labores de garzón para don Emilio Lahsen, como hace 6 años, en establecimientos de Fuente Alemana de Arauco N°661, casa matriz, que conoce y ha recorrido los otros establecimientos y ha prestado servicios en el mall. Respecto de la Fuente Alemana del mall, señala que no recuerda muy bien las cámaras de seguridad, algunas estaban dirigidas al público y otras exclusivamente al personal en las secciones de cafetería, copería del primer y segundo piso y en la cocina, en los comedores donde almuerzan (actualmente ésta no existe). En Arauco N°661 como medidas de seguridad tiene un guardia en las horas peak, además de las cámaras, éstas son como 22, agrega que no fue informado personalmente de la cantidad de cámaras, ni de las características técnicas, no sabe si tienen zoom, o graba sonido, que no ha tenido acceso a los monitores donde se graba, y no lo ha solicitado; tampoco se lo han ofrecido. En el reglamento interno de la empresa no está contemplado el sistema de seguridad, le consta porque lo ha leído, actualmente éste no está modificado en esa materia, no ha recibido ninguna información. Respecto de la cámara que está en el pasillo que da al comedor de personal de Arauco N°661, tiene acceso restringido, se tiene que pedir permiso a la señorita Andrea, hay una puerta eléctrica, no se puede llegar y abrir. Esta cámara también enfoca los basureros, pero da directamente al comedor. Ese pasillo conduce a las oficinas de las srta., Andrea Lahsen, don Max Sandoval y dos secretarias más, y a los baños del personal; los proveedores de Coca-Cola, también ingresan por ese pasillo a dejar o retirar envases, los otros proveedores ingresan por la bodega a dejar las cosas; la gente que retira la basura lo hace a las 08:00 horas, en ese pasillo hay 6 contenedores, antes del ingreso al pasillo propiamente tal hay baños que utiliza el público, son dos. Manifiesta que es dirigente sindical, secretario, y sus colegas le han solicitado que hagan denuncias por el tema de las cámaras ya que se sienten presionados trabajando, que no trabajan tranquilos porque los pueden estar mirando si hacen algo mal, o cualquier cosa. Respecto de la cámara que existía en el comedor de uso exclusivo cumplía la función de vigilar al personal, cuánto tiempo se demoraban; la cámara del sector plancha la función era vigilar a los plancheros. Consultado si ha habido robos en el local de Fuente Alemana de Arauco, responde que de carteras sí y de conflictos de vueltos equivocados en la caja; pero estos problemas no se han solucionado a través de las cámaras. En horarios peak en el local de Arauco trabajan como 8 ó 9 garzones, además trabajan personas en vitrina, cajeras, sección café y en la cocina.
IV.-OTROS MEDIOS DE PRUEBA
1.- Se exhibe por parte de la demandada del reglamento interno vigente en la empresa a la fecha de la investigación, el cual no da cuenta de la existencia de cámaras de seguridad.
OCTAVO: Que la demandada ofreció y rindió los siguientes medios de prueba:
I.-DOCUMENTAL:
1.- Certificado emitido por don Enzo Emilio Ares Quezada, empresa Fluxchile, seguridad electrónica, que hace referencia al estado y características de las cámaras instaladas y existentes en los locales de la Fuente Alemana, señalando que técnicamente los equipos no tienen las características técnicas de poder ser dirigidas remotamente a diversos sectores o personas ni desplazarse visualmente, estándo ellas fijas, y que además no cuentan con sistema de audio ni de zoom o acercamiento, además están ubicadas en lugares que pueden ser vistas por cualquier persona que circule en el local y no se encuentran sitios escondidos o camuflados. Finalmente no permiten un registro de grabación más allá de tres días.
2.- Copia de factura N°184 de fecha 10 de febrero de 2010.
3.- Copia de oficio N°10858 de fecha 23 de agosto de 2007 por hurto simple a fin de que remita video de 9 de agosto de 2007.
4.- Parte de la denuncia efectuada en la 2° Comisaría de Carabineros de Chillán por hurto cometido en un local de la Fuente Alemana con fecha 9 de agosto de 2007.
5.- Carta enviada por el administrador de la Fuente Alemana al Ministerio Público en respuesta del oficio N° 10858 de 25 de agosto de 2007 emitido por el administrador de la Fuente Alemana a la fiscalía de Chillán, por hurto simple ocurrido el 9 de agosto de 2007, informando que no se puede hacer llegar el video solicitado toda vez que el circuito que consta en el local no tiene capacidad técnica de memoria para tantos días, y que se va borrando automáticamente, pudiendo almacenar imágenes de una semana aproximado
6.- Copia simple de factura N° 3105133 de fecha 29 de septiembre de 2009 de Essbio SA a Fuente Alemana por un monto de $635.184.- por servicio de tratamiento de riles mes de agosto.
7.- Dos Informes de ensayo N°1933 de fecha 8 de julio de 2009 emanados de Esbbio SA punto de control descarga de alcantarillado los cuales dan cuenta que exceden los límites permitidos para la descarga de residuos líquidos a cuerpos de aguas fluviales considerando la capacidad de disolución del receptor.
8.- Tabla N°2 donde se establecen los límites máximos para la descarga de residuos líquidos.
9.- Tres fotografías donde constan las cámaras ubicadas en Fuente Alemana Arauco 661, Chillán.
10.- Dos set de fotografía que registran las tomas de imágenes de las cámaras ya mencionadas.
11.- Un set de fotografías que muestran las cámaras y sus imágenes de los locales de calle Arauco.
II.-TESTIMONIAL:
1.- Doña Sandra Jaqueline Caamaño Mendoza, quien declara que trabaja para don Emilio Lahsen, en la Fuente Alemana de Arauco N°661, hace 13 años, de cajera, respecto de las cámaras de seguridad señala que las ha visto, que no están escondidas, y que las instalaron en el día hace como 2 años, que había personal cuando lo hicieron. En sus labores de cajera manifiesta que ha tenido conflictos por la mucha gente que se junta en el local, los garzones dejan las charolas en el sector de la caja y viene gente que está comprando tortas o pasteles y ha sacado dinero de encima de las charolas, lo sabe porque los garzones reclaman su vuelto, o clientes que han dicho que han pagado con más dinero a lo que ella les responde que se puede ver por las cámaras, por lo cual ha pedido ver las grabaciones, nunca se las han negado y a los garzones tampoco. En una oportunidad sucedió que una clienta se llevó $10.000, de un garzón, finalmente se pudieron recuperar. Agrega que encima de la caja hay una cámara, y que no se ha sentido intimidada por la cámara, que le ha servido para sus labores. Dentro del local ha habido robos a clientes de sus carteras, como también que se les han quedado especies como celulares, chequeras, carteras, carpetas y ropa. A raíz de los robos Carabineros ha solicitado ver las cámaras de seguridad, en alguna oportunidad han visto a algún ladrón. En el local de Arauco, en primer piso, luego del comedor hay un pasillo, todo el personal circula por allí, luego del pasillo vienen las oficinas del administrador y la señorita Andrea, luego baños y el comedor de personal. En el pasillo hay basureros, en estos momentos son 2, antes dejaban 5 ó 7, esa basura se retira en la mañana entre 07:15 a 07:30 horas, en la tarde no van. En cuanto a los proveedores, el de Coca-Cola, va en la mañana antes de las 09:00 horas. La cámara que está en el pasillo la ha visto y ésta tiene una visión general de dicho pasillo, para acceder ingresar allí el resto del personal no tiene que pedirle autorización a ella; gente que viene de fuera sí, hay una puerta eléctrica la cual en control lo tiene la cajera. Respecto de las cámaras que existían en el comedor exclusivo de personal, en su concepto, la justificación del por qué existían era para observar lo que llevaban, lo que consumían. Desconoce si las cámaras tienen sistema de sonido y que no se le entregó información en términos formales de las cámaras, éstas no tienen zoom, y le consta porque los monitores estaban a la vista, su ubicación es en la oficina de la srta., Andrea y el computador del administrador, quien les dijo que no tenían zoom. Respecto del tema de los robos ella no acompañó a Carabineros al lugar en donde estaban los monitores, y le consta porque los encargados de local dijeron que los habían visto, ella estaba en la caja.
2.- Don Max Alejandro Sandoval Arias, quien declara que trabaja para don Emilio Lahsen Chaer, en la Fuente Alemanda, y es administrador de los tres locales, que sabe de la existencia de cámaras de seguridad, dichas cámaras están a la vista del público y del personal, son visibles, éstas se controlan en base a un PC con un monitor el cual se encuentra en su oficina en la parte posterior del local, en el mall hoy en día no hay cámaras, antes estaban en una oficina ubicada físicamente al ingreso del mall, donde pasa todo el personal interno; en el local de Fuente Alemana Express no hay monitor, es el mismo de la casa Matriz de Arauco, estas cámaras no tienen zoom ni audio, tampoco se pueden dirigir o acercar a control remoto, no son adaptables, son fijas, el programa lo permite; pero para eso tienen que ser otro tipo de cámaras. Permiten grabar hasta que se va llenado el disco duro, aproximadamente 3 ó 4 días, por capacidad no hay posibilidades de mantenerlo por más días, es un PC común y corriente. En el local de Arauco, casa matriz, hay un pasillo, en donde se ubica una cámara de seguridad, dicho pasillo conduce hacia sus oficinas, al baño y comedor del personal, ésta enfoca el pasillo en donde hay basureros como unos 8 aproximadamente, por allí circula todo el personal, además de maestros y proveedores de Coca-Cola por ejemplo, y gente que va a retirar la basura quienes lo hacen desde las 08:00 hasta las 10:00 horas, una vez al día. El personal transita en forma interna y el público cuenta con una puerta que tienen sistema de chapa eléctrica, pero por lo general el personal lo deja siempre abierto porque tiene un pestillo para que no se cierre la puerta. En las oficinas, además hay dos secretarias y al lado está la oficina de la señorita Andrea. Por el pasillo se accede al segundo y tercer nivel, en donde está todo lo que es trastienda de atención y pastelería. En el sector de plancha hay una cámara en el local matriz la cual visualiza toda la línea de autoservicio, donde se gana la gente a pedir alimentos para llevar, con plancha y cajera. La cámara que enfoca la vitrina se puede visualizar público, vitrina y caja. En la sección pastelería la cámara apunta a un lavadero, el efecto que tiene es un mejor control en la descarga de riles porque hay un problema con ESSBIO, por lo general toda la crema en vez de echarla al basurero se descargaba mediante el agua. Existe instrucción de realizar esa función de primero limpiar los recipientes y después lavarlos, se hizo mediante asesoramiento de una persona que trabajaba en eso, no recuerda el apellido, se llamaba Aldo. El movimiento diario de tortas es de 150 aproximadamente. En la sección panadería pasa lo mismo. A raíz de ese problema ESSBIO curso una multa, por el exceso de cremas y grasas; de esa forma se bajó considerablemente. En la sección copería y sala de garzones del mall, actualmente las cámaras no están funcionando y no están físicamente; al momento de la investigación, por la Inspección del Trabajo, no estaban funcionando ya que no había PC ni conexión alguna, aunque estaban físicamente. Las cámaras que existían y apuntaban a copería eran porque se producían muchos accidentes por quebrazón de loza, de hecho muchos cortes en la gente y más que nada por un desorden; era un enfoque amplio. En los horarios punta trabajan unos 10 garzones, personal en vitrina, cajeras, jefes, una persona que está abocada a acomodar a la gente cuando no hay asiento. En los locales han sucedido robos a los clientes, por lo general son carteras, casacas, billeteras.
En las cajas se producen conflictos con los garzones por los vueltos, por cuentas equivocadas. Además, como el público paga directamente han tomado dinero y se los han guardado para ellos; por solicitud de las mismas personas involucradas se han revisado las cámaras con ellos y se ha visto quien ha sido la persona. Un caso concreto es que una señora se llevó $10.000, de la cuenta de un garzón, se reviso en la oficina la cámara, la dirección en el sistema y el jefe de local fue a conversar con ella y los devolvió. La solicitud de ver las cámaras la hizo un garzón y una cajera involucrada. En otras oportunidades han solicitado ver las grabaciones cuando hay diferencias de dinero; si los trabajadores solicitan tener acceso lo tienen de inmediato. Los Carabineros varias veces han solicitado ver las cámaras de vigilancia por robos sucedidos dentro del local. De la Fiscalía han pedido dos veces grabación, una vez la facilitó y de hecho aparecían los ladrones, por un robo en el segundo piso del local y en una segunda vez no se pudo entregar porque tenía más de 10 días y la grabación ya no estaba. En el local principal hay unas cámaras dirigidas hacia la sección de vitrina, las cuales sirve, además, para organizar apoyo por la masiva afluencia de público. No hay una persona de punto fijo vigilando las cámaras a través de los monitores. A los trabajadores se les informó formalmente la existencia de cámaras de seguridad de la empresa; no hay constancia formal; en el reglamente interno no se contempla esta información, no se les informó las características técnicas de las cámaras. Ante la exhibición de fotografías indica que son imágenes de cuando tuvo visita de la inspectora, ésta le pidió que captara en pantalla todo lo que estaba enfocando en ese momento, y su impresión. Consultado al tenor de la respuesta de la pregunta N° 2, en la declaración jurada las funciones que cumple el sistema de cámaras de seguridad es la vigilancia, la seguridad y control total donde está apuntando el área. Las cámaras de seguridad del mall no están funcionando porque el PC estaba malo unos 3 ó 4 meses anteriores a la fiscalización, lo cual no fue informado a los trabajadores.
3.- Doña Yasna Pendola Bahamondez, quien declara que trabaja en la Fuente Alemana de Arauco casa matriz hace más de 9 años, que sabe de la existencia de cámaras de seguridad, que están a la vista, el público también las puede apreciar, están aproximadamente hace 2 años. No recuerda con exactitud la instalación de las cámaras, pero vio cuando andaban los maestros, eso fue un proceso. Que, sabe que han sucedido robos de carteras, y que ha sido testigo de problemas con los clientes por diferencias de vuelto, también le ha tocado personalmente. En una oportunidad se le extravió una plata; se supone que el cliente había puesto la cantidad de dinero, eso nunca pasó. Donde está la caja es un lugar pequeño, ha pasado que se ha tomado algo cambiado, la cámara que está en la caja es de mucha utilidad, en el caso de ella vio que el cliente nunca puso la plata, le solicitó al administrador ver la pantalla. En el pasillo que existe en el local de Arauco se accede a los baños, luego hay una puerta, seguido los basureros, posteriormente las oficinas de la srta., Andrea y de don Max, arriba están las secretarias, al lado están los comedores del personal, al fondo hay un baño, como garzona accede libremente no tiene que pedir autorización, hay una puerta eléctrica, la cual generalmente permanece cerrada. En la mañana van a retirar la basura e ingresan a ese pasillo; los proveedores de Coca-Coca también ingresan al pasillo. Las cámaras que están en el comedor y en la caja no le producen ninguna incomodidad; le han ayudado, cuando estaba la del comedor de personal puede ser porque estaba en la media hora que le corresponde de colación, allí se juntan alrededor de 15 personas. La empresa da la colación, el proceso se hace yendo a la cocina ahí se pide, en ese lugar hace dos meses atrás había una cámara; en estos momentos no está, de la cual nunca vio el monitor, en su concepto uno se veía allí. Respecto de la cámara que estaba en el comedor de uso personal, su objetivo podía ser ver su horario de colación, se imagina que esa pudo ser su finalidad y puede ser ver que estaban consumiendo como alimento, esa colación está especificada, hay una minuta, no hay opción de sacar otra cosa; no está la posibilidad de sacar un pastel por ejemplo, a no ser que lo compre y lleve la boleta timbrada específicamente por el jefe. Ignora si las cámaras tienen sonido.
III.-OFICIOS:
1.- Se ofició a la Fiscalía de Chillán para que informara al tribunal sobre alguna investigación o denuncia de robo u otros delitos cometidos en los locales de Fuente Alemana, se informa con fecha 5 de agosto de 2010 que existen dos denuncias por robo, la primera de fecha 20 de agosto de 2009 y una segunda denuncia respecto de la cual no se señala fecha, siendo en ambos casos el denunciante Francisco Almuna Parada.
2.- Se ofició a ESBBIO para que informara si hay alguna aplicación de multa de los locales de fuente Alemana por alguna causa de Exceso de Riles y además si existe algún programa especial de tratamiento de aguas servidas. Al respecto con fecha 14 de junio de 2010 la empresa informa que con don Emilio Lahsen Chaer y Essbio se celebró un contrato de autorización de descargas de residuos industriales líquidos con fecha 13 de agosto de 2008. A partir de su calificación industrial, el establecimiento Fuente Alemana se encuentra incluido en el programa de control directo de descargas hacia el alcantarillado, lo que significa que mantiene un control periódico de cumplimiento normativo. Además se encuentra con convenio vigente a partir del 13 de agosto de 2008 para recepción y tratamiento de sus riles en PTAS Chillán, que establece límites máximos superiores a los establecido en la Tabla 4 del DS 609 para los cuatro primeros parámetros. El plan de monitoreo de sus descargas contempla seis muestreos de control anual. La evaluación de Cumplimiento DS 609/98 y sus modificaciones, señala que sus descargas no cumplen los límites máximos permisibles para parámetro Poder Espumogeno y los límites establecidos según convenio de tratamiento. A nivel de gestiones solicitadas al establecimiento en CFR de 3 del 10, se informa sobre cumplimiento normativo durante segundo semestre del 2009, indicando que sobrepasa los límites del contrato.
Finalmente señala que al cliente en los meses de agosto y octubre de 2009, se le aplicaron multas por sobrepasar los límites establecidos en el referido contrato.
3.- CD de grabación de registros de imagen que da cuenta de cada una de las cámaras existentes en los locales.
NOVENO: Que, en consecuencia, atendida la prueba rendida por las partes, apreciada en conformidad a las normas de la sana crítica, se tienen por acreditados los siguientes hechos:
1. – Que con fecha 2 de febrero de 2010 comparece ante la Inspección Provincial del Trabajo de Ñuble don Juan Paulo Márquez Hernández, Presidente del Sindicato de Empresa Emilio Lahsen Chaer - Fuente Alemana, con el objeto de interponer denuncia administrativa en contra de su empleador, fundada en la instalación de cámaras de vigilancia con el objeto exclusivo de vigilar al personal de la empresa.
2.- Que con fecha 9 de febrero de 2010 la fiscalizadora a cargo de la investigación, previa citación, tomó declaración a los dirigentes del Sindicato de Trabajadores de la empresa denunciada quienes ratifican su denuncia.
3. – Que con fecha 10 de febrero de 2010 la fiscalizadora Iris Vallejos González se constituye en los tres locales de la denunciada, oportunidad en la cual entrevista a un grupo de 8 trabajadores de un total de 31 presentes en el lugar además del Administrador de la empresa.
4.- Que con fecha 11 de febrero de 2010 se constituye la Fiscalía Laboral en los tres locales pertenecientes al denunciado con la finalidad de recorrer las instalaciones y observar la ubicación y características de las cámaras de seguridad.
5.- De la visita inspectiva se pudo comprobar la existencia de cámaras de vigilancia en los tres locales pertenecientes al empleador, según el siguiente detalle: a) Local Fuente Alemana Arauco 661 de Chillán, 22 cámaras de vigilancia, 19 en funcionamiento y 3 sin funcionar. b.- Local Fuente Alemana Express Arauco 647 de Chillán: cuatro cámaras de vigilancia, en funcionamiento tres. c.- Local Fuente Alemana Mall Plaza El Roble Chillán Local 303: 6 cámaras de vigilancia todas sin funcionar.
6.- La empresa cuenta con Reglamento Interno de orden Higiene y Seguridad, con actualización al 15 de marzo de 2007, el cual carece de normas referentes al sistema de seguridad y vigilancia.
7.- Se constata que las imágenes son visualizadas en computadores de trabajo del administrador y de la gerente comercial señora Andrea Lahsen, no existe sala de monitoreo, ni lugar de custodia de grabaciones, la capacidad de grabación es de tres días.
DECIMO: Que, siendo estos los hechos establecidos en la causa, corresponde determinar si existe vulneración de las garantías constitucionales de los trabajadores por la instalación de cámaras de seguridad en los tres locales de propiedad de la denunciada. Para una mejor comprensión del novedoso procedimiento de tutela previsto en la reforma procesal laboral, es necesario tener presente que responde a un proceso de constitucionalización del derecho, ya que busca proteger los derechos que la Constitución Política del Estado reconoce al trabajador en su condición de ciudadano, debido a lo cual se procederá a revisar someramente lo expuesto por la doctrina imperante, con respecto a su fundamento e introducción en materia laboral.
Al respecto el profesor Sergio Gamonal identifica como origen del procedimiento de tutela, la evolución que ha tenido el derecho laboral contemporáneo hacia la aplicabilidad directa de las normas constitucionales en las relaciones entre particulares, dejando constancia que en el derecho continental europeo se ha propagado la idea de la indispensable tutela de los derechos fundamentales del ciudadano/trabajador. La doctrina antes indicada, ha sido denominada en el orden laboral como “ciudadanía en la empresa”, lo que significa que la aplicabilidad de los derechos fundamentales entre particulares debe entenderse como un escudo defensor del ciudadano frente al ejercicio del poder privado, propio de la relación de subordinación y dependencia. De esta manera, puede concluirse que las facultades empresariales tendrán como límite los derechos fundamentales laborales y no propiamente laborales de los trabajadores. Ello queda reflejado en la disposición contenida en el artículo 485 del Código del Trabajo, el que establece en su inciso primero que “este procedimiento se aplica respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores”, mientras que el inciso tercero determina que “se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial”. El artículo 5º del mismo cuerpo legal establece el fundamento de la eficacia horizontal e inmediata de los derechos fundamentales, al preceptuar que “el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”. De esta manera resultan de máxima importancia estos derechos “constitucionales fundamentales”, los cuales cobran vida al interior de las relaciones jurídicas que origina el contrato de trabajo, considerando además la especial relación que se da entre el trabajador y el empleador, la cual se encuentra regida por el denominado vínculo de subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Dicha subordinación, quiebra el esquema clásico de las relaciones de derecho privado como una relación de coordinación entre iguales, y lo acerca más a la relación de jerarquía entre supra ordenado y subordinado, propia del derecho público, generando un escenario propicio para potenciales ataques y menoscabos de los derechos fundamentales de quien se encuentra en una posición de inferioridad jurídica. Ahora bien, los derechos fundamentales constituyen un conjunto de derechos humanos positivizados en el ordenamiento jurídico, a través de su inclusión en la constitución, normalmente acompañados de un conjunto de garantías para su tutela. Los derechos fundamentales son emanaciones de la dignidad humana: constituyen facultades cuya falta de reconocimiento o respeto supone un atentado contra la dignidad del individuo. A renglón seguido, su reconocimiento y respeto constituyen un elemento de legitimación del poder político, puesto que ninguna forma de organización política de una sociedad puede considerarse legítima si no reconoce y respeta los derechos que se derivan de la dignidad humana. En este sentido, los derechos fundamentales deben ser entendidos como auténticos derechos subjetivos, los cuales generan un deber correlativo, en otro sujeto obligado a respetarlos. En este caso el sujeto pasivo es otro particular, el empleador, quien por la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, debe respetarlos. (Sergio Gamonal Contreras, El procedimiento de Tutela de Derechos Laborales, Legalpublishing)”.
Por su parte el autor José Luis Ugarte expone que para el estudio de esta garantía y su relación con el derecho laboral, cobra relevancia la denominada “constitucionalización del derecho”, lo cual importa un cambio de paradigma respecto del antiguo estado legal del derecho: “un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales”. Se trata de la Constitución y su poderoso efecto de irradiación. Explicado como “el desbordamiento de un derecho constitucional que ahora inunda el conjunto del ordenamiento; ya no se trata sólo de regular las relaciones entre los poderes del Estado, sino que casi podría decirse que todo conflicto jurídico, desde el horario de las panaderías al etiquetado de chocolate, encuentra alguna respuesta constitucional”. En este nuevo paradigma, la clave será considerar que las normas constitucionales tienen todas –sin distinción– plena eficacia vinculante, incluidas, especialmente, las que estipulan los derechos fundamentales de las personas (eficacia directa de la Constitución), y que, por tanto, son susceptibles de producir efectos jurídicos inmediatos, sin necesidad de mediación legal de ningún tipo. Pero hay algo más: esa eficacia directa o normativa de la Constitución no sólo restringe a la regulación de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (eficacia vertical), sino que también, y ahí la gran novedad afecta las relaciones entre particulares (eficacia horizontal). Queda configurada así, fruto de la impregnación de la Constitución al resto del orden jurídico, la “marcha triunfante sin parangón” del Estado constitucional del derecho y uno de los productos más genuinos: el discurso de los derechos fundamentales. (José Luis Ugarte Cataldo, Ensayos Jurídicos, Los Derechos Fundamentales del Trabajador: El Nuevo Procedimiento de Tutela Laboral, N°2-2006 Universidad Alberto Hurtado).
DECIMO PRIMERO: Que, por tratarse ésta de una acción de tutela de derechos fundamentales del trabajador, incoada por la Inspección del Trabajo, en virtud de lo establecido en el artículo 486 del Código del Trabajo el cual dispone que “si actuando dentro del ámbito de sus atribuciones y sin perjuicio de sus facultades fiscalizadoras, la Inspección del Trabajo toma conocimiento de una vulneración de derechos fundamentales, deberá denunciar los hechos al tribunal competente”, se acompañó por dicho organismo a la denuncia el informe de fiscalización correspondiente y se llevó a cabo la mediación previa entre las partes, con la finalidad de agotar las posibilidades de corrección de la infracción constatada. Asimismo la denunciante rindió en audiencia de juicio la prueba referida en el considerando séptimo de este fallo consistente en documental, confesional y testimonial, la cual da cuenta de indicios suficientes de la existencia de la conducta lesiva denunciada, en el caso concreto al artículo 19° N° 4 de la Constitución Política de la República, esto es, se ha generado en esta juzgadora al menos una sospecha fundada o razonable de haberse vulnerado el respeto y protección a la vida privada y a la honra del los trabajadores; que es uno de los derechos fundamentales protegidos por este nuevo procedimiento regulado por el párrafo VI del Título II del Libro V del Código del Trabajo.
De esta manera habiendo aportado la Inspección del Trabajo antecedentes que constituyan indicios suficientes del acaecimiento de los hechos que se denuncian como constitutivos de la vulneración de derechos fundamentales, corresponde acreditar a la demandada la justificación y proporcionalidad de las medidas, por cuanto el artículo 493 del Código laboral establece que "Cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
Que en este sentido el profesor José Luis Ugarte Cataldo ha señalado “Respecto de la naturaleza de la reducción probatoria establecida en el artículo 493 del Código del Trabajo, cabe señalar “ que no se trata de un riguroso caso de inversión de la carga probatoria (onus probandi). En efecto, no es suficiente que se alegue una lesión de derechos fundamentales para que se traslade al empleador la carga probatoria. Se trata, a juicio del autor, de una técnica más débil; hay una alteración del objeto de la prueba (thema probandi), en que la víctima o denunciante no está completamente liberado de prueba; debe acreditar al menos la existencia de "indicios suficientes" de la existencia de la conducta lesiva, para que en ese caso, y sólo en ese caso, se traslade al demandado el deber de probar que su conducta se debió a motivos objetivos y razonables. Agrega que frente a la aportación de los indicios suficientes, el empleador tiene la opción como señala el mismo artículo 493 del Código del Trabajo, de "explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". (José Luis Ugarte Cataldo, El Nuevo Derecho del Trabajo, Legalpublishing)”.
DECIMO SEGUNDO: Que en cuanto al derecho constitucional vulnerado se invocó la infracción al artículo 19 N°4 de la Carta Fundamental, esto es, el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. La honra, se encuentra definida en el diccionario de la Real academia española de la siguiente forma: 1.- Estima y respeto de la dignidad propia. 2. Buena opinión y fama, adquirida por la virtud y el mérito. 3. Demostración de aprecio que se hace de alguien por su virtud y mérito. El derecho a la honra comprende dos aspectos íntimamente conexos: el de la inmanencia, representado por la estimación que cada persona hace de sí misma, y el de la trascendencia o exteriorización, representado por la estimación o el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad. Es un derecho, en cuanto derivado de la dignidad humana, a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás. Respecto a la garantía señalada en el numeral cuarto del artículo 19 de la Constitución Política, preciso es consignar que el precepto consagra la protección tanto a la dignidad u honor subjetivo de cada individuo como a la reputación u honor genérico, que pueden ser entendidos como la suma de los valores morales, sociales, intelectuales que se le atribuyen a un individuo. (Corte Suprema, 08/09/1994, ROL 23662-1994)
En un fallo más reciente y conociendo de un recurso de protección la Excma Corte Suprema establece que para resolver si el actuar de la recurrente ha vulnerado la garantía que señala el artículo 19 Nº4 de la Carta Fundamental, es preciso determinar que es el derecho a la intimidad y cuál es su esfera de protección. Etimológicamente intimidad proviene del latín Intimus que significa lo más recóndito, interior, secreto, profundo, interno. Aquella parte personalísima o reservada de una persona o cosa. Por su parte la expresión privacidad, deriva del Latín Privatus, sinónimo de particular, propio, individual y personal. En general son numerosas las definiciones que se han formulado respecto de aquello en que consiste el derecho a la intimidad, las que en su mayoría lo conciben como un poder de exclusión, como una manifestación de la libertad en el sentido negativo, como el derecho a ser dejado en paz, solo y tranquilo. En la actualidad, se impone una concepción respecto de la intimidad, que pone el énfasis en su carácter de derecho humano y libertad fundamental que arranca de la dignidad de la persona. En tal sentido, se le ha definido como aquel ámbito de libertad necesario para el pleno desarrollo de la personalidad, que debe quedar preservado de injerencias ilegítimas y que constituye el presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos y para la participación del individuo en sociedad. (Pilar Gómez Pavón, La intimidad como objeto de protección penal, Editorial Akal S.A. Madrid, 1989, páginas 35 y siguientes.); Que dentro del recinto laboral, constituido por el ámbito de actividad propio de los empleados, los trabajadores tienen derecho a la privacidad o intimidad, manifestándose ello en el deseo de que se mantenga en la esfera laboral y sindical las actividades realizadas por ellos, sin que en él se permita la intromisión de terceros. Lo anterior puede ser compatibilizado con la existencia de un sistema de vigilancia y protección en el recinto laboral, pero éste no debe estar desviado de los fines que justificaron su instalación (Corte Suprema Rol 5.232/2005).
Por otra parte la Dirección Nacional del Trabajo en Dictamen Nº 2210/035- 10.06.2009 ha señalado respecto del derecho constitucional al respeto y protección de la vida privada del trabajador, consagrada también en el artículo 19 N°4 de la Carta Fundamental, lo siguiente. La vida privada, objeto de protección por este derecho, ha sido definida como "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo." Congruente con la protección que el constituyente brinda a la vida privada, la Ley N°19.628 ("Sobre protección de la vida privada", D.O. 28.08.1999) ha dispuesto que el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando la referida ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello (art. 4° inc.1°), entendiéndose por datos personales los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables (art. 2°f). Asimismo, se sostiene que no pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles (según el art. 2° g, lo constituyen aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual) salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares. (art. 10°) Llevado al ámbito laboral, el legislador ampara este derecho, además de la referencia que se hace en el inciso 1º del artículo 5º del Código del Trabajo, que, al disponer que el empleador "deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral" (artículo 154 bis del mismo cuerpo legal) y, al consignar que la empresa usuaria "deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral." (artículo 183Y del mismo código). Se ha sostenido en doctrina que, "el empresario no podrá llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere la ley intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo, por lo que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de este derecho fundamental tendrá que supeditarse a la estricta observancia del "principio de proporcionalidad" o "necesario equilibrio" entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito de su libertad constitucional.(...) En particular, la instalación y empleo por el empresario de instrumentos de control de la actividad laboral en el centro de trabajo (grabación de sonido, circuito cerrado de televisión) se acomoda a las exigencias del derecho a la intimidad de los trabajadores afectados tan sólo cuando la medida resulte justificada, idónea para la finalidad perseguida por la empresa, necesaria y equilibrada. También, respecto de la aplicación del referido derecho fundamental en la empresa, se ha dictaminado que "las medidas de revisión y control de los trabajadores, de sus efectos privados o de sus casilleros importan un límite a la privacidad de las personas, que amerita, entre otras condiciones, que se incorpore en el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad".
DECIMO TERCERO: Que, en cuanto al uso de cámaras de video al interior de la empresa para vigilar la seguridad en las instalaciones evitando robos o sustracciones de producto, es lógico que puede producirse una colisión de derechos fundamentales entre la intimidad del trabajador y el derecho de propiedad del empleador. Al respecto la Dirección del Trabajo en Dictamen Nº 2210/035 - 10.06.2009 ha señalado que: 1) Los derechos fundamentales del trabajador habrán de reconocer como potencial limitación en su ejercicio, las potestades que el ordenamiento jurídico le reconoce al empleador, los cuales reconocen como su fundamento último, la libertad de empresa y el derecho de propiedad, garantías constitucionales, que apuntan a dotar al empresario, por una parte, del poder de iniciativa económica, y por otra, del ejercicio mismo de la actividad empresarial. 2) Para conciliar las conclusiones anteriores, existen ciertos requisitos que se deben seguir al imponer límites a un derecho fundamental y que se pueden englobar en la aplicación del denominado "principio de proporcionalidad", resultando, a partir de éste, que el empleador, para, en un caso concreto, poder limitar el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, tendrá que cumplir con el "principio de la adecuación", que supone que el medio empleado debe ser apto o idóneo para la consecución del fin propuesto, resultando inadecuada en consecuencia, la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirva para proteger la garantía constitucional en conflicto; con el "principio de necesidad", según el cual la medida limitativa sea la única capaz de obtener el fin perseguido, de manera tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa, y con el "principio de proporcionalidad en sentido estricto", a partir del cual se determina si la limitación del derecho fundamental resulta razonable en relación con la importancia del derecho que se trata de proteger con la restricción.
Al respecto el profesor Jose Luis Ugarte refiriéndose a la aplicación del principio de proporcionalidad en uno de los casos más frecuentes hasta ahora en Chile de colisión de derechos fundamentales en las relaciones laborales: las cámaras de video, ha expuesto en síntesis que una primera solución a este problema es que exista una regla legal que hubiere realizado autoritativamente el balanceo entre derechos y dijera como debe solucionarse el problema, no existiendo en Chile tal regla. Entonces, corresponderá al juez efectuar una ponderación que resuelva el conflicto. La medida de instalar cámaras de video resiste el juicio de idoneidad (sirve objetivamente para el objetivo propuesto), y de necesidad (no existe una medida alternativa más eficaz y eficiente para efectuar dicho control) quedando el juicio de proporcionalidad en sentido estricto ¿Debe la intimidad del trabajador ceder jurídicamente frente a la propiedad del empleador? La respuesta de la ponderación depende de la jerarquía de precedencia que se le asigne a cada derecho fundamental en conflicto, admitiendo una respuesta que signifique el triunfo parcial de uno de ellos. En rigor, no es necesario negar uno u otro, pueden restringirse ambos derechos en un punto de equilibrio ligeramente balanceado a favor de uno: se admite la instalación de cámaras al interior del recinto empresarial, pero dicho control no puede ejercerse de modo fijo sobre uno o más trabajadores, admitiendo en suma una utilización panorámica que no esté dirigida a ciertos lugares sensibles como baños o lugares de recreación de los trabajadores. (José Luis Ugarte Cataldo, El Nuevo Derecho del Trabajo, Legalpublishing)”.
La Excma. Corte Suprema en fallo de apelación de recurso de protección Rol 5.232/2005 respecto del tema en conflicto ha señalado que debe establecerse como primera premisa, la facultad y el derecho que le asiste al empleador para proveerse de todo tipo de elementos que le permitan resguardar y proteger su propiedad y la seguridad de los trabajadores que laboran en ella. En el caso preciso del sistema de vigilancia vía cámaras de video, por las características de ellas, y los bienes jurídicos protegidos que se ven involucrados en su utilización propiedad, seguridad, intimidad, entre otros- ella debe serlo dentro de un marco regulatorio que al efecto, y para el caso de trabajadores regidos por el estatuto laboral Código del Trabajo- tiene un marco legal aplicable que debe ser respetado; Que en este orden de ideas el inciso 1º del artículo 5 del Código del Trabajo establece que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos. Por su parte el artículo 154 del mismo cuerpo normativo que señala las disposiciones que debe contener el reglamento interno, consigna en su inciso final que las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida para respetar la dignidad del trabajador; Que de las normas transcritas se desprende que el sistema de vigilancia vía cámaras de video puede ser utilizado por las empresas, pero su utilización debe ser incorporada en su reglamento interno, tomando conocimiento de ellos los trabajadores que laboran en la misma, y con el preciso objeto para el que han sido concebidos, protección y seguridad. Interesante resulta transcribir la prevención que los Ministros Sres. Tapia y Muñoz, concurriendo a la revocatoria, tienen, además presente la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo: “2.-Que en efecto, conforme lo que ha sostenido el ente fiscalizador, la jurisprudencia administrativa asociada al tema, señala las características básicas que deben cumplir estos sistemas de vigilancia para poder cumplir cabalmente con la legislación vigente marco legal- estableciendo criterios que en lo pertinente indican: En cuanto a los requisitos generales de toda medida de control, de conformidad al inciso final del artículo 154, del Código del Trabajo, dichas medidas de control: a) deben necesariamente incorporarse en el texto normativo que la ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley; b) sólo pueden efectuarse por medios idóneos y concordante con la naturaleza de la relación laboral; c) su aplicación debe ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, es decir no debe tener un marco discriminatorio; y d) debe respetarse la dignidad del trabajador.; 3.- Por otra parte, la jurisprudencia administrativa referida, y en lo tocante con los requisitos específicos de los mecanismos de control audiovisual y que arrancan de su propia naturaleza, ha establecido que: 1.- no deben dirigirse directamente al trabajador, sino que, en lo posible, orientarse a un plano panorámico; 2.- deben ser conocidos por los trabajadores, es decir, no pueden tener un carácter clandestino; y 3.- su emplazamiento no debe abarcar lugares, aún cuando ellos se ubiquen dentro de las dependencias de la empresa, dedicados al esparcimiento de los trabajadores, tales como, comedores, y salas de descanso, así como tampoco a aquellos en los que no se realiza actividad laborativa, como los baños, casilleros, salas de vestuario, etc.
DECIMO CUARTO: Que en orden a determinar si las cámaras controvertidas, vulneran la garantía invocada por la actora, se procederá a analizar su emplazamiento y dirección según anexo de informe de fiscalización emanado de la Inspección Provincial del Trabajo:
a) Página 12 letra b) correspondiente a la plancha, local Fuente Alemana, Arauco 661, que según informe de fiscalización apunta hacia la plancha y hacia el mesón de atención vitrina.
b) Página 13 letra e) vitrina, local Fuente Alemana, Arauco 661, que según informe de fiscalización apunta donde se venden los pasteles-tortas, direccionadas hacia la vitrina y la mitad del comedor del público.
c) Página 14 letra i) pastelería, local Fuente Alemana, Arauco 661, que según informe de fiscalización apunta directamente al lavadero.
d) Página 16 letra k) pasillo, local Fuente Alemana, Arauco 661, que según informe de fiscalización donde se disponen todos los basureros, direccionada hacia la puerta de ingreso a este pasillo, puerta que además da acceso al comedor de uso exclusivo de los trabajadores y baños del público.
e) Página 18 letra a) pastelería, local Fuente Alemana, Arauco 661, tercer piso, que según informe de fiscalización se encuentra direccionada hacia el lavado.
f) Página 19 letra b) panadería, local Fuente Alemana, Arauco 661, tercer piso, que según informe de fiscalización se encuentra direccionada directamente hacia el lavado.
g) Página 23 Copería y sala de garzones Local Fuente Alemana Mall Plaza El Roble, que según informe de fiscalización se encuentran direccionada la primera hacia el sector de trabajo donde colocan la loza y algo alcanza a tomar la cocina, la segunda enfoca hacia el área de trabajo donde retiran o dejan lo que se dispone en las mesas del público (paneras, servilleteros, alcuzas etc).
h) Página 24 sección jugos y pastelería Mall Plaza El Roble Local Fuente Alemana, que según informe de fiscalización se encuentran direccionada la primera hacia toda la sala donde se preparan los jugos y helados, la segunda está instalada desde el techo (cielo raso) y apunta directamente hacia la caja y tal vez algo del pasillo de dicho nivel del Mall donde existen teléfonos públicos.
DECIMO QUINTO: Que atendido lo señalado en los considerandos precedentes y la prueba ofrecida por la demandada para explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, se arriba a la conclusión que se ha logrado establecer en este juicio que la totalidad de las cámaras de video controvertidas existentes en los tres establecimientos comerciales de la denunciada, son utilizadas para resguardar y proteger la propiedad del denunciado y la seguridad de los trabajadores que laboran en ella.
En efecto respecto de las cámaras signadas con las letras a), b), d), g) y h) cumplen con los requisitos generales y específicos establecidos por la jurisprudencia administrativa, según dan cuenta las fotografías adjuntadas por las partes y el CD incorporado por la demandada, ya que constituyen el medio idóneo y concordante con la naturaleza de la relación laboral; al tratarse de tres restaurantes de comida ubicados en el sector céntrico de la ciudad de Chillán, con alta afluencia de público en especial en las horas punta; su aplicación fue general, en los distintos establecimientos comerciales; no se advierte que estén dirigidas directamente a los trabajadores, sino a la unidad económica que resguardan, orientándose preferentemente a un plano panorámico; su emplazamiento es visible para los trabajadores y público en general, carecen de movilidad, zoom y audio, carecen de sala de monitoreo, de lugar de custodia de grabación y finalmente su capacidad de grabación no supera los tres días.
Respecto de las cámaras signadas con las letras c), e) y f) además de compartir las características señaladas en el párrafo anterior, cumplen además la función de controlar las descargas de residuos industriales líquidos, según da cuenta el oficio emitido por Essbio SA, ya que el establecimiento comercial, a partir de su calificación industrial, se encuentra incluido en el programa de control directo de descargas hacia el alcantarillado, lo que significa que mantiene un control periódico de su cumplimiento normativo, por cuanto sus niveles excedían los límites máximos superiores a lo establecido en la Tabla 4 del DS 609, debido a lo cual fue necesario establecer un plan de monitoreo de sus descargas, lo que contribuye a resguardar otro derecho garantizado por la Constitución, cual es, el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación.
Que la circunstancia de que los testigos de ambas partes estén contestes en la molestia y desagrado que les produce la implementación del sistema de seguridad, no altera lo razonado en este considerando, por cuanto sus declaraciones se refieren genéricamente a la instalación de las videocámaras, sin referirse a ninguna en particular, salvo a la instalada en los comedores del personal, la cual trataremos en considerandos posteriores; generándose más bien la vulneración por carecer de información acerca de las características técnicas de las mismas y no a la instalación del sistema de vigilancia propiamente tal.
Finalmente la confesional de la denunciada tampoco modifica lo concluido, por cuanto se limita a relatar la ubicación y finalidad de cada una de las videocámaras controvertidas.
DECIMO SEXTO: Que de esta manera los mecanismos de control que se han analizado en considerando precedente no contravienen lo dispuesto en el artículo 5° inciso primero del Código del Trabajo, así como tampoco la prevalencia que la dignidad de los trabajadores tienen respecto de los mecanismos de control empresarial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 154 inciso final del citado código, lo que lleva necesariamente a concluir que la utilización de mecanismos de control visual, resulta lícita en la medida que se justifican por exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad, siendo el control de la actividad del trabajador sólo un resultado secundario o accidental del mismo.
DECIMO SEPTIMO: Que, no obstante, que el sistema de vigilancia instalado por la empresa, se encuadra dentro de las facultades que le confiere la ley al empleador en lo relativo a la finalidad, emplazamiento y dirección, no se cumplió con uno de los requisitos elementales que debe respetar la instalación de cualquier sistema de seguridad, cual es, dar a conocer a los trabajadores su implementación, a lo menos, a través de una circular informativa, en el ínter tanto se modificaba el reglamento interno de la empresa, circunstancia que generó en definitiva la problemática y desconfianza de los trabajadores, quienes fueron efectivamente vulnerados en su derecho fundamental a la intimidad, al imponérseles un sistema de vigilancia respecto del cual no habían tomando conocimiento en cuanto a sus características técnicas, ni al objeto preciso para el que han sido concebidos, esto es, protección y seguridad.
DECIMO OCTAVO: Que, en cuanto al allanamiento parcial de la demandada en audiencia preparatoria de 28 de mayo último, respecto de las cámaras ubicadas de acuerdo en el informe de fiscalización en la página 13 letra f) dos cámaras, página 14 letras g) y h), página 15 cámara letra j) comedor interno y pagina 17 cámara letra c) sector copería dos cámara, proponiendo su cese de funcionamiento, la inclusión del sistema de vigilancia en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, y letreros en lugares visibles de los locales, en que existen de cámaras de vigilancia. Este tribunal en virtud de lo establecido en el artículo 453 Nº1 del Código del Trabajo estimó para estos efectos los hechos sobre los cuales hubo conformidad o allanamiento parcial, como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales y se ordenó:
a) El cese del funcionamiento de forma inmediata de las cámaras de vigilancia ubicadas en el Local de Arauco N°661, señaladas precedentemente.
b) La modificación del Reglamento interno de Orden Higiene y Seguridad, en el sentido de regular la existencia y procedimiento del sistema de uso de cámara de vigilancia.
c) La implementación dentro de quinto hábil de la ubicación de letreros en lugares visibles de los locales, que indiquen la existencia de cámaras de vigilancia.
d) Que de acuerdo a lo señalado por los intervinientes se les otorgó un plazo para la modificación del reglamento interno de Orden Higiene y Seguridad de 15 días a contar de la fecha de audiencia preparatoria.
DECIMO NOVENO: Que, no obstante, el allanamiento parcial de la denunciada corresponde al tribunal pronunciarse sobre la vulneración de derechos fundamentales respectos de éstas cámaras de seguridad, por cuanto tal como lo señaló la Inspección del Trabajo, el allanamiento solo se produjo respecto del retiro o cese de dichas cámaras de seguridad, pero sin reconocer la demandada la conducta lesiva imputada por la denunciante, como se desprende expresamente de la contestación de la demanda y lo señalado por dicho interviniente en audiencia preparatoria.
De esta manera atendido el lugar del emplazamiento de dichas cámaras, se arriba a la convicción que cada una de éstas cámaras vulneró la garantía denunciada, por estar dirigidas directamente al trabajador, no informarse a los trabajadores acerca de su implementación a través del Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad o al menos a través de una circular informativa y por estar emplazadas en lugares, dedicados al esparcimiento de los trabajadores, tales como, comedores, donde no se realiza actividad laborativa.
En efecto respecto de estas videocámaras si bien se ha ponderado para resolver el conflicto que la medida de instalar cámaras de video resiste el juicio de idoneidad (sirve objetivamente para el objetivo propuesto), y de necesidad (no existe una medida alternativa más eficaz y eficiente para efectuar dicho control), no resiste el juicio de proporcionalidad, por cuanto se ha vulnerado la intimidad y privacidad de los trabajadores, ya no en aras de su propia seguridad y protección de los bienes de la empresa, sino entrometiéndose directamente en su esfera privada, en especial al estar dirigidas a lugares sensibles como el comedor del personal.
VIGESIMO: Que por tanto, era condición esencial para la licitud de estos mecanismos de control visual, el cumplimiento de los requisitos generales de toda medida de control laboral y específicos del medio en análisis. Asimismo, debe tenerse presente que el poder de dirección del empresario, si bien reconoce como fundamento las garantías constitucionales de la libertad de empresa y el derecho de propiedad consagradas en el artículos 19 N° 21 y 24 de la Constitución de la República de la República, no pueden ejercerse más allá de la relación laboral y extenderse a la actividad extra laboral del trabajador, correspondiéndole al legislador regular el ejercicio legítimo de dicho poder de dirección, estableciendo normas mínimas irrenunciables, así como su uso no arbitrario.
En el caso concreto, ha resultado acreditado que el reglamento de orden, higiene y seguridad de la empresa no contemplaba la implementación y utilización de un sistema de video cámaras sin mecanismo de audio, por lo cual los trabajadores si bien conocían su emplazamiento físico, carecían de información acerca del funcionamiento, dirección, finalidad y publicidad de las videocámaras, como asimismo el acceso, reproducción, revisión, reserva, custodia, conservación y eliminación de las grabaciones captadas por las videocámaras. A mayor abundamiento la circunstancia que las videocámaras carecieran de mecanismo de audio es irrelevante en el caso concreto, por cuanto los trabajadores desconocían dicha circunstancia.
De esta manera, al carecer los trabajadores de la información necesaria acerca de las características técnicas de las mismas, implicaba no sólo un control extremada e infinitamente más intenso que el ejercido directamente por la persona del empresario sino que, en buenas cuentas, significa el control, poder total y completo sobre la persona del trabajador, provocando en éste, un estado de tensión o presión incompatible con la dignidad humana, lo que coincide con la incomodidad y sensación de acoso expresada por los testigos que declararan en el juicio.
En síntesis, la utilización de dicho mecanismo tecnológico, respecto de las cámaras que se produjo allanamiento parcial lesionó el derecho fundamental de respeto y protección a la vida privada del trabajador, consagrado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República y en cuanto a las cámaras controvertidas vulneró el mismo derecho esencial, al no informarse a los trabajadores su implementación y características.
POR TANTO EN MERITO DE LO EXPUESTO Y DE LO DISPUESTO en los artículos 477 y 482 del Código del Trabajo, artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, artículos 1, 2, 3, 5, 7, 10, 153 y siguientes, 420, 432, 485 y siguientes del Código del Trabajo SE DECLARA:
I.- Que se acoge la denuncia por vulneración de derechos fundamentales interpuesta por don ILDEFONSO GALAZ PRADENAS, Inspector Provincial del Trabajo, en representación de la Inspección Provincial del Trabajo de Ñuble, en contra de don Emilio Lahsen Chaerde, en cuanto se declara que la denunciada ha lesionado derechos fundamentales de sus trabajadores, específicamente el derecho contemplado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República. En consecuencia, la denunciada deberá:
a) Cesar de inmediato la conducta constitutiva de tal vulneración, debiendo dar estricto cumplimiento a la sentencia parcial dictada en audiencia preparatoria de 28 de mayo último, en la eventualidad de persistir el comportamiento antijurídico a la fecha de la dictación del presente fallo, bajo el apercibimiento de multa señalado en el inciso primero del artículo 492 del Código del Trabajo.
b) Regular con claridad el uso, lugar de instalación, funcionamiento, finalidad y publicidad de las videocámaras, como asimismo el acceso, reproducción, revisión, reserva, custodia, conservación y eliminación de las grabaciones captadas por las videocámaras, en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa, ajustándose al dictamen N° 3276/173 de la Dirección del Trabajo de fecha 7 de octubre del año 2.002, que establece los requisitos de los sistemas de videocámaras, bajo el apercibimiento de multa señalado en el inciso primero del artículo 492 del Código del Trabajo.
II.- Que no se condena en costas a la parte denunciada por haber tenido motivo plausible para litigar.
Remítase copia de la sentencia a la Dirección del Trabajo para su registro.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
RIT: T-3-2010
RUC: 10-4-0023579-7
DICTO DOÑA ROXANA SALGADO SALAME, JUEZ DEL JUZGADO DE LETRAS DEL TRABAJO DE CHILLAN.
14 de enero de 2011
TUTELA; JLT Chillán 26.08.2010; Acoge demanda de tutela (intimidad y privacidad); si bien se ha ponderado para resolver el conflicto que la medida de instalar cámaras de video resiste el juicio de idoneidad (sirve objetivamente para el objetivo propuesto), y de necesidad (no existe una medida alternativa más eficaz y eficiente para efectuar dicho control), no resiste el juicio de proporcionalidad, por cuanto se ha vulnerado la intimidad y privacidad de los trabajadores, ya no en aras de su propia seguridad y protección de los bienes de la empresa, sino entrometiéndose directamente en su esfera privada, en especial al estar dirigidas a lugares sensibles como el comedor del personal; RIT T-3-2010
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muy buena recopilacion de sentencias..muchas gracias por subirlas.
ResponderEliminarFelicito tu vocación de servicio publico; tu vocación por la libertad en la transmisión de la informacion; tu interés en la defensa de los derechos humanos, sociales y culturales de los trabajadores...
Gracias.