VISTOS Y OIDOS LOS INTERNINIENTES:
PRIMERO: Que ha comparecido doña CAROLINA PATRICIA ALMENDRAS PALMA, cesante, domiciliada en calle Coveña Nº 246, Villa Presidente Ríos, comuna de Talcahuano, deduciendo demanda en Procedimiento de Tutela Laboral, por despido con vulneración de sus derechos fundamentales y conjuntamente demanda de cobro de prestaciones por despido improcedente, en contra de la empresa ÓPTICA GMO CHILE S.A., del giro de su denominación, representada legalmente, de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 4º del Código del Trabajo, por don Fernando Molinero Parachú, Gerente de Personal, o quién sus derechos represente, ambos con domicilio en Avenida Santa Clara Nº 249, sector Ciudad Empresarial, comuna de Huechuraba, ciudad de Santiago.
Pide en definitiva:
Declarar que la demandada con ocasión del despido ha vulnerado derechos fundamentales, amparados en el articulo 485 inciso 2º del Código del Trabajo, garantizados en el artículo 2º del mismo cuerpo legal, esto es, discriminarla a causa de su sindicalización, declarando y resolviendo que la empresa demandada ha incurrido en actos discriminatorios de carácter graves, y condenarla a pagar las indemnizaciones dispuestas en el artículo 489 del Código del Trabajo. Condenarla asimismo al pago de las prestaciones que en derecho le corresponden por ser el despido improcedente y, en consecuencia, condenarlo al pago de las siguientes cantidades:
a) Recargo del 30% de la indemnización por años de servicio, conforme lo dispone la letra del artículo 168 del Código del Trabajo, esto es la suma de $1.377.132, por ser el despido improcedente.
a) Indemnización adicional, equivalente a 11 remuneraciones mensuales, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 489 número 3 del Código del Trabajo, esto es $5.349.828, por ser el despido discriminatorio a causa de mi sindicalización.
b) Intereses y reajustes legales, conforme al artículo 173 del Código del Trabajo.
c) Costas de la causa.
EN SUBSIDIO, deduce demanda por despido improcedente y cobro de prestaciones, en contra de la misma demandada, solicitando se declare:
1.- Que el despido de que fue objeto es improcedente al no existir las supuestas necesidades de la empresa aducidas por su ex empleadora;
2.- Que a consecuencia de ser improcedente su despido, Ópticas GMO Chile S.A., empresa demandada de autos, debe ser condenada a pagarle las siguientes prestaciones laborales que le adeuda:
a) Recargo del 30% de la indemnización por años de servicio, conforme lo dispone la letra del artículo 168 del Código del Trabajo, esto es la suma de $1.377.132, por ser el despido improcedente.
a) Intereses y reajustes legales, conforme al artículo 173 del Código del Trabajo.
b) Costas de la causa.
SEGUNDO: Que, el demandado no contestó la demanda en la oportunidad indicada en el artículo 452 del Código del Trabajo y no asistió a la audiencia preparatoria que hoy nos convoca, por lo que el Tribunal hará uso de la facultad concedida en el artículo 453 N° 1 inciso séptimo del mismo cuerpo legal, teniendo como tácitamente admitidos los hechos contenidos en la demanda y, de acuerdo a lo estipulado en el inciso segundo del N° 3 de la misma norma, procede a dictar esta sentencia.
TERCERO: Que, en consecuencia, este tribunal tiene como tácitamente admitidos los siguientes hechos:
1.- En virtud de contrato de trabajo, de fecha 01 de Diciembre de 2001, la actora ingresó a prestar servicios en calidad vendedora, funciones que fueron variando bajo la subordinación y dependencia de mi ex empleadora, terminando como Encargada de Local.
2.- Su remuneración promedio de los tres últimos meses efectivamente trabajados, ascendió a la suma de $486.348.
3.- El día 16 de Septiembre de 2009, a sólo tres días siguientes en que se terminó el fuero por negociación colectiva, mediante carta de despido, la demandada procedió a poner término a la relación laboral con la demandante, invocando como causal la del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, esto es, “Necesidades de la Empresa”, y dicha desvinculación se haría efectiva a contar del mismo día.
4.- Los hechos invocados por la demandada no se condicen con la realidad, las labores que desempeñaba la actora actualmente están siendo desempeñadas por otra persona y no se optó por despedir a los trabajadores que llevaban menos tiempo en la empresa.
5.- El día 21 de Abril de 2009, el Sindicato Nacional de Trabajadores de Ópticas GMO Chile S.A., al cual pertenecía la demandante, inició la Negociación Colectiva con la demandada, luego de arduas tratativas a fin de arribar a un acuerdo, las partes en conflicto no llegaron a convenio alguno, por lo que el Sindicato sometió a votación la última oferta efectuada por Ópticas GMO Chile S.A., arrojando como resultado dicha votación, el rechazo a la oferta, decidiéndose el camino de la huelga legal, paralización que se hizo efectiva entre el día 22 de Julio de 2009 y el 13 de Agosto de 2009, período en el cual a demandada contrató personal de reemplazo para paliar el déficit de funcionarios.
6.- Las únicas trabajadoras que pertenecían al Sindicato en la Provincia de Concepción de Ópticas GMO S.A., eran la demandante, doña Gisela Gajardo Quijada y doña Ivex del Carmen Pinto Lagos, todas fueron despedidas casi inmediatamente después que transcurrió el fuero laboral por término de negociación colectiva.
7.- Con fecha 21 de Julio de 2009, Ópticas GMO Chile S.A., obligó a sus trabajadores a firmar una declaración que manifestaba que se presentaban a trabajar voluntariamente, bajo amenaza de que existirían represalias en contra de los trabajadores que se opusieran a tal imposición.
8.- A lo largo del país, la demandada procedió a despedir una gran cantidad de trabajadores afiliados al Sindicato que pertenecía la actora.
CUARTO: Que, la demandante ha fundamentado su acción de tulela en el hecho de haber sido discriminada, por haber sido despedida invocándose la causal de necesidades de la empresa, que no se configura en la especie, siendo la verdadera razón de su desvinculación su sindicalización y haber votado la huelga legal el sindicado al que pertenecía durante el proceso de negociación colectiva. Todas estas circunstancias se han tenido como hechos tácitamente admitidos, por lo que sólo resta determinar si en la especie existió o no discriminación.
QUINTO: Que, sobre el particular, conviene tener presente que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 485 inciso segundo del Código del Trabajo, el procedimiento de tutela se aplicará también para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo segundo de este código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto.
Por su parte, el citado artículo segundo, en lo pertinente, dispone: “Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor ilícita que elijan.
Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona….
Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional un origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
…
Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que celebren.
Corresponde al estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios”.
SEXTO: Que, en relación a los actos de discriminación conviene tener en cuenta, lo que se la ha señalado por La Dirección del Trabajo en su Dictamen 3704/134 de 2004, a saber, el articulo 19 Nº 16, de la Constitución Política de la República, en su inciso tercero, dispone: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. Se trata, de una expresión jurídica tangible y concreta de la dignidad de la persona humana constituyéndose en un verdadero derecho subjetivo en tanto ampara y tutela los espacios de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero «status jurídico» para los mismos, irrenunciable e irreductible. El derecho a la no discriminación ha sido desarrollado con mayor amplitud en el artículo 2º, del Código del Trabajo, específicamente en sus incisos segundo, tercero y cuarto, ya referidos.
En esta materia, nuestro sistema normativo ha configurado un tratamiento que se encuentra en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro país debe obligado cumplimiento, en particular a lo prevenido en el Convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, de la OIT, y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, instrumento éste que considera el derecho a la no discriminación como un derecho fundamental. Siendo así, el derecho a la no discriminación constituye, como todo derecho fundamental, también un límite a los poderes empresariales, reconocido en el inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo, el que reconoce la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales.
La noción de igualdad en nuestro sistema jurídico, particularmente en la Constitución, discurre sobre dos ejes, la igualdad en la ley (igualdad de derechos), esto es, sobre la idea de que todas las personas son iguales (“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, artículo 1º, inciso primero) y, por tanto, todo privilegio o exención no será tolerado (“En Chile no hay persona ni grupo privilegiado”, artículo 19, Nº 2, inciso segundo); y, la igualdad ante la ley (igualdad de trato), es decir, estableciendo la prohibición dirigida a los poderes públicos (al legislador en la elaboración de la ley y al juez en su aplicación) de establecer una desigualdad de trato normativo no razonable u objetiva (“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, artículo 19, Nº 2, inciso tercero ). En cuanto a este segundo eje, la noción de igualdad denota la necesidad de tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato razonables. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en definitiva a un mismo estatuto jurídico. Nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y legal) también reconoce, de forma autónoma y con substantividad propia pero evidentemente imbricada al mandato general de igualdad, la noción de prohibición de discriminación, no siendo esta última una mera especificación de aquel sino una valoración singular de la necesidad de una protección especial y reforzada de ciertas situaciones de desigualdad consideradas particularmente nocivas. Mandato que está dirigido también a los particulares, y concretamente en el ámbito de la empresa. La discriminación no es un simple problema de desigualdad. La configuración de determinados tipos discriminatorios suponen una valoración jurídico-filosófica de determinadas situaciones que atentan contra la propia dignidad humana; una reacción a ciertos fenómenos sociales preexistentes y muy arraigados de marginación y exclusión social, sea de individuos o de grupos en función de sus características singulares. Las situaciones de discriminación obedecen no ya a situaciones meramente irrazonables o arbitrarias sino que por sobre todo odiosas e indignas, que suponen la identificación del afectado ya no como diferente sino como inferior y sometido. En definitiva las situaciones de discriminación recogidas por la legislación interna y la internacional, denotan una clara e inequívoca toma de postura del orden social contra determinados y específicos tratos desiguales entre seres humanos.
La noción de igualdad supone la ausencia de arbitrariedad, es decir, el trato injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales a condición de que encuentren una razonable justificación. El concepto de no discriminación, en cambio, exige la paridad o identidad de trato, es decir, equivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma estándar, admitiendo sólo derogaciones o excepciones expresas con fundamento constitucional. En el mandato general de igualdad “son posibles todas las alternativas, salvo la irrazonable o arbitraria; en la no discriminación se impone un mandato de no discriminación, normalmente a través de una exigencia de paridad de trato, ésta, aparece como el instrumento o medio fundamental para la eliminación de discriminaciones. De esta forma, la igualdad de trato o paridad en la no discriminación forma parte del contenido esencial del derecho; en cambio, en la igualdad constituye un límite externo a la posibilidad de establecer diferenciaciones. Por otra parte, las desigualdades de trato que inciden en la violación del mandato general de igualdad en tanto son calificadas de arbitrarias han de buscarse caso a caso en la confrontación de aquellas con la situación de otro u otros sujetos en un momento determinado; en cambio, el juicio de discriminación trasciende el momento concreto para convertirse en una situación sistemática de desigualdad de trato ya dada. La formulación de determinadas y específicas conductas discriminatorias se estructuran en base al sujeto o grupo que sufre la diferenciación y no ya desde la óptica del que la ejerce y por tanto sujeto a una eventual justificación en base a la no arbitrariedad o razonabilidad de la medida, es decir, en la no discriminación el grado de discrecionalidad es sustancialmente menor en tanto hay una valoración preliminar de ilicitud en ciertas conductas. Las únicas diferencias de trato basadas en alguna de las motivaciones calificadas como discriminatorias que permite el ordenamiento jurídico —concretizadas en la normativa laboral— son aquellas expresamente señaladas por la Constitución o la Ley, a saber: la “nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos” (artículo 19, Nº 16, inciso tercero, de la Constitución Política).
Lo importante en el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto conforma, cuando estamos en presencia de algunos de los motivos vedados, una situación objetiva de discriminación. La mirada se pone no en si las diferencias son arbitrarias (sujeto activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo).
De ahí, que la virtualidad protectora del derecho a la no discriminación comprenda la noción de discriminación indirecta, que sobrepasa la noción estricta de discriminación directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en base a una distinción explícita y expresa), extendiéndola a comportamientos formal y aparentemente neutros, no discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferenciadores aquellos permitidos por los ordenamientos jurídicos, en nuestro caso la “capacidad” o “idoneidad personal” para el puesto de trabajo), pero de los que igualmente se derivan diferencias de trato en razón de la situaciones disímiles en las que pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo en relación a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no. Ahora bien, a diferencia de las discriminaciones directas que utilizan como elementos diferenciadores las causas reguladas como discriminatorias (raza, sexo, etc.) y como tales no susceptibles de un juicio de razonabilidad (proporcionalidad), la discriminación indirecta, al tratarse de diferenciaciones basadas en motivos formalmente lícitos (basados en las “idoneidad personal” o “capacidad”) pero que devienen en discriminación en atención a los efectos adversos producidos, ha de aplicarse a su respecto, como medida de justificación el juicio de razonabilidad (proporcionalidad) de la conducta, permitiendo, en tanto se trate de una medida que, no obstante produzca un resultado adverso sea razonable o justificada, su licitud.
El legislador laboral ha reseñado, en el artículo 2° inciso 3° del Código del Trabajo, un conjunto de motivaciones (raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social) que dada su especial aptitud o potencial lesivo a la condición humana constituyen discriminaciones vedadas, permitiendo excepciones de manera expresa, (motivaciones que, en todo caso, no puede agotarse en una formulación cerrada). De ahí, que fuera de los casos contemplados por la misma norma, no resulta lícita –discriminatoria- la diferenciación basada en dichos motivos.
En cuanto a la estructura del tipo infraccional, tenemos que son elementos configuradores del ilícito (actos discriminatorios) los siguientes:
- una diferenciación (distinciones, exclusiones o preferencias);
- que dicha diferenciación se base en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social y cualquier otra motivación que no se base en la capacidad o idoneidad personal; y
- que se produzca como resultado una desigualdad de trato (anulación o alteración de la igualdad de oportunidades).
De la configuración precedentemente esbozada se desprende con claridad que el legislador excluye cualquier elemento subjetivo o de intencionalidad del sujeto activo a la hora de configurar el acto discriminatorio. Se trata pues de una figura objetiva, es decir, basta para que se produzca discriminación una desigualdad de trato que se verifique a través de algunas de las situaciones vedadas por la norma.
La referencia al “objeto” de la desigualdad de trato, esto es, la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, ha de entenderse necesariamente como un reforzamiento de la idea de desigualdad de trato-efecto de la diferenciación basada en las condiciones vedadas.
Por último, el Dictamen referido concluye, señalando que el derecho a la no discriminación ejerce su virtualidad protectora en el conjunto y en la totalidad de la relación laboral, allí donde se ejerzan los poderes empresariales siempre estará presente esta perspectiva. Tanto al inicio de la relación laboral o, incluso antes, en los procesos de selección de personal, como durante su desarrollo y en su conclusión el derecho a la no discriminación emerge como límite a los poderes empresariales. En cuanto al ámbito material en que puede ejercerse el derecho a la no discriminación, éste no sólo se refiere a las conductas ligadas al acceso al empleo (ofertas de trabajo y selección de personal) sino también a aquellas referidas al desarrollo de la relación laboral propiamente tal, es decir, a las condiciones de trabajo y a la causa de término de la misma.
SEPTIMO: Que, en este procedimiento, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 493 del código del ramo que prescribe: “cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. Esta regla, como ha dicho el Profesor José Luis Ugarte en su texto “Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador”, pág. 43, no se trataría de un riguroso caso de inversión de la carga probatoria (onus probandi). En efecto, no es suficiente que se alivie una lección de derechos fundamentales para que se traslade al empleador la carga probatoria, y por ello, en rigor, a pesar de la confusión de algunos, no se altera el axioma de que corresponde probar un hecho al que lo alegra fundado en lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil. Se trata, en rigor, de una técnica más débil. La víctima o denunciante no está completamente liberado de prueba: debe acreditar la existencia de indicios suficientes de la existencia de la conducta lesiva, para que en ese caso, y sólo en ese caso, aprovecharse de la regla prevista en el artículo 493 del Código del Trabajo, correspondiendo al demandado el deber de probar que su conducta se debió a motivos objetivos y razonables.
OCTAVO: Que, en base en a los hechos que se han tenido como tácitamente admitidos, en particular los relativos a que la demandante fue despedida invocándose a su respecto la causal de necesidades de la empresa a tan solo tres días siguientes a la terminación de su fuero por negociación colectiva; que los hechos invocados por la demandada para despedirla no se condicen con la realidad pues las labores que desempeñaba la actora actualmente están siendo desempeñadas por otra persona; que las únicas trabajadoras que pertenecían al Sindicato en la Provincia de Concepción de Ópticas GMO S.A., eran la demandante, doña Gisela Gajardo Quijada y doña Ivex del Carmen Pinto Lagos y que todas ellas fueron despedidas casi inmediatamente después que transcurrió el fuero laboral por término de negociación colectiva, que a lo largo del país, la demandada procedió a despedir una gran cantidad de trabajadores afiliados al Sindicato a que pertenecía la actora y no se optó por despedir a los que llevaban menos tiempo en la empresa, esta magistratura concluye que se ha alcanzado el estándar de prueba indiciaria en orden a que la actora al haber sido despedida fue discriminada en razón de su sindicación, toda vez que todas circunstancias apreciadas en su conjunto permiten presumir que se le despidió en razón de su afiliación al sindicato que votó la huelga.
NOVENO: Que, en razón de lo anterior, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 493 ya referido, correspondía a la demandada acreditar y explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, en particular, debió explicar porqué se despidió a la actora y a todas las trabajadoras de la provincia afiliadas al sindicato, a pocos días de haber expirado su fuero y porqué a lo largo del país se despidió a un gran número de trabajadores afilados al mismo y no a los que llevaban menos tiempo en la empresa. Sin embargo, no lo hizo, lo que permite acoger la presente demanda en lo que dice relación con la acción de tutela, ordenando el pago de las prestaciones establecidas en el artículo 489 inciso tercero que se han reclamado en esta causa. DECIMO: Que, la demandante ha deducido, además la acción de cobro de prestaciones de carácter laboral por despido improcedente, en forma conjunta con la de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido, lo cual, de acuerdo a lo previsto en el artículo 489 inciso séptimo del código del ramo, resulta improcedente, toda vez que de acuerdo con ella, en este caso, la acción por despido improcedente debió ser ejercida en forma subsidiaria a la de tutela, tal como lo hizo en el primer otrosí de su presentación. De acuerdo a lo sostenido, se declarará la improcedencia anotada.
UNDECIMO: Que, habiéndose acogido la petición principal, no corresponde pronunciarse respecto de la demanda subsidiaria.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 19 N° 16, de la Constitución Política de la República, artículos 1, 2, 5, 161, 168, 445, 485 a 495 del Código del Trabajo, y 1698 del Código Civil, se declara:
I.- Que se declara improcedente la demanda conjunta por despido improcedente deducida en lo principal del libelo.
II.- Que se acoge la demanda de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido, interpuesta por CAROLINA PATRICIA ALMENDRAS PALMA, en contra de ÓPTICA GMO CHILE S.A., representada por Fernando Molinero Parachú, ya individualizados y, en consecuencia, se declara que el despido efectuado por la demandada ha sido con vulneración de la garantía de no discriminación que asistía a la demandante, por lo que la demandada deberá pagarle:
a) $1.377.132, por recargo del 30% de la indemnización por años de servicio, conforme lo dispone la letra b) del artículo 168 del Código del Trabajo.
b) $5.349.828, por indemnización sancionatoria del artículo 489 del Código del Trabajo, equivalentes a once meses de remuneración.
III.- Las sumas indicadas deberán ser pagadas con los reajustes e intereses que señalados en los artículos 63 o 173 del Código del Trabajo, según corresponda.
IV.- Que, no se condena a la demandada al pago de las costas de la causa, por no haber deducido oposición.
Regístrese y oportunamente archívese.
RIT T-28-2009
Los intervinientes quedan personalmente notificados de todas las resoluciones y sentencia dictadas en esta audiencia, sin perjuicio de remitir el acta y sentencia por correo electrónico.
Dirigió y dictó la sentencia doña ANTONIA GODOY MEDINA, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción.
Se deja constancia que el registro oficial de la presente audiencia, se encuentra grabado en el audio y a disposición de los intervinientes.
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