(no ejecutoriada)
Osorno ocho de marzo de dos mil diez.
VISTOS:
En la causa RIT T-9-2009 ha comparecido don HANS CHRISTIAN SCHMITZ BRAUCHLE, Ingeniero Comercial, domiciliado en Osorno, calle M.A. Matta N°1139, departamento N°11 interponiendo denuncia en procedimiento de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales con ocasión de despido, en contra de la sociedad ESTABLECIMIENTOS DINO'S LIMITADA persona jurídica del giro restaurant, domiciliada en Osorno, calle Julio Buschmann N° 2241, representada por don Carl Rudolf Schmitz Bucken, contador, del mismo domicilio. Señala que ingresó a trabajar para la demandada el 1 de enero de 1996 en calidad de gerente de administración y finanzas. El cargo implicaba también realizar idénticas funciones para la sociedad Servicios Gastronómicos Ltda. (Sega Ltda.), de propiedad de los mismos socios, del mismo rubro y domicilio, y que se administraba conjuntamente con la sociedad demandada. El 1 de marzo de 2001 asumió para la demandada el cargo de gerente general. En tal calidad le correspondía la administración superior de la empresa, con sede en la ciudad de Osorno donde cuenta con 2 locales, y con sucursales en Puerto Montt (3), Puerto Varas (1), Valdivia (1) y Temuco (1). También era responsable por el buen funcionamiento de los locales de Sega Ltda., sociedad que actualmente cuenta con sucursales en Temuco (2), Valdivia (1), Osorno (1) y Puerto Montt (1). De lo expuesto, y a la fecha de su despido, ejercía el cargo sobre un total de 12 sucursales repartidas en cinco ciudades, y en tres regiones. En el mes de agosto de 2001 se evidencian importantes diferencias de criterio con don Carl Rudolf Schmitz Bücken respecto de la forma en que debía manejarse la empresa, por lo que se le insinúa la posibilidad de renunciar, cuestión que rechaza, sin perjuicio de reconocer y aceptar desde luego la facultad de desahuciarlo que tiene la empresa. En consecuencia, y en tanto no se le comunica la terminación del servicio, se mantuvo ejerciendo su cargo con absoluta normalidad. La demandada procede a despedirlo por carta fechada el 8 de octubre de 2009, comunicación que fue remitida por carta certificada a un domicilio del que se cambió hace siete años, cuestión de sobra conocida por el apoderado de la demandada, que como se dirá más adelante, es su tío paterno. La carta fue devuelta a la empresa, y es en ese lugar donde le fue entregada recién a última hora del día martes 13 de Octubre, momento hasta el cual cumplió sus funciones, al desconocer absolutamente el despido. La carta aviso señala como causal y hechos fundantes: ".. la causal del art. 160 n° 3 y art. 160 n° 4 letra (b) del Código del Trabajo, esto es, "no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante 3 días en el mes" y abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal "la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato ". Los hechos en que se funda la causal invocada consisten que, desde el día jueves 1 de octubre a la fecha de hoy 8 de octubre de 2009, no se ha presentado al trabajo...". Alega el demandante que la causal invocada no es efectiva, puesto que en los días que se le acusa de no concurrir al trabajo y/o de negarse a trabajar, se encontraba sirviendo su cargo y cumpliendo sus obligaciones laborales de gerente. Dicha función en la empresa involucraba visitar permanentemente las 12 sucursales bajo su mando, según se señaló, a fin de controlar su funcionamiento y reunirse con proveedores, arrendadores, autoridades, asesores financieros, servicios públicos, agencias, medios de comunicación y organizaciones gremiales en distintos lugares, generalmente fuera de las oficinas centrales. Señala que, además de ser dichas funciones indispensables por las actividades propias del cargo, el mismo contrato de trabajo lo excluía de la limitación de jornada de trabajo conforme al artículo 22 del Código del ramo, por lo cual evidentemente no registraba control alguno de asistencia. De hecho, en los días en que se le acusa de no haber concurrido a trabajar, esto es, desde el 1 al 8 de octubre concurrió en múltiples ocasiones a las oficinas de la empresa, se reunió personalmente al menos dos veces con don Carl Rudolf Schmitz Bücken y con otros funcionarios de la empresa, se mantuvo en permanente comunicación con el propio señor Schmitz Bücken, con el supervisor de sucursales, con el jefe administrativo, con la jefa de recursos humanos, con la sub gerente de finanzas, con el jefe de bodega central, con el jefe de compras, con las propias sucursales, con proveedores, arrendadores y agencias publicitarias, y estuvo realizando y cumpliendo variadas funciones propias de su cargo, entre otras, las siguientes: a) Visitas a las sucursales de la ciudad de Valdivia los días 2 y 6 de Octubre, con el fin de analizar su situación comercial y asistir al supervisor de sucursales y a los administradores en el estudio de la competencia y en la elaboración de una nueva estrategia comercial encargada por el propio señor Schmitz Bücken. b) Contactos con la empresa Chilebusiness S.A., asesores financieros de la ciudad de Santiago, con quienes se estaba trabajando desde el mes de mayo en la posible incorporación de un socio estratégico para la empresa. c) Negociación con la empresa Cencosud S.A., arrendadora de dos locales de la ciudad de Temuco, respecto de las condiciones para la renovación del contrato de arrendamiento de una de ellas. Mantuvo contacto con las señoras Christine Thompson, Maureen Nielsen y Mónica Flores y con el señor Oscar San Martin, todos ejecutivos de esa empresa. d) Contacto frecuente con el gerente zonal de la empresa Embonor S.A., señor Ismael Villagrán, y su agente local, señor Alexis Soto, en relación a una devolución de envases de bebidas en consignación, la cual era solicitada por dicha empresa como condición para proceder a la cancelación de aportes de exclusividad pactados previamente. e) Reunión en su oficina con el señor Willy Cárdenas, jefe de bodega central de la demandada, con el fin de solicitarle la entrega oportuna del inventario de bodega del mes de septiembre y discutir una serie de problemas observados en el gramaje de los cortes de pollo recibidos del proveedor. f) Reunión con el señor Rubén Acevedo, jefe de compras de la demandada, el día 5 de Octubre, con el fin de verificar la forma en que se habían devuelto los envases consignados a Embonor S.A. participa también en dicha reunión el señor Willy Cárdenas. g) contactos con el señor Armando Garrido, jefe administrativo, solicitándole enviar ciertos antecedentes legales a la empresa Telefónica del Sur S.A. h) contactos con don Mauricio Gutiérrez, de la empresa CCU S.A., en relación con la instalación de una marquesina publicitaria a ser instalada en una de las sucursales de la ciudad de Puerto Montt. i) contactos telefónicos y vía correo electrónico con la agencia de publicidad Bigmarketing S.A., con el fin de coordinar el retiro de un paño publicitario arrendado a dicha empresa en la ciudad de Puerto Montt. Los contactos se mantuvieron con el señor Ramiro Burgos. j) contacto telefónico diario y permanente con el señor Richard Misle, supervisor de sucursales de la demandada, con quien se trataban todas las materias relativas al buen funcionamiento de las 12 sucursales a su cargo. k) Contacto permanente, con la jefa de recursos humanos de la empresa, señora Gloria Rivas, para tratar asuntos propios de su cargo. Durante todo dicho lapso de 8 días, ni el señor Schmitz Bücken ni ninguna otra persona le manifestó en momento alguno su enojo, extrañeza, duda ni mera curiosidad por la supuesta no concurrencia a su lugar de trabajo aludida en su carta de despido o por su supuesta negativa a realizar las tareas que usualmente le correspondía realizar. Por el contrario, toda la comunicación con el señor Schmitz Bücken, con la jefa de recursos humanos y con todos los demás funcionarios de la empresa, hasta el mismo día en que se despachó dicha carta, se desarrolló con total normalidad y no entrega la más mínima evidencia, indicio o siquiera sensación de ello. De esta forma, el despido de que ha sido objeto, fundado en una causal que le priva de todo derecho a indemnización, no es más que la fórmula ideada por la contraria para forzar su alejamiento inmediato de la empresa aprovechando la circunstancia de que sus funciones no se cumplían siempre en la sede principal, sino que con la mayor frecuencia en las sucursales o en general fuera de ese lugar, como ya se ha dicho. De esta manera se pretendió sacarle abusivamente del cargo, y al margen de la norma legal que permitía desahuciarlo, siempre con derecho a indemnización conforme al artículo 161 del Código del Trabajo. Agrega que aunque la ley reconoce al empleador el ejercicio de la facultad de despido, al proceder en la forma que se hizo, abusivamente y sin justificación suficiente, acusándole de no concurrir al trabajo y de negarse a trabajar, ha resultado gravemente lesionada a su respecto la garantía constitucional consagrada en el N° 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, específicamente, el respeto y protección a la honra de la persona. En efecto, y como lo ha establecido la doctrina, el término honra en, su acepción objetiva que es la amparada constitucionalmente, se define como la reputación o buena fama que los terceros tienen de una persona, forma parte de la convivencia social y constituye la proyección de la dignidad de la persona, razón por la que es regulada y protegida por el derecho. Es, en ese entendido, parte de la trascendencia de la persona o de su exteriorización, representado por la estimación o el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad. Se entiende vulnerado este derecho fundamental por todo acto que menoscabe la fama o prestigio que de una persona tienen quienes interactúan con ella, sea social o profesionalmente. Es dable en la especie concluir tal menoscabo, cuando se acusa al gerente general de una empresa, en la especie profesional universitario, de no cumplir su obligación más esencial o básica, cual es concurrir a prestar el servicio para el cual ha sido contratado, para el cual además se encuentra adecuadamente formado en la educación superior. Debe tomarse en cuenta que la gerencia general es el cargo más importante de cualquier empresa. Sobre el gerente general está depositada la confianza absoluta para administrar el patrimonio de los socios de la empresa, por lo cual, no puede existir la más mínima duda acerca de la responsabilidad y compromiso de quien ocupa tal cargo. Sostiene que al habérsele imputado el abandono de sus obligaciones más esenciales, su prestigio profesional se ve afectado gravemente, cuando es de suponer que ninguna empresa estará en lo sucesivo interesada en contar con los servicios del denunciante, a quien se le ha despedido en términos vulgares "por flojo" o por "irresponsable". La situación, y por ende la afectación del derecho a la honra, resulta agravada cuando tal imputación injustificada se hace respecto de una persona conocida en la región, que como se ha dicho, administró por casi 14 años una importante empresa gastronómica con presencia en 3 regiones y 5 ciudades del país. El efecto expansivo del daño generado en su honra es de una envergadura considerable, coartándome de una forma difícil de dimensionar su futuro laboral, con el consiguiente perjuicio personal y familiar. En definitiva, se le ha causado un enorme menoscabo en su situación profesional de ingeniero comercial con larga experiencia gerencial, que, a la postre y por las razones ya señaladas, causan desdoro al denunciante, lo que importa vulneración o lesión de la garantía constitucional del N° 4 del citado artículo 19, causada con ocasión de su despido. Agrega que su última remuneración mensual, en los términos que dispone el artículo 172 del Código del Trabajo, ascendía a la suma $2.000.000, cantidad que por acuerdo con la empresa se pagaba a razón de $500.000 de sueldo y $1.500.000 que eran facturados por la sociedad Comercial e Inversiones Las Nieves Limitada, formada por este demandante y su cónyuge, en una relación de 95% y 5% del capital, respectivamente. Hacer presente que ambos conceptos de ingresos eran percibidos por el actor y se encuadran dentro de la definición legal de la citada norma "..la remuneración comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato..", y que la formula de pago se explica única y exclusivamente por razones tributarias que aconsejaban dividir los ingresos de esa forma, en todo caso, con absoluto y pleno conocimiento y aprobación de la demandada. Para una mejor comprensión de lo expuesto hace presente que, hasta el mes de septiembre de 2009, la sociedad demandada estuvo formada por la sociedad Inversiones Casanova Limitada, controlada por su padre don Hans Schmitz Bücken, y de la cual el demandante también es socio, y por la sociedad Inversiones Pellines Limitada, controlada por el representante de la demandada don Carl Rudolf Schmitz Bücken. Desde ya, esto explica la fórmula de pago de sus remuneraciones, propia de una empresa estrictamente familiar. En cualquier caso, la lógica y experiencia permite concluir que el gerente general de esta empresa, con ventas por más de $3.000.000.000 anuales y con 12 sucursales en 3 regiones, no podía tener una remuneración de apenas $500.000 mensuales, menos si se considera que en el cargo anterior de gerente de administración y finanzas, de rango inferior por definición, su remuneración al año 2000 era de $1.950.000, equivalentes a más de $2.700.000 si esta cifra se actualiza al día 30 de octubre de 2009, según variación del IPC. Para una mejor comprensión, lo que se probará oportunamente, hasta al mes de febrero del 2001 su remuneración estaba constituida exclusivamente por un sueldo de $2.000.000, a contar de marzo de ese año, se acordó un sueldo de $200.000 más una factura por $2.500.000; a contar de agosto del 2007, se acuerda cambiar la relación por $500.000 de sueldo y $1.500.000 facturado por la sociedad que tiene con su esposa. Por lo demás, la formula señalada no era exclusividad de su cargo, puesto que el mismo apoderado de la demandada obtenía parte de sus ingresos por la vía de facturar a nombre de la sociedad Servicios Gastronómicos ROS Limitada, por él controlada. Ese procedimiento, al igual que el utilizado por el demandante, se encontraba aprobado, y era de conocimiento de todos los socios. Por último, la demandada le adeuda la remuneración correspondiente a los 13 días trabajados en el mes de octubre pasado, feriado legal por 2 periodos completos y proporcional por el último periodo que va desde el 1 de enero al 13 de octubre de 2009. En definitiva, habiéndose producido la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de su despido, como se ha referido, procede se acoja este denuncia, y se condene a la demandada a pagarle las indemnizaciones que establecen los artículos 162 y 163 del Código del Trabajo, con los recargos que dispone el artículo 168 del mismo cuerpo legal, y adicionalmente al tope de la indemnización que dispone el artículo 489, esto es, por el equivalente a 11 meses de última remuneración mensual. En definitiva en virtud de lo dispuesto en las normas legales citadas, artículos 446, 485 y siguientes del Código del Trabajo solicita se tenga por interpuesta denuncia en procedimiento de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales con ocasión de despido, en contra de la sociedad demandada acogerla a tramitación, y en definitiva: I.- Se declare la efectividad de la vulneración de derechos fundamentales denunciada en este libelo; II.- Se condene a la denunciada al pago de $2.000.000 por concepto de indemnización por falta de aviso previo, o la que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; III.- Se condene a la denunciada al pago de $22.000.000 por concepto de indemnización por años de servicio, más el recargo del 80%, lo que alcanza a un total de $39.600.000, o la suma que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; IV.- Se condene a la demandada al pago adicional de 11 remuneraciones mensuales, por un total de $22.000.000, o la suma que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; V.- Se condene a la demandada al pago de la remuneración correspondiente a 13 días de octubre, por $866.667 o la suma que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; VI.- Se condene a la demandada al pago del feriado legal, por 2 periodos completos, equivalentes a $3.400.000 (37 días hábiles a partir del 14/10/2009 y hasta el 03/12/2009), o la cifra que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; VII.- Se condene a la demandada al pago del feriado proporcional por el periodo que va desde el 1 de enero al 13 de octubre de 2009, equivalentes a $1.666.667 (15 días hábiles a partir del 4/12/2009 y hasta el 28/12/2009), o la cifra que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; VIII.- Que se condene a pagar las sumas correspondientes, con los reajustes e intereses que dispone la ley; IX.- Que se condene a la demandada al pago de las costas. En subsidio interpone demanda por despido indebido y cobro de prestaciones laborales en contra de la sociedad demandada reiterando los fundamentos de hecho expuestos en la acción de tutela. Invoca lo dispuesto en el artículo 168 del Código del Trabajo sosteniendo que habiéndose producido el despido por aplicación indebida de las causales invocadas, como se ha referido, procede se acoja la demanda, y se condene a la demandada a pagarle las indemnizaciones que establecen los artículos 162 y 163 del Código del Trabajo, con los recargos que dispone el artículo 168 del mismo cuerpo legal. Pide en definitiva que: I.- Se declare que en su despido se aplicó indebidamente la causal invocada; I I.- Se condene a la denunciada al pago de $2.000.000 por concepto de indemnización por falta de aviso previo, o la que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; III.- Se condene a la denunciada al pago de $22.000.000 por concepto de indemnización por años de servicio, mas el recargo del 80%, lo que alcanza a un total de $39.600.000, o la suma que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; IV.- Se condene a la demandada al pago de la remuneración correspondiente a 13 días de octubre, por $866.667 o la suma que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; V.- Se condene a la demandada al pago del feriado legal, por 2 periodos completos, equivalentes a $3.400.000 (37 días hábiles a partir del 14/10/2009 y hasta el 03/12/2009), o la cifra que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; VI.- Se condene a la demandada al pago del feriado proporcional por el periodo que va desde el 1 de enero al 13 de octubre de 2009, equivalentes a $1.666.667.- (15 días hábiles a partir del 4/12/2009 y hasta el 28/12/2009), o la cifra que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; VII.- Que se condene a pagar las sumas correspondientes, con los reajustes e intereses que dispone la ley; VIII.- Que se condene a la demandada al pago de las costas.
Al contestar la demanda la sociedad demandada pide el rechazo de la demanda en todas sus partes, con expresa condena en costas. Señala que el despido del actor obedeció a un abandono de sus funciones, al no materializar su renuncia a la empresa, de acuerdo a lo expresado de palabra y por escrito en diferentes oportunidades. Que no es efectivo que el demandante en los días por los cuales fue despedido, se haya encontrado presente en la oficina y que haya efectuado una serie de visitas a distintos locales y que haya sostenido diferentes reuniones con ejecutivos de otras empresas, manteniendo comunicación permanente con la demandada. Agrega que el actor, ya a fines del mes de agosto de 2009, manifestó su intención de renunciar a su cargo de gerente general por diversas diferencias comerciales y por el cambio en la estructura societaria de la empresa, lo cual implicó la salida de la propiedad de Dino's de la familia directa a la que pertenece el actor. Así, el día 29 de agosto pasado, el demandante envió un correo electrónico dirigido tanto a distintos colaboradores de la demandada como a algunos establecimientos comerciales de Dino's, por medio del cual informaba que, el día 25 de agosto "... he dejado la Gerencia General de Establecimientos Dino's Limitada... mi decisión se funda estrictamente en motivos de índole personal y permitirá también liberar recursos que ayuden a la empresa a enfrentar los efectos de la seria crisis por la que atraviesa la economía a nivel nacional y mundial. La Gerencia General ha sido asumida por don Rodolfo Schmitz, quién determinará las políticas y estrategias futuras de la empresa..." Finaliza su correo agradeciendo por el tiempo servido. Una vez recibido este correo y, durante el proceso de modificación societaria en la propiedad de la compañía, se esperó que el actor presentase la carta de renuncia formal, como lo exige la ley, situación que jamás ocurrió. De esta forma transcurrió el mes de septiembre, sin que el actor presentase su renuncia y se procedió a despedir al actor por la causal invocada en la carta de despido, dado que no se presentó más a trabajar. Por otra parte los supuestos denunciados por el actor como vulneratorio de sus derechos fundamentales, al margen de no ser efectivos, no se encuentran comprendidos en esta especial acción. En efecto, el actor señala como vulneratorio a su honra los hechos contenidos en la carta de aviso de despido, lo que no constituye por cierto, una vulneración de sus derechos fundamentales. La supuesta situación de vulneración sería, a su entender, un desprestigio profesional y, en segundo lugar la dificultad de dimensionar el futuro laboral. Todo lo anterior, escapa de la esfera de una tutela laboral, pues el hecho de generar un desprestigio profesional en el caso que al actor las razones de su despido no le parezcan adecuadas, se encuentra amparada por la acción del despido injustificado, y el segundo aspecto denunciado como es la dificultad de dimensionar su futuro laboral, se trata de una hipótesis de una situación que en la especie no se ha verificado y esta especial acción procede respecto de vulneraciones efectivas y no de esta mera expectativa. Señala que el demandante al término de la relación laboral se desempeñaba como gerente general de la demandada, esto es, la más alta autoridad al interior de la empresa. De acuerdo a lo señalado en la carta de despido, el término de la relación laboral se produjo con fecha 8 de octubre de 2009, en virtud de las causales establecidas en el artículo 160 N° 3 y 4 letra b) del Código del Trabajo, esto es, no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada y abandono del trabajo por parte del trabajador. El 29 de agosto de 2009 el actor puso en conocimiento por medio de un correo electrónico dirigido a 19 personas, trabajadores de la empresa y ejecutivos de la misma que había renunciado a la empresa el día 25 de agosto de 2009. El tenor de dicho correo es el siguiente: "Estimados colaboradores: Por medio de la presente, informo oficialmente a ustedes que, desde el día Martes 25 del presente, he dejado la Gerencia General de Establecimientos Dino's Ltda. y Servicios Gastronómicos Ltda. Mi decisión se funda estrictamente en motivos de índole personal y permitirá también liberar recursos que ayuden a la empresa a enfrentar los efectos de la seria crisis por la que atraviesa la economía a nivel nacional y mundial. La Gerencia General ha sido asumida por don Rodolfo Schmitz, quién determinará las políticas y estrategias futuras de la empresa. Ruego a cada uno de ustedes prestar a don Rodolfo la máxima colaboración en la tarea que asume, por el bien de la empresa y de todos quienes en ella laboran. Quiero agradecer de todo corazón a todos quienes me colaboraron lealmente durante estos 13 años y medio en que me correspondió guiar los destinos de esta querida empresa. En ello puse toda mi capacidad, mi pasión, y mi tiempo sin restricción ni límites de ninguna especie. Creo haber sido siempre respetuoso y abierto a vuestras sugerencias y consejos, y he tratado siempre de apoyar a quienes lo han necesitado, en la medida de nuestras posibilidades. He intentado ser un jefe exigente pero justo; estricto pero cercano. He querido predicar con el ejemplo, exigiéndome a mi mismo más que a nadie y siempre dando sólidos argumentos para fundamentar mis decisiones. Espero sinceramente que ustedes así lo hayan percibido. Reciban todos un afectuoso saludo. Hans Schmitz B." De esta forma, y tras conocerse la renuncia presentada, se esperó que el actor presentase la carta, de acuerdo a lo establecido en el Código del Trabajo, situación que jamás ocurrió. Así las cosas, y al no prestar servicios efectivos por el periodo señalado en la carta, se procedió a desvincularlo por las causales ya señaladas. Recuerda el demandado que el actor renunció a sus servicios y lo comunicó al personal que trabajaba para él al interior de la empresa por escrito, pero lo único que no hizo fue el presentar formalmente su carta renuncia, que fue precisamente lo que motivó las causales de despido ya señalada. Por otra parte, señala que independiente del periodo por el cual se haya puesto término a su contrato, el actor, desde el momento en que envió su comunicación por la que renunciaba, dejó de prestar servicios efectivos como gerente general, y solo tuvo una limitada participación en las operaciones de venta de la sociedad, toda vez que su familia directa se encontraba relacionada, por vínculos de propiedad en la sociedad, pero en ningún aspecto ejerció en este periodo las labores para las cuales había sido contratado. Así las cosas y mientras se verificaba la venta de la participación de la familia directa del actor en este negocio familiar, en el mes de septiembre, este último no prestó sus servicios para la empresa y tampoco materializó su renuncia a la sociedad, por lo cual no dejó otra alternativa que el proceder con su despido por las razones ya señaladas. La época que se fijó como ausencias fue entre los días 1° y 8 de octubre de 2009, dado que durante el mes de septiembre y, si bien el actor no desarrolló función alguna como Gerente General, si estuvo involucrado en la venta de la empresa, pero como representante de los intereses de su familia directa, propietaria en parte de la sociedad, pero no tuvo ningún tipo de participación como dependiente. En cuanto al cargo del demandante dice que este asumió las funciones de Gerente General en el año 2001. El actor era la máxima autoridad al interior de la empresa y tenía una completa independencia con su actuar. Al actor se le confió las labores de poder hacer crecer el negocio, salir del complejo escenario que quedó a fines de los años noventa con la denominada "crisis asiática", para poder darle sustento y viabilidad a la compañía. Dentro de sus funciones se encontraba el definir las políticas de contratación tanto de trabajadores como de los diferentes y numerosos proveedores que prestan sus diferentes servicios para la demandada Dino's constituye una reconocida cadena de restaurantes, los cuales eran administrados como gerente general por el actor. Señala que hasta hace unos meses la empresa era una empresa familiar, en la que participaba la familia más directa del actor, y ello fue precisamente una de las razones por las cuales se definió ofrecer este alto cargo al demandante. Dentro de este escenario, de ser una empresa familiar, que venía haciendo frente a una difícil crisis económica, es que las condiciones de remuneraciones acordadas con el actor eran de $500.000 (quinientos mil pesos mensuales) y no la suma que señala en su demanda. De la lectura de la demanda se desprende que el actor imputa a esta parte como supuesta vulneración de sus derechos fundamentales, únicamente dos situaciones, a saber: la carta de aviso de despido contendría hechos que no son efectivos, lo cual le genera una desprestigio profesional y; no podrá dimensionar su futuro laboral. Con lo anterior, el actor denuncia que se ha vulnerado su garantía constitucional consagrada en el artículos 19 N° 4 de la Constitución, esto es, la garantía del derecho a la honra de la persona y su familia. Pues bien, en relación con la primera situación de supuesta vulneración de sus derechos fundamentales, debemos señalar que los hechos descritos en la carta son efectivos. No obstante ello, hay que señalar que de acuerdo a las normas que regulan este especial procedimiento, los derechos fundamentales de los trabajadores se entienden lesionados cuando en el ejercicio de de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores, sin justificación suficiente; en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respetar su contenido esencial. Así, después de haber presentado su renuncia a la empresa, la cual no fue materializada en una carta, sino que envió una comunicación avisando su decisión, es que la demandada espero que ello ocurriese y al no presentarse esta carta, el actor fue despedido por las causales ya invocadas, sin que hubiere una prestación de servicios efectivos durante el mes de septiembre del año 2009, razón por la cual se determinó el término de la relación laboral, por la causal invocada, siendo dicha decisión justificada y proporcionada a los hechos. Junto con ello, y no obstante lo anterior, el actor confunde los conceptos al imputar los hechos de la carta como constitutivos de la supuesta vulneración, toda vez que si los hechos señalados en una carta de despido no son efectivos, ello encuentra su propia sanción legal, consagrada en el artículo 168 letra c) del Código del Trabajo, mediante el correspondiente recargo en el pago de las eventuales indemnizaciones por años de servicios a que tuviere lugar el actor. Lo anterior, por lo demás así ha sido resuelto por la Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, la cual ha sido lo suficientemente criteriosa para no transformar desde ya esta especialísima acción de tutela laboral, en un complemento adicional en la acción de despido injustificado. En efecto, en sentencia Rol T-3- 08 del Juzgado de Punta Arenas, la propia sentenciadora concluye que toda decisión de despido produce una afectación en la persona, especialmente en su integridad psíquica, pero la protección de ello se encuentra establecida precisamente con la solicitud de declaración de un despido injustificado. Transcribe el considerando décimo cuarto. Agrega que por otra parte y, en lo que dice relación con esta hipótesis de que le resulta difícil dimensionar su futuro laboral, esto tampoco se encuentra dentro de la esfera de protección de este procedimiento. En efecto, la acción de tutela laboral no ampara situaciones hipotéticas del futuro, y nada dicen en relación al supuesto acto vulneratorio. De esta forma, tampoco guarda relación con el ejercicio de esta acción una situación que no existe y que no guarda relación con la relación laboral. Así, la vulneración de garantías fundamentales debe examinarse en relación con hechos o conductas concretas, y no a eventuales situaciones inexistentes y futuras. El procedimiento de tutela recibe aplicación cuando estamos en presencia de un acto -en este caso despido-, que en concepto del trabajador pudiera tener su origen en una vulneración a los derechos fundamentales y no cabe realizar un análisis respecto de hipótesis que serían atentatorias de los derechos fundamentales alegados por el actor en la especie no se verificaron. En consecuencia, no se han vulnerado las garantías constitucionales del trabajador, motivo por el cual la demanda debe ser rechazada en todas sus partes, con costas. Señala que el término de la relación laboral con el actor se produjo debido a que incurrió en las causales establecidas en el artículo 160 N° 3 y 4 del Código del Trabajo. El actor en su calidad de representante del empleador comunicó su renuncia a la empresa, dejó de prestar servicios y nunca presentó la carta, motivo por el cual fue el propio actor quien no dejó otro camino que ser despedido por las causales ya señaladas. Importante resulta señalar que el actor desde el momento en que comunicó su decisión de no seguir prestando servicios, dejo de asistir y dejó de cumplir con sus funciones, debiendo incluso éstas ser asumidas por otras personas. Así, esta parte al no recibir la comunicación con las formalidades que exige la ley, no tuvo otra opción que proceder con el término de la relación laboral, por las causales ya señaladas. Alega la improcedencia de las indemnizaciones demandadas. Respecto a la indemnización por falta de aviso previo señala que es improcedente, por cuanto se puso término a la relación laboral en forma justificada y conforme a derecho. En cuanto a la indemnización legal por años de servicios no es procedente cuando el contrato de trabajo ha terminado por la causal invocada en estos autos, esto es, la de los números 3 y 4 del artículo 160 del Código del Trabajo, no procediendo legalmente el pago de esta indemnización. En cuanto al feriado opone la excepción de prescripción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 70 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 510 del mismo cuerpo legal. Adicionalmente solicita el rechazo de la acción respecto a los días y al monto a pagar por dicho concepto, toda vez que estos son excesivos y no guardan relación con la realidad. En subsidio de todo lo anterior, objeta la base de cálculo utilizada por la contraria para la determinación de las supuestas indemnizaciones por término de contrato. Las remuneraciones del actor jamás ascendieron a los $2.000.000 (dos millones de pesos) que señala en su demanda. Sus remuneraciones eran de $500.000 (quinientos mil pesos) conforme aparece y consta de las respectivas liquidaciones de remuneraciones. Cualquier adicional que se pretenda cobrar por esta vía, llámense asesorías u otros, que esta parte desconoce, atendido que el actor era el gerente general y como máxima autoridad, él revisaba, controlaba y autorizaba pagos a proveedores, esta parte desconoce cualquier otro pago distintos y diferente al que se estableció en el contrato de trabajo y en las correspondientes liquidaciones de remuneraciones. El actor, mensualmente percibía sus remuneraciones de manera tal que cualquier cobro adicional que se pretenda, contraviene expresamente la "regla de la conducta" ("estoppel") o, la también denominada doctrina de los actos propios, según se señala a continuación. Así, la citada doctrina de los actos propios", impide a un litigante ser contradictorio con sus conductas precedentes. Con relación a esta doctrina, el catedrático español Luis Diez-Picazo en su obra "La Doctrina de los Propios Actos" señala: "La regla que normalmente se expresa diciendo que nadie puede venir contra sus propios actos, ha de interpretarse en el sentido de que toda pretensión, formulada dentro de una situación litigiosa, por una persona que anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esta pretensión, debe ser desestimada" (pág. 193) "La buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever. La necesidad de coherencia del comportamiento limita los derechos subjetivos y las facultades del sujeto, que sólo pueden ser ejercitados en la medida en que este ejercicio sea coherente o compatible, no contradictorio, con el comportamiento anterior" (pag. 245). "Un ordenamiento jurídico no puede quedar reducido a la pura expresión, abstracta y formal, contenida en las normas legales, sino que es, ante todo, una realidad vital, algo que cotidianamente se realiza: en definitiva, una determinada manera de ordenar heterogéneos conflictos de intereses ...Probablemente ningún aforismo como éste, según en cual nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, habrá sido tan reiteradamente utilizando como argumento decisivo en los debates forenses y tan reiteradamente recogido en las decisiones de los Tribunales ... La Doctrina de los actos propios es una institución que posee, en el Derecho Privado Español, una sobresaliente importancia práctica" (Introducción, págs. 11-15)1.1 Citas tomadas de Informe en Derecho "Intereses devengados por indemnización contractual de perjuicios. Doctrina de los actos propios o Estoppel", elaborado por el profesor Jorge López Santa María y publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, 1985, l a parte, págs. 33 a 52. Por su parte, el profesor Jorge López Santa María afirma que la doctrina de los actos propios o estoppel es una derivación del principio de la buena fe. A este respecto, señala que la buena fe: "trátase de un principio general del Derecho, heredado de los romanos, como tantos otros, que se proyecta en las más variadas disciplinas jurídicas. Así, por ejemplo, sirve de asidero al principio de la probidad procesal, coarta, en el campo de los negocios, la competencia desleal; sustenta la inadmisibilidad de la pretensión incoherente con el hecho o conducta anterior, venire contra factum proprium non valet..."2. Por su parte, en sentencia redactada por el abogado integrante y profesor René Abeliuk Manasevich, la Excma. Corte Suprema ha señalado: "Que, en consecuencia, la pretensión de la demandante en este juicio necesariamente ha debido ser rechazada de acuerdo con la teoría de los actos propios, es decir, aquel principio general del derecho fundado en la buena fe que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente. Tal doctrina se traduce en que se debe mantener en el derecho una conducta leal y honesta y, desde luego, es la inspiración de la regla por la cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo o fraude, encontrando en materia contractual su base legal en el artículo 1546 del Código Civil. Son requisitos de procedencia de este principio los siguientes: a)una conducta anterior, que revela una determinada posición jurídica de parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio; b) una conducta posterior de parte del mismo sujeto, contradictoria con la anterior; y c) que el derecho o pretensión que hace valer la persona en quien incide el acto propio perjudique a la contraparte jurídica" .3 2 Jorge López Santa Marta, "Los Contratos. Parte General", Tomo II, 2° Edición Actualizada, pág. 391. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 98, 2001, 2° parte, sección 1°, págs. 99 a 101. Señala que nuestro máximo Tribunal ha admitido la procedencia de la doctrina de los actos propios en nuestro ordenamiento jurídico. En suma, el demandante, al recibir sin reclamo alguno y en cada oportunidad las remuneraciones convenidas, ha reconocido cuales son las remuneraciones que contractualmente percibía, y que éstas no eran otras que las que se le pagaron mes a mes. Asimismo, debemos señalar que, tal y como lo ha señalado nuestra doctrina, la teoría de los actos propios, que no es otra cosa que una manifestación del esencial principio de la buena fe, busca que "... el proceso sea efectivamente un mecanismo para conseguir la justicia, evitando las posibles inmoralidades de que puedan servirse las partes en el ámbito procesal, para obtener una victoria a toda costa. Se trata, en buenas cuentas de restringir la actuación del litigante "malicioso" o de mala fe. La buena fe busca conseguir que triunfe siempre la verdad y que todos los que participan en una relación procesal ajusten sus actuaciones a las pautas éticas más elementales, reprobando la práctica de cualquier actuación que configure una utilización dolosa o fraudulenta del proceso". En subsidio de lo antes expuesto, y para el improbable evento que se considere que el despido ha sido injustificado, hacemos presente que, no procede el pago de Alejandro Romero Seguel, "El principio de la buena fe procesal y su desarrollo en la Jurisprudencia a la luz de la doctrina de los actos propios, Fondecyt N° 1010712 del 2001, "La jurisprudencia como fuente del derecho". las indemnizaciones sustitutiva ni por años de servicios sin aplicar el tope de las 90 Unidades de Fomento. En definitiva pide se tenga por contestada demanda del trabajo intentada por don Hans Christian Schmitz Brauchle en contra de la demandada, en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito, y rechazarla en todas sus partes, con expresa condenación en costas, declarando: 1) Que no ha existido vulneración de derechos fundamentales; 2) Que el despido del actor se encuentra total y absolutamente justificado y ha sido conforme a Derecho; 3) Que es improcedente el pago de suma alguna por indemnización por término de contrato; 4) Que es improcedente el pago de suma alguna por el recargo en la indemnización por años de servicio; 5) Que, en subsidio de todo lo anterior, se impugna la base de cálculo y no procede la exclusión del tope de las 90 UF señaladas por el actor respecto de las indemnizaciones por término de contrato; 6) Que se condene en costas al demandante.
En la audiencia preparatoria celebrada el 25 de enero de 2010, evacuado el traslado de la excepción de prescripción opuesta por la demandada contra la acción de feriado anual, ésta fue desechada; y llamadas las partes a conciliación esta no se produjo.
En la audiencia de juicio la parte demandante rindió la siguiente prueba instrumental: 1) contratos de trabajo celebradas por las partes el 1 de enero de 1996, 1 de octubre de 1996 y el 1 de enero de 2005; 2) carta de aviso de despido con su correspondiente sobre y devolución a la demandada; 3) boletas de venta de la demandada Dino’s; 4) publicación del diario El Mercurio el 29 de diciembre de 2002; 5) suplemento especial del Diario Austral de Osorno dedicado a la demandada; 6) copia de escritura de constitución de la Sociedad Comercial e Inversiones las Nieves Ltda. 7) copia autorizada de inscripción de la constitución en el Registro de Comercio de Osorno; 8) certificado de matrimonio del demandante; 9) facturas emitidas por la Sociedad Comercial e Inversión las Nieves Ltda. a la Sociedad establecimientos Dino´s Ltda. desde el año 2000 hasta el término de la relación laboral; 10) certificado de imposiciones del demandante de todo el período trabajado; 11) liquidaciones de remuneraciones del demandante de todo el período trabajado; 12) registro de llamadas telefónicas del número celular 77793488; 13) copia de correos electrónicos enviados y/o recibidos por el demandante entre el 1 al 13 de octubre de 2009.
Se incorporaron a la audiencia de juicio los oficios respuesta de la Empresa Telefónica del Sur SA. y de la Empresa Claro SA. con la información solicitada por la parte demandante.
El actor rindió además la prueba testimonial consistente en las declaraciones de don Bernardo Segundo Vera Pinuer, don Francisco Javier Ríos Galaz y don Richard Alejandro Misle Henríquez.
La parte demandante solicitó además la exhibición de los siguientes documentos: a) contrato de trabajo de 1 de marzo de 2001 y contrato de trabajo de 1 de agosto de 2007 los que no fueron exhibidos por la parte demandada b) libro de banco de la demandada desde el año 2000 hasta octubre del año 2009, específicamente donde consten los asientos correspondientes al pago de cualquier factura a favor de la Sociedad Comercial e Inversiones Las Nieves Ltda. y c) las últimas 3 declaraciones de impuesto de renta de la demandada.
La parte demandante solicitó además la absolución de posiciones de la demandada, la que fue prestada por don Carl Rudolf Schmitz Bucken.
La parte demandada rindió la siguiente prueba documental: 1) comprobante de carta de despido enviada al demandante incorporada por el actor; 2) certificado de pago de cotizaciones previsionales desde diciembre de 2004 en adelante, donde constan las remuneración imponible del demandante; 3) correo electrónico enviado el 29 de agosto de 2009; 4) correo electrónico de fecha 10 de septiembre de 2009 y correo respuesta de fecha 2 de septiembre de 2009; 5) correo electrónico de 1 de septiembre de 2009; 6) correo electrónico de 4 de agosto de 2009; 7) liquidaciones del demandante desde enero de 2008 a agosto de 2009.
La parte demandada rindió además la testimonial consistente en las declaraciones de don Luis Palma Gutiérrez y doña Verónica Barría Brevis.
La parte demandada pidió la absolución de posiciones del demandada la que se produjo con la declaración de don Hans Christian Schmitz Brauchle.
Se incorporó en juicio además el Informe emitido por la Inspección Provincial del Trabajo.
En las observaciones a la prueba la parte demandante señaló que respecto a la causal de despido se encuentra acreditado con los contratos de trabajo que el demandante no estaba sujeto a limitación de jornada de trabajo ni a control por el artículo 22 del Código del Trabajo y en los mismos términos se ha pronunciado la Inspección del Trabajo en el oficio incorporado en juicio. Que la carta de despido de fecha 8 de octubre de 2009 con el sobre que aparece devuelta a la demandada el 10 de octubre, permite concluir que fue recibida el martes 13 de octubre por el demandante, día hábil siguiente. En cuanto a la asistencia del demandante en los días que se alega inasistencia su parte acompañó correspondencia con los trabajadores, proveedores y con el propio demandado entre el día 1 y 13 de octubre. Además los testigos de su parte dan fe que al menos los días 2 y 6 de octubre el demandante estuvo en las sucursales Dino´s y Bocatto de la empresa en Valdivia cumpliendo funciones; uno de los testigos es incluso actual trabajador de la demandada. Concluye que de los días que se alega ausencia, el día 2 estuvo en reunión en los locales de Valdivia; los días 3 y 4 son sábado y domingo por lo tanto no se contarían para estos efectos; el día 5 hay abundante correspondencia incluso con do Rudy Schmitz o bien con copia a él, ninguna de las cuales aparece alegando inasistencia; el día 6 el demandante estuvo nuevamente en la sucursal de Valdivia; el 7 y 8 nuevamente hay abundante comunicación escrita enviada directamente o con copia a don Rodolfo Schmitz, hasta el día 13 de octubre en que se enteró el demandante que había sido despedido. En cuanto a los correos acompañados por la parte demandada, sin perjuicio de la objeción de ilegalidad, hace presente que se trata de comunicaciones muy anteriores a los hechos alegados como ausencia, que tampoco acreditan ausencia ya que se trata de reflexiones, de ofrecimientos sin fechas ni plazos; en cuanto al correo circular a los trabajadores y algunos proveedores, transcrito en la contestación de la demanda que la demandante pretende denominar renuncia, se trata de una comunicación en la que el demandante comunica a todos ellos que deja el cargo de gerente y no que renuncia. Por lo demás la renuncia requiere de las formalidades que el Código del Trabajo establece. Para acreditar que las remuneraciones del demandante era de $500.000 más $1.500.000 con facturas de la sociedad Las Nieves Ltda. su parte acompañó los contratos de trabajo; el primero del año 1996 que da cuenta que el demandante se desempeñaba como gerente de finanzas, cargo inferior, por el cual ganaba $1.600.000; y el segundo de octubre de 1996 por $1.800.000; es decir que hace 14 años el demandante ganaba 8 veces más que lo que ganaba al momento del despido. Agrega que en la confesión la demandada reconoció que el actual gerente gana más de $3.000.000, es decir cerca de 8 veces más que lo que ganaba el demandante. Ello atenta contra la lógica y la experiencia. Además existen indicios muy fuertes ya que el certificado de cotizaciones y las liquidaciones de remuneraciones demuestran que hasta febrero de 2001 el demandante tenía un sueldo de $2.000.000 y a contar de marzo de 2001 baja a $200.000; y a ese mes corresponde la primera factura emitida por la Sociedad las Nieves Ltda; lo que continúa hasta el despido y que se acredita con las facturas acompañadas por su parte y con el libro de banco exhibido por la parte demandada. No resulta lógico que un gerente general pase de ganar $2.000.000 a $200.000 mensuales de un mes a otro sin razón. Además el tamaño de la empresa confesado y acreditado con los documentos tributarios es de alrededor de dos mil a tres mil millones de ventas anuales. La formula de pago era a través de la sociedad Las Nieves Ltda. que percibía los ingresos familiares del actor. Invoca nuevamente la lógica sosteniendo que ella permite concluir la imposibilidad de que Hans Schmitz gerente general de la empresa y Hans Schmitz, socio de asesorías Las Nieves es la misma persona que presta el servicio por lo que el ingreso era exclusivamente para él. En cuanto a la supuesta ignorancia del demandado Rodolfo Schmitz, Contador Auditor, que recibe balances de empresa, dueño del 50% de ella, no resulta creíble que no supiera la forma de pago de la remuneración del demandante. Concluye que la remuneración del demandante para los efectos del artículo 172 del Código del Trabajo es de $2.000.000. Respecto de la acción de tutela dice que los antecedentes descritos, la forma en que se procedió al despido, la causal invocada y demás cuestiones acreditadas en juicio permiten formar indicio de que se ha vulnerado la honra del demandante.
En las observaciones a la prueba la parte demandada expresó en cuanto a la causal invocada, es decir la no concurrencia del actor del 1 al 8 de octubre de 2009, que los testigos de la demandante (2 de ellos) señalaron que el actor visitaba los locales una o dos veces al mes, sin embargo curiosamente; pone en duda que haya ido el 2 y 6 de octubre de 2009. Agrega que los testigos de su parte si bien no han afirmado que no fue, no recuerdan haberlo visto; incluso la secretaria dice que generalmente, cuando el actor no concurría a prestar servicios le avisaba de ello y no lo hizo. El actor señala que concurrió a la empresa en esos días pero nadie lo vio. Hace presente que una cosa es que una persona esté exenta de la jornada de trabajo y otra cosa es que no trabaje. Respecto de los correos dice que el demandado fue claro al señalar que por el término de los servicios se tiene habilitado el correo del demandante, ya que debe haber comunicación. El propio actor ha reconocido que la sociedad de la cual el participaba que era dueña de parte importante de la empresa demandada fue enajenada y por lo tanto él señala que dejaba de cumplir funciones de gerente general como le comunica a todos los administradores y además señala que empezó a traspasar sus funciones a don Rudolf. Invoca la teoría de los actos propios sosteniendo que nadie puede obrar, es decir nadie puede actuar en contra de lo obrado anteriormente. Hace presente que el demandante deja su cargo pero no presenta nunca su renuncia con las formalidades legales, de manera que el empleador solo puede exigir la presentación del trabajador a cumplir sus funciones. Concluye que el despido es razonable sobre todo en vista de la teoría de los actos propios. En cuanto a la remuneración dice que existe un contrato de trabajo por el cual el demandante recibía $500.000 después de percibir $2.000.000, lo que efectivamente puede parecer una remuneración baja para un gerente general, pero el demandante era miembro de una sociedad que era dueña de le empresa de manera tal que lo que él recibía no guardaba relación con la remuneración sino con las utilidades de la empresa; hace presente que voluntariamente suscribe un contrato de trabajo que fija la remuneración en $500.000 y no se deja constancia en parte alguna que el resto se le dará por asesorías las que realiza la persona jurídica Las Nieves Ltda. Hace presente que en el contrato de trabajo los servicios deben ser personales; la persona jurídica no presta servicios bajo vínculo de subordinación y dependencia. Además la remuneración es una retribución por el trabajo y el demandante confesó que dicho dinero iba a su señora que es la otra socia de la referida sociedad Las Nieves. Hace presente que las remuneraciones son gastos que también afectan la tributación de la empresa y le exime de los pagos. Agrega que el demandante no reclamó de esta forma de pago ni exigió el pago de cotizaciones por la diferencia de los dineros que alega ahora después de 10 años como remuneración. Insiste la demandada es que dichas sumas no eran remuneración. Hace presente que la demandada era una empresa familiar. En cuanto a la tutela de autos señala que pretender que el despido afecta la honra por su mal futuro laboral o porque las demás personas ahora lo consideran un flojo como ha dicho el demandante, constituye un abuso del derecho.
CON LO RELACIONADO Y COSIDERANDO:
PRIMERO: Que ha comparecido don HANS CHRISTIAN SCHMITZ BRAUCHLE deduciendo acción de tutela con ocasión del despido y cobro de prestaciones laborales en contra de la sociedad ESTABLECIMIENTOS DINO'S LIMITADA representada por don Carl Rudolf Schmitz Bucken, sosteniendo en síntesis que la demandada ha vulnerado su derecho a la honra consagrado en el n°4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República desde el momento que se le acusó de cumplir con su obligación esencial de concurrir a prestar el servicio para el cual fue contratado lo que afecta su prestigio profesional.
En subsidio interpuso acción de despido injustificado y cobro de prestaciones laborales, alegando en síntesis que éste se produjo por aplicación indebida de las causales invocadas, esto es, las de los números 3 y 4 letra b) del artículo 160 del Código del Trabajo.
Pide en definitiva que se acoja la acción de tutela y que : I.- Se declare la efectividad de la vulneración de derechos fundamentales denunciada; II.- Se condene a la denunciada al pago de $2.000.000 por concepto de indemnización por falta de aviso previo, o la que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; III.- Se condene a la denunciada al pago de $22.000.000 por concepto de indemnización por años de servicio, más el recargo del 80%, lo que alcanza a un total de $39.600.000, o la suma que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; IV.- Se condene a la demandada al pago adicional de 11 remuneraciones mensuales, por un total de $22.000.000, o la suma que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; V.- Se condene a la demandada al pago de la remuneración correspondiente a 13 días de octubre, por $866.667 o la suma que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; VI.- Se condene a la demandada al pago del feriado legal, por 2 periodos completos, equivalentes a $3.400.000 (37 días hábiles a partir del 14/10/2009 y hasta el 03/12/2009), o la cifra que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; VII.- Se condene a la demandada al pago del feriado proporcional por el periodo que va desde el 1 de enero al 13 de octubre de 2009, equivalentes a $1.666.667 (15 días hábiles a partir del 4/12/2009 y hasta el 28/12/2009), o la cifra que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso.
En subsidio pide que se acoja la acción de despido injustificado y que: I.- Se declare que en su despido se aplicó indebidamente la causal invocada; II.- Se condene a la denunciada al pago de $2.000.000 por concepto de indemnización por falta de aviso previo, o la que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; III.- Se condene a la denunciada al pago de $22.000.000 por concepto de indemnización por años de servicio, más el recargo del 80%, lo que alcanza a un total de $39.600.000, o la suma que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; IV.- Se condene a la demandada al pago de la remuneración correspondiente a 13 días de octubre, por $866.667 o la suma que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; V.- Se condene a la demandada al pago del feriado legal, por 2 periodos completos, equivalentes a $3.400.000 (37 días hábiles a partir del 14/10/2009 y hasta el 03/12/2009), o la cifra que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso; VI.- Se condene a la demandada al pago del feriado proporcional por el periodo que va desde el 1 de enero al 13 de octubre de 2009, equivalentes a $1.666.667 (15 días hábiles a partir del 4/12/2009 y hasta el 28/12/2009), o la cifra que el Tribunal determine conforme al mérito del proceso.
En ambos casos pide que se condene a la demandada a pagar las sumas correspondientes, con los reajustes e intereses que dispone la ley y al pago de las costas del juicio.
SEGUNDO: Que la prueba documental acompañada por las partes, la que se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana permiten dar por ciertos los siguientes hechos:
1) Que el 1 de enero de 1996 y el 1 de octubre de 1996, demandante y demandada suscribieron contratos de trabajo en virtud de los cuales el demandante se obligó a prestar los servicios de gerente de administración y finanzas. En dichos contratos las partes acordaron además que la jornada de trabajo del actor se sometió a lo dispuesto en el artículo 23 inciso segundo de la ley 18.620 y que “para la buena marcha de la empresa la empleadora determinará la jornada y establecerá la distribución de acuerdo a las necesidades de funcionamiento de la empresa, dejándose constancia de que el trabajador laborará sin fiscalización inmediata en razón a la especial naturaleza de la función que desempeñará” (cláusula segunda de ambos contratos). Acordaron además que la remuneración del demandante ascendería a $1.235.000 mensuales (primer contrato) y a $1.800.000 mensuales (segundo contrato). Estos hechos se encuentran acreditados con los contratos de trabajo de las referidas fechas, acompañados por la parte demandante.
2) Que el 1 de enero de 2005 las partes de este juicio suscribieron contrato de trabajo en virtud del cual el demandante se obligó a prestar los servicios de gerente general. Acordaron además que la jornada de trabajo del demandante se regiría por lo dispuesto en el artículo 22 inciso 2° del D.F.L n°1 de 1994 y que “para la buena marcha de la empresa la empleadora determinará la jornada y establecerá la distribución de acuerdo a las necesidades de funcionamiento de la empresa, dejándose constancia de que el trabajador laborará sin fiscalización superior inmediata, en razón a la especial naturaleza de la función que desempeñará”. En dicho contrato las partes acordaron además que la remuneración mensual del demandante ascendería a $215.000. Estos hechos se encuentran acreditados con el contrato de trabajo de dicha fecha acompañado por la parte demandante.
3) Que el 8 de octubre de 2009 la demandada envió al demandante, por Correos de Chile, la carta aviso de despido del actor. Dicha comunicación fue enviada a calle Capitán O´ryan 2002, Osorno, la que fue devuelta al remitente el 10 de octubre de 2009 por cambio de domicilio. Estos hechos están acreditados con el sobre de envío de la carta de despido acompañado por la parte demandante.
4) Que en la carta de despido, fechada el 8 de octubre de 2009 la demandada invocó como causal de término de la relación laboral las contempladas en los número 3 y 4 letra b) del artículo 160 del Código del Trabajo, esto es, la no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante tres días en el mes; y abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. En ella se indicó como hecho justificativo del despido que desde el día jueves 1 de octubre al 8 de octubre el demandante no se presentó a su trabajo. Lo anterior se encuentra acreditado con la carta aviso de despido acompañada por la demandante.
5) Que la demandada empresa Establecimientos Dino´s Ltda. tiene su casa matriz en Osorno calle Julio Buschmann 2241 y sucursales en las ciudades de Osorno, Temuco, Valdivia, Puerto Montt y Puerto Varas. Este hecho está acreditado con la boleta de servicio y publicaciones del diario El mercurio y Suplemento del Diario Austral acompañados por la parte demandante.
6) Que mediante escritura pública de 21 de abril de 1999 el demandante y doña Patricia Eugenia Roige Wilhelm constituyeron la Sociedad Comercial e Inversiones las Nieves Ltda. la que se encuentra inscrita a fojas 197 número 122 del Registro de Comercio del año 1999 del Conservador de Bienes Raíces y de Comercio de Osorno. El extracto fue publicado en el Diario Oficial el 17 de junio de 1999. El demandante aportó el 95% de las acciones y derechos sociales y Roige Wilhelm el 5% de las acciones y derechos sociales. Este hecho está acreditado con la escritura pública y certificado de inscripción de extracto acompañada por la parte demandante.
7) Que 22 de octubre de 1987 el demandante y doña Patricia Eugenia Roige Wilhelm celebraron contrato de matrimonio, el que se encuentra inscrito en la circunscripción Osorno del Registro Civil e Identificación. Este hecho está probado con el certificado de matrimonio acompañado por el demandante.
8) Que el 31 de marzo, 30 abril, 31 mayo, 30 junio, 31 julio, 31 agosto, 30 septiembre, 31 octubre, 30 noviembre y 31 de diciembre, todos del año 2001 la Sociedad Comercial Las Nieves Ltda. emitió a favor de establecimientos Dino´s Ltda. facturas por asesoría gerencial administrativa o asesoría gerencial en dichos meses, por la suma de $2.500.000 cada una; el 3 de enero 2002 emitió factura por anticipo cuenta participación por $2.000.000; el 31 de enero, 29 de febrero, 28 de marzo, 30 de abril, 31 de mayo, 30 de junio, 31 de julio, 31 de agosto, 30 de septiembre, 31 de octubre, 30 de noviembre y 31 de diciembre, todos del año 2002, emitió facturas por asesoría gerencial administrativa o asesoría por la suma de $2.500.000 cada una; que el 31 de enero, 28 de febrero, 31 de marzo, 30 de abril, 31 de mayo, 30 de junio, 31 de julio, 31 de agosto, 20 de octubre, 10 de noviembre y 27 de diciembre, todos del año 2003, emitió facturas por asesoría gerencial administrativa o asesoría por la suma de $2.500.000 cada una; que el 30 de enero, 29 de febrero, 31 de marzo, 30 de abril, 31 de mayo, 30 de junio, 31 de julio, 31 de agosto, 30 de septiembre y 31 de octubre, todas del año 2004 emitió facturas mensualmente por asesoría gerencial administrativa por $2.500.000 cada una; que el 30 de noviembre emitió factura por asesoría gerencial administrativa por $ 4.850.000; que el 28 febrero de 2005 emitió factura por asesoría gerencial administrativa diciembre 2004 enero 2005 por $ 5.276.000; el 31 marzo de 2005 emitió factura por asesoría gerencial administrativa febrero 2005 por $ 2.637.960; que el 14 de abril de 2005 emitió las facturas n°105 y 107 de fecha 14 abril por la suma de $2.500.000 cada por asesoría gerencial administrativa de los meses de marzo y abril de ese año; que el 31 de julio de 2005 emitió factura por $5.000.000 por asesoría gerencial administrativa meses de mayo y junio; que el 31 agosto y 30 de septiembre de 2005 emitió facturas por asesoría gerencial administrativa por $2.500.000 cada una; que el 31 octubre, 1 de diciembre, 31 de diciembre, todos de 2005, el 28 de febrero, 31 de marzo, 30 de abril, 31 de mayo, 30 de junio, 31 de julio y el 13 de noviembre ( 2 facturas), todos del año 2006 emitió facturas por $4.850.000 cada una por asesoría gerencial administrativa; el 1 y 31 de diciembre de 2006, 13 de febrero, 28 de febrero, 31 de marzo, 31 de mayo, 30 de junio, todas de 2007 emitió facturas por $2.500.000 por asesoría gerencial administrativa; el 31 de agosto, 13 de septiembre, 10 de octubre, 31 de octubre, todos de 2007 emitió facturas por $1.500.000 cada una por asesoría gerencial administrativa; 1 de diciembre de 2007 emitió factura por $2.500.000 por asesoría gerencial administrativa; el 1 de diciembre 2007, emitió factura por $1.500.000 por asesoría gerencial administrativa; el 31 de diciembre de 2007, 15 marzo ( 2 facturas), 10 de mayo, 31 mayo, 10 julio, 31 de julio, 30 septiembre, 10 de octubre y 31 de octubre de 2008 emitió facturas por $2.500.000 cada una por asesoría gerencial administrativa; que el 30 de noviembre, el 31 de diciembre, ambas de 2008 y el 15 enero emitió facturas por $1.500.000 cada una por concepto de asesoría gerencial administrativa; el 31 de enero de 2009 emitió facturas por $2.500.000 por concepto de asesoría gerencial administrativa; el 31 de marzo y 1 de junio, emitió factura por $1.500.000 por asesoría gerencial administrativa; el 30 de junio de 2009 emitió factura por $3.500.000 por asesoría gerencial administrativa abril y mayo 2009; 1 de julio de 2009 emitió factura por $6.000.000 por asesoría gerencial administrativa de septiembre a marzo de 2009; 31 de agosto emitió factura por asesoría gerencial administrativa junio 2009 por $1.500.000; 1 de septiembre de 2009 emitió factura por asesoría gerencial administrativa julio 2009 por $1.500.000, agosto de 2009 por $1.600.000; y el 1 de octubre 2009 emitió factura por asesoría gerencial administrativa de septiembre 2009 por $1.600.000. Lo anterior se encuentra acreditado con las respectivas facturas acompañadas por la parte demandante.
9) Que el empleador RUT 85.086.500-0 pagó cotizaciones del demandante en la AFP Cuprum SA. por las siguientes sumas: desde enero de 1996 a diciembre de 1996 por un monto variable de $75.078 a $79. 683; en el año 1997 pagó cotizaciones entre los $80.001 y los $84.582; en el año 1998 pagó sumas entre $ 84.666 y $ 88.112; en el año 1999 desde $88.450 a $90.402; en el año 2000 pagó cotizaciones por sumas que van desde $90.647 a $94.620; en enero y febrero del año 2001 pagó cotizaciones por $94.769 y $94.989 respectivamente; en marzo del año 2001 pagó cotizaciones por $ 20.000 y posteriormente sumas variables hasta diciembre de dicho año que pagó $20.000; en el año 2002 pagó sumas variables desde $20.000 en enero hasta $22.780 en diciembre de dicho año; en el año 2003 comienza pagando $21.515 enero hasta $22.700 en diciembre de dicho año; en el año 2004 comienza pagando en enero $21.500 y en diciembre $23.000; en el año 2005 pagó sumas variables que van desde $21.500 en enero a $23.000 en diciembre; en el año 2006 pagó sumas desde $21.500 en enero a $23.000 en diciembre; en el año 2007 pagó desde enero a julio $21.500 y en agosto de ese año $50.000; en los meses posteriores pagó sumas similares a ésta hasta diciembre de 2007 en que pagó $51.500; en el año 2008 pagó sumas variables desde $50.000 en enero hasta $51.500 en diciembre; el año 2009 en enero pagó $50.000 y los meses posteriores sumas variables hasta septiembre de ese año en que pagó $51.501.
10) Que de conformidad a las liquidaciones de remuneraciones suscritas por el demandante, éste percibió de parte de la demandada las siguientes sumas en los meses que se indican: en enero de 1996 $1.258.691 como sueldo bruto; en octubre de 1996 la cantidad de $1.826.305 ($1.800.000 de sueldo base más $25.927 de gratificación y $376 de movilización); en diciembre de 1996 $1.826.303; en enero, febrero y marzo de 1997 la suma de $1.976.303 ($1.950.000 de sueldo $25.927 de gratificación y $376 de movilización); desde marzo a diciembre de 2000 la cantidad de $2.000.376 ($2.000.000 de sueldo base y $376 de movilización); desde enero a febrero de 2001 la cantidad de $2.376.000; desde marzo a agosto de 2001 la suma de $200.376 (sueldo base de $200.000 y movilización de $376); en los meses de enero y febrero 2002 la cantidad de $200.376; desde marzo a junio 2002 la suma de $215.376 (sueldo base $215.000 y movilización por $376); en los meses de enero, febrero y abril de 2003 la cantidad de $215.376; en noviembre 2003 $215.376; en diciembre 2002 $215.376 mas aguinaldo $12.000; en los meses de enero y febrero de 2004 la suma de $215.376; en diciembre de 2004 la suma de $215.376 más aguinaldo de $15.000; en enero y febrero de 2005 la suma de $215.376; en noviembre de 2005 la suma de $215.376; en diciembre de 2005 la cantidad de $215.376 más aguinaldo $15.000; en enero 2006 $215.376; en septiembre de 2006 $215.376 más aguinaldo de $15.000; en octubre de 2006 $215.376; en los meses de enero, febrero y julio de 2007 la suma de $215.376; en agosto de 2007 sueldo base $500.000 movilización de $376, total $500.376; en septiembre de 2007 la suma de $500.376 más aguinaldo de $15.000; en los meses de enero a agosto de 2008 la cantidad de $500.376; septiembre de 2008 $515.376; octubre y noviembre de 2008 $500.376; diciembre de 2008 $515.376; enero a agosto de 2009 la suma de $500.376. Lo anterior se encuentra acreditado con las liquidaciones de remuneración de los referidos meses acompañadas por la parte demandante y respecto de los años 2008 y 2009 también acompañados por la demandada.
11) Que desde el número telefónico 77793488 de la empresa Claro se efectuaron las siguientes llamadas telefónicas en las fechas que se indica a los números telefónicos que se señalan: a) el 1 de octubre de 2009 al número celular 977793261 a las 10:27 y 10:47 AM; b) el 6 de octubre de 2009 al teléfono celular número 994630658 (dos llamadas, la primera a las 10:20 horas y la segunda a las 10:48 horas, ambas AM); al teléfono número 977793270 a las 12:54 PM; al código 63 n°213061 (dos llamadas a las 10:11 y a las 10:18 AM); al número fijo código 63 n°226269 a las 10:54 AM; al número fijo código 64 n°234492 a las 2:01 PM); c) el 7 de octubre de 2009 al número 999689631 a las 12:08 horas; y al número 977793270 (cuatro llamadas a las 10:06:11 horas AM, 10:06:56 horas AM, 10:12:08 horas AM y 12:29:08 AM); d) el 8 de octubre de 2009 al número 987230335 a las 3.50 horas PM; e) el 13 de octubre de 2009 al teléfono 979115397 a las 3:26 y 8:27 PM; al número fijo código 64 n°234492 a la 1:21 PM. Estos hechos están acreditados con el documento denominado registro de llamadas telefónicas acompañado por la demandante.
12) Que desde la casilla electrónica hSchmitz@dinos.cl el demandante envió y recibió los siguientes correos electrónicos en las fechas que se indican: a) el 2 de octubre de 2009 correo enviado a don Oscar San Martín Muñoz, asunto envío documentos tributarios electrónicos; este correo fue enviado con copia a don Rodolfo Schmitz; b) el 5 de octubre de 2009 envió a Embonor Chile correo electrónico asunto conciliación; recibió correo asunto devolución envases Dino´s enviado por Embonor Chile; envió correo respuesta de demandante a Embonor asunto devolución de envases; envió a Dino´s Valdivia correo asunto envases de bebida; envió dos correos electrónicos a don Rubén Acevedo asunto envases Cola Cola; recibió correo respuesta de don Rubén Acevedo al demandante, asunto, envases Cola Cola; envió correo a Embonor asunto envases Cola Cola; envió correo a Embonor con copia a don Rubén Acevedo y Rodolfo Schmitz asunto envases Coca Cola; envió correo a don Rodolfo Schmitz asunto reunión; recibió correo respuesta de don Rodolfo Schmitz al demandante; correo respuesta del demandante a don Rodolfo Schmitz asunto reunión; c) el 7 de octubre de 2009 envió a don Rodolfo Schmitz correo electrónico asunto tubería alcantarillado; envió correo a Embonor con copia a don Rodolfo Schmitz; envió correo a la casilla Maurin Nielsen Varela con copia a don Rodolfo Schmitz asunto Temuco Dino´s listado personal; envió correo a don Rodolfo Schmitz asunto Dino´s; envió correo a agarrido@dinos.cl asunto Telsur solicita documento y recibió respuesta de éste correo; d) el 8 de octubre de 2009 envió correo a don Rodolfo Schmitz asunto blackberry; recibió correo respuesta de don Rodolfo Schmitz asunto blackberry; e) 13 de octubre de 2009 envió correo a don Oscar San Martín con copia a don Rodolfo Schmitz; recibió correo respuesta de don Oscar San Martín desde la casilla electrónica oscar.sanmartin@cencosud.cl. Lo anterior se encuentra acreditado con los correos electrónicos acompañados por la parte demandante.
13) Que los siguientes números telefónicos de la compañía Telefónica del Sur Ltda. corresponden a las personas que se indican: a) 64 260122 a Establecimientos Dino’s Ltda.; b) 64 234492 a Establecimientos Dino´s Ltda.; c) 64 207800 a don Jorge Enrique Kutscher Wach; d) 63 226269 a don Richard Alberto Misle Henríquez; e) 63 213061 Establecimientos Dino´s Ltda. f) 64 260129 a Establecimientos Dino´s Ltda. Lo anterior se encuentra acreditado mediante el oficio solicitado por la parte demandante a la empresa Telefónica del Sur.
14) Que los teléfonos celulares números 7779348, 77793261 y 77793270 de la empresa Claro aparecen registrados en ellas como teléfonos de post pago a nombre de Establecimientos Dino’s Ltda. Este hecho está acreditado con el oficio respuesta de la empresa Claro SA solicitado por la demandante e incorporado en la audiencia de juicio.
15) Que en las declaraciones anuales del impuesto a la renta la sociedad demandada declaró como ingresos percibidos o devengados la suma de $1.865.947.406 en el año 2007, $1.935.700.402 en el año 2008 y $2.141.150.972 en el año 2009. Lo anterior se encuentra acreditado con las declaraciones de impuesto a la renta de la demandada, exhibidos por ésta a petición de la parte demandante.
16) Que el 8 de octubre de 2009 la demandada envió por Correos de Chile la carta de despido al demandado al domicilio ubicado en calle Capitán O´ryan 2002 Osorno, domicilio registrado en el contrato de trabajo. Estos hechos están acreditado con el comprobante de envió acompañado en la audiencia de juicio y con los contratos de trabajo acompañados por la demandante.
17) Que la demandada pagó en Previred.com las cotizaciones previsionales del demandante. La remuneración imponible del actor declarada para estos efectos fue las cantidades que se indican en los meses que se señalan: en el mes de diciembre de 2004 remuneración imponible de $230.000; desde enero a agosto de 2005 $215.000; en el mes de septiembre de 2005 $230.000; octubre y noviembre de 2005 la suma de $215.000; en el mes de diciembre de 2005 $230.000; desde enero a marzo de 2006 $215.000; abril de 2006 $237.754; mayo a agosto de 2006 $215.000; septiembre de 2006 $230.000; octubre y noviembre de 2006 $215.000; diciembre de 2006 $230.000; enero a julio de 2007 $215.000 de remuneración imponible; agosto de 2007 $ 500.000; septiembre de 2007 $515.000; octubre y noviembre de 2007 $500.000; diciembre de 2007 $ 515.000; enero a agosto de 2008 $500.000; septiembre de 2008 $515.000; octubre y noviembre de 2008 $500.000; diciembre de 2008 $515.000; enero a agosto de 2009 $500.000 de remuneración imponible. Lo anterior se encuentra acreditado con el certificado de pago de cotizaciones previsionales acompañado por la parte demandada.
18) Que el 29 de agosto de 2009 mediante correo electrónico el demandante comunicó a las sucursales de Dino´s ubicadas en Valdivia, Puerto Varas, Puerto Montt y Osorno, como asimismo a las sucursales Bocatto de Osorno y Valdivia y a otras personas naturales que desde el día martes 25 de agosto de 2009 dejó la gerencia general de Establecimientos Dino´s Ltda. y Establecimientos Gastronómicos Ltda. Comunicó además que la gerencia general fue asumida por don Rodolfo Schmitz. Este hecho está acreditado con el correo electrónico acompañado por la parte demandada.
19) Que el 4 de agosto de 2009 el demandante envió a don Rodolfo Schmitz correo electrónico con asunto reflexiones/alternativa. En él manifiesta que “un aporte si genera valor cuando ese aporte va acompañado de cambios radicales en el aspecto societario y administrativo. En este sentido y frente a la alternativa de una quiebra, Casanova estaría dispuesta a traspasarle gratuitamente a Pellines una parte significativa de su participación en Dino´s y Sega”; señalando además que “Yo estaría dispuesto a retirarme de la empresa sin costo alguno, ya que, si no puede haber una solución para todos, prefiero que al menos lo haya para ustedes y para mi mamá. Una quiebra nos deja a todos sin pan ni pedazo y en el caso tuyo con la complicación de los avales”. Señala también “la Karin también estaría dispuesta a cambiar su régimen de ingresos (por ejemplo haciendo una jornada part time). Esto si después de algunos meses, para permitirle desarrollar alguna alternativa para desarrollar ingresos. Incluso podría dejar su cargo, ya que el tema de la tesorería podría encomendársele a Jeanette con un costo harto menor. Lo que quiero decir con esto es que tú tendrías plena libertad para reorganizar la empresa como te parezca más apropiado”. Lo anterior se encuentra acreditado con el correo electrónico de fecha 4 de agosto de 2009 acompañado por la demandada.
TERCERO: Que la parte demandante objetó el correo electrónico 2 de septiembre y correo respuesta de 10 de septiembre de 2009 por ser una prueba ilegal. Sostiene que se trata de una misiva privada entre el demandante y un tercero extraño al juicio y la respuesta del mismo. Ella está protegida por la garantía del n° 5 artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada; que los correos electrónicos son una forma de comunicación privada y ni el demandante ni el tercero han autorizado su divulgación por lo que deberá restársele todo valor probatorio al tratarse de una prueba que ha sido obtenida con vulneración de los derechos fundamentales del demandante.
Al evacuar el traslado la parte demandada pide el rechazo de la objeción. Señala que el correo electrónico fue enviado de una casilla de propiedad de la demandada y que la demandada fue quien abrió esta casilla con los distintos email. Agrega que no se ha violado ninguna correspondencia privada del trabajador ya que la casilla de la que se envió tenía como único objeto llevar a cabo las actuaciones comerciales y demás que tuvieran relación con la empresa. La casilla es de propiedad de la empresa demandada y tiene todo el derecho a obtener la información de ella.
CUARTO: La parte demandante impugnó por ilegalidad el correo electrónico de fecha 1 de septiembre de 2009 acompañado por la demandada. Sostiene que se trata de una comunicación privada entre el demandante y una persona denominada “pupy” con correo del BCI. Que es una comunicación reservada. Que la circunstancia de que haya sido enviado de un correo institucional Dino´s no altera la privacidad, ya que si bien la empresa puede tener correos electrónicos, el acceso a su contenido es privado y la empresa no puede intervenirlo. Pide se le reste valor probatorio por ilegal.
Al evacuar el traslado la parte demandada dice que el destinatario es la hija del representante de la sociedad demandada, quien le hizo entrega personal del correo a su parte. Agrega que el correo fue enviado de una casilla de propiedad de la empresa y no de un correo electrónico privado del demandante.
QUINTO: Que el artículo 453 n°4 inciso final prescribe que carecen de valor probatorio las pruebas que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o indirectamente por medios ilícitos o a través de actos que impliquen violación de derechos fundamentales.
SEXTO: Que los documentos impugnados por ilegalidad corresponde a los siguientes documentos:
a) correo electrónico fechado el 2 de septiembre de 2009 a las 13:34 horas enviado desde la casilla electrónica hschmidtz@dinos.cl a la casilla electrónica fgtridel@gmail.com, asunto venta de participación;
b) correo electrónico fechado el 10 de septiembre de 2009 a las 13:11 horas enviado desde la casilla electrónica hschmidtz@dinos.cl a la casilla electrónica fgtridel@gmail.com; y
c) correo electrónico fechado el 1 de septiembre de 2009 a las 12:59 horas enviado desde la casilla electrónica hschmidtz@dinos.cl a la casilla electrónica mschmidtz@bciseguros.cl , asunto Dino´s.
SEPTIMO: Que de lo expuesto es posible apreciar lo siguiente:
a) Que dichos correos electrónicos fueron enviados desde la casilla electrónica del demandante a un único destinatario en cada caso, sin que dicha comunicación haya sido remitida con copia a otro destinatario. Esta circunstancia permite a esta Juez concluir que el demandante otorgó a dicha comunicación el carácter de privada.
b) Que los tres correos impugnados fueron enviados desde la casilla electrónica que el demandante utilizaba en la empresa demandada, entendiendo esta Juez que dicha casilla electrónica era de propiedad de la sociedad demandada desde que en ella se indica la dirección de la web (dinos.cl) de la demandada, por aplicación de las normas de la lógica y de la experiencia.
c) Que los tres correos impugnados fueron enviados por el demandante a personas distintas al demandado o a su representante legal.
OCTAVO: Que la alegación de la parte demandada de que la circunstancia de haber sido los correos objetados enviados desde una casilla electrónica de propiedad de la empresa y no de una casilla privada del demandante eliminaría la ilegalidad de dicha prueba será desestimada, toda vez que ello no altera ni afecta el carácter de comunicación privada de los correos impugnados, los que mantienen este carácter con independencia a la propiedad de la casilla electrónica o del computador en el que se encuentren.
Lo anterior tiene sustento legal en el artículo 5 del Código del Trabajo en virtud del cual el empleador no puede lícitamente afectar las garantías constitucionales de sus trabajadores escudándose en las facultades o derechos que la ley le reconoce. En la especie el derecho de propiedad invocado por el empleador y reconocido por la legislación, finaliza donde empieza el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas enviadas o recibidas por el trabajador demandante; dicho límite no puede ser, de acuerdo a nuestra legislación laboral, traspasado lícitamente y la sanción en la especie es que dicha prueba carece de valor probatorio.
NOVENO: Que la alegación de la demandada en el sentido de que uno de los correos electrónicos fue enviado por el demandante a la hija del representante de la sociedad demandada quién se lo habría entregado, circunstancia que eliminaría la ilegalidad de dicha prueba, será también desestimada, toda vez que tal circunstancia, aún cuando fuese efectiva, lo que no se ha acreditado, no altera el carácter de comunicación privada que tiene dicho correo electrónico entre el demandante y la destinataria de él.
Esto es así por cuanto el carácter de privada de una comunicación la otorga el emisor de ella, quien decide que información entrega y a que persona y no el destinatario que solo la recibe.
DECIMO: Por lo anterior, y estimando esta sentenciadora que los correos electrónicos acompañados por la demandada de fechas 1, 2 y 10 de septiembre de 2009 fueron obtenidos a través de actos que implican violación del derecho fundamental del demandante consagrado en el artículo 19 n° 5 de la Constitución Política de la República no serán apreciadas en el presente fallo por disponerlo así el artículo 453 n°4 inciso final del Código del Trabajo.
DECIMO PRIMERO: Que la parte demandante solicitó la exhibición de los contratos de trabajo suscritos por las partes el 1 de marzo de 2001 y 1 de agosto de 2007 los que de acuerdo a lo señalado por la parte demandante no fueron encontrados.
La parte demandante solicita que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 453 n°5 del Código del Trabajo solicita que se den por probadas las alegaciones en relación a dichos contratos, es decir que en marzo de 2001 se cambió el sueldo del demandante a $200.000 y que en agosto de 2007 se cambió el sueldo a $500.000. Conferido traslado a la parte demandada esta se allanó a lo pedido por la actora.
En consecuencia se tendrá por cierto el hecho de que en el contrato de trabajo suscrito por las partes el 1 de marzo de 2001 se estableció como sueldo del demandante la suma de $200.000 y que en el contrato de fecha 1 de agosto de 2007 firmado por las partes se estableció que el sueldo del actor era de $500.000.
DECIMO SEGUNDO: La demandante solicitó además la exhibición del libro de banco de la demandada desde el año 2000 al año 2009, específicamente donde consten los asientos correspondientes al pago de cualquier factura a favor de la Sociedad Comercial e Inversiones Las Nieves Ltda.
La parte demandante sostuvo en la audiencia que no se dio cumplimiento a la exhibición específica solicitada por su parte ya que lo que se pidió es la exhibición de aquellos asientos del libro de banco en los que conste el pago de facturas a la sociedad Comercial e Inversiones Las Nieves Ltda. y no todo el libro de banco. Pide que se tenga por probado que desde el año 2000 al año 2009 la demandada pagó facturas a favor de la sociedad Las Nieves Ltda.
Conferido traslado la parte demandada se opone a lo pedido por el actor señalando que si lo que se pidió es una parte del referido libro éste no puede destruirse y llevar al Tribunal solo una parte de él. Agrega que buscar los asientos pedidos y marcarlos habría significado hacer perder tiempo de trabajadores de la empresa para que lo haga o haber contratado a alguien específicamente para ello. Alega que su parte cumplió con lo solicitado por la demandante.
El Tribunal dejó constancia en la audiencia de juicio que la demandada presentó al tribunal 151 tomos aproximadamente del libro mayor de contabilidad de la demandada sin demarcación de las piezas específicas solicitadas exhibir.
DECIMO TERCERO: Que el artículo 453 n° 5 otorga al Juez Laboral la facultad de estimar probadas las alegaciones hechas por la parte solicitante de la exhibición instrumental cuando sin causa justificada se omita la presentación de aquellos instrumentos que legalmente deban obrar en poder de una de las partes.
En la especie si bien la demandada presentó, es decir, puso en presencia del Tribunal todo el libro de bancos de su parte, la diligencia, tal como lo sostiene la demandada pretendía la exhibición acotada a los asientos en que aparecieran los pagos a la sociedad Las Nieves Ltda. Desde este punto de vista, y teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por la demandada que se refieren a razones de ahorro de tiempo y de personal pero no a la inexistencia de tales asientos es que esta Juez concluye que la demandada no cumplió cabalmente con la diligencia solicitada.
En cuanto a la alegación de la demandada de que resultaba imposible exhibir solo una parte del libro de banco porque este no puede destruirse sin consecuencias penales para la demandada, de la solicitud de la parte actora queda claro que en ningún momento su petición buscaba ello, bastando para dar cumplimiento a la diligencia mostrar al Tribunal de todo aquel voluminoso documento las fojas en que los asientos solicitados se encontraban, cuya existencia no fue negada en la audiencia de juicio.
DECIMO CUARTO: Que los principios formativos del proceso y del procedimiento en juicio laboral contenidos en el artículo 425 y siguientes del Código del Trabajo, especialmente los de buena fe y celeridad, refuerzan lo razonado en el considerando precedente. Según dicho artículo primarán en los procedimientos del trabajo los principios de la buena fé procesal y la celeridad.
El primer principio impone a las partes y a sus abogados la carga de colaborar con el juez en la búsqueda de lo más justo y de la verdad de manera tal que, como lo sostiene el catedrático español Joan Pico i Junot “no obtenga el más diestro en las normas procesales sino el que tenga la razón”.
El segundo principio impedía en la especie, que el demandante o el Tribunal examinara en la audiencia de juicio el libro de banco presentado por el demandado, dado lo voluminoso de éste.
Así entonces, en vista de ambos principios formativos del procedimiento laboral; teniendo en cuenta que al evacuar el traslado la parte demandada se limitó a argumentar razones de ahorro de tiempo y de personal para justificar la no exhibición precisa de las partidas pedidas, sin decir nada acerca de la existencia o no de dichas partidas; y considerando además que desde la celebración de la audiencia preparatoria, oportunidad en que se solicitó a la demandada la exhibición del referido instrumento y la celebración de la audiencia de juicio transcurrió casi un mes, tiempo suficiente para que la demandada, conocedora del referido documento, demarcara aquellas piezas del libro de banco atingentes a este juicio, esta sentenciadora hará lugar a lo pedido por la parte demandante y en consecuencia tendrá probado que desde el año 2000 al año 2009 la demandada pagó facturas a favor de la sociedad Las Nieves Ltda. estimando como se ha dicho que la demandada no presentó al Tribunal los asientos pertinentes del libro de banco.
DECIMO QUINTO: Sin perjuicio de lo anterior el hecho antes establecido, esto es, que la demandada entre el año 2000 y 2009 pagó facturas a la sociedad Comercial e Inversiones Las Nieves Ltda. se encuentra además acreditado por otras probanzas aportadas por las partes tales como las facturas emitidas por la Sociedad Comercial e Inversiones Las Nieves Ltda. a la sociedad demandada; la confesión del representante de la demandada que dijo que tomó conocimiento de que la sociedad Las Nieves emitía facturas con motivo de la auditoría que ordenó practicar al balance del 30 de junio de 2009; y la declaración del testigo de la demandada don Luis Palma Gutiérrez, contador de la empresa demandada, quién declaró que en la contabilidad de Establecimientos Dino´s Ltda. existían pagos a la sociedad las Nieves Ltda. y entiende que eran por asesorías.
DECIMO SEXTO: La parte demandante solicitó además la absolución de su contraparte la que se efectuó en audiencia con la declaración de don Carl Rudolf Schmitz Bucken quién señaló que socialmente es conocido como Rodolfo. Que la empresa que representa existe desde 1977. Que es socio indirecto de la sociedad Dino´s ltda. porque una sociedad en la que él participa es socia de la demandada. Que en octubre de 2009 era socio del 50% de Dino´s. Indirectamente es socio de la sociedad Sega Ltda. Ambas sociedades tienen el mismo domicilio Julio Buschman 2241 Osorno. La empresa Sega ltda. opera los restaurantes Bocatto en 5 sucursales en Puerto Montt, Osorno, Valdivia y Temuco. La sociedad Dino´s opera con el nombre Dino´s y tiene 7 sucursales. Que don Richard Misle era supervisor de sucursales Dino´s y Bocatto hasta comienzos de septiembre de 2009 y luego se le asignaron otras funciones para los locales Bocatto y Dino´s de Valdivia. Fue despedido a fines de septiembre de 2009. Que el administrador Dino´s en Valdivia en octubre de 2009 era Bernardo Vera y el de Bocatto era Francisco Ríos. Que ambas cadenas tenían el mismo gerente, quién era don Hans Schmidtz Brauchle. Dentro de sus funciones estaba la de supervisar y relacionarse con las sucursales, las visitaba. El gerente tenía un anexo telefónico en su domicilio particular porque era más barato para comunicarse con él, habitualmente trabajaba en su casa los días lunes. Que efectivamente intercambió correos electrónicos con el demandante en octubre de 2009 incluso hasta noviembre. Que el absolvente recibió muchos mails de él pero dice que no le contestó más que 2 o 3 mails. Que a veces recibió copias de mails enviados por el demandante como de Cencosud porque había un tema pendiente que se estaba tratando y que él decía que como se retiraba el 30 de septiembre pedía que se apurara esta situación, hasta un correo del 30 de septiembre en que él decía que ese era el último día en su gestión en Dino’s así que pide que le contesten estas materias. También hubo un mail en octubre de ese tenor del que recibió copia. No le extrañó que recibiera esos correos porque el demandante estaba administrando su salida. Que ellos mantuvieron la casilla electrónica del demandante abierta, porque sabían que muchos proveedores se iban a comunicar con la empresa. Que el hecho que el demandante no se presentara a trabajar no se manifestó el 1 de octubre en adelante; el demandante recibió un finiquito el 30 de septiembre porque se retiraba, a todo el mundo se lo comunicó. El demandante lo recibió no lo firmó, lo objetó, se corrigió el finiquito, luego hubo una serie de mails dirigidos a sección personal para que se le incluyera en el finiquito otros conceptos. Si el demandante dice que se retira pero no lo hace de manera formal entonces no se retiró y debió haber ido a trabajar pero no fue. Reconoce que recibió correo enviado a Cencosud en octubre por una situación de la empresa. El demandante estaba obligado a estar físicamente en la empresa en su oficina si no había renunciado. Nunca vio al demandante faltar una semana completa fuera de la oficina a menos que estuviera de vacaciones o de viaje. Reconoce que recibía los balances de la empresa todos los años, los leía y los entendía porque es contador. Desde el año 1996 además del balance recibía del contador un documento mensual denominado “estado de resultado acumulativo” donde se indicaban gastos e ingresos partida por partida. No se detallaba el pago de facturas de Sociedad Inversiones las Nieves ltda. No sabía que se le pagara mensualmente a esa sociedad. Esos gastos estaban en el libro de banco y en los balances pero no estaban con el nombre. En la partida de varios acreedores o documentos por pagar o sea pasivo no se detalla en los balances el nombre de cada de esos proveedores y en el reporte mensual tampoco. Es socio de servicios gastronómicos Ros Chile ltda. y le emitía facturas a Dino´s, le vendió productos, equipos por el cierre de un restaurante en Santiago y también le hacía asesorías. Esas asesorías aparecían en el reporte mensual como valor pero sin individualizar la sociedad gastronómica Ros ni la sociedad Las Nieves. Tomó conocimiento de que la sociedad Las Nieves emitía facturas con motivo de la auditoría que ordenó practicar al balance del 30 de junio de 2009. Ante la pregunta de si firmaba los cheques de la empresa contesta “finalmente y al último firmaba prácticamente todos los cheques, salvo los cheques de Las Nieves que no le fueron presentados, creo que puede haberse deslizado uno; los cheques eran firmados por la señora Karen o el señor Hans”. Desconoce los cambios de remuneración del demandante. Dice que no participaba en la contratación del gerente. Que el otro socio del 50% decidía ello (padre del demandante) y el absolvente no estuvo en desacuerdo. No sabía el monto exacto que le pagaban al demandante. Agrega que el demandante “se fijaba su sueldo y nosotros no andábamos mirando lo que hacía él”. El actual gerente general de la demandada es don Andrés Leao Márquez que gana $3.200.000.
DECIMO SEPTIMO: La parte demandada pidió la absolución de posiciones del demandante. Don Hans Christian Schmitz Brauchle declaró que era gerente general de la demandada desde el año 2000, 2001 antes fue gerente de finanzas. Como gerente general participaba en la determinación de políticas comerciales, apertura de sucursales, visaba contrataciones, veía el tema marketing y publicidad, todo el tema de contingencia legal de la empresa aún cuando tenía un asesor legal, supervisaba regularmente las sucursales en terreno con ayuda de un supervisor. Participaba con un 12,5 % en una de las sociedades que eran dueñas de Dino´s. Tenía una participación indirecta de un 6,25%. Desde el 21 de septiembre de 2009 dejó de ser dueño porque se hizo una cesión de derechos. Envió un correo electrónico a fines de agosto comunicando a las sucursales y a todos quienes tuvieran correo electrónico en la empresa que dejaba el cargo de gerente general y que lo asumía don Rodolfo. La razón de ello es que había existido, antes del fallecimiento de su padre que era el otro socio, evidencias de criterios dispares en la forma de dirigir la empresa con don Rodolfo y su familia, lo que se acentuó después de su fallecimiento. Como él sabía que iba a fallecer preparó todos sus papeles y nombró al absolvente como representante legal de Casanova, es decir, el absolvente hacía el papel de su padre como socio en Dino´s y como la diferencia de criterios era más marcada con él que con su padre, con el fallecimiento de él ello se fue haciendo más notorio. A fines de agosto se le sugirió la presentación de su renuncia. No estuvo de acuerdo con ello porque implicaba renunciar a todos los haberes. En los días siguientes se llegó a un acuerdo respecto de los haberes, un “acuerdo de caballeros” que el absolvente aceptó y estuvo dispuesto a retirarse en una fecha a convenir pero desde ese minuto entendió que el cargo de gerente general lo asumía don Rodolfo con el fin de no entorpecer la dirección de la empresa. Por ello comunicó que la gerencia quedaba en manos de don Rodolfo, pero no comunicó la renuncia, ya que estas se comunican de otra manera; dice que si estaba su disposición a dejar la empresa en los términos previamente convenidos, lo que se haría en fecha próxima y en el intertanto pidió colaboración para que don Rodolfo pudiera determinar las grandes políticas. Bajo la misma buena fe su principal preocupación a partir de ese minuto fue traspasarle a don Rodolfo una serie de cosas que debía saber para llevar adecuadamente la función que estaba presto a asumir. Alcanzó a entregarle algunas cosas. Lo que ocurrió después es que él y su familia (que son partícipes en la sociedad que el representa) empezaron a ver que se estaban orientando ciertas acciones en forma muy radical hacia direcciones que les parecían muy delicadas y que podían lesionar seriamente el valor patrimonial de su participación en el Dino´s lo que manifestó en forma personal a don Rodolfo en más de una ocasión y por mail a su prima, hija de don Rodolfo, en el que le hizo ver sus aprehensiones por las medidas tomadas. De común acuerdo y después de una reunión muy agitada, decidieron que aún cuando fuera a valores sumamente rebajados y que no tenían relación con el valor patrimonial de la empresa, decidieron hacer la cesión de derechos el 21 de septiembre de 2009 y Casanova Ltda. que es la sociedad que integra él y su familia, le cedió su 50% a don Rodolfo. Explica que comunicó que dejaba su cargo porque fue un acuerdo que tenía con don Rodolfo y lo que él no quería es que existiera una especie de dualidad, que nadie entendiera nada y como tenían un acuerdo de que algo ocurriría en el futuro, lo hizo así, lo hizo de buena fe; después, al cabo de poco rato, mucho antes de la cesión de derechos, vio que se estaban haciendo cosas muy negativas y fue viendo que la disposición final no era concretar el acuerdo por lo que siguió haciendo sus funciones. En los temas gruesos, como si se atendería o no un día domingo en una determinada sucursal, entendió que los había asumido don Rodolfo, que eran funciones que desempeñaba antes el absolvente: pero existen otra serie de temas de “área chica” que siguió asumiendo él, como visitar las sucursales, si estaban limpios los baños, si se estaban sacando las promociones, horarios, personal, contratación, lo siguió haciendo el absolvente. Los traspasos de carga de trabajo a don Rodolfo comenzaron cuando el comunicó que estaba cediendo la gerencia general a don Rodolfo. Hubo un proyecto de finiquito que rechazó de inmediato y no recibió ningún pago por ese concepto. Reconoce que dentro de sus funciones estaba la de determinar las remuneraciones de todos los trabajadores menos la de él, que era fijada por los socios. En el último contrato de trabajo se señala que su remuneración era de $500.000.Su remuneración no era esa porque era sabido por todos que en marzo de 2001 su renta como gerente general se redujo a la décima parte de su valor, a $200.000 y comenzó él a facturar de la sociedad que tiene con su señora la diferencia que en ese momento era de $2.500.000 como asesoría gerencial. No existe documento que de cuenta de esta forma de pago. La razón de esa forma de pago es porque el absolvente estaba iniciando la construcción de una casa y tenía interés familiar que esa casa fuera de la sociedad de manera de protegerla de cualquier eventualidad por la actividad comercial que desarrolla. De esa forma además generaba ingresos para dicha sociedad. Que no le pagaron imposiciones por la suma que estaba por sobre los $500.000. Agrega que la sociedad demandada es una empresa familiar por lo que estas prácticas se acordaban de buena fe entre ellos sin dejar constancia escrita. El no era el único que lo hacía, don Rodolfo lo hacía también. La sociedad comercial e inversiones Las Nieves Ltda. estaba formada con su mujer. Estos pagos se efectuaban con cheque y la sociedad entregaba una factura que dejaba constancia de que se estaba cobrando una asesoría gerencial y administrativa por el mes respectivo y el valor. La mayor parte del tiempo solo esta sociedad prestaba asesoría a la demandada y durante el año 2008 y hasta junio del 2009 la sociedad ligada a don Rodolfo, Servicios Gastronómicos Ross Chile Ltda. Que las facturas en un principio eran de $2.500.000 mensuales, hasta que se decidió rebajarlas postergando el cobro de $1.000.000 por mes desde julio a diciembre de 2007; cuando se recuperaron los fondos se cobraron esas sumas en una factura especial en marzo de 2008. Esas sumas eran su remuneración porque de ellas vivía. Señala que declinó cobrar las cotizaciones por esas sumas porque quiere cobrar solo lo que corresponde; el pago se estaba parcializando de esa manera por una conveniencia patrimonial, además el cobró valores brutos que equivalían al valor líquido y no puede cobrar imposiciones sobre ese $1.000.000 si los percibió. Ello se mantuvo desde el 2000 hasta el 2009. Nunca ejerció acción alguna dando cuenta que su remuneración era mayor porque no ve objeto para haberlo hecho. Lo hace ahora porque el escenario cambió, lo inimaginable ocurrió y se le despidió. Los últimos años no salió de vacaciones. En el 2007 fue la última vez que tomó vacaciones por el período 2006. Entre el 1 y 8 de octubre se presentó en su oficina, estaba entrando y saliendo; estuvo harto fuera esos días. Recuerda haber tenido reuniones con el bodeguero y por el cambio de proveedor de bebidas debían devolver envases; con el jefe de compras don Rubén Acevedo el día 5 a ver lo de las guías de despacho; y también se reunió con don Rodolfo. Entre los dos socios de la sociedad Comercial e Inversiones Las Nieves Ltda. se repartían el pago en forma aleatoria, cuando era necesario hacer alguna cuenta corriente socio indistintamente podía hacerlo él o su mujer. Agrega que todo lo percibía su mujer, toda su vida su renta entera la ha percibido su mujer, él jamás ha manejado un peso, ella maneja todo lo de la casa pero lo percibía su familia, su hogar, su sustento familiar. Los servicios que prestaba la sociedad eran sus servicios gerenciales, su trabajo era el servicio que cobraba esta sociedad.
DECIMO OCTAVO: Que la parte demandante rindió la siguiente prueba testimonial:
a) El testigo Bernardo Vera Pinuer quién declaró que conoce a las partes del juicio porque era administrador de Dino´s Valdivia en octubre de 2009. Trabajó para la demandada desde el año 1998 como administrador para Servicios Gastronómicos SEGA, sucursal Bocatto que es de los mismos dueños. Con el demandante se relacionaba porque él era el gerente general y hacían reuniones en Valdivia. Dice que el demandante viajaba a Valdivia 4 o 5 veces al mes, hablaban casi todos los días por teléfono. La demandada tiene 7 sucursales Dino´s y 5 sucursales SEGA desde Puerto Montt, Puerto Varas, Valdivia, Temuco, Osorno. El demandante era gerente general de SEGA. Que el 2 de octubre de 2009 y 6 del mismo mes se reunió con el demandante en la sucursal Dino´s Valdivia. En la primera reunión se trató el tema de costos y otros temas propios del funcionamiento del local; eran temas habituales dentro de sus funciones y de lo que intervenía el demandante; veía esos temas con el demandante o con don Rodolfo y gente de la administración de la empresa de Osorno. En esa reunión estaba además el administrador de Bocatto Valdivia, don Francisco Ríos y el supervisor de sucursales don Richard Misle. Las reuniones empezaron alrededor de las 11 de la mañana e incluso almorzaron en el local. Después del almuerzo Francisco se fue a su local y ellos quedaron con el demandante quien se retiró como 3 horas después. Por teléfono y correo electrónico tuvo contactos con el demandante. Recuerda que le llegaron 3 o 4 correos que se referían a la devolución de envases de bebidas de la CCU. Tenía que devolver los envases a Embonor. Esto era un asunto del gerente. Otras veces había ocurrido eso. El demandante se preocupaba de detalles, quería abarcar todo. Cuando el testigo llamaba al demandante lo hacía al anexo de la casa del demandante, en horas de trabajo; era habitual que el actor trabajara en su casa y lo sabían otras personas de la empresa. Tenía un teléfono celular de la compañía Movistar pero ahora no lo tiene. Agrega que se rumoreaba que el demandante ya no era el gerente general, que dejaría la gerencia, pero nunca tuvo un documento oficial. Las reuniones en Valdivia se hicieron con el demandante y los correos se los envío en su calidad de gerente general. Que el testigo entregaba documentos de pago a los proveedores, cheques, que eran firmados por doña Karen Schmidtz y por don Rodolfo Schmidtz. El testigo declara que su remuneración en octubre de 2009 era de $500.000. Contrainterrogado dice que trabaja en establecimientos Dino´s. Era común que se reuniera en cuatro días 2 veces.
b) El testigo don Francisco Javier Ríos Galaz que señaló que conoce a las partes del juicio. Que en octubre de 2009 trabajaba en Servicios Gastronómicos restaurante como administrador del local Bocatto Valdivia. Que entró a trabajar allí en noviembre de 2007. Que Sega Bocatto y Dino´s son de los mismos dueños. La administración de ambas es la misma, tenían una gerencia general en Osorno. Tenía sucursales en Temuco, Valdivia, Puerto Montt, Puerto Varas y Osorno. La gerencia general la llevaba el demandante. En el ejercicio de sus funciones de gerente el actor visitaba las sucursales por lo menos una vez al mes; además tenía contactos con el testigo por correo electrónico o por teléfono. En octubre del año 2009 se reunió con el demandante en Valdivia en 2 ocasiones, el 2 y el 6 de ese mes, que tuvieron una reunión en el Dino´s Valdivia en la que participó don Bernardo Vera administrador del Dino´s y don Richard Misle que era el supervisor de todas las sucursales. El testigo participó como administrador del Bocatto. La reunión comenzó a las 11 de la mañana y trataron el tema de costos, de ventas, como se estaba enfrentando el tema de la crisis y otros temas como el del personal. El demandante siempre veía esos temas sobretodo lo de costos y ventas; los demás puntos los veían con don Richard Misle que era supervisor de las sucursales de Temuco, Valdivia y Puerto Montt. Se reunió con el demandante solo en la mañana porque después se retiró a su local Bocatto. El demandante se iba a despedir cuando se iba de Valdivia. Además entre el 1 y el 13 de octubre de 2009 se contactó con el demandante por teléfono porque el actor lo llamó ese mismo día para avisarle que estaba llegando a Valdivia. El número telefónico del testigo era el 94630658. El demandante lo llamó 2 veces antes de las 11 de la mañana. Agrega que cuando necesitaba hablar con el demandante lo llamaba a su oficina a su anexo y cuando no estaba allí lo llamaba a su casa en el anexo que le tenía la empresa. Lo llamaba a ese anexo en horario de oficina o fuera de ese horario. Dentro de las funciones del demandante este visitaba otras sucursales y le consta porque el testigo dice que fue administrador en Temuco. Nunca supo que el demandante iba a dejar la empresa. Se enteró que el demandante dejó la empresa después de la primera quincena de octubre. Las reuniones en Valdivia con el demandante lo fueron en su calidad de gerente general de la empresa. Señala que las remuneraciones del testigo en la empresa eran de $500.000. Contrainterrogado dice que Dino´s es una empresa familiar. Que en esa oportunidad como en otras se reunió 2 veces en cuatro días con el demandante. Recuerda las llamadas del demandante porque en esa ocasión porque como se habían juntado el día viernes el día martes iban a ver el tema de los costos más detalladamente.
c) El testigo don Richard Misle Henríquez quien dijo que conoce a las partes del juicio. Que en octubre del año 2009 trabajaba para Dino´s y Servicios Gastronómicos que son de los mismos dueños. Se desempeñaba como supervisor de sucursales en 10 de las 12 las sucursales; veía las de Temuco (tres) Valdivia (dos) Osorno, Puerto Varas y tres de Puerto Montt. Solo no supervisaba Dino´s Osorno y Dino´s Varas de Puerto Montt. Ambas empresas las administraba el demandante. La empresa Servicios Gastronómicos funciona como Bocatto y Establecimientos Dino´s como Dino´s. Todos los días tenía relación laboral con el demandante porque el testigo se reportaba y trataban temas relacionados con la operación de los locales. Todas las semanas visitaba las sucursales y muchas veces lo acompañaba el demandante. En Octubre de 2009 tuvo dos reuniones con el demandante en Valdivia. La primera reunión tuvo que ver con los costos y las ventas; y la otra fue para ver un estudio de mercado, como estaba afectando al Dino´s y Bocatto. Se reunieron en Valdivia con Bernardo Vera administrador del Dino´s Valdivia y con don Francisco Ríos administrador del Bocatto Valdivia. Se reunieron en el local Dino´s. Estuvo con el demandante todo el día. Las reuniones fueron el viernes 2 y lo recuerda porque se habían sacado los costos el día anterior y el martes 6 y lo recuerda porque recién le habían pagado. Estas reuniones eran habituales. Esos días estuvo con el demandante hasta como las 8 y el actor volvió a Osorno. Entre el 1 y 13 de octubre se contactó todos los días con el demandante por teléfono, lo llamaba a su anexo que está en la casa del demandante; era un anexo de la empresa y lo tenía allí porque parte del tiempo trabajaba en su casa, siempre lo llamaba a su casa. Agrega que en octubre de 2009 tenía un celular que le daba la empresa. Que su número fijo es el 226269. El demandante lo llamó a su teléfono privado por razones laborales, en octubre lo llamó para recordarle que ese día tenían una reunión. En octubre de 2009 cuando se reunió con el demandante, éste estaba como gerente. Que en Temuco estaban renovando el contrato de arriendo con Cencosud porque el local está en Almacenes París y eso lo veía directamente el demandante. Que en octubre de 2009 el demandante tuvo contacto con Embonor Coca Cola porque como habían entrado a trabajar con CCU, el demandante estaba viendo la devolución de envases. El demandante estaba viendo además unos temas publicitarios con la empresa de publicidad Bigmarketing para la sucursal de Puerto Montt. Que las remuneraciones del testigo eran de $1.872.000 bruto y que su cargo está jerárquicamente por debajo del cargo de gerente general. Contrainterrogado dice que dejó de trabajar para la demandada en noviembre de 2009 y terminó por mutuo acuerdo de las partes. Que el demandante tenía su oficina en Julio Buschmann. Que lo llamaba a la casa del demandante o a la oficina. Que recibió un correo del demandante señalándole que dejaba su cargo. Que su número de teléfono celular era el 77793261.
DECIMO NOVENO: La parte demandada rindió además la testimonial consistente en las declaraciones de don Luis Palma Gutiérrez y doña Verónica Barría Brevis.
El Primer testigo dice que trabaja para Dino´s Ltda. en Julio Buschmann 2241. Conoce al demandante porque fue gerente general de la empresa durante 12 o 13 años. La oficina del demandante quedaba en Julio Buschmann 2241. El actor concurría a prestar sus servicios en forma periódica. Entre el 1 y 10 de octubre de 2009 no recuerda haberlo visto en la oficina. Acota que en la ubicación en la que él trabaja y sobre todo los primeros días del mes que tiene un trabajo agotador no ve ni a quién pasa a su alrededor, por ello no recuerda haberlo visto pasar. No recuerda que con anterioridad haya pasado tantos días sin haberlo visto. Agrega que su oficina se encuentra en el lugar que señaló hace como 6 o 7 años. No recuerda haber recibido algún llamado telefónico del demandante en la fecha indicada y no tiene correo electrónico. Desconoce si el demandante se reunió con alguien en esos días. Contrainterrogado dice que es contador de la empresa y que por su lugar de trabajo no veía quien concurría. No puede asegurar si el demandante fue o no a la oficina. Que hay un informe mensual de resultado pero era manejo del contador asesor que era quién lo confeccionaba. Contabilizaba algunas partidas y el contador asesor se suministraba de esas partidas. Dentro de esos asientos existía pagos a la sociedad Las Nieves Ltda, y entiende que eran por asesorías. Esas facturas eran firmadas por el demandante y supone que él es el dueño de esa sociedad. Esas facturas eran informadas en reporte mensual y entiende que se le entregaba a todos los socios por el contador asesor. En ese documento estaba todo refundido en las distintas cuentas contables y no iba el desglose que dijera sociedad comercial las Nieves Ltda. sabía que en la cuenta iba la sociedad comercial Las Nieves por la cuenta contable de asesorías. En dicho documento estaba todo lo que se refiere a asesoría. Recuerda una sociedad Ros Ltda. que también se incorporaba en esa cuenta. Dino´s tiene sucursales en Temuco, Valdivia y Puerto Montt. Las empresas Dino´s con Sega están relacionadas. El demandante visitaba las sucursales en forma periódica. En octubre de 2009 el administrador de Dino´s Valdivia era don Bernardo Vera y el administrador de Bocatto Valdivia era don Francisco Ríos. En su trabajo diario no era obligación contactarse con el demandante para realizar sus labores, “de repente discutíamos algunas partidas” agrega.
La testigo Barría Brevis dice que trabaja para Establecimientos Dino´s en Julio Buschmann 2241. El demandante trabajaba en la misma empresa y su oficina estaba en Julio Buschmann 2241. Ella es secretaria y se relacionaba con el demandante. El demandante le pedía que lo comunique con cierta gente, llamadas telefónicas. El demandante hablaba por teléfono con la testigo para solicitar llamadas. Cuando el demandante no iba a la oficina normalmente le informa a ella que no iba a ir. Entre el 1 y 8 de octubre de 2009 no recuerda haberlo visto, y tampoco recuerda que él la haya llamado para avisarle que no iba esos días. El demandante no pertenece a la empresa y tiene entendido que desde septiembre. Contrainterrogada dice que es telefonista y recibía a la gente que llegaba a la oficina. No recuerda si el demandante fue esos días a trabajar. Agrega que el demandante tenía un anexo en su domicilio, no recuerda número. Ella le pasaba llamadas en horario de oficina cuando estas eran importantes. No era habitual que el demandante estuviera en su casa pero a veces le pasaba llamadas a su casa.
VIGESIMO: Que la Inspección del Trabajo concluyó en el informe requerido por el Tribunal:
1) Que el demandante prestó servicios para la demandada como gerente general desde enero de 1996 hasta octubre de 2009, no existiendo acuerdo entre las partes respecto al día de inicio y al día de término ya que el demandante indica como fecha de inicio el 1 de enero de 1996 y de término el 13 de octubre de 2009 mientras la demandada señala como fechas el 4 de enero de 1996 y de término el 8 de octubre de 2009.
2) Que la causal de despido invocada por la empresa es la del artículo 160 n°3 del Código del Trabajo, esto es, la no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada.
3) Que por el cargo que desempeñaba el demandante puede deducirse que no obstante la causal invocada, se está en presencia de un trabajador sin fiscalización superior directa, con facultades de administración y de representación de su ex empleadora, esto es, un trabajador excluido de la limitación de la jornada de trabajo de acuerdo a lo señalado en el artículo 22 inciso 2 del Código del Trabajo.
4) Que la doctrina de la Inspección del Trabajo a través de diversos dictámenes ha establecido que este tipo de trabajadores queda excluido del sistema de control de asistencia y horas de trabajo.
VIGESIMO PRIMERO: Que la acción de tutela interpuesta por el actor será desestimada, por considerar esta Juez que no se reúnen en la especie las exigencias del artículo 485 del Código del Trabajo.
En efecto, la sola afectación de una garantía constitucional no es suficiente para que se declare que el ejercicio de las facultades del empleador, manifestadas en la especie en el despido, es vulneratorio de la honra del demandante en los términos que lo requiere la acción de tutela. El artículo 485 del Código del Trabajo exige en su inciso 3° que el empleador actúe sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada.
En la especie, la imputación en la carta de despido de una causal de caducidad y el señalar en ella como hechos justificativos que desde el día jueves 1 de octubre al 8 de octubre el demandante no se presentó a su trabajo, no aparece un actuar desproporcionado, desde el momento que el empleador se ha limitado a dar cumplimiento a la obligación legal que le impone el artículo 162 inciso primero del Código del Trabajo para despedir a un trabajador. Es obligación del empleador señalar en la carta de despido los hechos en que funda la causal de término de la relación laboral, sin que pueda morigerarlos o suavizarlos, toda vez que, dada la importancia procesal que tal comunicación adquirió en el nuevo procedimiento laboral, la descripción detallada de ellos resulta de vital importancia para el curso de un eventual juicio laboral para ambas partes.
Por otro lado, nuestra legislación en el artículo 168 letra c) del Código del Trabajo contempla como sanción para aquel empleador que invoque indebidamente una de las causales de caducidad del artículo 160 del Código del Trabajo el aumento del 80% de la indemnización por años de servicio, de manera tal que la imputación indebida de hechos que naturalmente afectan la honra de un trabajador como son los descritos en el artículo 160 mencionado tiene la sanción específica señalada.
VIGESIMO SEGUNDO: Que en la carta de despido la demandada indicó como causales justificativos de éste la no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante tres días en el mes; y abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato, señalando como hechos justificativos de ellas que desde el día jueves 1 al 8 de octubre de 2009 el demandante no se presentó a su trabajo.
VIGESIMO TERCERO: Que relacionando las pruebas rendidas por las partes y apreciadas éstas de acuerdo a las reglas de la sana crítica es posible dar por ciertos los siguientes hechos ocurridos cronológicamente:
1. Que el jueves 1 de octubre de 2009 el demandante efectuó desde el celular número 77793488 (registrado a nombre de la demandada según da cuenta el oficio de la empresa Claro SA) dos llamadas al celular número 977793261 (de propiedad de la demandada según oficio de Claro SA. y utilizado por don Richard Misle según él lo declara, quién se desempeñaba en octubre de 2009 como supervisor de sucursales de la demandada; hecho este último confesado por la demandada). Ellas fueron realizadas a las 10:27 y 10:47 AM;
2. El viernes 2 de octubre de 2009:
a) el demandante envió desde su casilla electrónica laboral un mail a don Oscar San Martín Muñoz, asunto envío documentos tributarios electrónicos con copia al representante de la demandada don Rodolfo Schmidtz. Está probado con el correo electrónico y el representante de la demandada ha confesado que recibió correos electrónicos enviados por el demandante y copias de correos electrónicos enviados por él;
b) Se reunió en Valdivia con don Bernardo Vera Pinuer (administrador de sucursal Dino´s Valdivia), don Francisco Ríos Galaz (administrador local Bocatto Valdivia) y con don Richard Misle Henríquez (supervisor de sucursales de la demandada). Los tres testigos de la demandante están contestes en la ocurrencia de esta reunión en la fecha indicada, en los motivos de ella, su duración y en que el demandante estuvo presente en ella en su calidad de gerente general de la empresa. Por su parte la demandada ha confesado que los señores Vera, Ríos y Misle se desempeñaban en octubre de 2009 como administrador sucursal Dino´s Valdivia, administrador sucursal Bocatto Valdivia y supervisor de sucursales de la empresa, respectivamente.
3.- El lunes 5 de octubre de 2009 el demandante envió desde su casilla electrónica laboral email a Embonor Chile, asunto conciliación y recibió correo asunto devolución envases Dino´s enviado por Embonor Chile; envió correo respuesta de demandante a Embonor asunto devolución de envases; envió a Dino´s Valdivia correo asunto envases de bebida; envió dos correos electrónicos a don Rubén Acevedo asunto envases Cola Cola; recibió correo respuesta de don Rubén Acevedo al demandante, asunto, envases Cola Cola; envió correo a Embonor asunto envases Cola Cola; envió correo a Embonor con copia a don Rubén Acevedo y Rodolfo Schmidtz asunto envases Coca Cola; envió correo a don Rodolfo Schmidtz asunto reunión; recibió correo respuesta de don Rodolfo Schmitz al demandante; correo respuesta del demandante a don Rodolfo Schmitz asunto reunión. Ello está probado con los correos electrónicos señalados acompañados por la demandante y ya analizados en este fallo y con la confesión de la demandada a través de su representante quién reconoció haber recibido muchos correos electrónicos del demandante y copias de correos enviados por el demandante.
4.- El martes 6 de octubre de 2009:
a) el demandante efectuó desde el celular número 77793488 (registrado a nombre de la demandada según da cuenta el oficio de la empresa Claro SA) las siguientes llamadas: a) una llamada al teléfono número 977793270 (registrado a nombre de la empresa Dino´s Ltda según da cuenta el oficio de Claro SA.) a las 12:54 PM. b) dos llamadas (a las 10:11 y a las 10:18 AM) al teléfono fijo en la ciudad de Valdivia código 63 número 213061 cuyo suscriptor es establecimientos Dino´s Ltda. según da cuenta el oficio de la Telefónica del Sur Ltda). c) una llamada a las 10:54 AM al número fijo de la ciudad de Valdivia código 63 número 226269 cuyo suscriptor es don Richard Misle según oficio de la telefónica del Sur Ltda, quién, según confesó la demandada se desempeñaba a esa fecha como supervisor de las sucursales Dino´s y Bocatto de la demandada. d) al número fijo de Osorno código 64 número 234492 (cuyo suscriptor es la demandada según oficio de la telefónica del Sur Ltda.) a las 2:01 PM;
b) Se reunió en Valdivia con don Bernardo Vera Pinuer (administrador de sucursal Dino´s Valdivia), don Francisco Ríos Galaz (administrador local Bocatto Valdivia) y con don Richard Misle Henríquez (supervisor de sucursales de la demandada). Los tres testigos de la demandante están contestes en la ocurrencia de esta reunión en la fecha indicada, en los motivos de ella, su duración y en que el demandante estuvo presente en ella en su calidad de gerente general de la empresa. Por su parte la demandada ha confesado que los señores Vera, Ríos y Misle se desempeñaban en octubre de 2009 como administrador sucursal Dino´s Valdivia, administrador sucursal Bocatto Valdivia y supervisor de sucursales de la empresa, respectivamente.
5.- el miércoles 7 de octubre de 2009:
a) Efectuó desde el celular número 77793488 (registrado a nombre de la demandada según da cuenta el oficio de la empresa Claro SA) cuatro llamadas al número 977793270 (registrado a nombre de la empresa Dino´s Ltda. según da cuenta el oficio de Claro SA.) a las 10:06:11 horas AM, 10:06:56 horas AM, 10:12:08 horas AM y 12:29:08 AM;
b) envió a don Rodolfo Schmitz correo electrónico asunto tubería alcantarillado; envió correo a Embonor con copia a don Rodolfo Schmitz; envió correo a la casilla Maurin Nielsen Varela con copia a don Rodolfo Schmitz asunto Temuco Dino´s listado personal; envió correo a don Rodolfo Schmitz asunto Dino´s; envió correo a agarrido@dinos.cl asunto Telsur solicita documento y recibió respuesta de éste correo. El representante de la demandada confesó haber recibido correos del demandante y copia de correos remitidos por él.
6. - el jueves 8 de octubre de 2009 envió correo a don Rodolfo Schmitz asunto blackberry; recibió correo respuesta de don Rodolfo Schmitz asunto blackberry. El representante de la demandada reconoció al absolver posiciones haber recibido correos del demandante y copia de correos remitidos por él.
7.- el martes 13 de octubre de 2009:
a) realizó desde el celular número 77793488 (registrado a nombre de la demandada según da cuenta el oficio de la empresa Claro SA) una llamada al número fijo de Osorno código 64 número 234492 cuyo suscriptor es establecimientos Dino´s Ltda. según oficio de la Telefónica del Sur Ltda., a la 1:21 PM.
b) envió correo a don Oscar San Martín con copia a don Rodolfo Schmitz; recibió correo respuesta de don Oscar San Martín desde la casilla electrónica oscar.sanmartin@cencosud.cl. El representante de la demandada reconoció haber recibido este correo de Cencosud agregando que había un tema pendiente que se estaba tratando.
VIGESIMO CUARTO: Que de los hechos asentados precedentemente en forma cronológica es posible apreciar que entre el 1 y 8 de octubre de 2009 e incluso en días posteriores, el demandante realizó acciones relacionadas con los servicios de gerente general para el cual estaba contratado. Los hechos más decidores son las dos reuniones que mantuvo en su calidad de gerente general de la demandada con los administradores de las sucursales de la ciudad de Valdivia y con el supervisor de sucursales para tratar temas relativos al funcionamiento de la empresa como era su obligación y los correos electrónicos sobre materias relacionadas con sus servicios enviados incluso con copia al representante de la sociedad demandada.
Estas reuniones y los demás hechos asentados en el considerando anterior tornan absolutamente creíble la versión del demandante en el sentido de que en las fechas indicadas en la carta de despido prestó servicios para la demandada, de manera tal que estima esta sentenciadora que la causal de despido de los número 3 y 4 letra b) del artículo 160 invocados por la demandada no se configuran. Es efecto, no es posible sostener válidamente que el demandante no concurrió a sus labores sin causa justificada durante tres días seguidos o que abandonó su trabajo al tenor de los hechos asentados.
Por otro lado, la prueba rendida por la demandada para desvirtuar que el demandante prestó servicios en el período indicado no es suficiente toda vez que ambos testigos señalan no recordar si el demandante se presentó o no en sus oficinas, apareciendo incluso un de ellos (la testigo Barría Brevis notoriamente nerviosa y confundida al declarar).
VIGESIMO QUINTO: Por otra parte es necesario dejar establecido, como aparece del mérito del proceso, y atendida la naturaleza de los servicios prestados por el demandante, que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 22 inciso 2° del Código del Trabajo el actor estaba excluido de la limitación de jornada de trabajo, por tratarse de un trabajador sin fiscalización superior directa, con facultades de administración y de representación de su ex empleadora. Más aún el representante de la demandada reconoció que el demandante habitualmente trabajaba en su casa los días lunes, de manera tal que aparece que no solo estaba liberado de cumplir jornada de trabajo sino que en muchas ocasiones realizaba su gestión fuera de las oficinas de la empresa. Refuerza lo anterior el hecho reconocido también por la demandada de que el actor contaba con un anexo telefónico de la empresa en su domicilio.
Es oportuno dejar establecido que el representante legal de la demandada se contradice en su confesión pues mientras en una primera instancia señala que el demandante habitualmente trabajaba en su casa los días lunes, posteriormente dice que el actor estaba obligado a estar físicamente en la empresa en su oficina si no había renunciado.
Que en este punto es necesario desestimar la alegación de la demandada efectuada en las observaciones a la prueba en cuanto hace presente que “una cosa es que una persona esté exenta de la jornada de trabajo y otra cosa es que no trabaje”. Con lo establecido precedentemente ha quedado claro que el demandante sí prestó servicios para la demandada en los días hábiles desde el 1 al 8 de octubre de 2009 en la forma que lo hacía desde hacía largo tiempo, por lo que su alegación no tiene sustento.
VIGESIMO SEXTO: Que tal como aparece de autos son hechos acreditados que el 4 de agosto de 2009 el demandante señaló a don Rodolfo Schmitz vía correo electrónico que estaría dispuesto a retirarse de la empresa sin costo alguno; y que el 29 de agosto del mismo año el demandante comunicó vía correo electrónico a las sucursales Dino´s y Bocatto que desde el día 25 de agosto de 2009 había dejado la gerencia general.
Tales hechos analizados desde la perspectiva del Derecho Laboral no afectan la conclusión a que ha arribado esta Juez respecto de la prestación de servicios del demandante y la no configuración de las causales de despido invocadas por la demandada, toda vez que, el artículo 177 del Código del Trabajo establece las formalidades que debe reunir una renuncia para que pueda ser invocada por el empleador, formalidades que en la especie no se cumplen y porque con posterioridad a dicha comunicación el demandante continuó prestando servicios de gerente general de la empresa durante el “proceso de traspaso” de las funciones que ambas partes están de acuerdo en que ocurrió.
VIGESIMO SEPTIMO: En cuanto a la alegación de la parte demandada en el sentido de que si el trabajador no presentó su renuncia con las formalidades legales restándole al empleador exigir el cumplimiento de funciones, esta sentenciadora estima que ello no es aplicable en la especie desde el momento que ha quedado establecido, como se ha dicho, que el demandante continuó prestando sus servicios con posterioridad a las referidas comunicaciones en el denominado en la confesional “proceso de traspaso del cargo” según el actor o “administrando su salida” según la demandada,
VIGESIMO OCTAVO: Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 del Código del Trabajo, declarado injustificado el despido como se hará, el demandante tiene derecho a que su ex empleador le pague la indemnización sustitutiva del aviso previo y la indemnización por años de servicio, aumentada ésta en un 80%.
Para el calculo de dichas indemnizaciones es necesario determinar la última remuneración mensual percibida por el actor de conformidad a lo dispuesto en el artículo 172 del Código del Trabajo y establecer si ella está o no afecta al límite máximo de 90 Unidades de Fomento que para estos efectos establece la mencionada norma legal.
VIGESIMO NOVENO: Que el demandante sostiene que su última remuneración mensual ascendió a $2.000.000 cantidad que por acuerdo con la empresa se pagaba a razón de $500.000 de sueldo y $1.500.000 que eran facturados por la Sociedad Comercial e Inversiones Las Nieves limitada. La parte demandada alega que frente a una difícil crisis económica las condiciones de remuneración acordadas con el actor eran de $500.000 mensuales.
TRIGESIMO: Que del mérito de las probanzas reunidas en autos se encuentra establecido que al inicio de la relación laboral (año 1996) el actor percibió una remuneración de $1.258.691; desde marzo de 2000 $2.000.000 de sueldo; en marzo de 2001 $200.000; y desde agosto de 2007 $500.000. Por dichas sumas la demandada pagó las cotizaciones previsionales del demandante.
También esta acreditado que la Sociedad Comercial e Inversiones las Nieves Ltda. (de la que son socios el actor y su cónyuge) emitió a favor de la demandada, a contar del 31 de marzo de 2001 y casi mensualmente facturas por asesoría gerencial administrativa por $2.500.000; suma que el 31 de agosto de 2007 ascendió a $1.500.000. Esta cantidad se mantuvo hasta el 1 de octubre de 2009 en que dicha sociedad emitió factura por asesoría gerencial administrativa de septiembre de 2009 por $1.600.000.
También está probado, por haberlo confesado el representante de la demandada, que el actual gerente general de la demandada don Andrés Leao Márquez percibe una remuneración de $3.200.000. Por otro lado los testigos de la demandante Vera Pinuer (administrador Dino´s Valdivia), Ríos Galaz (administrador Bocatto Valdivia) y Misle Henríquez (supervisor de sucursales) han declarado que sus remuneraciones eran $500.000 para los dos primeros y $1.872.000 para el último por desempeñar cargos que estaban jerárquicamente bajo el cargo de gerente general.
También es posible dar por cierto, por haberlo señalado las partes en juicio, que la sociedad demandada constituía una empresa familiar de la cual eran dueños en un inicio el representante legal de la demandada y su hermano hoy fallecido, padre del demandante. Y ha quedado asentado que la demandada declaró como ingresos percibidos o devengados la suma de $1.865.947.406 en el año 2007, $1.935.700.402 en el año 2008 y $2.141.150.972 en el año 2009.
TRIGESIMO PRIMERO: Que la lógica y los principios de la experiencia y de la primacía de la realidad permiten concluir a esta sentenciadora que no resulta creíble la versión de la demandada de que el actor percibía por la prestación de sus servicios la suma única de $500.000 por concepto de remuneración. En efecto, el cargo que desempeñaba el demandante al momento del término de la relación laboral de gerente general de una empresa que declara ingresos como los señalados en los últimos tres años de ejercicio no podía ser similar o inferior a las remuneraciones percibidas por trabajadores que desempeñaban cargos jerárquicamente inferiores al cargo que desempeñaba el demandante.
Por lo anterior y teniendo en cuenta el mérito de las probanzas ya reseñadas se tendrá como última remuneración mensual del demandante la suma de $2.000.000. Sin embargo, para el calculo de las indemnizaciones mencionadas y por disponerlo así el artículo 172 inciso final del Código del Trabajo, para los efectos de ellas no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose en consecuencia a dicho monto.
En consecuencia si el demandado paga durante el presente mes deberá pagar al actor la suma de $1.882.800 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo y la suma de $20.710.800 como indemnización por años de servicio con tope legal de 330 días de remuneración (artículo 163 inciso 2° del Código del Trabajo). Esta última indemnización será aumentada en un 80% es decir, la demandada deberá pagar además $16.568.640 por disponerlo así el artículo 168 letra c) del Código del Trabajo.
Para el cálculo de la remuneración tope en la especie se consideró el valor de la unidad de fomento el 28 de febrero de 2010 ($20.920) para el caso que la demandada pague durante el mes de marzo. De lo contrario dicha suma deberá ser reajustada de acuerdo al valor que dicho índice económico tenga al 31 de marzo de 2010 y así sucesivamente cada mes posterior al último día del mes siguiente, con un tope obviamente de $2.000.000 mensuales, por ser este el valor de la remuneración del demandante.
TRIGESIMO SEGUNDO: Que las alegaciones de la parte demandada en esta materia serán desestimada toda vez que el principio de la primacía de la realidad obliga a esta sentenciadora a establecer como remuneración la suma antes señalada y no limitarse solamente a lo expresado en documentos como el contrato de trabajo, liquidaciones de remuneración o comprobantes de pago de cotizaciones. La remuneración de un trabajador son las contraprestaciones en dinero que percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo y no las que las partes declaran como tales.
En cuanto a que no existe constancia escrita del acuerdo de pago de las remuneraciones del demandante en la forma que este expresa en su demanda, se hace necesario hacer presente que tampoco la demandada aportó algún documento que de cuenta de la existencia de un pacto de prestación de servicios entre ella y la sociedad comercial e inversiones Las Nieves Ltda.
Por otro lado, la teoría de los actos propios también invocada por la demandada que en síntesis se traduce en la expresión que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, la que se manifestaría a su juicio en el hecho de que si el demandante aceptó se declarara como remuneraciones solo la suma de $500.000 no puede posteriormente alegar un cantidad superior, en nada altera lo reflexionado, toda vez que esta sentenciadora otorga mayor fuerza interpretativa al principio de la primacía de realidad, reconocidamente inspirador de diversas normas del Código del Trabajo, por sobre la mencionada teoría.
TRIGESIMO TERCERO: Que a juicio de esta Juez la confesión del demandante de que el dinero que percibía la Sociedad Comercial e Inversiones Las Nieves Ltda. iba a su señora que es la otra socia de ella y la alegación de la demandada de que ello determinaría que los dineros pagados a dicha sociedad no constituirían remuneración, no altera lo ya decidido por cuanto, analizando el contexto de lo declarado por el absolvente en el que manifestó “ que todo lo percibía su mujer, toda su vida su renta entera la ha percibido su mujer, yo jamás he manejado un peso, ella maneja todo lo de la casa pero lo percibía mi familia, mi hogar, mi sustento familiar” esta Juez entiende que dicha declaración solo da cuenta de quién administraba los ingresos aportados por el actor a su familia.
TRIGESIMO CUARTO: Que la demandada deberá pagar al actor la remuneración correspondiente a los 13 días de octubre de 2009 trabajados, calculados estos según la última remuneración mensual percibida por el demandante que ascendió a $2.000.000. Deberá entonces pagar la suma de $866.667.
En este punto no se aplica el límite legal del artículo 172 inciso 3° el que solo rige para las indemnizaciones por aviso de despido y por años de servicio.
TRIGESIMO QUINTO: Que la parte demandada no acreditó el uso por parte del demandante de los feriados anuales completos demandados ( 2007 y 2008), por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 73 inciso 2° del Código del Trabajo será condenada al pago de la indemnización por dicho concepto.
En el entendido que el feriado anual es de 15 días hábiles sin considerar para estos efectos el día sábado, lo que se traduce en 21 días de remuneración de días corridos, la demandada deberá pagar la suma de $1.400.000 por cada uno de los dos feriados anuales demandados.
TRIGESIMO SEXTO: Que el actor demandó además la indemnización por feriado proporcional que contempla el artículo 73 inciso 3° del Código del Trabajo.
En el entendido que la relación laboral entre las partes se inició el 1 de enero de 1996 y que cada 1 de enero nacía para el demandante el derecho a hacer uso de su feriado anual, el feriado proporcional de éste corresponde al período que va desde el 1 de enero de 2009 al 13 de octubre de 2010, es decir, proporcional a 9 meses.
Teniendo en cuenta que el feriado anual en la especie, equivalente a 21 días corridos de remuneración es de $1.400.000, el feriado proporcional a 9 meses es de $1.050.000 ($1.400.000 dividido por los 12 meses del año y multiplicado por los 9 meses de feriado proporcional a que tiene derecho el actor).
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 5, 7, 8, 41, 63, 67, 69, 73, 160 n°3 y n°4, 163, 168, 172, 173, 177, 445, 446, 451, 452, 453, 454, 456, 457, 458, 459, 485, 489, 494 y 495 del Código del Trabajo; principios de la buena fe procesal, primacía de la realidad; artículo 19 n° 4 y 5 de la Constitución Política de la República se declara:
I.- Que en el despido del demandante no existió la lesión de derechos fundamentales denunciada.
II. Que SE ACOGE la demanda interpuesta por don HANS CHRISTIAN SCHMITZ BRAUCHLE en contra de la sociedad ESTABLECIMIENTOS DINO'S LIMITADA, representada por don Carl Rudolf Schmitz Bucken solo en cuanto se declara injustificado el despido del demandante y se condena a la demandada a pagar al actor las siguientes prestaciones laborales:
1) $1.882.800 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo (un millón ochocientos ochenta y dos mil ochocientos pesos) equivalentes a 90 unidades de fomento al 28 de febrero de 2010, para el caso de que el pago se produzca en el mes de marzo de 2010. Si ello no ocurre, el valor de esta indemnización será calculada de acuerdo al valor que dicha unidad tenga el último día del mes anterior a aquel en que se efectúe el pago, con un límite de $2.000.000.
2) $20.710.800 como indemnización por 11 años de servicio, aumentada en un 80% es decir, más $16.568.640, lo que totaliza la suma de $37.279.440 (treinta y siete millones doscientos setenta y nueve mil cuatrocientos cuarenta pesos) para el caso de que el pago se produzca en el mes de marzo de 2010. Si ello no ocurre el valor de esta indemnización será calculada considerando el valor de la indemnización sustitutiva del aviso previo que resulte según lo expresado precedentemente multiplicado por 11 años de servicio (tope legal).
3) $1.400.000 como indemnización por feriado anual año 2007 (un millón cuatrocientos mil pesos);
4) $1.400.000 como indemnización por feriado anual año 2008 (un millón cuatrocientos mil pesos);
5) $1.050.000 como indemnización por feriado proporcional a 9 meses (un millón cincuenta mil pesos);
6) Que la demandada deberá pagar los reajustes e intereses de conformidad a los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.
7) Que la demandada deberá pagar las costas del presente juicio regulándose las personales en la suma de $4.300.000 equivalente aproximadamente al 10% de lo adeudado por la sociedad demandada.
RIT T-9-2009
Pronunció doña María Isabel Palacios Vicencio, Juez titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Osorno.
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