(no ejecutoriada)
Santiago, cinco de febrero de dos mil diez.-
VISTOS:
Que, con fecha diecinueve de enero recién pasado, ante este Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, se llevó a efecto audiencia de juicio oral en los autos R.I.T. T-64-2009, por despido vulneratorio de derechos fundamentales, solicitado en procedimiento especial de tutela laboral.
La demanda fue entablada por don Felipe Poblete López, cédula de identidad 16.343.711-2, trabajador, con domicilio en calle Rey Fernando N°505, Villa El Abrazo de Maipú, en representación de los trabajadores Jennifer Rose Tapia Teare, Tamara Valeska Cortés Volpi, Claudia Andrea Rojas Galaz, Jacqueline de los Ángeles Castillo Namuncura, Bruno Alonso Donaire Benavente y Dartnell Reyes Navarrete, todos del mismo domicilio, legalmente asistidos por su apoderado don Jorge Román González.
La demandada Emergia Contact Center SL Chile Ltda., RUT. 76.415.300-6, representada legalmente por don Angel Gavela Marquina, cédula de identidad 48.122.065-3, ambos domiciliados en calle General Mackenna N°1331, piso 1 Santiago, fue asistida legalmente por los abogados Bernardita Cánepa Aránguiz y Mario Acuña Díaz.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Argumentos y pretensiones de los actores: Que los demandantes solicitaron que se declarase su despido como vulneratorio de derechos fundamentales y, que conforme a ello, se estableciera la obligación de su ex empleadora de pagar una indemnización equivalente a once meses de remuneración para cada uno de ellos, de conformidad al artículo 489 del Código del Trabajo e indemnizaciones legales. En subsidio, se declare los despidos de que fueron objeto como indebidos y se ordene el pago de las indemnizaciones legales, con intereses, reajustes y costas.
Fundan tal solicitud en que habrían ingresado a prestar servicios personales para la demandada, como teleoperadores y percibiendo como remuneración promedio los últimos tres meses, las siguientes: Jennifer Rose Tapia Teare, con fecha 01 de Julio de 2008, percibiendo la suma de 305.236; Tamara Valeska Cortés Volpi, el 30 de Junio de 2008 percibiendo la suma de 303.526; Claudia Andrea Rojas Galaz, el 11 de enero de 2007, percibiendo la suma de 332.028; Jacqueline de los Ángeles Castillo Namuncura, el 03 de Septiembre de 2007 percibiendo la suma de 300.000; Bruno Alonso Donaire Benavente el 05 de Diciembre de 2007 percibiendo la suma de 281.314 y Dartnell Reyes Navarrete con fecha 03 de Septiembre de 2007 percibiendo la suma de 332.377.
En específico, refieren que el término de la relación laboral, se produce de la siguiente manera:
1.- Jennifer Rose Tapia Teare, con fecha 01 de Septiembre, por comunicación escrita, invocando el empleador la causal del articulo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, fundada en la “inasistencia sin justificar a sus turnos desde el 04, 05 y 14 de agosto de 2009” Presenta reclamo ante la inspección del trabajo, en cuya audiencia de conciliación, no se arriba a ninguna solución.
2.- Tamara Valeska Cortés Volpi, con fecha 18 de Agosto, comunicación escrita, invocando el empleador la causal del articulo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, fundada en la “inasistencia sin justificar a sus turnos desde el 01,03 y 08 de agosto de 2009” Presenta reclamo ante la inspección del trabajo, en cuya audiencia de conciliación, no se arriba a ninguna solución.
3.- Claudia Andrea Rojas Galaz, con fecha 17 de Agosto, sin comunicación escrita. Presenta reclamo ante la inspección del trabajo, en cuya audiencia de conciliación, el empleador invoca la causal del articulo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, sin señalar causal y al exhibir el sobre enviado a la trabajadora, estaba dirigido a un domicilio que no es el establecido en el contrato de trabajo, pese a ello no se arriba a ninguna solución.
4.- Jacqueline de los Ángeles Castillo Namuncura, con fecha 18 de Agosto, sin comunicación escrita. Presenta reclamo ante la inspección del trabajo, en cuya audiencia de conciliación, el empleador invoca la causal del articulo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, fundada en la inasistencia los días 4, 10, 11 y 12 de agosto de 2009”, pese a ello no se arriba a ninguna solución.
5.- Bruno Alonso Donaire Benavente, con fecha 18 de Agosto, comunicación escrita, invocando el empleador la causal del articulo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, fundada en la “inasistencia sin justificar a sus turnos desde el 01,04 y 08 de agosto de 2009” Presenta reclamo ante la inspección del trabajo, en cuya audiencia de conciliación, no se arriba a ninguna solución.
6.- Dartnell Reyes Navarrete, con fecha 18 de Agosto, comunicación escrita, invocando el empleador la causal del articulo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, fundada en la “inasistencia sin justificar a sus turnos desde el 04,11, 12 y 13 de agosto de 2009” Presenta reclamo ante la inspección del trabajo, en cuya audiencia de conciliación, no se arriba a ninguna solución.
En todos los casos, no son efectivos que concurrían los presupuestos fácticos del despido, sino que es una práctica discriminatoria en su calidad de miembros del sindicato de la empresa.-
Relatan que todos pertenecen al sindicato de la empresa, que negocio colectivamente con la denunciada durante el año 2009, donde hubo amenazas de despido, y una vez firmado el contrato colectivo, comenzaron los despidos, debiendo iniciar gestiones administrativas para reincorporar a los que gozaban de fuero. Luego de terminado el fuero, se despide en forma sistemática, a 50 trabajadores y en total se llegó a 160 trabajadores sindicalizados.- Refiere que a muchos se les dejó sin movilización de acercamiento a los turnos, y al llegar a su trabajo se les impedía el ingreso.
Precisa que en cada caso la situación obedeció a que:
1.- Jennifer Rose Tapia Teare, con fecha 04 de Agosto fue atendida en el SAPU de Quilicura y derivada al consultorio Manuel Bustos, donde represcribieron reposo por el día 05 de Agosto de 2009, documentación que se le entregó al jefe. El día 14 de Agosto, se ausentó con permiso.-
2.- Tamara Valeska Cortés Volpi, su ausencia el día 03 de agosto de 2009, obedece a que el denunciado no envió el transfer a buscarla a su domicilio, ya que su turno comenzaba a las 03.00 hrs. Al llegar a las 07.00 hrs, se el impide el ingreso. El 08 de agosto se encontraba enferma, presentando certificado médico y su jefe directo se negó a recibirlo.
3.- Claudia Andrea Rojas Galaz, no se señalan días, y desde el 14 de agosto de 2009, se encontraba con licencia médica.-
4.- Jacqueline de los Ángeles Castillo Namuncura, entregó los certificados médicos que justificaban sus ausencias los días que faltó, a su supervisora, incluso el 17 de agosto fue atendida de urgencia.-
5.- Bruno Alonso Donaire Benavente, ya había sido despedido con anterioridad y fue reincorporado, la denunciada no envió en transfer a buscarlo para su turno a las 03.00 horas, y al presentarse a las 07.00 hrs no se le dejo ingresar.-
6.- Dartnell Reyes Navarrete, entregó los certificados médicos que justificaban sus ausencias los días que faltó, a su supervisor.-
Refiere que otros trabajadores no sindicalizados en las mismas circunstancias, presentaron certificados y no se les desvinculó, por ello el despido es discriminatorio, por sindicación y participar en la negociación que finalizó con la firma del contrato colectivo el día 15 de julio de 2009, en los términos del artículo 4 inciso 2 del Código del Trabajo.-
Refiere que las acciones del empleador atentan contra la dignidad de los trabajadores, de reconocimiento constitucional y en tratados internacionales, señalando la evolución histórica y como se ha desarrollado también estos derechos en el ámbito de la empresa, como “ciudadanía en la empresa” lo que impone límites al empleador. Desarrollando los requisitos establecidos en el artículo 485 del Código de Trabajo.-
En subsidio y basado en los mismos hechos, demanda despido indebido, ya que la causal invocada, no es procedente, ya que estarían justificadas las inasistencias, según el artículo 24 del reglamento interno y en otros casos ha sido la demandada quien ha privado de transporte a los trabajadores. En el caso de doña Claudia Rojas Galaz, su despido fue verbal y no se señalaron hechos.-
SEGUNDO: Contestación de la demanda: Que la demandada contestó la demanda en la forma y dentro del plazo contemplado en el artículo 452 del Código del Trabajo, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 491 del mismo cuerpo legal, solicitando que ésta fuese rechazada, tanto la principal como la subsidiaria, en todas sus partes, con costas y que se establezca, por el contrario, que no habría en los despidos efectuados, ninguna vulneración a las garantías de los trabajadores, ya que sus despidos obedecen a la causal de caducidad de los contratos del artículo 160 Nª 3 del Código del Trabajo y no al hecho que los actores pertenezcan al sindicato, ya que se despidieron a otros trabajadores no sindicalizados y que incurrieron en la causal. Así su desvinculación obedece a una causal objetiva y no a un acto de discriminación, por lo que rechaza las pretensiones de los actores.
En cuanto a la justificación y circunstancias del despido de cada uno señala que:
1.- Jennifer Rose Tapia Teare, reconoce relación laboral, prestando servicios la demandante como Asesor Telefónico, señala que la causal invocada se funda en que las ausencias de los días 4 y 5 de Agosto de 2009 no estarían justificadas por razones de salud, que dice poder acreditar con certificados médicos, ya que en conformidad al actual Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad de la Empresa, vigente desde el día 17 de Julio de 2009, según se establece en sus artículos 14 y 39 Nº 15, las inasistencias por enfermedad sólo pueden justificarse ante la empresa con licencia médica. Así lo ha declarado también la Exma. Corte Suprema. La demandante Tapia jamás ha presentado Licencia médica que justifique sus inasistencias correspondientes a las fechas señaladas. Por otra parte, refiere que no es efectivo que, la demandante Tapia haya solicitado, ni menos obtenido permiso de la empresa para faltar a sus labores el día 14 de Agosto de 2009.-
2.- Tamara Valeska Cortés Volpi, reconoce relación laboral, prestando servicios la demandante como Asesor Telefónico, señala que la causal invocada se funda en que las ausencias de los días 1, 3 y 8 de Agosto de 2009 no estarían justificadas por razones de salud, que dice poder acreditar con certificados médicos, ya que en conformidad al actual Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad de la Empresa, vigente desde el día 17 de Julio de 2009, según se establece en sus artículos 14 y 39 Nº 15, las inasistencias por enfermedad sólo pueden justificarse ante la empresa con licencia médica. Así lo ha declarado también la Exma. Corte Suprema. La demandante jamás ha presentado Licencia médica que justifique sus inasistencias correspondientes a las fechas señaladas. Por otra parte, refiere que no es efectivo que el día 3 de agosto, a la demandante Cortes no se le haya enviado móvil para su transporte.- -
3.- Claudia Andrea Rojas Galaz, reconoce relación laboral, prestando servicios la demandante como Asesor Telefónico, señala que la causal invocada se funda en que las ausencias de los días 5,8 y 11 de Agosto de 2009, refiere que la carta se envió al domicilio signado en el contrato y que a pesar de señalar que tenía licencia desde el 14 de agosto, sus inasistencias son los días 5, 8 y 11 de agosto.-
4.- Jacqueline de los Ángeles Castillo Namuncura, reconoce relación laboral, prestando servicios la demandante como Asesor Telefónico, señala que la causal invocada se funda en que las ausencias de los días 4, 10, 11 y 12 de Agosto de 2009 no estarían justificadas por razones de salud, que dice poder acreditar con certificados médicos, ya que en conformidad al actual Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad de la Empresa, vigente desde el día 17 de Julio de 2009, según se establece en sus artículos 14 y 39 Nº 15, las inasistencias por enfermedad sólo pueden justificarse ante la empresa con licencia médica. Así lo ha declarado también la Exma. Corte Suprema. La demandante Tapia jamás ha presentado Licencia médica que justifique sus inasistencias correspondientes a las fechas señaladas.
5.- Bruno Alonso Donaire Benavente, reconoce relación laboral, prestando servicios la demandante como Asesor Telefónico, señala que la causal invocada se funda en que las ausencias de los días 1, 4, y 8 de Agosto de 2009 no estarían justificadas, ya que no es efectivo que no se le enviara transfer y los días 1 y 8 le correspondía turno diurno, por lo tanto no hay derecho a transfer.-.
6.- Dartnell Reyes Navarrete, reconoce relación laboral, prestando servicios la demandante como Asesor Telefónico, señala que la causal invocada se funda en que las ausencias de los días 4, 11, 12 y 13 de Agosto de 2009 no estarían justificadas por razones de salud, que dice poder acreditar con certificados médicos, ya que en conformidad al actual Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad de la Empresa, vigente desde el día 17 de Julio de 2009, según se establece en sus artículos 14 y 39 Nº 15, las inasistencias por enfermedad sólo pueden justificarse ante la empresa con licencia médica. Así lo ha declarado también la Exma. Corte Suprema. La demandante Tapia jamás ha presentado Licencia médica que justifique sus inasistencias correspondientes a las fechas señaladas. De igual forma controvierte las remuneraciones.-
TERCERO: Llamado a conciliación y hechos pacíficos: Se llamó a las partes a conciliación, la que no fructificó.
Se fijaron como hechos pacíficos que:
1.- El 15 de junio de 2009, se celebró contrato de colectivo en donde participaron los trabajadores en cuya representación se demanda.
2.- La fecha de inicio y término de la relación laboral, de acuerdo a las fechas consignadas en la demanda y contestación.
3.- Que la causal de derecho invocada para los despidos fue la del artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo y la de hecho, las ausencias que se indican en la demanda y contestación, salvo respecto de doña Jacqueline Castillo y Claudia Rojas, respecto de quienes se discute si se invocó válidamente alguna causal
CUARTO: La recepción de la causa a prueba: fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Se determinó en base a las presentaciones de las partes que los hechos a probar debían ser los siguientes:
Efectividad de haber cumplido la demandada en los despidos de Claudia Rojas y Jacqueline Castillo, con las formalidades dispuestas en el artículo 162 del Código del Trabajo.
Efectividad de haberse ausentado injustificadamente cada uno de los trabajadores en las fechas señalados en la carta de despido:
Modo en que de acuerdo al contrato, reglamento interno y práctica habitual de la empresa se justificaba la ausencia por enfermedad.
Efectividad de proveer la empresa de transportes a los siguientes trabajadores Tamara Cortes el día 3 de Agosto de 2009 y a don Bruno Donaire los días 1, 4 y 8 de agosto de 2009, en su caso, turnos a cumplir por ellos en dichas ocasiones y obligación de la empresa de proveer el citado medio de transportes.
Efectividad de haberse otorgado a doña Jennifer Tapia permiso para ausentarse el día 14 de agosto de 2009.
Números de miembros del sindicato cuyos contratos han sido terminados entre el 15 de julio de 2009 y la fecha de interposición de la demanda, causal invocada en cada caso, y número de trabajadores no sindicalizados cuyos contratos hayan terminados en igual período, y causal invocada.
Remuneración pactada y efectivamente percibida por cada uno de los trabajadores, durante los últimos tres meses servidos.
QUINTO: Ofrecimiento de medios probatorios: Que, en orden a acreditar sus alegaciones el demandado produjo prueba documental consistente en Reglamento interno de Orden, Higiene y Seguridad de la demandada vigente desde el 17 de julio de 2009. Se adjunta constancia de entrega al Sindicato de Trabajadores de al comité paritario de la misma empresa y a la autoridad del la Secretaria Regional Ministerial Metropolitana de de Salud y a la Inspección Provincial del Trabajo Santiago Centro del año 2009, registro de asistencia de la trabajadora Jennifer Tapia, copia de liquidación de remuneraciones de la trabajadora Jennifer Tapia correspondiente a enero de 2009 y hasta agosto de 2009, acta de comparendo de conciliación deducido ante la Inspección del Trabajo por la demandante Tapia, informe de registro de asistencia de la trabajadora Cortés al mes de agosto de 2009, liquidaciones de remuneraciones de la trabajadora Cortés, desde enero a agosto de 2009, acta de comparendo ante la Inspección del Trabajo, interpuesto por la actora Cortés, contrato de trabajo de la actora Jacqueline Castillo, carta de despido dirigida a la actora Castillo, y comunicación a la Inspección del Trabajo con el respectivo comprobante de envío, registro de asistencia de la trabajadora Jacqueline Castillo correspondiente al mes de agosto, liquidaciones de remuneraciones de la trabajadora Castillo correspondiente a los meses enero a agosto de 2009, Acta de comparendo ante la Inspección del Trabajo, interpuesto por la actora Castillo, contrato de trabajo de la actora Claudia Rojas, Carta de aviso término de contrato de trabajo de la actora Claudia Rojas y comunicación a la Inspección del Trabajo con respectivo comprobarte de correo, registro de asistencia de la actora Rojas del mes de agosto de 2009, copia de liquidación de remuneraciones de la trabajadora Claudia Rojas correspondiente a enero de 2009 y hasta agosto de 2009, acta de comparendo de conciliación deducido ante la Inspección del Trabajo por la demandante Rojas, registro de asistencia respecto del Trabajador Bruno Donaire, liquidación de remuneraciones del trabajador Donaire de enero a agosto de 2009, acta de comparendo ante la Inspección del Trabajo interpuesto por el señor Donaire, respecto del Reyes Navarrete, acompaña registro de asistencia del agosto de 2009, liquidaciones de remuneraciones del actor Reyes de los meses de enero a agosto de 2009, Acta de comparendo ante la Inspección del Trabajo de fecha 8 de septiembre de 2009, efectuada por el actor Reyes de igual forma se produjo prueba testimonial compuesta por las declaraciones de doña YOLENA ALEJANDRA PINO CELIS, RUT N° 13.903.330-2, quien previo juramento expresa: que , recuerda solo algunos nombres de los demandantes presentes en la audiencia pero que físicamente los puede identificar como ex trabajadores de EMERGIA, los cuales fueron desvinculados de la empresa por tener 3 faltas sin justificar en el mes, las cuales eran registradas en el reloj control a través del a huella digital, sistema que funciona desde Octubre de 2008, el cual ha estado malo en algunas ocasiones, aunque en algunos casos los trabajadores asistentes no eran registrados por fallas en el reloj, en 2 de cada 10 casos, ya que al ser un sistema computacional puede fallar, en dichos casos se registran a través del team líder, de lo cual se realiza un informe semanal y a quienes no presentan registro se les notifica para ser desvinculados de la misma con más de 3 faltas en el mes. La forma de justificar ausencia era solo con licencia médica y en ese caso no se cuentan para desvincular esto está estipulado en el nuevo reglamento que recibió en el mes de Julio de 2009, las desvinculaciones se comenzaron a realizar desde el mes de Agosto, después de la celebración del contrato colectivo, donde desconoce si se trató el tema del ausentismo.-
Respecto de su función y su relación con los actores señala que estos se desempeñan como ejecutivos o asesores telefónicos y ella posee el cargo de Bull administración desde marzo de 2007 en horario de 7:00 a 17:00 cuyas funciones dicen relación con la asistencia de los trabajadores donde se realizan informes respecto de la asistencia de los mismos las que eran informadas al gerente respectivo, debido al desorden en los registros en el mes de agosto se realizó un catastro de asistencia de tres meses atrás por orden del gerente general, a propósito de registros de ausencias injustificadas y desordenes por parte de la empresa en cuanto a los registros anteriores a la fecha, se comenzó a utilizar ese sistema de desvinculación más ordenadamente, ya que anteriormente se desvinculaba por no concurrencia, pero con más de 3 faltas, e incluso en algunos casos se registraban inasistencias pero por falta de orden no se desvinculaba a los asesores, ya que el registro anterior era manual en formato Excel y anteriormente en libros, obteniendo solo un panorama general , siempre se desvinculó gente, pero nunca la cantidad que se registró en Agosto de 2009, Con el uso del nuevo sistema se constato que los actores poseían reiteradas ausencias en los meses anteriores, señala que la empresa decidió despedir en el mes de agosto a aprox. 180 trabajadores, de los desvinculados por no concurrencia, 40 trabajadores eran no sindicalizados y 50 aprox. Eran sindicalizados, respecto al caso de los demandantes dichos despidos no fueron realizados anteriormente debido a que el gerente de dichos actores no había solicitado la desvinculación de éstos. Los demandantes al momento de la desvinculación eran afiliados al sindicato base de EMERGIA, supone que si ,y solo recuerda a Dan como parte del sindicato, los que tuvieron participación directa , a través de sus directiva en la celebración del contrato colectivo de trabajo luego de la huelga. Precisa que los trabajadores desempeñan su labor en turnos de noche y se movilizan en transfer, cuyo servicio solo es suspendido en caso de licencia médica o vacaciones del trabajador, en el área de planificación de la empresa se coordinan los turnos y envíos de dichos móviles a los hogares de los trabajadores y la asistencia de cada uno, cosa que no está dentro de sus funciones, En el caso de los asesores Bruno donaire y Tamara cortes señala que no recuerda haber visto algún informe de que estipule faltas.-
De igual forma declaró don HANS PATRICIO FUHRER PACHECO, RUT N° 9494639-5, quien refiere en lo sustancial que, se desempeña como gerente de nómina cuyas funciones tienen relación con procesar las remuneraciones del personal, mas el control de administración del personal en general, desde el primero de Septiembre de 2009. Ubica a los demandantes porque los ha tratado en forma personal, declara que la desvinculación de los actores se debió a faltas injustificadas a su jornada de trabajo, las faltas justificadas corresponden solo a la licencia médica y que en reglamento anterior se usaban otros documentos, como certificado médico, en el nuevo reglamento de régimen interno originado luego de la negociación colectiva que comenzó a regir el 15 de Julio de 2009. Señala que los actores tuvieron conocimiento del nuevo reglamento , ya que lo vio publicado en la muralla del casino de la empresa , desconoce la fecha y en su contrato laboral de cada asesor queda constancia de haber tomado conocimiento del reglamento, el cual fue objetado por el sindicato de la empresa, cosa que le contaron, pero ignora la fecha en que fue entregado al sindicato, solo sabe que fue en julio, respecto de los trabajadores nocturnos señala que son transportados vía transfer desde su casa a la empresa y viceversa, el operador de transfer al acercarse al domicilio, se comunica con el pasajero vía telefónica, al no contestar o tener el teléfono apagado, se informa al asesor de la empresa el cual insiste, al no establecer comunicación se registra en informe de ruta diario que emite el servicio de operaciones junto con la empresa, y se le amonesta y suspende hasta que justifique el motivo por el cual no está usando el servicio de transfer ni contesta el teléfono, respecto a Don Bruno Donaire y Doña Tamara Cortés desconoce cualquier situación especial y no tuvo conocimiento de esta respecto al transfer, pero escuchó que se había repetido la situación con ellos. Respecto a doña Jennifer Tapia Ignora algún permiso especial el día 14, en el mes de Agosto señala que fueron despedidos 110 trabajadores aprox. El despido fue tanto para afiliados y no afiliados, en su gran mayoría por la misma causal, falta injustificada al puesto de trabajo, una parte menor fue por necesidades de la empresa, él no estuvo en ese momento pero supo del tema y la gran mayoría fue por esa causal, la aplicación de esta causal fue realizada solo por ausencias en el mes de Agosto, los despedidos anteriores fueron por esta causal pero la mayoría presentaba inasistencias regulares, de las cuales se permitían hasta 2 en el mes, debido a esto se realizó un consenso, en reunión de trabajo los gerentes de las diversas áreas, a la cual no asistió, solo llego a resolución, decidió tomar las medidas disciplinarias por las reiteradas faltas sin justificación las que la empresa no había tomado anteriormente , a raíz de la negociación se decidió tomar las correcciones pertinentes en ese momento ya que las obligaciones laborales se encontraban estipuladas en el contrato bilateral y oneroso y para quienes no las cumplieran se llevaba a cabo el despido , en virtud de las diferentes fichas de asistencia de cada trabajador, de los periodos de Julio, Agosto y Septiembre aprox. Desconoce la fecha exacta, señala que no todos los trabajadores afiliados al sindicato fueron despedidos, solo los que incurrieron en la aplicación de la causal, lo mismo en el caso de los no afiliados, el despido se llevó a cabo en el mes de Agosto un mes antes de su ingreso a la empresa, dicha información se la contó su jefe directo en reunión de trabajo, declara que desconoce como afectó el consenso a los demandantes despedidos en el periodo anterior a dicha reunión , señala que los trabajadores eran amonestados antes de ser desvinculados, dando lugar a la justificación de la falta, de no ser así, se les descontaba el día de su sueldo e ignora si los demandantes fueron amonestados antes de su despido.-
Finalmente, se incorporó información solicitada por medio de oficio a la Inspección del Trabajo, mediante ordinario N° 018 de fecha 8 de enero del 2010, sobre que los demandantes, no están registrados como dirigentes de la Empresa, de la calidad de socios no tiene registros.
Por su parte y con el mismo objeto la demandante incorporó la siguiente documental: Nómina de los correos electrónicos con la fecha 8 de septiembre de 2009, en el que se remite el reglamento interno que se encontraría vigente a contar de julio de 2009, reglamento interno correspondiente al año 2008 que se encuentra vigente al momento de ocurrir los hechos, carta remitida con fecha 16 de septiembre de 2009 a doña Elizabeth Fieris Jefa de la Unidad de Relaciones Laborales Inspección Regional del Trabajo de Santiago, informe de fiscalización N°1301/2009/6449 de fecha 25 de octubre de 2009, informe N°1301/2009/6258, de la Inspección del Trabajo, ordinario N°679 de fecha 30 de noviembre de 2009 enviado al Sindicato de Empresa Emergía Contac Center S.A Chile Ltda. firmada por doña María Teresa Ramírez Guerra de la Inspección Región Metropolitana Santiago Poniente, contrato colectivo suscrito entre los trabajadores y la empresa de fecha 15 de julio de 2009, comprobante de reclamo ante la Inspección del Trabajo realizado por Jennifer Tapia con ocasión de su despido, boletín de atención de urgencia de doña Jennifer Tapia de fecha 4 de agosto de 2009-12-21, certificado de reposo entregado a doña Jennifer Tapia en el Consultorio Municipal Manuel Bustos de Quilicura, para el día 5 de agosto de 2009, licencia médica entregado a doña Jennifer Tapia N°28175687 de fecha 31 de agosto de 2009, licencia médica N°23829511 entregado a doña Jennifer Tapia con fecha de inicio de reposo 18 de agosto por 11 días, acta de comparendo de conciliación ante la Inspección del Trabajo de fecha 7 de octubre de 2009, con ocasión del reclamo presentado por doña Jennifer Tapia, constancia dejada ante la Inspección del trabajo por don Bruno Alonso Donaire Benavente con fecha 18 de agosto de 2008, comprobante de ingreso de reclamo ante la inspección del trabajo de fecha 18 de agosto de 2009, presentada por don Bruno Alonso Donaire Benavente por ocasión de su despido, acta de comparendo de conciliación de fecha 7 de septiembre de 2009, realizado con ocasión del despido de don Bruno Alonso Donaire Benavente, dato de atención de urgencia de doña Jacqueline Castillo de fecha 17 de agosto de 2009, dato de atención de urgencia de doña Jacqueline Castillo de fecha 11 de agosto de 2009, acta de comparendo de conciliación ante la Inspección del Trabajo de fecha 8 de septiembre de 2009, con ocasión del reclamo presentado por doña Jacqueline Castillo por su despido, dato de atención de urgencia de don Reyes Navarrete de fecha 17 de agosto de 2009, dato de atención de urgencia de don Martín Reyes Castillo hijo de don Dalmer Reyes Navarrete de fecha 12 de agosto de 2009, dato de atención de urgencia del actor Reyes Navarrete de fecha 11 de agosto de 2009, dato de atención de urgencia del actor Reyes Navarrete de fecha 4 de agosto de 2009, comprobante de ingreso de reclamo ante la Inspección del Trabajo presentado con fecha 19 de agosto de 2009 por el actor Reyes Navarrete, acta de conciliación ante la Inspección del Trabajo de fecha 8 de septiembre de 2009, realizada con ocasión del reclamo el actor Reyes Navarrete, contrato de trabajo de doña Claudia Rojas Galas, comprobante de citación realizado por el Hospital san Juan de Dios a la doña Claudia Rojas Galas para el día 11 de agosto de 2009, licencia médica N°28337378 entregado con fecha 14 de agosto a doña Claudia Rojas Galas por 5 días a contar de la fecha ya señalada, licencia médica N°28344007 entregado a doña Claudia Rojas Galas por 10 días a contar del 19 de agosto de 2009, comprobante de ingreso de reclamo ante la Inspección del Trabajo de fecha 18 de agosto de 2009 presentado por doña Claudia Rojas Galas, acta de comparendo de fecha 7 de septiembre de 2009, realizado con ocasión del reclamo presentado por doña Claudia Rojas Galas, declaración jurada para tramitación de licencias médicas, presentado por doña Claudia Rojas Galas con fecha 20 de agosto de 2009, declaración jurada para tramitación de licencias medicas realizado por la misma trabajadora con fecha 18 de agosto de 2009, constancia dejada con fecha 18 de agosto de 2009 por doña Tamara Cortes por despido, copia del examen de doña Tamara Cortes realizado el día 7 de agosto de 2009, comprobante de ingreso de reclamo ante la Inspección del Trabajo de fecha 18 de agosto de 2009 realizado por doña Tamara Cortes, acta de comparendo de conciliación ante la Inspección del trabajo de fecha 7 de septiembre de 2009, con ocasión del reclamo presentado por doña Tamara Cortes, conjunto de ticket de registro de asistencia de don Felipe Poblete.
De igual forma previo juramento declararon los testigos don PEDRO ARTURO SANCHEZ ARENAS, RUT N° 17.575.454-7, quien refiere, en lo pertinente que, quien señaló en lo medular que, conoce a los demandantes y los nombra, porque eran sus compañeros en la empresa EMERGIA como asesores telefónicos, él se desempeñaba en el mismo turno de Doña Tamara Cortés y Don Bruno Donaire y aún trabaja en la empresa, señala que ellos fueron echados por faltas injustificadas, aunque muchos de ellos presentaron justificación como certificados médicos , ausencia de móvil y permiso de jefes directos ,razones que figuraban en el reglamento interno que regía en la fecha de despido de los demandantes y hasta el día de hoy, desconociendo algún nuevo reglamente vigente desde el 17 de julio, sostiene además que ese reglamento es el que se les entregó al momento de firmar su contrato de trabajo ,declara que en ese tiempo algunos de los supervisores de team líder recibían los certificados médicos y otros no ,y las licencias médicas se entregaban directamente en recursos humanos, el sindicato de empresa presentó una negociación colectiva que comenzó en abril y terminó en julio con la firma del contrato colectivo que aun se encuentra vigente, el fuero de negociación colectiva terminaba el día 15 de agosto y el 18 del mismo mes comenzaron los despidos, se desvinculó a 160 trabajadores sindicalizados.-
En el caso de Doña Tamara Cortes, ella justificó su ausencia ya que se encontraba con permiso de su jefe directo, el cual le dio permiso el día anterior, en el caso de ella con don Bruno Donaire en reiteradas oportunidades no se les envió móvil , sostiene que el supervisor de ese entonces don Claudio Salinas le señaló que por errores de Excel no se les había enviado móvil a los actores y de igual forma concurrieron a trabajar, ya que podían hacerlo hasta las 7 de la mañana, y don Claudio Salinas al no disponer de lugares de trabajo a esa hora no los dejó ingresar y no consigno la asistencia del día, desconoce porque el móvil no los pasó a buscar y señala que actualmente si el trabajador no se sube en 2 ocasiones a la semana , el transfer se suspende, pero que luego de la negociación colectiva el móvil no llegaba a ciertas personas sindicalizadas, que participaron de forma activa en la negociación Actualmente, refiere se desempeña como delegado sindical, en aquel entonces era solo afiliado del sindicato de EMERGIA del cual se desvinculó, desconoce si se despidieron personas no sindicalizadas, respecto de los trabajadores afiliados al sindicato señala que la causal de despido de debió al artículo 160, declara que actualmente el contrato colectivo se encuentra con una demanda por parte del sindicato de empresa por incumplimiento del mismo, por el pago del bono de vacaciones de 30.000, el cual se paga a cada trabajador que pida 10 días hábiles de corrido y que tenga menos de 6 días de faltas injustificadas en el año, bono que no se ha pagado a ningún trabajador.
Igualmente presta declaración don SEBASTIAN ANTONIO CARRION TORO, RUT N° 16.126.846-1, quien en lo medular refiere que, conoce a los demandantes y los nombra, debido a que son sus ex compañeros de trabajo en la empresa EMERGIA, en la cual él se desempeña actualmente como asesor telefónico, señala que la desvinculación se debió a inasistencias, pero el trasfondo es que los actores fueron despedidos debido a su participación en la negociación colectiva del sindicato, del que él también formaba parte en ese entonces , dichas desvinculaciones se suscitaron a partir del 18 de Agosto de 2009, a las personas pertenecientes al mismo y que eran las caras visibles de dicha negociación colectiva, sostiene sus afirmaciones en que además de desempeñarse como asesor telefónico, cumple el rol de asistente del supervisor y ejerce sus labores en ausencia de éste, recibiendo un bono por dicha labor, dentro de sus funciones en ese entonces, se encontraba la recepción de los certificados médicos, los cuales eran guardados sin ser entregados a recursos humanos, señalando que desconoce el origen de ese proceder, ya que se le instruyó así cuando entró a la empresa, todo esto en el periodo de huelga, post huelga estas labores quedaron en manos de gerencia, respecto de la justificación de inasistencias en el reglamento interno declara que los certificados médicos son válidos además de licencias médicas y los llamados telefónicos que, aunque no aparecen en el reglamento, se consideran como aviso, presentando posteriormente el documento que lo justifique, los actores no son los únicos desvinculados, el universo de los trabajadores sindicalizados era de 650 aprox., el cual, se redujo en los próximos 2 meses siguientes a 400 o 450 aprox., solo despidiendo alrededor de 20 trabajadores no sindicalizados , siendo la gran mayoría de los despedidos sindicalizados, respecto a las situaciones específicas señala que en el caso de Darnel y Jaqueline que trabajaban en su mismo servicio se hacían efectivos los certificados de sus hijos, inclusive con cambio de mando , ya que él sostenía comunicación con los demás supervisores. Respecto de los turnos de trabajo, señala que se ha desempeñado en todos, y que los turnos nocturnos tienen ciertos beneficios como la remuneración y transporte, el cuál funciona desde las 11:00 pm a las 6:00 am, cuya nómina es enviada por los mandos medios, de no ser recogido por el transfer el trabajador debe presentarse en la empresa con un límite horario de 7:10 am, la asistencia se registra en un reloj biométrico con la huella digital, el cuál falla en ciertas ocasiones ante lo cual debe dar aviso a un técnico.-
Respecto a su situación actual se encuentra vinculado el sindicato inter empresa, al que se encuentran afiliados 40 a 45 trabajadores aprox. 3 de estos pertenecían al antiguo sindicato EMERGIA, debido a que la gran parte del antiguo sindicato ha sido desvinculado por esta razón, incluso el fue desvinculado por las mismas razones que los actores, inasistencias que el justificó con certificado médico, sin notificación alguna del nuevo reglamento, solo hasta el 8 de septiembre, debido a que se registraron 30 días de prueba del nuevo reglamento, siendo él presidente del comité paritario de la empresa y dirigente sindical, ante lo cual realizaron impugnaciones que aún se encuentran vigentes, argumentando que existen vulneraciones de los derechos fundamentales de los trabajadores, desconociendo lo referente a la asistencia, sostiene que el ausentismo laboral no es alto, pero existe en la empresa.-
Finalmente declara don ANDRES FELIPE ESTAY REYES, RUT N° 15.350.362-1, quien en lo sustancial declara que, conoce a los demandantes, identificándolos con nombre y apellido, salvo a 2 que no recordaba el nombre, ya que, pertenecían al mismo sindicato, los cuales fueron despedidos de acuerdo al artículo 161, con el cual no les cancelaron nada por 1as faltas injustificadas, ante las cuales los actores presentaron los certificados médicos correspondientes que él tuvo a la vista, como lo estipulaba el reglamento vigente en ese entonces desde el año 2008, desconociendo la existencia de otro reglamento del año 2009, En los casos de Tamara Cortes y Bruno Donaire, sostiene que los certificados fueron entregados al team líder don Claudio Salinas, desconoce lo que sucedió con dichos certificados, pero argumenta que los despidos se deben a la participación de los actores en el movimiento sindical, declara que los trabajadores de turno de madrugada son recogidos por el transfer, de no ser así tienen hasta las 7:00 am para llegar y recuperar sus horas de trabajo, señala que el número de trabajadores desvinculados 160 aprox. en su mayoría pertenecían al sindicato aplicándoseles la misma causal de despido, el procedimiento para justificar inasistencia era entregar el certificado médico al team líder quienes señala probablemente no entregaban dichos certificados a recursos humanos.-
Finalmente respecto a la exhibición de documentos, consistentes en: constancias de entrega de reglamento interno tanto a los demandantes como al Sindicato y al comité paritario del reglamento de fecha julio de 2009; Planillas de descuento sindical mes a mes de desde julio a noviembre de 2009; Autorización de la Dirección del Trabajo que le permite la utilización de registro de asistencia de la empresa; Informe o documentación relativa a las especificaciones técnicas del sistema de asistencia con que cuenta la empresa. Respecto al primer documento, sólo se exhibe la copia al sindicato y comité paritario, pero no la entrega de los demandantes. En cuanto al segundo documento se exhibe. En cuanto al tercer documento no fue exhibido, se alega por al demandada no estar obligados a ello y respeto al cuarto documento, se exhibe, dando por cumplida la exhibición.
SÉXTO: Hecho Acreditado y valoración de la prueba: Que ponderada en forma libre la prueba y con respeto a los principios de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados, este Tribunal, llega al convencimiento en cuanto a que:
Que en el despido de Claudia Rojas y Jackeline Castillo, se cumplió con las formalidades dispuestas en el artículo 162 del Código del Trabajo. De igual forma se tiene por acreditado que las ausencias de los demandados se encuentran justificadas, a la fecha señala en cada carta de despido. Del mismo modo, se ha establecido como práctica habitual de la empresa para justificar la ausencia por enfermedad era la establecida en el reglamento interno de higiene y seguridad, del año 2008, que establecía en su artículo 24, la posibilidad dar aviso por sí o por tercero, inmediatamente de sobrevenirle la enfermedad. Dentro el plazo de 24 horas hábiles, siguientes el trabajador presentará certificado médico que acredite que está enfermo o licencia médica, presentada dentro de 2 días, salvo la que dure 10 días o más. En cuanto a los permisos para diligencias personales, se solicitan vía jefes directos a la Gerencia. La solicitud se cursa por escrito (e-mail) indicando si se compensará.
Modo en que de acuerdo al contrato, reglamento interno y práctica habitual de la empresa se justificaba la ausencia por enfermedad.
No se acreditó que la empresa proveyera de transportes a los trabajadores Tamara Cortes el día 3 de Agosto de 2009 y a don Bruno Donaire los días 1, 4 y 8 de agosto de 2009, en su caso, cumpliendo la primera con turno de 08.00 a 13.00 y el segundo, el día 1 de agosto, con turno 08.00 a 13.00, el día 04 de Agosto con turno de 03.00 a 09.30 y el 08 de agosto, con turno de 08.00 a 13.00 y existía la obligación de proveer el trasporte cuando existía turno en las noches. Del mismo modo no se acredito que a doña Jennifer Tapia se le otorgase permiso para ausentarse el día 14 de agosto de 2009. Igualmente se acreditó que el número de miembros del sindicato al 15 de julio de 2009 era de 644 y la fecha de interposición de la demanda 541,en el mes de agosto se desvincularon 74 miembros del sindicato, 7 por necesidades de la empresa y 54 por el artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo, en el mismo mes por la misma casual se desvinculó a 32 trabajadores, 20 lo fueron por la causal del artículo 160 N° 3 y uno por necesidades de la empresa. Finalmente, la remuneración pactada y efectivamente percibida por cada uno de los trabajadores, durante los últimos tres meses servidos, corresponde respectivamente a Jennifer Rose Tapia Teare, la suma de $271.534, Tamara Valeska Cortés Volpi, la suma de $201.192; Claudia Andrea Rojas Galaz, la suma de $270.968; Jacqueline de los Ángeles Castillo Namuncura, la suma de $245.969; Bruno Alonso Donaire Benavente la suma de $232.791 y Dartnell Reyes Navarrete, la suma de $319.907.-
SÉPTIMO: Razonamiento respecto a la carga procesal probatoria de la demandante: la exigencia de indicios. Que, la existencia en la legislación de normas de fondo que prohíban actos de discriminación sindical no son suficiente si las mismas no van acompañadas de procedimientos eficaces para que se cumplan en la práctica; de donde se concluye, que para evitar una evidente merma al principio de tutela judicial efectiva, reconociendo el difícil escenario probatorio en que se encuentra el trabajador al momento de efectuar una denuncia por actos contrarios a la libertad sindical, dificultad que como señala Antonio Baylós emana del mayor poder del empresario sobre la prueba derivada de su acusada proximidad y dominio sobre las fuentes probatorias, que desnivela profundamente las facilidades de una y otra respecto de los hechos que avalan la pretensión del trabajador, lo que ha sido reconocido casi idénticamente por nuestra doctrina; y legislación, introdujo una reducción probatoria, que consisten, en la obligación del trabajador de presentar sólo indicios suficientes de la vulneración, conducta o práctica que alega, con lo cual se alivia la posición probatoria del mismo exigiéndole un principio de prueba por el cual acredite indicios de la conducta lesiva, esto es, acredite hechos que generen la sospecha fundada, razonable, de que ha existido esta lesión.
Que, se ha tenido como pacifico entre las partes la circunstancia que el 15 de junio de 2009, se celebró contrato de colectivo en donde participaron los trabajadores en cuya representación se demanda y la fecha de inicio y término de la relación laboral, de acuerdo a las fechas consignadas en la demanda y contestación y que el empleador desvinculó a los demandantes en su mayoría por la causal del artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo.
Del análisis de la prueba rendida, este juzgador constata:
a).- En relación a los despidos de los demandantes: De la prueba documental acompañada, en especial de las liquidaciones de sueldos incorporados, las planillas de descuento de cuota sindical, se consta que los demandantes son socios del sindicato de la empresa Emergia. La causal invocada respecto a todos los demandantes, es la inasistencia injustificada de los actores a sus labores, en diversas fechas, esgrimiéndose, por otro lado justificaciones de carácter médico y la negativa de la empresa de no enviar transfer a buscar a los trabajadores.-
En el ámbito normativo, en cuanto a las causales y forma en que se acreditaba las inasistencias a trabajar, se incorporó reglamento interno de Higiene y Seguridad de 2008, que establecía en su artículo 24, la obligación de avisar al empleador de inmediato y dentro de 24 horas, presentar certificado médico o licencia médica, presentada dentro de 2 días, salvo la que dure 10 días o más, con la posibilidad de dar aviso por sí o por tercero. Más allá, del aspecto normativo referido, y tal como están contestes los testigos, en especial los de la demandada, que el certificado médico, en los hechos, era suficiente para estimar como justificado la inasistencia, y esta debía exhibirse al superior inmediato, quién la hacía llegar a instancias superiores, tenían, según lo declarado, muchos de ellos, un criterio flexible a juicio de los testigos de la demandante, o un criterio permisivo, según la empresa, ya que se reconoce por la testigo Yolena Pino, estaba desordenado, pero que por mucho tiempo fue tolerado por la empresa, hasta la firma del contrato colectivo, y posteriormente, existe un cambio de este status quo, por una política más estricta, avalado según el empleador por el reglamento interno nuevo, que fue incorporado por la demandada, en cuyo artículo 14, modifica la forma en que se estaba llevando a cabo la fiscalización de las inasistencias, estableciendo la obligación de exhibir licencias médicas y estas estar canalizadas por medio del área de Recursos Humanos. A este respecto y por sobre lo que establece, tanto el antiguo y nuevo reglamento, atendiendo al principio de la primacía de la realidad, que recoge, el carácter dinámico de las relaciones labores, en constante, cambio y evolución, el tribunal debe establecer como norma de conducta esperable, lo que en la práctica se daba en los hechos, lo que es referido por los testigos SANCHEZ ARENAS, SEBASTIAN ANTONIO CARRION TORO y ANDRES FELIPE ESTAY REYES, en orden a que el certificado médico presentado ante su jefe directo, era el estándar exigido. Si bien, desde el punto de vista de la dirección de la empresa se calificaba el sistema como desordenado, era el sistema imperante y tolerado, ya que si el marco normativo, o en los hechos, los jefes directos era permisivos en la fiscalización, ambos, marco y elección de jefes, son también “medios” que el empleador está llamado a conjurar. Que, a juicio del Tribunal, desde la perspectiva de la “ciudadanía en la empresa”, la finalidad del nuevo reglamento, al igual que la norma legal al interior de un sociedad, tiene un fin promotor de nuevas y mejores conductas, pero ello, al igual que la ley, es producto de un consenso, cuya implementación debe ser informado y debatido, lo que respecto a un estado, es exigencia de la democracia, lo que en el caso, no ha ocurrido. En efecto, del mismo nuevo reglamento interno en su caratula, se señala que tiene como fecha 19 de junio de 2009, es decir antes de la firma del contrato colectivo, pero luego se señala que la versión inicial es de fecha 23/06/09, su revisión en con fecha 08/07/09 y la revisión del empleador, en con fecha 02/09/09, es decir con posterioridad al despido de los actores. Esta evolución, es corroboraba por el testigo HANS PATRICIO FUHRER PACHECO, quien refiere que en una reunión entre personal superior, a puertas cerradas, se acordó, en el mes de septiembre, ser inflexibles en cuanto a la justificación de la inasistencias, reconociendo, que aún en ese escenario, primero se le amonesta al trabajador, lo que la empleadora no ha demostrado, que se haya hecho con los trabajadores. Corrobora, a juicio del Tribunal, que este Reglamento no era conocido por la mayoría de los trabajadores y por los trabajadores sindicalizados, la documental incorporada, por la demandante, consistente en la carta de fecha 16 de septiembre de 2009, en que el Sindicato Interempresas de trabajadores de Call Center y servicios (Sintracall), de cuya existencia da cuenta los oficios requeridos, dirigida a la inspección del Trabajo de Santiago, por el cual manifiesta su inconformidad con el reglamento, por contener disposiciones que vulneran derechos y no cumplir el empleador con el artículo 156 del Código del Trabajo, esgrimiendo que el anterior estaba vigente, mientras no se cumpla con los requisitos legales, tal como lo expresa el artículo 141 del Reglamento del año 2008. De igual forma, del correo electrónico, de fecha 08 de septiembre de 2009, se colige que esa fecha, es decir con posterioridad al despido se envía por correo el reglamento al comité y sindicato, dando un plazo de 30 días para sus observaciones, lo que es corroborado por las dos cartas incorporadas tanto al comité paritario de H y S de Emergia y al Sindicato Sincatracall STU, ambos de fecha 08 de septiembre. Igualmente de la documental, informe de fiscalización de la inspección del trabajo F11 de fecha 25.10.2009, se concluye que en el período 01.04.2009 a 30.09.2009, se cursan 2 multas gravísima y una grave, en que se constata que la empresa el 08 de octubre de 2009, no exhibe Reglamento Interno y que los trabajadores no lo conocen, constatando que no está publicado, circunstancia que gozan de presunción legal de veracidad según artículo 23 del D.F.L. Nº 2 de 1967. Finalmente, al solicitársele a la demandada la exhibición de los comprobantes por los cuales los trabajadores reciben el Reglamento Interno de H y S, la demandada señala no contar con ese documento reconociendo, que a la fecha del despido de este no se había entregado en forma formal a los trabajadores, lo que el tribunal hace efectivo el apercibimiento legal del artículo 453 N° 5 del Código del Trabajo, en orden en dar por probado las alegaciones d la contraria en relación a esta prueba, y esta es que los trabajadores han ignorado las nuevas normas por las cuales se les exige, licencia médica y su entrega al área de RRHH.-
Así en cuanto a las justificaciones de carácter médico, en el caso de Jennifer Tapia Teare, se aduce como hecho fundante la inasistencia, los días 04,05, y 14 de agosto de 2009, de lo cual da cuenta el informe de detalle de asistencia incorporado por el demandado, en que figura con turno de 06.00 a 14.30 hrs, sin embargo la demandante ha incorporado certificado de reposo del consultorio Manuel Bustos de la I Municipalidad de Quilicura, extendido a su nombre por el médico Freddy Ramírez Sarmiento, con fecha 05 de agosto de 2009 y Boletín de atención SAPU de fecha 04 de Agosto de 2009, en que se diagnostica amigdalitis, dado las funciones que desempeñaba de teleoperadora y la forma en que se justificaba en la empresa las inasistencias, el empleador no ha podido configurar la causal, por lo que el origen de su despido no se encuentra en la casual invocada.
En el caso de Tamara Cortés Volpi, se aduce como hecho fundante la inasistencia, los días 01,03, y 8 de agosto de 2009, de lo cual da cuenta el informe de detalle de asistencia incorporado por el demandado, en que figura con turno de 08.00 a 13.00, 03.00-09.30 y 08.00-13.00 hrs, respectivamente, aduciendo que el día 03 de agosto, en que le corresponde turno de madrugada no la fueron a buscar, lo que se abordará posteriormente y respecto, la inasistencia del día 08 de agosto, sin embargo la demandante ha incorporado constancia de fecha 08 de agosto ante la inspección del trabajo, por le cual deja constancia de despido verbal y certificado de toma de muestra a su nombre de Laboratorio clínico Mega salud, por el cual se hace examen médico de Gonadotrofina corionica humana de fecha 08.08.2009, dado las funciones que desempeñaba y la forma en que se justificaba en la empresa las inasistencias, el empleador no ha podido configurar la causal, por lo que el origen de su despido no se encuentra en la casual invocada.
En el caso de Claudia Rojas Galaz, se aduce como hecho fundante la inasistencia, los días 05,08, y 11 de agosto de 2009, lo cual es contradictorio con el informe de detalle de asistencia incorporado por el demandado, en que figura con inasistencia los días 05,11 y 14 de agosto, en turno de 07.00 a 16.00, hrs, respectivamente, lo que ya no es congruente con los hechos que señala la carta. A pesar de elló, respecto al día 11 de agosto, la demandante ha incorporado comprobante de citación del Hospital San Juan de Dios, por el cual se le cita para el día 11 de agosto de 2009, a especialidad de dermatología, lo que es corroborado, con la declaración jurada de fecha 18.08.2009 por el cual se solicita a la inspección del trabajo la tramitación de su licencia médica. Igualmente se acompaña licencia médica por 5 días a contar del 14.08.2009, dado la forma en que se justificaba en la empresa las inasistencias, el empleador no ha podido configurar la causal, por lo que el origen de su despido no se encuentra en la casual invocada. Cabe hacer presente, que se ha suscitado debate sobre el cumplimiento de las formalidades legales de los avisos, los cuales el Tribunal ha dado por cumplido en la forma, por parte empleadora. En efecto, se ha alegado por la trabajadora que el domicilio al cual se le envió la carta no es el domicilio, signado en el contrato, lo cual ya fue advertido por la empleadora, en acta de comparendo ante la inspección del trabajo de fecha 18.08.2009, en la cual señala que el contrato exhibido por el demandado, no es el original, ya que la firma puesta en él no le corresponde y tampoco el domicilio, en calle San Pablo 1825 depto 502, ya que ella posee otro contrato en que el domicilio es de San Pablo 1370, incorporado ambos contratos, carta de aviso con recibo de correo certificado de fecha 17.08.2009 y copia de aviso por Internet a la inspección del trabajo de fecha 17.08.2009, el tribunal constata que el documento presentado por la empleadora figura firmado por ambas partes, y el de la trabajadora sólo por la parte empleadora, sin que ninguna pidiera los peritajes correspondientes, el tribunal estima al existir la expresión de voluntad de ambas partes en el contrato, del empleador, estima que el domicilio de aquel, es el válido para efectuar los avisos y por lo tanto, la obligación a ese respecto estaría cumplida.-
En el caso de Jacqueline Castillo Namuncura, se aduce como hecho fundante la inasistencia, los días 4, 10, 11 y 12 de agosto de 2009. Respecto a la inasistencia del día 11 de agosto, sin embargo la demandante ha incorporado dato de atención de urgencia de fecha 11.08.2009, de la Asistencia Pública, en que sin ser claro el diagnostico se califica de mediana gravedad, con destino domicilio, y con fecha 17 de agosto en el mismo centro asistencial se le diagnostica dolor de estomago. De igual forma se incorpora, boletín de atención e urgencia del Hospital Luis Calvo Mackenna, del menor de 2 años y 8 meses Martín Reyes Castillo, de fecha 12.08.2009, en que se le diagnostica diarrea, fiebre, de mediana gravedad, y se le da 3 días de reposo, en que se señal que concurre acompañado con su madre, así dado la forma en que se justificaba en la empresa las inasistencias, el empleador no ha podido configurar la causal, por lo que el origen de su despido no se encuentra en la casual invocada. En cuanto al cumplimiento de los avisos, el tribunal los da por cumplidos, mediante la documental consistente en el acta de comparendo ante la inspección del trabajo de fecha 08.09.2009, en que ante el inspector del trabajo se exhiben, y se deja constancia de la enviada por correo de fecha 18.08.20096 y la enviada a la inspección por internet de fecha 19.08.2009 y la incorporación de los mismos documentos.-
Respecto a Dartnell Reyes Navarrete, se aduce como hecho fundante la inasistencia, los días 4, 11, 12 y 13 de agosto de 2009. Respecto a la inasistencia del día 04 de agosto, sin embargo la demandante ha incorporado dato de atención de urgencia de fecha 04.08.2009 y 11.08.2009, de la Asistencia Pública, en que se le diagnostica dolor lumbar leve, y con fecha 17 de agosto en el mismo centro asistencial se le diagnostica una recaída, así dado la forma en que se justificaba en la empresa las inasistencias, el empleador no ha podido configurar la causal, por lo que el origen de su despido no se encuentra en la casual invocada.
Que respecto, al la inasistencia de Tamara Cortes Volpi el día 03 de agosto, y Bruno Donaire Benavente, ambos han tenido entre los días que han faltado turno nocturno, en el caso de doña Tamara Cortes de 03.00 a 09.30 y en el caso de Bruno Donaire de 03.00 a 09.00, al respecto han aducido que no fueron recogidos por los móviles dispuestos al efecto y en el último caso, que presentados a primera hora, no se les ha dejado entra a laborar.
Al respecto cabe destacar, que el sistema de transporte en horas de la noche, no ha sido especialmente regulado, salvo en el nuevo reglamento que se envió al sindicato después del despido, pero de la declaración de los testigos y en especial los testigos de la demandada, han referido como el sistema ha funcionado, con un sistema de llamados y listas, el cual adolece de informalidad, que en los hechos es altamente probable en el contexto que se han dado los despidos, que ello haya sido utilizado por el empleador, para dejar fuera a los trabajadores de los cuales quería prescindir, situación que en forma categórica afirma el testigo Pedro Sánchez Arenas ya que vio cuando no dejaban entrar a sus compañeros de trabajo y que igualmente señala que, cuando faltaban, no se les iba a buscar más. Por otro lado si bien se ha requerido las características del reloj control, de la declaración de la testigo Yolena Pino Celis, de la empresa demandada, refiere que el sistema ha podido fallar en algunas ocasiones, lo que es corroborado por el testigo Sebastián Carrión Toro lo que justifica, en muchos casos tener un criterio flexible en cuanto al registro horario.-
De esta manera, el tribunal al establecer que han existido justificaciones, lo que los trabajadores han esgrimido en forma constante en sus reclamos en la inspección del trabajo, en cuanto a la vigencia del reglamento interno, estando establecido que en la practica, existía un sistema flexible e informal de justificar las inasistencias y ello era tolerado por la empresa y al no existir en la fecha en forma clara una regulación en cuanto al traslado de los trabajadores, en los turno nocturnos, lo que esta corroborado con la ignorancia generalizada de un documento, reglamento, que se acreditó, no se ha hecho entrega formal, sino después de los despidos, se debe buscar en otras circunstancias las razones de la desvinculación de los actores, y al respecto el tribunal constata que:
1.— Todos los demandantes a la fecha eran miembros del sindicato de la empresa.-
2.- Sus despidos son cercanos en el tiempo, y coinciden con el cese del fuero por la negociación colectiva
3.- Ha precedido en un tiempo próximo, la suscripción de un contrato colectivo, entre la empresa y el sindicato.-
4.- Se ha producido aplicando la misma causal, aplicando un Reglamento interno que innova en cuanto a la forma de justificar inasistencias, el cual es entregado después del despido al sindicato, por lo que todos los que falten, eventualmente, pueden ser despedidos a voluntad del empleador, ya que la exigencia de licencias médicas consta en el nuevo reglamento y este no se ha acreditado que se haya entregado a cada trabajador.-
5.- Que, en cuanto al sistema de trasporte de la noche, esta desregulado y por lo mismo no queda claro cuales son los rangos de espera o condiciones u horas en que se les pasa a buscar, indeterminación que en este caso juega a favor del empleador, ya que puede tal como lo han referidos los testigos Pedro Sánchez Arenas y Sebastián Carrión obedecer a un trasfondo antisindical.
6.- La creación de un ambiente hostil, hacia la generalidad de los dirigentes sindicales y quienes participaron de la negociación colectiva, entre ellos los actores; indicio que se confirma a partir de la declaración conteste, armónica y creíble de los tres testigos que declararon en audiencia, todos los cuales, Pedro Sánchez Arenas, refiere que los problema se producen luego que termina el fuero por la negociación, que habrían incurrido en hostigamientos constantes, como no ir a buscar a Tamara Corte y Bruno Donaire a quienes no le enviaron móvil y al regresar al día siguiente don Claudio Salinas no les dejó entrar, señalando que luego de la negociación colectiva el transfer no llegaba a ciertas personas sindicalizadas. A su vez el testigo Sebastián Carrión Toro señaló que, los despidos obedecen por el hecho de haber participado en la negociación colectiva del sindicato, refiriendo que hubo un cambio en el procedimiento en la tramitación de licencias de los trabajadores. Los sindicalizados eran 650 y en dos meses cayó a 400 o 450 y sólo despidieron a 20 no sindicalizados.-. Finalmente, en la misma línea, don Andrés estay Reyes, señaló que en los casos de Tamara y Cortes y Bruno Donaire se entregaron los certificados al team líder Claudio Salinas. Refiere que los despidos obedecen a su participación en el movimiento sindical, refiere en 160 los trabajadores desvinculados aplicando la misma casual y estima que el procedimiento era entregar el certificado al team líder y probablemente él no lo hacía llegar a recursos humanos.-
7.- Lo anterior sumado a la prueba documental incorporada, consistente en el ordinario Nº 679 de fecha 30.NOV.2009, del Jefe del centro de Mediación y Conciliación, en que se cita a mediación, en virtud de proceso de fiscalización investigativo, por lesión de derechos fundamentales, en que adjunta el mismo a cargo de la abogada Paula Gallegos González, en que requeridos por el presidente del sindicato de la empresa, por práctica antisindical, por los despidos luego de terminado el fuero, impide hacer uso de diario mural y actos de hostigamiento, siendo vulnerados los derechos a sindicalización y liberad sindical, efectuado entrevistas atrabajadote sindicalizados y no sindicalizados y revisando documentación, entre otros Reglamento interno y certificados médicos concluye que, el sindicato suscribe contrato colectivo con 644 socios el 15.07.2009 y en la actualidad tiene 541 afiliados, en el mes de agosto se desvincula a 74 socios, 7 invocando la casual de necesidades y 54 la casual del artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, y de los no sindicalizados, 32 son despedidos, 1 por necesidades de la empresa y 20 por el artículo 160 Nº 3, en los que se constata la presentación de licencias médicas, de los entrevistados sólo uno dijo estar al tanto de que sólo se admitían licencias médicas, se refiere al nuevo reglamento interno, en que cambia el procedimiento de las licencias, lo que fue comunicado al sindicato con fecha 08.09.2009, después de los despidos, concluyendo la funcionaria que la desvinculación de 54 trabajadores sindicalizados versus 20 trabajadores no sindicalizados, misma causal y mismo período, tiene sendos inicios de antisindicalidad-
Como corolario de lo anterior, se estima que efectivamente se ha discriminado, en el acto de desvinculación a trabajadores sindicalizados y quienes no lo son, ya que más del doble de ellos, pertenecen al sindicato, por lo que la prueba anterior, siendo aquella con suficiencia, idoneidad y entidad pertinente, no desvirtuada, desmentida, impugnada ni contradicha por probanza alguna y por el contrario sí refrendada por la testimonial rendida, crea plena certeza en relación a los demandantes, se les ha discriminado por su calidad de socio del sindicato de la empresa.-
OCTAVO: Razonamiento respecto de la obligación de la demandada de explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Conforme a lo dispuesto en el artículo 493 del Código del Trabajo, aplicable como se señaló, por remisión que efectúa el artículo 292 del mismo cuerpo legal, acreditados los indicios exigidos, corresponde al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
- En relación los despidos y en relación a las practicas antisindicales denunciadas.
Que puesto de su cargo el desvirtuar, justificar o explicar las alegaciones que indiciariamente lograse acreditar la demandante, la demandada, presentó como prueba atingente, lo que dice relación con los certificados de planillas de asistencia de los demandantes en que se acredita que han faltado los días que se han invocado como casual, lo que no es controvertido en la causa y se ha presentado prueba testimonial, que se ha tratado de equiparar los números en cifras que son equivalentes, lo que esta en contraposición a lo declarado por los testigos de la demandante y o consignado, por la inspección del trabajo, lo que a juicio del tribunal, está amparado por la presunción legal de veracidad.-
A mayor abundamiento, de la declaración del testigo Hans Fuhrer se reconoce que hubo una reunión donde se acordó los despidos y se reviso un período de tres meses, lo que a juicio del tribunal, habiendo constatado en los hechos un cambio de procedimiento y no habiéndolo informado al sindicato, sino con posterioridad, claramente, existe una discriminación ya que se deja sin posibilidad de conocer su contenido, en forma especifica y discriminatoria, a un sector de los trabajadores, los sindicalizados. Así en orden a desvirtuar los indicios a juicio del tribunal, no se ha rendido prueba suficiente.-
Por otro lado, fuerza reconocer dentro de la esfera de las facultades del empleador, por su poder de dirección y disciplina, la forma en que organiza el trabajo, pero en los términos del artículo 5 del Código del Trabajo, reconoce límites impuesto por los derechos fundamentales, en este caso el empleador cambio su política de justificar inasistencias, en un reglamento que no fue dado a conocer ni difundido dentro de la empresa y sin embargo, en reunión cerrada, en que no se sabe que parámetros se usaron, más que el de tiempo, se acuerda aplicar el reglamento, sin que a esa fecha haya sido entregado a cada uno de los trabajadores, al sindicato y comité paritario.-
Que, del mismo modo, resulta desproporcionado, si aplicándose en la práctica un sistema de compensaciones o amonestaciones, tal como lo refiere el testigo de la empresa don Hans Furher Pacheco se haya optado, por la medida más extrema, como lo es la desvinculación.-
En conclusión, lo asentado con la prueba de indicios, no ha desvirtuado ninguna de las imputaciones que le ha efectuado la demandante, no explicándose suficientemente por el demandado, los fundamentos, racionalidad, proporcionalidad y justificación de las actuaciones y medidas adoptadas, por lo que estimando en consecuencia que ellas adquieren plena certeza y que han sido aptas para disminuir el número de socios del sindicato y producir una situación de discriminación frente a quienes no lo están, lo que llevara en definitiva a acoger la denuncia.
NOVENO: Determinación del monto de la multa.-. Que no constando con otros antecedentes que no sean los propios de este proceso y, teniendo en cuenta que con posterioridad a los despidos, la empresa ha procedido a comunicar al sindicato y otros estamentos, el nuevo reglamento, siendo acotados en el tiempo los despidos, la multa se regulará en una suma moderada, proporcional al daño causado.-
DECIMO: En cuanto a la remuneración pactada: Que, en cuanto las remuneraciones pactadas, se han tenido a la vista las liquidaciones de sueldo de sueldo de los actores, de las cuales se desprenden sumas menores que las demandadas, por lo que el tribunal ha tenido en consideración las que figuran con el promedio de días trabajados durante la relación laboral y en especial los meses de mayo, junio y julio de 2009, ha podido constar que respecto a Jennifer Rose Tapia Teare, percibió el mes de mayo la suma de 290825, junio la suma de 259.947 y julio la suma de 263.831, lo que promedia un sueldo de $271.534, en el caso de Tamara Valeska Cortés Volpi, percibió el mes de mayo la suma de 313.035, junio la suma de 102.571 y julio la suma de 187.971, lo que promedia un sueldo de $201.192 Claudia Andrea Rojas Galaz, percibió el mes de mayo la suma de 376.314, junio la suma de 292.840 y julio la suma de 143.751, lo que promedia un sueldo de 270.968, Jacqueline de los Ángeles Castillo Namuncura, percibió el mes de mayo la suma de 276.235, junio la suma de 248.885 y julio la suma de 212787, lo que promedia un sueldo de $245.969, Bruno Alonso Donaire Benavente, percibió el mes de mayo la suma de 269.383, junio la suma de 245.435 y julio la suma de 183.555, lo que promedia un sueldo de $232.791 y Dartnell Reyes Navarrete, percibió el mes de mayo la suma de 345.357, junio la suma de 300.377 y julio la suma de 313.989, lo que promedia un sueldo de $319.907.-
Que en cuanto a los demás medios de prueba, en nada alteran o concluido
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 6 inciso 2° y 3° y 19 N°19 de la Constitución Política de la República; artículos 2, 5, 6, 11 del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo; artículos 1, 2, 3 del Convenio 98, también de la Organización Internacional del Trabajo; y artículos 1, 2, 3, 4, 5 a 11, 174, 212 a 216, 220 a 230, 234 a 247, 260 a 263, 266 a 274, 289 a 294 bis, 415, 420, 423, 425 a 432, 434 a 437, 440 a 462 y 485 a 495 del Código del Trabajo; se resuelve:
I.-Que se acoge parcialmente la demanda interpuesta por Felipe Poblete López, en representación de los trabajadores Jennifer Rose Tapia Teare, Tamara Valeska Cortés Volpi, Claudia Andrea Rojas Galaz, Jacqueline de los Ángeles Castillo Namuncura, Bruno Alonso Donaire Benavente y Dartnell Reyes Navarrete, en contra de Emergia Contact Center SL Chile Ltda, declarándose que el despido efectuado por la sociedad demandada, lo ha sido con vulneración de derechos fundamentales en especial la no discriminación por motivos de sindicación.-
II.- La demandada Emergia Contact Center SL Chile Ltda, deberá abstenerse de realizar actos de la misma naturaleza o similar a los constatados, que puedan afectar la libertad sindical.
III.- La demandada Emergia Contact Center SL Chile Ltda, deberá pagar a los actores:
Jennifer Rose Tapia Teare,
a) $271.534 por indemnización prevista en el artículo 162, inciso cuarto.
b) $271.534 por indemnización del artículo 163, inciso segundo.
c) $217.227 correspondiente a recargo de 80% sobre indemnización anterior.
d) $1.900.738 correspondiente a indemnización adicional equivalente a 7 remuneraciones.
Tamara Valeska Cortés Volpi,
a) $ 201.192 por indemnización prevista en el artículo 162, inciso cuarto.
b) $ 201.192 por indemnización del artículo 163, inciso segundo.
c) $160.953 correspondiente a recargo de 80% sobre indemnización anterior.
d) $1.408.344 correspondiente a indemnización adicional equivalente a 7 remuneraciones.
Claudia Andrea Rojas Galaz,
a) $ 270.968 por indemnización prevista en el artículo 162, inciso cuarto.
b) $ 812.904 por indemnización del artículo 163, inciso segundo.
c) $650.323 correspondiente a recargo de 80% sobre indemnización anterior.
d) $1.896.776 correspondiente a indemnización adicional equivalente a 7 remuneraciones.
Jacqueline de los Ángeles Castillo Namuncura,
a) $ 245.969 por indemnización prevista en el artículo 162, inciso cuarto.
b) $ 491.938 por indemnización del artículo 163, inciso segundo.
c) $393.550 correspondiente a recargo de 80% sobre indemnización anterior.
d) $ 1.721.783 correspondiente a indemnización adicional equivalente a 7 remuneraciones.
Bruno Alonso Donaire Benavente,
a) $ 232.791 por indemnización prevista en el artículo 162, inciso cuarto.
b) $ 465.582 por indemnización del artículo 163, inciso segundo.
c) $ 372.465 correspondiente a recargo de 80% sobre indemnización anterior.
d) $ 1.629.537 correspondiente a indemnización adicional equivalente a 7 remuneraciones.
y Dartnell Reyes Navarrete,
a) $ 319.907 por indemnización prevista en el artículo 162, inciso cuarto.
b) $ 639.814 por indemnización del artículo 163, inciso segundo.
c) $511.851 correspondiente a recargo de 80% sobre indemnización anterior.
d) $2.239.349 correspondiente a indemnización adicional equivalente a 7 remuneraciones.
Todas, con las actualizaciones del artículo 173 del Código del Trabajo.
IV.- Habido lo resuelto, se omite pronunciamiento sobre lo solicitado subsidiariamente.
V.- Que en lo restante se rechaza la demanda.
VI.- Que no habiendo resultado totalmente vencida no se condena en costas a la demandada.
Devuélvase a los intervinientes las pruebas aportadas una vez ejecutoriada la presente sentencia.
Ejecutoriada que sea la presente sentencia, remítase copia de ella a la Dirección del Trabajo de Santiago. Cúmplase lo resuelto en ella dentro de quinto día hábil.
Regístrese y comuníquese.
R.I.T. T-64-2009
Dictada por don Iván Santibáñez Torres, Juez Suplente del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago
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