Iquique, a primero de septiembre dos mil nueve.
VISTO, OIDOS Y CONSIDERANDO.
PRIMERO: Que compareció ante este Tribunal ........................, economista, cédula nacional de identidad ………., domiciliada en calle …………, comuna de Iquique, quien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, viene en deducir demanda en procedimiento de tutela de garantías y nulidad de! despido en contra del Banco BCI Nova, persona jurídica de! giro de su denominación, representada legalmente para estos efectos de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 4 del Código de! Trabajo por don Rubén Gutiérrez Martínez, de quien ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en Plaza Prat NQ650, comuna y ciudad de Iquique, por haber incurrido en la vulneración de las garantías constitucionales que a continuación se detallan, con motivo del despido del cual fue objeto con fecha 28 de abril de 2009.
Ingresé a prestar servicios para la demandada Banco Nova SCI sucesor legal del Banco Conosur, con fecha 01 de febrero del año 2005, en la sede del banco ubicada en calle Irarrázabal de la ciudad de Santiago, para desempeñarse en el cargo de Gerente de Sucursal. En estas funciones, no se encontraba sujeta a límite de jornada de trabajo semanal ordinaria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 del Código del Trabajo, percibiendo una remuneración bruta inicial de $ 1.263.944.- (un millón doscientos sesenta y tres mil novecientos cuarenta y cuatro pesos) mensuales, según consta de su contrato de trabajo, remuneración que atendido su excelente desempeño se acordó aumentar con mi empleador hasta llegar a la cantidad de $1.900.000- mensuales, según dan cuenta los anexos firmados por ambas partes de fecha 31 de diciembre de 2005, 01 de julio de 2006 y 31 de mayo de 2008 y los comprobantes de pago de remuneraciones de los meses de noviembre y diciembre de 2008 y enero de 2009, que se acompañan en un otrosí de la demanda.
A mediados del año 2008, solicitó su traslado a la ciudad de Antofagasta, por cuanto su marido encontró trabajo en esta ciudad, ante lo cual su empleador accedió disponiendo su trasladado a la sede del Banco BCI Nova en Antofagasta, para desempeñarse allí como encargada de convenios zona norte. Posteriormente en el mes de febrero, fue trasladada a la ciudad de Iquique con el mismo cargo. Sin embargo, al llegar a Iquique, y al momento de que se le pagara la primera remuneración estando en esta cuidad, grande fue su sorpresa al recibir el comprobante de pago de remuneraciones, que ésta había sido unilateralmente rebajada, sin que haya mediado acuerdo sobre el monto de su remuneración, consensuado con su empleador.
Efectivamente, al recibir su primera remuneración estando en Iquique, correspondiente al mes de Febrero de 2009, se percató que su remuneración había sido rebajada unilateralmente a la mitad, sin que mediara su consentimiento expresado en el respectivo contrato de trabajo o en un anexo modificatorio de éste. Por lo anterior, y ante el actuar ilegal de su empleador, se dirigió a la Inspección del Trabajo de Iquique e interpuse un reclamo formal, lo que causó que los fiscalizadores de ese servicio público cursaran una multa a la demandada al constatar la efectividad de mi reclamo en el sentido que no había suscrito ningún anexo a su contrato de trabajo para modificar el monto de su remuneración mensual.
Dicha fiscalización causó una inmediata reacción (también ilegal) por parte de su empleador, puesto que su Jefe Directo le envió un anexo de contrato para que lo firmara, con fecha de febrero de 2009 y, de esa manera, aceptara la rebaja unilateralmente impuesta por el Banco pretendiendo así que convalidara el vicio que adolecía el pago parcial de su remuneración, amenazándola además ilegítimamente de tal manera que si no firmaba el anexo aceptando la rebaja de su remuneración debía renunciar a su trabajo o sería devuelta a Santiago, alejándole por tanto de mis hijos y marido.
La cuantiosa rebaja de remuneración que mi empleador estaba tratando de imponerle constituye un grave incumplimiento a mi contrato de trabajo y, además, le causaba y le causa todavía un grave perjuicio económico y a mi integridad síquica, por lo que me negué a firmar el referido anexo, omitiendo las amenazas proferidas por mi empleador, y acto seguido, concurrió nuevamente a la Inspección del Trabajo para dejar una constancia de esta grave situación.
Posteriormente, y continuando con la serie de actos vulneratorios de sus derechos fundamentales, con fecha 20 de abril de 2009, su jefe directo le solicitó la devolución del celular de trabajo y del notebook, sus instrumentos de trabajo, para impedir que siga trabajando, obstaculizando del todo sus funciones, lo que generó una fuerte tensión en la relación laboral, causándole gran angustia y estrés a ella y toda su familia, razón por la cual, y a fin de evitar que se le acusara de incumplimiento laboral por cuanto no podía trabajar al carecer de sus herramientas de trabajo, concurrió otra vez a la Inspección del Trabajo a dar constancia de esta nueva ilegalidad en que su empleador había incurrido.
Finalmente, con fecha 28 de abril de 2009, fue a las dependencias del Banco BCI Nova de Iquique a objeto de terminar la relación laboral mediante un despido indirecto, habida consideración de los reiterados hostigamientos e incumplimiento de contrato que había incurrido en su contra la demandada. Sin embargo, grande fue su sorpresa cuando al ingresar a la sede del Banco, mi Jefe Directo la despidió verbalmente y sin causa legal, presionándola para que firmara la carta de despido, ante lo cual se negó, y en consecuencia, su empleador exhibió la carta a dos trabajadores del Banco a fin de usarlos como testigos del hecho de habérsele notificado el despido. Con ello, su empleador además violó la confidencialidad de su correspondencia privada, que está protegida por la Carta Fundamental y el Código del Trabajo, en especial, tratándose de una carta de despido, comunicando así a viva voz a terceros que había sido despedida del Banco, causándole con ello un mayor agravio y menoscabo a sus derechos personalísimos, del que ya le había causado anteriormente.
Por lo anterior, y con el objeto de denunciar todo lo que había ocurrido, en especial, todo lo relativo al trato humillante y vejatorio del cual fue objeto, y que no sólo le causó evidente daño psicológico, sino que también atentó contra su dignidad y buen nombre adquirido a lo largo de 4 años de prestación de servicios para la denunciada de marras, y al hecho que se había puesto término a su contrato de trabajo por no haber firmado un anexo al mismo aceptando la rebaja unilateral de su remuneración al 50% y haber reclamado ante la Inspección, concurrió antes este servicio, a fin de denunciar la serie de hechos ilegales, reiterados y sistemáticos, que su empleador realizó en su contra, y que culminaron con el despido de sus funciones.
Ante esta denuncia, se efectuó un comparendo ante dicha Inspección con fecha 13 de mayo de 2009, al cual Banco BCI Nova ni siquiera se presentó, quedando rebelde en el procedimiento incoado ante dicho servicio público y ratificando de esta manera las violaciones a sus derechos fundamentales como trabajadora.
De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 5 del Código del Trabajo, el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como limite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos.
Por su parte, el inciso tercero de la citada norma, dispone que, los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. Dentro de las cuales se encuentran el monto de la remuneración y la forma de pago. Similar disposición se contiene en la norma del artículo 1545 del código Civil, que señala que el contrato es una ley para las partes y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento. A su turno, el artículo 6 inciso 2 y 3 de la Constitución Política de la República establece que, los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo, de suerte que, cualquier infracción a estas normas originará las responsabilidades y sanciones que establece la ley.
De esta forma el artículo 485 del Código del Trabajo indica que el procedimiento regulado en este párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por estos los consagrados por la Constitución Política de la República en el articulo 19, número 1, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4° y 5° en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6° inciso primero, 12 inciso primero, y 16 en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso 4, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.
De la narración de las circunstancias fácticas en que se funda el presente libelo, es posible advertir que, las garantías constitucionales lesionadas por el empleador en el ejercicio de sus facultades son, en primer lugar, el derecho a la integridad psíquica, que se encuentra contemplada en el artículo 19 N° 1 inciso primero de la Carta Fundamental y se configura plenamente en la especie, desde el momento que, producto de la rebaja unilateral de mi remuneración a la mitad de su cuantía, y mi consecuente reclamo a la Inspección, la demandada comenzó una serie reiterada y sistemática de amenazas y hostigamientos indebidos en su contra destinados a obtener la renuncia a mi trabajo o el retorno a Santiago a su cargo anterior, sin considerar que con ello estaba afectando su salud mental, con lo cual se le ocasionó un grave cuadro de depresión derivado de la circunstancia de haber perdido un trabajo que otorgaba estabilidad y tranquilidad económica y emocional a ella y su núcleo familiar y que se materializó por las presiones de su empleador en orden a obtener su salida forzosa de la empresa cuando le retiró los elementos de trabajo necesarios para desarrollar sus funciones.
Este cuadro de evidente daño psicológico, se incrementó por el hecho de poder advertir que el despido del cual fue objeto se debió además a un acto de represalia de la empresa enunciada, toda vez que, es evidente que la separación de funciones del cual fui objeto, tuvo lugar como una suerte de sanción a la negativa de suscribir una modificación a su contrato de trabajo y aceptar una rebaja unilateral e injusta en su remuneración a la mitad de su monto pactado en el contrato.
Todo este hostigamiento laboral, humillante y vejatorio del cual fue objeto por parte de la demandada hasta el día en que fue separada de sus funciones, y que tuvo lugar por un hecho propio de la denunciada, constituyen actuaciones que atentan no sólo el artículo 19 N° 1 inciso 1 de la Constitución Política de la República, sino que también los artículos 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 6 N° 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 22 N 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y 5 N° 1 de la Convención americana de Derechos Humanos que, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 5 de la carta fundamental el Estado de Chile se ha obligado a reconocer y promover, por lo que es tarea del sentenciador no sólo conocerlas sino sancionarlas con el máximo rigor de la ley.
También estima infringido su derecho a al dignidad, garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, que tiene evidente aplicación en la especie, toda vez que la actuación denunciada en los hechos relatados atenta contra la dignidad y prestigio profesional de su parte, pues con la serie reiterada y sistemática de hostigamientos y presiones ejercidas en su contra y que convergieron en el despido de que fue objeto, en donde además de se le humilló y vejó gravemente. Tan gravemente se violó su honra y buen nombre ganado con 15 años de servicio en funciones bancarias, que al buscar empleo en otros bancos, se le han cerrado todas las puertas, imputándole la condición de persona conflictiva y poco confiable. Para estos efectos es menester recordar que la expresión honra y dignidad utilizado por la Carta Fundamental no sólo abarca el respeto al honor o buen nombre de la persona y de su familia, sino que también a la fama u opinión adquirida por el paso de los años en virtud del mérito.
En efecto, de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, honrar implica la estima y el respeto a la dignidad propia, la buena opinión y fama adquirida por la virtud y el mérito, la demostración de aprecio que se hace de alguien por su virtud y el mérito, es decir, la admiración de los pares y demás personas por la posición o excelencia adquirida a consecuencia del mérito en la realización de los quehaceres cotidianos y profesionales. Este concepto, se encuentra claramente reafirmado por la comisión de estudios de la Constitución Política de la República vigente, de lo que se colige que la concepción de honra si bien protege el buen nombre de la persona y de su familia el concepto también abarca la dignidad de ser humano, esto es, la circunstancia de que la Constitución y la ley protegen el respeto hacia una persona por sus logros y mérito y por ende, sanciona a quienes por medio de actos continuos y sistemáticos quieren enlodar y echar por tierra el mérito alcanzado y afianzado por alguien en su vida personal y profesional.
Como se podrá advertir, es claro que la conducta de la denunciada ha atentado contra su honra y dignidad, infringiéndose con ello, no sólo el articulo 19 N° 4 de la constitución Política de la República, sino que también los artículos 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 5 N°2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y 11 N° 1 de la Convención Americana de Derechos humanos que, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 5 de la carta fundamental el Estado de Chile se ha obligado a reconocer y promover, por lo que, es tarea del sentenciador no sólo conocerlas sino sancionarlas con el máximo rigor de la ley.
En cuanto al derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, sostiene que esta garantía constitucional, contemplada en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, también resulta conculcada en la especie, toda vez que la actuación denunciada en los hechos relatados, atenta contra la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, ya que con ocasión del despido del que fue objeto, su empleador violó la confidencialidad del contenido de la carta de despido, dirigida a su nombre, al revelar su contenido a dos trabajadores del Banco con el fin de utilizarlos como testigos del hecho de haber entregado la carta, quienes así tuvieron oportunidad de enterarse de su contenido al estampar su firma y RUT en dicho documento.
Esta violación a la garantía referida se configura plenamente desde el momento que la Carta Fundamental dispone expresamente que las comunicaciones y documentos privados sólo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. Resulta evidente que en la especie la denunciada no se encuentra facultada por la ley para ejercer actos que impliquen de cualquier forma poner en conocimiento público el contenido de una carta de despido que necesariamente debe ser un documento privado emanado del Banco, y puesto en conocimiento exclusivo de la trabajadora, máxime aún cuando la ley dispone categóricamente que el empleador podrá entregar la carta de despido al trabajador al momento mismo de la ocurrencia del hecho del despido o dentro del plazo de tres días hábiles siguientes, obligando el legislador a la denunciada comunicar el hecho del despido de forma privada y sin tener intervención de terceras personas.
En lo tocante al derecho a la libertad del trabajo, a la libre elección con una justa remuneración, dice que esta garantía constitucional, contemplada en el artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental, también fue gravemente infringida por la demandada, ya que la rebaja ilegal de su remuneración a la mitad del quantum percibido, no sólo constituye un grave incumplimiento a la principal obligación que el contrato de trabajo le impone al empleador, sino que también constituye una violación grave a la garantía constitucional referida, en lo relativo a la libre elección del trabajo con una justa retribución.
En efecto, en la especie se configura la infracción de la referencia por cuanto en Ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, éste rebajó ilegal y unilateralmente la justa remuneración mutuamente pactada, infringiendo el contenido esencial de la garantía constitucional en lo relativo a la justa remuneración que debe percibir el trabajador por el trabajo libremente elegido.
Es importante tener presente que la ley define lo que se debe entender por remuneración. En efecto, la definición se encuentra en el articulo 41 del Código del Trabajo, que señala que se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”. En consecuencia, de lo anterior se colige inequívocamente que la remuneración justa o justa remuneración es aquella que las partes acordaron en el contrato de trabajo o los anexos a este, pues allí es precisamente donde las partes de mutuo acuerdo convienen la forma y el monto de la justa contraprestación al trabajo convenido.
En cuanto al derecho a no ser discriminado arbitrariamente la actuación de la denunciada también constituye una infracción al articulo 2° del Código del Trabajo, esto es, la prohibición de ejercer actos discriminatorios, por lo tanto y conforme lo dispuesto en el articulo 485 inciso 2° del citado cuerpo legal constituye una infracción que también queda resguardada por el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales del sueldo constituye también un acto discriminatorio dirigido en su contra en atención a su sexo, según lo dispuesto en el citado articulo 2° inciso 2° del Código del Trabajo. Señala la referida norma legal que: "Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona"
Agrega el inciso 3°: "Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. " A su turno el inciso 4° señala que: "Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color,"
En el caso de autos, sin perjuicio que el actuar ilegal de la demandada importa la violación de las garantías constitucionales ya señaladas en los párrafos precedentes, también importa en la especie una grave discriminación en orden a mi sexo femenino, distinción que aborrece a los principios laborales, pues existe y debe existir igualdad en el plano laboral, sin que sea lícito al empleador hacer distinciones de sueldo entre los trabajadores cualquiera sea su género.
En cuanto a la violación de la garantía de Indemnidad del trabajador, explica que esta se encuentra consagrada en el artículo 485 inciso tercero del Código del Trabajo, que señala: "Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales. " Esta garantía también resultó gravemente lesionada con motivo del despido de que fue objeto por parte de la denunciada.
En efecto, tal y como se señaló en los párrafos anteriores, su empleador rebajó unilateral e ilegalmente su remuneración a la mitad sin mediar modificación de contrato o anexo, ante lo cual formuló el justo y correspondiente reclamo ante la Inspección del Trabajo de Iquique, cuyos fiscalizadores se apersonaron en la empresa, constataron la efectividad del hecho denunciado y sancionaron a la denunciada con la aplicación de una multa a beneficio fiscal.
Esta situación configuró a su respecto la garantía de indemnidad establecida en la norma del artículo 485 inciso tercero, la cual fue gravemente violada con el hecho del despido que fue objeto y que fue consecuencia directa de su justo reclamo ante la Inspección del Trabajo. Baste esta sola violación a la garantía de indemnidad, para demostrar la plena procedencia de la presente acción de tutela y condenar al denunciado a la máxima pena que establece la ley.
Respecto de la nulidad del despido, dispone el artículo 162 inciso 5° que para que el empleador pueda proceder al despido de un trabajador, debe informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones provisionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el íntegro de dichas cotizaciones provisionales al momento del despido, este no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo. El caso sub lite es claro. Teniendo el empleador la obligación de pagar su remuneración íntegra, también tiene la obligación de pagar las cotizaciones provisionales que corresponde según la Ley. Por otro lado, establece el inciso séptimo del mismo artículo que sin perjuicio del pago de las cotizaciones provisionales con posterioridad al término de la relación laboral, o "convalidación del despido", el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de entrega de la comunicación que acredita el pago íntegro y completo de las cotizaciones provisionales en comento.
Pero justamente teniendo como fundamento lo anterior, el despido del que fue objeto no sólo fue vulneratorio de sus derechos fundamentales como trabajadora, sino que además es absolutamente nulo, conforme a la Ley Laboral. En efecto, al momento de despedirla, y hasta la fecha, la demandada no ha hecho completo e íntegro pago de las cotizaciones previsionales que necesariamente se debieron generar durante su relación contractual laboral con la demandada. Esta situación de indefensión en la que se encuentra, dice directa relación con la actitud de la demandada de no pagar íntegras sus remuneraciones de febrero, marzo y abril del presente año, ya que no habiendo ocurrido aquello, tampoco se pagaron íntegramente las cotizaciones de seguridad social que por derecho le correspondían. Ello ocurre por exclusiva responsabilidad del demandado Banco Bci Nova. Tanto es así como, debiendo haber cumplido con el pago de las correspondientes prestaciones de seguridad social, seguro de cesantía, cotizaciones provisionales y de salud, que me correspondían de acuerdo a la Ley, la demandada no ha cumplido su obligación de forma íntegra y completa, como correspondería haberlo hecho. Hace presente que interpone la presente acción de nulidad del despido, conjuntamente con la acción de tutela de derechos fundamentales a que se refiere el articulo 485 del Código del Trabajo, en cumplimiento de lo dispuesto en la norma contenida en el inciso final del artículo 489 del mismo cuerpo legal.
En consecuencia, en atención a que el despido del cual fue objeto se produjo con infracción a las garantías constitucionales antes indicadas, pues estos derechos fueron limitados y vulnerados en virtud de las facultades que la legislación confiere a los empleadores, en forma injustificada, desproporcionada, arbitraria y sin respeto a su contenido esencial, como consecuencia de represalias tomadas por el mismo empleador, a raíz de hechos por lo cuales esta parte puso en conocimiento a la Inspección del Trabajo un grave incumplimiento del empleador al contrato de trabajo de que los ligara, cual es la disminución unilateral de la remuneración, pide se declare el despido del cual fue objeto con fecha 28 de abril de 2009 como vulneratorio a las garantías constitucionales antes señaladas y condenar a los demandados al pago de las indemnizaciones por $2.835.000.- (dos millones ochocientos treinta y cinco mil pesos) por concepto de recargo del 30% previsto en el artículo 168 letra a) del Código del Trabajo, $20.790.000.- (veinte millones setecientos noventa mil pesos) por concepto de indemnización fijada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 del Código del Trabajo, equivalente a 11 meses de la última remuneración pagada de forma íntegra a esta parte, correspondiente a la del mes de enero del año 2009; indemnización por cuatro años de servicio por un monto de $ 7.560.000.- (siete millones quinientos sesenta mil); $ 1.890.000.- (un millón ochocientos noventa mil) por indemnización sustitutiva del aviso previo; cotizaciones de seguridad social adeudadas y remuneración íntegra desde el momento de la separación y hasta la convalidación del despido, más intereses y reajustes legales, hasta la fecha efectiva del pago; $10.000.000.- ¡diez millones de pesos) por concepto de daño moral.
Sobre esta última indemnización es dable señalar que, el artículo 495 N° 3 del Código del Trabajo, establece que la sentencia definitiva pronunciada en el procedimiento de tutela de garantías debe indicar las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de los derechos fundamentales, bajo el apercibimiento señalado en el inciso 1° del articulo 492, incluidas las indemnizaciones que procedan, dentro de las cuales, entendemos deben incluirse la totalidad de las indemnizaciones que tiendan a reparar la totalidad del daño causado al trabajador, incluido el daño moral.
En efecto, el derecho del trabajo si bien constituye una rama del derecho que está sujeto a normas especiales, no es incompatible con las normas regladas por el derecho común que son de aplicación a la citada rama en forma supletoria, máxime en materia de indemnizaciones, toda vez que la totalidad de las indemnizaciones reguladas por el Código del Trabajo apuntan a una finalidad distinta a la de reparar el daño moral, aún tratándose en materia de procedimientos de tutela de garantías, toda vez que, la indemnización especial contemplada en el articulo 489 inciso 3° del Código ya citado, busca sancionar la acción o despido que infringió las garantías constitucionales que la Carta Fundamental asegura a todas las personas, pero no al daño psicológico o aflicción experimentado por el trabajador como consecuencia de los actos ilegales, arbitrarios y desproporcionados librados por la empresa o sus dependientes durante la relación laboral o el despido del mismo.
De esta forma, concluye entonces que la indemnización por daño moral es plenamente aplicable a los juicios del trabajo, por cuanto no es incompatible a las reguladas en el derecho laboral, toda vez que, busca una finalidad distinta a las perseguidas por el legislador de este tópico, solicita acoger la presente acción igualmente en lo concerniente al daño moral, máxime cuando la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia hacen aplicables y procedente el daño moral en estas materias.
Pide tener por interpuesta demanda en procedimiento de tutela de garantías y nulidad del despido, en contra de la demandada ya individualizada, acogerla a tramitación, y en mérito de la totalidad de los antecedentes antes descritos, se sirva acogerla en todas sus partes, declarando que el despido del cual fue objeto con fecha 28 de abril de 2009 se materializó con infracción a las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 1 respecto de la protección de la integridad psíquica de las personas, 19 N°4 relativo al respeto y protección de la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia, 19 N° 5 relativo al derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 19 N° 16, relativo a la libertad de trabajo y a la libre elección de éste con una justa remuneración; articulo 2° del Código del Trabajo relativa al derecho a no ser discriminado arbitrariamente, y 485 del Código del Trabajo relativo a la garantía de indemnidad que le asistía al momento de su despido. Además pide se condene a la demandada al pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 489 del Código del Trabajo, esto es: a) $2.835.000.- (dos millones ochocientos treinta y cinco mil pesos) por concepto del recargo del 30% previsto en el artículo r 68 letra a) del Código del Trabajo o a la suma que se regule prudencialmente y de acuerdo a derecho determine; $20.790.000.- (veinte millones setecientos noventa mil pesos) por concepto de indemnización fijada de conformidad al artículo 489 del Código del Trabajo, equivalente a 11 meses de la última remuneración mensual .de esta parte o a la suma que prudencialmente y de acuerdo a derecho se determine; $10.000.000.- (diez millones de pesos) por concepto de indemnización por daño moral o a la suma que prudencial mente y de acuerdo a derecho se determine; Indemnización por cuatro años de servicio por un monto de $ 7.560.000.- (siete millones quinientos sesenta mil); Indemnización sustitutiva del aviso previo por un monto de $ 1.890.000.- (un millón ochocientos noventa mil); que se declare la nulidad del despido de que fui objeto y se le haga entero pago de las cotizaciones de seguridad social adeudadas; remuneración completa equivalente a la última remuneración íntegramente pagada correspondiente al mes de enero de 2009, desde el momento de la separación y hasta la convalidación del despido; pago de los saldos de remuneraciones adeudados por Banco BCI Nova, relativos a los meses de Febrero, Marzo y Abril de 2009, equivalentes a la suma de $2.059.000.- (dos millones cincuenta y nueve mil pesos); que las indemnizaciones y demás prestaciones laborales se paguen debidamente reajustadas de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 173 del Código del Trabajo y que se condene a la demandada a las costas de la causa.
En subsidio de la demanda de tutela de derechos laborales interpuesta en lo principal de este libelo, viene en deducir demanda de despido improcedente e injustificado y cobro de prestaciones laborales e indemnizaciones adeudadas en procedimiento de aplicación general, de acuerdo a lo establecido en el artículo 161, 162, 163, 168, 169 y demás pertinentes del Código del Trabajo, en contra del Banco BCI Nova, continuador legal del Banco Conosur, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4° inciso 2° del Código del Trabajo, sociedad del giro de su denominación, representada legalmente por don Rubén Gutiérrez Martínez, ambos domiciliados en calle Plaza Prat N° 650, comuna y ciudad de Iquique, a fin de que se le haga entero pago de las remuneraciones impagas, saldos de remuneraciones impagos, prestaciones laborales adeudadas e indemnizaciones legales correspondientes, con los recargos establecidos por el artículo 168 y demás pertinentes del Código del ramo, todo recargado con los reajustes e intereses correspondientes, reiterando la situación latamente detallada, con las mutaciones correspondiente a la solicitud que hace, dándose en este acto por completamente reproducida la situaciones de hecho y derecho ya indicadas , sosteniendo que el despido es injustificado por la causal aplicada de necesidades de la empresa y la carta enviada por la demandada para justificar la causal legal de despido alegada, no cumple con ninguno de los requisitos mínimos establecidos en la Ley para este tipo de comunicaciones.
En efecto, de acuerdo al artículo 162 del Código del Trabajo, la comunicación escrita que el empleador debe dirigir al trabajador en el acto del despido o. dentro del tercer día hábil siguiente, debe contener, al menos, las causales invocadas y los hechos en que se funda.
De este modo, el Banco BCI Nova efectivamente envía a su domicilio la comunicación indicada en el artículo 162 del Código del Trabajo, pero esta comunicación no cumple con los elementos mínimos establecidos por el artículo 161 y 162 del Código del Trabajo, ya que no se menciona hecho alguno en los cuales se base la causal de "necesidades de la empresa", sino que simplemente se limita a repetir en el párrafo siguiente de la carta en comento, que los hechos sobres los cuales recae la causar son las "necesidades de la empresa".
Es un hecho que ni siquiera indica las causales genéricas establecidas en el artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, como lo son la racionalización o modernización de los establecimientos o servicios de la empleadora, o la baja en la productividad, los cambios en las condiciones de mercado o de la economía. Es por ello que no podrá en este juicio la demandada alegar ninguna de estas causales genéricas como fundamento del despido, ni tampoco probar de ninguna forma, que la causal legal de despido invocada tiene fundamento alguno, ya que en el momento de alegarlo, que fue en la carta de término de contrato, simplemente no lo hizo, produciendo desde ese mismo instante que el despido fuera absolutamente infundado, injustificado y absolutamente improcedente.
En cuanto al cálculo de las indemnizaciones establecidas en los artículo 162 y 163 del Código del Trabajo, dice que el artículo 172 establece que la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador. Respecto de las tres últimas remuneraciones, a saber, febrero, marzo y abril de 2009, por cuanto estas remuneraciones fueron unilateral e ilegalmente rebajadas y disminuidas, lo cual fue reclamado en la oportunidad correspondiente ante la Inspección Provincial del Trabajo de Iquique, lo que provocó en definitiva el inicio de la labor fiscalizadora de esta Inspección y en último término, su despido.
Es por ello que la norma debe ser aplicada teniendo como base las tres últimas remuneraciones completas pagadas por el Banco BCI Nova, las cuales son la de noviembre y diciembre del año 2008 y enero del año 2009, cuyos montos fueron indicados anteriormente. Esta es la única solución que no provoca perjuicio en sus derechos laborales, sobretodo teniendo en consideración el principio "in dubio pro operario" que traspasa y fundamenta la legislación laboral.
La jurisprudencia también lo ha fallado así, En efecto, la Ilma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, con fecha 15 de mayo de 2008, en la causa rol 44-2008, ha fallado que “…Para los efectos del pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y las indemnizaciones por años de servicio a que tiene derecho el demandante, su remuneración deberá calcularse sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario, según ordena el artículo 172 del Código del Trabajo. Sin embargo, es preciso consignar que, en ordena realizar el cálculo antes indicado, debe considerarse que a la fecha del despido del actor; se encontraba pendiente el pago de diversas comisiones devengadas por aquél en los meses anteriores. Por ende, el tribunal, al determinar la remuneración variable promedió de conformidad a la disposición legal mencionada, debe considerar asimismo las comisiones pendientes... Ello respalda consecuencialmente lo expuesto por su parte.
Asimismo, y en honor a la justicia, el artículo 172 inciso tercero, establece el límite a la base de cálculo de las indemnizaciones legales, estableciendo el límite en 90 Unidades de Fomento del último día del mes anterior al pago. Por ello, y teniendo en consideración que percibía una cantidad mayor a dicho límite, éste es el que deberá aplicarse al cálculo de las indemnizaciones que me correspondieren, y a los recargos legales.
En cuanto a la falta de fundamento y procedencia del despido, establece el artículo 161 del Código del Trabajo que el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa. establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización. o modernización de los mismos, bajas en la productividad cambios en las condiciones del mercado o la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 168.,.':
Sin embargo, en el caso sub lite, se dan dos circunstancias copulativas que invalidan la causal esgrimida por el demandado.
La primera es que no existen hechos que configuren la causal. No existe una racionalización de lo procesos, o modernización de los mismos, o cualquier otro hecho que pudiere justificar la causal de término de contrato.
Por otro lado, al no existir estos hechos, el demandado no pudo hacerlos valer en la comunicación escrita de término de contrato de trabajo, que le envió por carta certificada, estableciendo simplemente que las necesidades de la empresa se justificaban con los hechos de "necesidades de la empresa", Esto carece absolutamente de validez y justificación, por lo que no cabe otra determinación que la declaración de improcedencia e in justificación del despido del que he sido objeto.
En cuanto a la falta de escrituración de la convención sobre la remuneración: Al respecto, el artículo 9 del Código del Trabajo es claro. No habiéndose hecho por parte del empleador la gestión administrativa ante la Inspección del Trabajo, respecto a la firma del Contrato de Trabajo, establecida en el inciso tercero del artículo precitado, la falta de escrituración del contrato, y por tanto, la falta de escrituración de las modificaciones a las cláusulas establecidas en él, harán presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.
A su juicio, las prestaciones laborales adeudadas y las indemnizaciones que corresponde pagar de acuerdo a lo dispuesto en la legislación laboral son saldos de su remuneración insolutos por la demandada en los meses de febrero, marzo y abril de 2009; $2.059.000.- (dos millones cincuenta y nueve mil pesos); Indemnización por cuatro años de servicios $ 7.560.000.- (siete millones quinientos sesenta mil); Indemnización sustitutiva del aviso previo por $ 1.890.000.- (un millón ochocientos noventa mil); aumento del 30% sobre las indemnizaciones de los artículo 162 y 163 del Código del Trabajo por $ 2.835.000.- (dos millones ochocientos treinta y cinco mil); intereses y reajustes legales, hasta la fecha efectiva del pago.
Por lo anterior pide tener por interpuesta en subsidio de la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesta en lo principal de esta presentación, demanda laboral en procedimiento de aplicación general, por despido indebido, improcedente e injustificado, en contra de BANCO BCI NOVA, representada por RUBEN GUTIERREZ MARTINEZ, ya individualizados, acogerla y que se declare que el despido de que fui objeto es improcedente, indebido e injustificado y en definitiva condenarla al pago de los saldos de mi remuneración insolutos por la demandada en los meses de febrero, marzo y abril de 2009, por un monto de $2.059.000.- (dos millones cincuenta y nueve mil pesos); indemnización por años de servicio (4 años) por un monto de $ 7.560.000.- (siete millones quinientos sesenta mil); indemnización sustitutiva del aviso previo por un monto de $ 1.890.000.- (un millón ochocientos noventa mil); aumento del 30% sobre las indemnizaciones de los artículo 162 y 163 del Código del Trabajo, por un monto de $ 2.835.000.- (dos millones ochocientos treinta y cinco mil); intereses y reajustes legales, hasta la fecha efectiva del pago y las costas de la causa.
SEGUNDO: Que la demandada sostuvo, contestando las demandas de autos, que solicitaba su total rechazo, al no ser efectivos los hechos que se fundan las pretensiones del actor, debiendo éste, en consecuencia, intentar acreditar fehacientemente todas y cada una de los hechos en que basa su libelo.
De conformidad al Art. 487 del Código del Trabajo, el procedimiento de tutela queda limitado, como su nombre lo indica, a la tutela de derechos fundamentales a que se refiere el artículo 485 del Código del Trabajo. Agrega su inciso segundo que “No cabe, en consecuencia, su acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos”. Por razones de derivadas de la naturaleza jurídica de la denuncia de tutela y de la acción de nulidad de despido, corresponde desechar la segunda, por ser incompatible con la primera, debiendo haberse ésta interpuesto en un proceso distinto e independiente de una tutela, ya que su objeto es diferente.
El mismo reparo existe respecto de la acción de despido injustificado, indebido e improcedente, que son incompatibles de tramitar conjuntamente con un procedimiento de tutela, debiendo centrarse el proceso sólo en esta acción y las demás deberá hacerlas valer la actora en un procedimiento diverso. En razón de lo anterior, pide se deseche la acción de nulidad, y las de despido injustificado, indebido e improcedente, debiendo limitarse este proceso a comprobar si ha existido, vulneración de alguna de las garantías constitucionales a que se refiere el artículo 485, del Código del Trabajo, ya que por mandato legal, no pueden acumularse ambas en un mismo proceso.
En lo concerniente a los hechos relatados por la actora no son efectivos, dice que la realidad es diferente de lo que expone y la verdad es que ellos ocurrieron en un contexto totalmente diferente del que expone la denunciante. En efecto, según consta de los documentos adjuntos, con fecha 26 de diciembre de 2008, la denunciante dirigió carta a la empresa, exponiendo que su marido había sido trasladado a la ciudad de Antofagasta, llevando ya más de un año en esa ciudad, por lo que solicitaba su traslado desde Santiago, a la sucursal BCI Nova de aquella ciudad. Frente a ello, considerando las razones familiares de la trabajadora, la empresa accedió a estudiar su caso y buscar la forma de reubicarla en una función de algunas de las sucursales del norte de nuestro país.
La respuesta a su petición, fue recontratarla como Encargada Zonal Norte de la sucursal BCI Nova de la ciudad de Iquique, cargo que tenía funciones y carga de trabajo de menor entidad que las que ejercía primitivamente, con una base de cálculo de su renta menor, por lo que sus remuneraciones serían menores que las que ganaba en Santiago. Estas condiciones fueron aceptadas por al denunciante, quien mediante carta de fecha 26 de diciembre de 2008, comunicó a la empresa su voluntad de aceptar tales condiciones y, en consecuencia, autorizaba que se modificara su renta base a contar del 22 de enero de 2009, dado que correspondía asimilar la nueva renta base al nuevo cargo que ocuparía como Encargada Zonal Norte de Convenios Banco BCI Nova, cargo que efectivamente asumió a contar de dicha fecha.
Respecto de las imputaciones relativas a que funcionarios de la empresa la habrían presionado para aceptar estas condiciones, afectando su integridad psíquica o su dignidad, son del todo falsas. En todas las conversaciones ella participó en forma libre y espontánea, incluso frente a testigos que la acompañaban y que la empresa permitió que participaran en las conversaciones, pero fue ella misma quien les pidió que no se quedaran por no ser necesario. En definitiva, se hizo todo lo que ella pidió (sala privada y una conversación muy distendida), básicamente para cautelar que no existiera alguna humillación, ni vejamen alguno. Luego, por necesidades de la empresa, con fecha 28 de abril de 2009, se le puso término a su contrato de trabajo, notificándosele mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo, estando totalmente pagadas sus cotizaciones previsionales y de salud, por lo que no es procedente la nulidad de despido. En el finiquito se incluyeron los descuentos previsionales más el Seguro de Cesantía Aporte Empleador, se incluye un descuento por Fondos por rendir el que es aclarado, y se confecciona vale a la vista con monto a devolver. Como consecuencia del despido, no correspondía que mantuviera en su poder equipos de a empresa, por lo que le fueron retirados.
Dice que formalmente no corresponde alegar tres causales en forma coetánea, por lo que debe desecharse. En cuanto al fondo, se remite a lo expuesto., por lo que pide tener por contestada la demanda de autos, y declarar se deseche la acción de nulidad, y las de despido injustificado, indebido e improcedente, debiendo limitarse este proceso a comprobar si ha existido, el que también pide se deseche, por no existir vulneración alguna de derechos, con costas.
TERCERO: Que se fijaron como hechos sustanciales pertinentes y controvertidos, los siguientes:
1. Efectividad de haberse vulnerado las garantías constitucionales de la demandante, hechos y circunstancias.
2. Efectividad de haber sido discriminada la actora, en razón a su sexo, hechos y circunstancias.
3. Efectividad de haber sido la actora objeto de represalias por la demandada, hechos y circunstancias.
4. Efectividad de haberse rebajado la remuneración en forma unilateral, hechos, circunstancias y montos.
5. Efectividad de no haberse pagado las cotizaciones previsionales en tiempo y forma y de ser nulo el despido, hechos, período de tiempo y monto.
6. Efectividad de haber sido despedida la actora conforme a derecho, hechos y circunstancias.
7. Efectividad de adeudársele las prestaciones demandadas, montos.
CUARTO: Que la parte demandante, a fin de acreditar su pretensión, rindió la siguiente prueba:
I.- DOCUMENTAL:
• Anexo de contrato de trabajo suscrito entre la demandante ........................ y Banco ConoSur actualmente Banco BCI Nova de fecha 1° de Febrero del año 2005.
• Anexo de contrato de trabajo suscrito entre la demandante ........................ y Banco BCI Nova de fecha 31 de Diciembre del 2005, en el cual se actualiza también el sueldo base de la demandante a $ 1.286.695.-
• Anexo de contrato de trabajo suscrito entre doña ........................ y Banco BCI Nova de fecha 1° de Julio del año 2006
• Anexo de contrato de trabajo suscrito entre doña ........................ y Banco BCI Nova de fecha 31 de Mayo del 2008, el cual también se acompaña para ofrecer el punto de prueba
• Un quinto anexo de contrato de trabajo de fecha 1° de febrero del año 2009, es un anexo que solamente se encuentra suscrito por la parte demandada, no por la parte demandante y en él se informa en definitiva la rebaja unilateral a la remuneración impuesta por el demandado.
• Un certificado de renta 2273 emitido por el Banco BCI Nova en que consta las remuneraciones pagadas por el empleador en el período que corre de enero a diciembre del 2008.
• Liquidación de remuneraciones de Noviembre del 2008
• Liquidación de remuneraciones de diciembre del 2008
• Liquidación de remuneraciones de Enero del 2009
• Liquidación de remuneración de febrero del 2009
• Liquidación de remuneración de Marzo del 2009
• Certificado de pago de cotizaciones previsionales de fecha 24 de Abril del 2009 emitido por la Caja de Compensación Los Andes
• Un certificado del Banco BCI Nova emitido por el jefe de Unidad de proceso de personal de ese Banco que certifica la remuneración bruta que percibe la demandante
• Comprobante de ingreso de fiscalización N° 1301/2009/1953 de la Inspección del Trabajo de Iquique para la fiscalización de la Inspección del Trabajo de Santiago de fecha 25 de Marzo del 2009 en donde consta el primer reclamo hecho ante dicho organismo sobre la rebaja unilateral de la remuneración de la demandante
• Comprobante de reclamo ante la Inspección del Trabajo de Iquique N° 101/2009/1166 de fecha 4 de Mayo del 2009-
• Y Acta de comparendo de conciliación ante la Inspección del trabajo de Iquique N° 101/2009/1166 de fecha 13 de Mayo del 2009-
• Un set de tres constancias ante la Inspección del Trabajo de Iquique de fecha 16 de Abril del 2009, 24 de Abril del 2009 y 27 de Abril del 2009.
• Acta de entrega de celular de acuerdo a órdenes de la jefatura directa de la demandante.
• Acta de entrega de notebook de acuerdo a las órdenes también señaladas por la jefatura directa de la demandante
• Carta de término del contrato de fecha 28 de Abril del 2009 por el cual se le pone término al contrato de trabajo de la demandante.
• Set de correos electrónicos donde consta el retiro material del trabajo de la demandante emitidos por la jefatura directa
• Certificado del Psicólogo Fernando Mosquera quien declara atender a la demandante y da cuenta de los trastornos psicológicos producidos en la demandante derivados del actuar de la demandada y su jefatura.
II.- TESTIMONIAL :
• VICTOR MARIO MONJE OJEDA, empleado, domiciliado en calle Paula Jara Quemada N° 3058 Alto Hospicio.
• MAURICIO HECTOR MONJE LAGOS, mueblista, domiciliado en calle Paula Jara Quemada N° 3058 Alto Hospicio
III.- OFICIOS :
Se incorpora la respuesta del oficio solicitado a la Inspección del Trabajo
QUINTO: Que, a su turno, la demandada rindió la siguiente evidencia:
I.- DOCUMENTAL
1.-Carta de fecha 26 de diciembre del 2008 dirigida al Banco BCI, suscrita por la actora en que autoriza al empleador para modificar su base renta. Carta antes referida dirigida a don Marcelo Wencheñir Gómez por la actora en donde autoriza al empleador y solicita se modifique su base de renta.
II.- CONFESIONAL
........................ demandante de autos.
SEXTO: Que, la prueba ha sido apreciada conforme las normas de la sana crítica, esto es, respetando las razones jurídicas y las simplemente lógicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud se les ha asignado valor o se las ha desestimado. Se ha tomado en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes que se han presentado en el proceso, de manera que su examen ha conducido lógicamente a la conclusión que ha convencido a este sentenciador.
SÉPTIMO: Que, como primera cuestión, es del caso señalar que el demandado señaló en su contestación que en el procedimiento incoado son incompatibles la acción de tutela con la nulidad del despido, lo que se trata en la duodécima fundamentación de este fallo.
En cuanto al reparo respecto de la acción de despido injustificado, indebido o improcedente, en cuanto a que sería incompatible su tramitación conjunta en un procedimiento de tutela, baste decir que ella se interpuso en forma subsidiaria, tal como consta en autos, sin perjuicio de indicar que el mismo artículo 489 inciso tercero permite el pago de las indemnizaciones por despido injustificado, hace expresa remisión a dichas disposiciones, por lo que no se vislumbra cual sería la incompatibilidad alegada.
OCTAVO: Que, a continuación, se debe determinar si, con ocasión del despido ha existido vulneración a los derechos fundamentales de la trabajadora, o si por el contrario, aquella situación no se ha verificado.
Para un correcto análisis de los mismos, debe atenderse en primer lugar, a lo prescrito en el artículo 485 del Código del Trabajo, que dispone:
“El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.
También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto.
Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.
Interpuesta la acción de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política, en los casos que proceda, no se podrá efectuar una denuncia de conformidad a las normas de este Párrafo, que se refiera a los mismos hechos.”
Sostiene la actora, en esencia, que con ocasión de su despido, se vulneraron todos los derechos consagrados en la norma transcrita, tal como puede leerse de la acción interpuesta, por las razones que indica. Como la vulneración de uno cualquiera de los referidos derechos autoriza la procedencia de la acción por tutela laboral, se hará el análisis de aquel cuya afectación aparece más patente de la prueba vertida en estrados.
En concepto de este juzgador, desde ya puede indicarse que el despido de marras se debió al hecho de haber reclamado, la trabajadora, ante la Inspección del Trabajo por sus derechos de orden laboral, especialmente, por habérsele reducido su remuneración en cerca de un 50% del valor estipulado en su contrato de trabajo, en forma unilateral y sin mediar anexo para tal efecto, lo que acarreó como consecuencia que fuese despedida por la empleadora como represalia por su actuar quejoso, hipótesis que se encuentra contenida en el inciso tercero de la disposición antes citada.
Previo a comenzar el análisis de la evidencia vertida en juicio, resulta del caso recordar lo señalado en el artículo 493 del mismo cuerpo de leyes, en el cual se lee: “Cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.”
Del análisis de dicha disposición, surge la conclusión, en concepto de este Juzgador, que nuestro ordenamiento exige la existencia de indicios, es decir, como lo define la Real Academia de la Lengua, : “Fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido”, los que, una vez establecidos, cargan con el peso de la prueba al empleador para explicar las motivaciones de las decisiones que llevó a cabo y si estas guardaban la debida coherencia y racionalidad con el hecho que la motivó.
NOVENO: Que a fin de cumplir con el mandato legal, la actora rindió en juicio la prueba indiciaria consistente en informe de fiscalización ante la Inspección del Trabajo de 22 de abril de 2009, así como el comprobante de ingreso de Fiscalización N° 1301/2009/1953, de 25 de marzo de 2009, tres constancias de 16, 24 y 27 de abril de 2009, ante la Inspección del Trabajo de esta ciudad.
Todos esta evidencia, da cuenta, a juicio de este sentenciador, de la existencia no sólo indicios suficientes, sino que derechamente de prueba que da directa cuenta que efectivamente se produjo un vulneración del derecho a reclamar la fiscalización la intervención del órgano estatal encargado por la Ley para dicho efecto, a saber, la Inspección del Trabajo, derecho que se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento protegiendo al trabajador que ha sido objeto de represalias por haber concurrido ante dicho instituto.
En efecto, el presente antecedente surge de la fiscalización efectuada por la Inspección del Trabajo, en la oportunidad ya indicada. Dicha fiscalización, efectuada el 22 de abril de 2009, fue consecuencia directa de la solicitud de fiscalización N° 1301/2009/1953, de 25 de marzo de 2009, efectuad por ........................, por no pagarse en forma íntegra y/o correctamente sus remuneraciones y la constancia de fecha 16 de abril del mismo año, firmada ante la Sra. Notario de esta ciudad doña María Antonieta Niño de Zepeda, la cual se presentó ante el mismo ente fiscalizador, en esa época, en la que, en esencia, da cuenta de la rebaja de remuneración que ha sufrido, así como el hecho de haber sido presionada ilegal e indebidamente para que renuncie a sus funciones en el Banco Bci Nova, en razón que el reclamo realizado ante esa Inspección del Trabajo les había provocado perjuicios, por lo que debía firmar el contrato de trabajo que le presentaron recién el día lunes 13 de marzo de 2009, el que tiene una vigencia de 1 de febrero de 2009, amenazándola vía telefónica que si no suscribía el anexo de contrato que “obligatoriamente” debía firmar, o bien renunciar o se presentaba a trabajar en Santiago, debiendo dejar a su familia acá en Iquique.
Dicha solicitud y constancia provocó la fiscalización ya señalada, la que arrojó como resultado, en lo pertinente, como materia, que se fiscalizó el no pago de remuneraciones en forma íntegra o correctamente, detectando infracción sin cursar multa, señalando el fiscalizador Sr. Gustavo González Campos, que, constituido en el domicilio de la empresa, requerida y revisada documentación pertinente al concepto, tal como comprobantes de pago de remuneraciones, los que se encuentran en conformidad por los trabajadores consta que estas han sido pagadas en forma íntegra y correctamente. La presente denuncia se origina por un traslado solicitado por la trabajadora denunciante el 26/12/2008, del cual se adjunta fotocopia, en el cual la trabajadora autoriza al Banco a modificar su renta base a un monto inferior, dado que el cargo que ejercerá es de inferior nivel al que efectuaba en Iquique, es decir el de gerente de sucursal. Se adjunta fotocopias de liquidaciones de remuneraciones correspondientes a ambos cargos. Posterior a lo expuesto, y es motivo de la presente denuncia que la trabajadora desconoció lo acordado. Producto de la fiscalización efectuada y ante la no existencia de un anexo de contrato de trabajo que modifique lo antes indicado, el banco se allana y determina cancelar el día 06/05/2009 las diferencias producidas por los montos cancelados como encargada zonal al de gerente de sucursal.
Esta fiscalización resulta, a juicio de este juzgador, bastante decidora y constitutiva de prueba de represalias por la actividad fiscalizadora de la Inspección del Trabajo, en primer lugar, debido a que en ella se aprecia el nombre de la trabajadora ligado a la fiscalización, siendo su denuncia el motivo de la detección de la infracción, a la cual el reclamado incluso se allanó a corregir, obligándose, ante el Ministro de Fe, a cancelar antes del día 06/05/2009 las diferencias producidas, lo que devela que era una situación conocida por el empleador, representado en dicha oportunidad por Lionel Olavarría Leyton.
Además se aprecia una cercanía espacial entre la fecha de la fiscalización, es decir, el 22 de abril de 2009 y la fecha del despido, a saber, el 28 de abril de 2009, tal como da cuenta la correspondiente carta de despido, es decir, sólo seis días después de realizada la actividad fiscalizadora, la empresa decide desvincular a la trabajadora por necesidades de la empresa, sin siquiera indicar los hechos en los que funda su despido, pese al allanamiento a pagar las diferencias de remuneración el 06/05/2009, obligación que también fue reacio a cumplir, debido a que antes de dicha fechó despidió a la actora, lo que además denota la absoluta falta de intención de cumplir con lo manifestado ante el Ministro de Fe que en ese momento fiscalizaba a la demandada.
Por último, en este mismo orden de ideas, a juicio de este sentenciador, la denuncia contiene elementos que apreciados tanto objetiva como subjetivamente, hacen parecer como creíble y veraz el libelo de la trabajadora, dado que ha aportado al juicio elementos que permiten asentar la existencia de prueba bastante sólida en tendiente a acreditar que el despido de autos se realizó con un afán netamente represivo, ante la solicitud de revisión por el ente administrativo competente. Así, la materia fiscalizada, la trabajadora por la cual se revisó a la empresa, el hecho de haberse allanado y posteriormente tomar una postura reactiva al pago, aduciendo un causal de término de contrato de Trabajo, forman un cúmulo de evidencia más que suficientes para estimar que el empleador ha incurrido en represalias en contra de la actora por la labor fiscalizadora la Inspección del Trabajo.
Refuerza esta conclusión las dos constancias de 24 y 27 de abril del corriente, recibidas por la Inspección del Trabajo, en las que la actora reitera, en esencia, los hechos que forman parte del cuerpo principal de este libelo, relativo a la rebaja unilateral e indebida de su remuneración.
DÉCIMO: Que sobre el punto, no ha existido explicación alguna para el actuar del demandado, toda vez que al contestar la demanda en tiempo y forma, no señaló nada sobre el punto, remitiéndose a explicar las otras conductas, más en caso alguno siquiera esbozó las razones que motivaron el actuar de su defendida en separar de sus funciones a la actora luego de la inspección efectuada por el ente administrativo tanta veces mencionado, rindiendo como únicas evidencias en el proceso una carta una carta fechada el 26 de diciembre del 2008 dirigida a don Marcelo Wencheñir Gómez del Banco BCI, suscrita por la actora, en la que autoriza al empleador para modificar su base de renta y la confesional de doña ........................, demandante de autos, evidencias que, lejos de abonar alguna suerte defensa, si es que la hubiera, deterioran aún más la injustificada posición jurídica en la que se ha colocado la demandada, como transgresora de los derechos de la trabajadora.
A todas luces, resulta innegable que ninguna explicación se ha dado para esclarecer las motivaciones que llevaron a la empresa a poner término a la relación con la trabajadora, ni menos se puede entender que haya habido alguna proporcionalidad en su actuar, toda vez que se aplicó la sanción laboral más alta que existe, esto es, poner término a un contrato de trabajo, porque la actora solicitó que se cumpliera con uno de los derechos más básicos y fundamentales de todo trabajador, como es, que se le hiciera el pago íntegro de su remuneración, para lo cual requirió la intervención de la autoridad pública, lo que produjo una represalia en su contra, desvinculándola de su fuente de trabajo.
Por último, conviene decir que, claramente, en la situación convocante, tales actos de venganza privada resultaron como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Inspección del Trabajo, por lo que se ha cumplido, a juicio de este fallador, con el supuesto de procedencia de la norma establecida en el artículo 485 inc. 3° del Código del Trabajo.
En cuanto a la determinación del monto de la indemnización sancionatoria, no está demás, como lo ha expresado el Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en sentencia Rit T-1-2008, de ese Tribunal, que “Nuestro nuevo procedimiento de tutela ha venido a crear un cause procesal para la protección de derechos no patrimoniales, vinculados, más que al intercambio de servicios por dinero, a la dimensión moral del sujeto entendido como ciudadano. Con todo, frente al reconocimiento de lo complejo y agotadoras que pueden ser las relaciones entre particulares en el ámbito de la empresa, luego de destruida la comunidad de intereses, es que se ha privilegiado por sobre el reintegro laboral, lo cual sería lo único que dejaría verdaderamente indemne un despido vulneratorio, el establecimiento de una indemnización sancionatoria, que va de seis a once meses de la última remuneración mensual.” … “luego lo determinante debe ser la gravedad de la vulneración efectuada por el empleador, la que se determina a partir del derecho fundamental afectado, de la intensidad de afectación del mismo y de la conducta que haya tenido la sancionada en relación al debido respeto que se debe tener de este tipo de derechos.”
Comparte este sentenciador este razonamiento, estimando que en el caso en estudio, atendida la conducta contumaz del demandado, persistente en el tiempo, claramente represiva y carente de todo sustento, es que se aplicará en el monto que en definitiva se dirá.
UNDÉCIMO: Que en lo concerniente a las prestaciones adeudadas, es del caso señalar, primeramente, que se solicitó el pago íntegro de las remuneraciones de los meses de febrero, marzo y abril de dos mil nueve de la demandada, para lo cual se rindieron las correspondientes liquidaciones de sueldo de los mes de febrero y marzo de 2009, en los que aparece que la remuneración imponible y tributable era de $1.236.300.- en febrero de 2009 y de $1.202.584.- en marzo de 2009, y a su turno, el certificado sobre sueldo, pensiones o jubilaciones y otras rentas miliares emitido por el Banco Bci de 23 de marzo de 2009, emitido por dicha institución Bancaria en cumplimiento de resolución N° 6509 del Servicio de Impuestos Internos y firmado por Alberto Zañartu Ossa, informa las remuneraciones del año 2008, siendo la de enero: $1.884.208.-, febrero: $1.811.178.-; marzo: $1.811.178.-; abril: $1.811.178.-; mayo: $1.811.178.-; junio: $1.811.178.-, julio: $1.888.878.-; agosto: $1.988.878.-; septiembre: $1.966.535.-; octubre: $1.888.878.-; noviembre: $1.922.211.- y diciembre $2.202.086.-, lo que revela, a las claras, que la remuneración que debía pagársele en los meses pedidos es efectivamente superior a aquella que realmente se le canceló, situación que por lo demás fue reconocida por la misma empleadora en la ya tantas veces citada fiscalización realizada por la Inspección del Trabajo, sin perjuicio que en su misma carta de despido reconoció adeudar la suma de $1.889.457, por concepto de indemnización del artículo 162, la cual equivale a la indemnización sustitutiva del aviso previo, suma que corresponde al último mes de remuneración, por lo que no puede menos que tenerse como reconocido el monto en este punto.
Así las cosas, se tendrá como última remuneración, para todos los efectos, la cantidad de $1.889.457.- y en consecuencia, el banco adeuda la diferencia de la suma antedicha con el $1.200.000.- que pagó en los meses de febrero, marzo y abril de 2009, dado que ningún reparo señaló al respecto y ninguna evidencia rindió tendiente a acreditar la efectiva solución de dichos meses reclamados, sin que ninguna relevancia guarde, en este caso, la prueba rendida por la demandada y consistente en la 26 de diciembre del 2008 dirigida a don Marcelo Wencheñir Gómez del Banco BCI, suscrita por la actora, en la que autoriza al empleador para modificar su base de renta, dado que de la atenta revisión de dicho documento, no aparece que en él se contenga autorización alguna para el pago de la suma efectivamente cancelada en los meses de febrero a abril de 2009, sólo un autorización para modificar su renta base desde enero de 2009 para asimilar la nueva renta como encargada Zonal, sin indicar en caso alguno el monto, lo que no puede servir, seriamente, para sostener que se permitiera una rebaja tan sustancial como la que efectivamente ocurrió, máxime cuando la remuneración es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, tal como lo ordena el numeral cuarto del artículo 10 de la Codificación del trabajo, por lo que puede pretenderse, bajo ningún respecto y de una manera tan espuria, que la referida carta sea suficiente para modificar el contrato de trabajo y en definitiva ser una autorización legal para rebajar el sueldo de la actora, máxime cuando estas son normas de orden público, que no permiten su alteración por las partes, mismo hecho que fue luego reconocido en la fiscalización e incluso en la carta de despido.
DUODÉCIMO: Que en cuanto al no pago de las cotizaciones provisionales, conviene decir que el artículo 162 del Código del Trabajo ha creado es una institución sui géneris, consistente en que, en los casos de falta de entero de cotizaciones previsionales y en tanto no se paguen éstas y se le comunique formalmente ese hecho al trabajador de que se trate, el despido no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo, pero para el sólo efecto que el empleador continúe pagándole la remuneración al trabajador. Vale decir, es una sanción de carácter meramente económico, pues, ni supone que el trabajador continúe laborando, prestación que es de la esencia del contrato de trabajo, ni tampoco supone que se sigan devengando obligaciones del empleador de efectuar cotizaciones previsionales y de salud.
Consecuencialmente, en el hecho, se trata de un contrato que expiró y nada obsta a que la terminación sea calificada por este Juez en orden a si fue o no justificada conforme a la ley y, si no lo fue, se ordene el pago de las indemnizaciones que procedieren, sea por años de servicio o por la falta de aviso previo, según correspondiere; y sin perjuicio del cumplimiento de la sanción económica anteriormente señalada de continuar pagando la remuneración mensual hasta la llamada convalidación del despido, lo que resulta plenamente acorde a la Ley N° 20.194, que interpreta la citada disposición del artículo 162 del Código del Trabajo.
Como puede apreciarse, no es una nulidad de naturaleza civil o estricto sensu y, así, ambas acciones, la que pretende el pago de la sanción económica referida, regulada por el artículo 162 del Código del Trabajo y la de despido injustificado, no son incompatibles, sin perjuicio que este razonamiento también puede extenderse a la acción de tutela, debido al carácter meramente económico de la acción intentada, sin que ello pueda entenderse como un fundamento, en esencia, diverso al pedido, dado que ambas provienen del mismo actuar injusto de la demandada.
Sin perjuicio de ello, al no haberse cancelado íntegramente las remuneraciones, en circunstancias que el empleador sabía o no podía menos de saber que correspondía su pago íntegro, y no habiendo acreditado bajo ningún respecto su solución, es que se dará lugar a las mismas, en la forma pedida, debiendo además cancelar las diferencia en las cotizaciones de seguridad social por todo los mese de febrero a enero de 2009, dado que tampoco se acreditó su pago, sin perjuicio del deber de cancelar el total de las remuneraciones que se han devengado desde el 28 de abril de 2009 hasta que se acredite su pago, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 20194, que dispone: “Artículo 1º.- Declárese interpretado el inciso séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo en el siguiente sentido:
El inciso séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo en cuanto señala que "Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador.", debe interpretarse y aplicarse de forma tal que el pago al cual está obligado el empleador moroso en el pago de las cotizaciones previsionales comprende la totalidad del período de tiempo que media entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación mediante la cual el empleador le comunica al trabajador que ha pagado las cotizaciones morosas, con las formalidades indicadas en el inciso sexto de dicha disposición legal, sin perjuicio del plazo de prescripción señalado en el inciso tercero del artículo 480, del mismo Código, el que sólo se considerará para los efectos de la interposición de la respectiva demanda.”
Dichas cotizaciones deberán efectuarse en las respectivas instituciones de Seguridad Social, las que se hallan en las liquidaciones de remuneración incorporadas al juicio y en el Certificado de pago de cotizaciones previsionales de fecha 24 de Abril del 2009 emitido por la Caja de Compensación Los Andes, siendo ellas AFP Provida S.A. e Isapre Banmedica S.A.
DÉCIMO TERCERO: Que como corolario de todo lo anterior, procede, a juicio de este juzgador, que, al no existir evidencia alguna que haya siquiera un somero intento de justificación de cual eran las necesidades de la empresa, es procedente que se cancele la indemnización por cuatro años de servicio, la indemnización sustitutiva del aviso previo, el aumento del 30% del recargo en conformidad a lo prevenido en el artículo 168 del Código del Trabajo.
DÉCIMO CUARTO: Que en cuanto a la solicitud de indemnización por daño moral, preciso es decir que, en concepto de juzgador, las indemnizaciones por dicho concepto no resulta aplicable en el actual caso, debido a que el artículo 489 regula expresamente las indemnizaciones que proceden en los casos en que ha mediado despido del trabajador con infracción a sus derechos fundamentales que pueden impetrarse en una acción tutelar, señalando en el inciso tercero cuales son las indemnizaciones que proceden en estos casos, a saber:
“En caso de acogerse la denuncia el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la establecida en el artículo 163, con el correspondiente recargo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual.”
Así, es la propia Ley la que regula cuales son las indemnizaciones que pueden válidamente concederse, sin que proceda en este caso, indemnización por daño moral, la que se no se encuentra contenida en esta disposición y además la referencia del Artículo 495 N° 3 parte final, relativo a las indemnizaciones que procedan, debe entenderse efectuada, en concepto de este Juzgador, a las que el propio legislador ha señalado expresamente como procedentes para el caso, por lo que se desechará la indemnización por daño moral solicitada.
DÉCIMO QUINTO: Que no se consideró la prueba consistente en los cincos anexos de contratos de 1° de Febrero del año 2005; 31 de Diciembre del 2005; 1° de Julio del año 2006; 31 de Mayo del 2008 y de 1° de febrero del año 2009, liquidaciones de remuneración de noviembre y diciembre de 2008 y enero de 2009; comprobante de reclamo ante la Inspección del Trabajo de Iquique N° 101/2009/1166 de fecha 4 de Mayo del 2009; acta de comparendo de conciliación ante la Inspección del trabajo de Iquique N° 101/2009/1166 de fecha 13 de Mayo del 2009; acta de entrega de celular y notebook de acuerdo a órdenes de la jefatura directa de la demandante; set de correos electrónicos donde consta el retiro material del trabajo de la demandante emitidos por la jefatura directa; y certificado del Psicólogo Fernando Mosquera quien declara atender a la demandante y da cuenta de los trastornos psicológicos producidos en la demandante derivados del actuar de la demandada y su jefatura; así como las testimoniales de Víctor Mario Monje Ojeda y Mauricio Héctor Monje Lagos; dado que son inconducentes para acreditar algo por sobre lo ya razonado.
En cuanto a la demanda subsidiaria, no se acogerá, por ser incompatible con lo resuelto.
Y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos: 1º, 2, 4, 7º, 8º, 9°. 10, 21, 22, 34, 35. 41, 42, 44, 63, 66, 67, 73, 162, 163, 168, 172, 173, 176, 178, 184, 415, 420, 423, 425 a 432, 434 a 438, 440 a 462 y 485 a 495 del Código del Trabajo; artículo 1° de la Ley 20.194, artículo 1698 del Código Civil; artículo 21 de la ley Nº 17.322 y artículos 1°, 2° y 19 del decreto ley Nº 3.500 del año 1980; se resuelve:
I.- Que se acoge, en parte, la demanda en juicio de tutela laboral interpuesta por doña ........................, en contra de la empresa BANCO BCI NOVA S.A., representada por Rubén Gutiérrez Martínez, todos ya individualizados, y en consecuencia se declara:
II.- Que el despido efectuado por BANCO BCI NOVA S.A. en contra de la actora, realizado el 28 de abril de 2009, ha sido consecuencia de represalias que ha sufrido la trabajadora como consecuencia de la actividad fiscalizadora de la Inspección del Trabajo, por lo que vulnera lo establecido en el artículo 485 inc. 3° del Código del Trabajo y en consecuencia sólo deberá cancelar:
III.- $1.889.457.- por indemnización sustitutiva del aviso previo.
IV.-$7.598.188.- por indemnización por tres años de servicios.
V.- $2.279.456.- por aumento del 30% del artículo 168 del Código del Trabajo.
VI.- Que la demandada adeuda las diferencias de cotizaciones de seguridad social correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 2009, debiendo oficiarse a AFP Provida e Isapre Banmédica S.A., en la etapa correspondiente de cobro, a fin de recaudar dichos fondos.
VII.- Que se condena a la demandada al pago de las remuneraciones y demás prestaciones que emanen del contrato de trabajo entre la fecha del despido, es decir, el 28 de abril de 2009 hasta el íntegro pago de las cotizaciones adeudadas.
VIII.- Que, como consecuencia del despido carente de causal y como lo indica el artículo 168 del Código del Trabajo, la relación ha terminado por las causales del artículo 161 del mismo cuerpo legal.
IX.-$20.784.027.- por concepto de indemnización sancionatoria, correspondiente a once meses de la última remuneración mensual;
X.- Que todas estas sumas deberá reajustarse en conformidad a lo dispuesto en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, o según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 17.322, según corresponda.
XI.- Que se condena en costas a la demandada, por carecer de motivo plausible para litigar, a la cantidad de $3.500.000.-
XII.- Que se desecha la demanda en todo lo demás.
Ejecutoriada que sea la presente sentencia, remítase copia de ella a la Dirección del Trabajo, a través de la Inspección Regional de Iquique. Además, cúmplase lo resuelto en ella dentro de quinto día, en caso contrario pasen los antecedentes a la unidad de cumplimiento ejecutivo del Tribunal.
Devuélvase la evidencia incorporada al juicio.
Regístrese, anótese y en su oportunidad, archívese.
RIT T-14-2009
RUC 09- 4-0013059-8
DICTADA POR DON FELIPE SALAS TORRES, JUEZ TITULAR DEL JUZGADO DE LETRAS DEL TRABAJO DE IQUIQUE.
En Iquique a primero de septiembre de dos mil nueve, se notificó por el estado diario la resolución precedente.
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