ORDINARIO; JLT 2do Santiago 30/11/2009; Acoge demanda; Aún cuando el cargo de Gerente de Administración y Finanzas corresponda a la alta administración empresarial, ello no lo excluye de la categoría de dependiente y subordinado que se presenta en relación con quien o quienes adoptan las políticas decisorias de la entidad, que en este caso en particular está representado por sus socios constituidos legalmente;Cada situación debe examinarse como realmente es, sin que pueda verse alterada la realidad por los pactos que han suscrito las partes o por la sola exigencia del cumplimiento de requisitos tributarios ajenos a la relación laboral;Habiéndose establecido en esta sentencia una relación de carácter laboral entre las partes en el período comprendido entre el 15 de abril de 2005 y el 31 de agosto de 2008, no puede estimarse que la demandada se haya encontrado en mora de pagar cotizaciones previsionales a la fecha del despido; RIT O-116-2009

Santiago, treinta de noviembre de dos mil nueve.
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que con fecha nueve de septiembre de dos mil nueve, comparece don Rodrigo Renato Pérez Castro, desempleado, domiciliado en avda. Bustamante N°176, depto 409, comuna de Providencia, Santiago, quien interpone demanda en procedimiento de aplicación general en contra de Comercial Cerro Colorado Ltda. O Climazero Ltda., representada legalmente por don Ezequiel Cristian Undurraga Herrera, ambos domiciliados en calle Alfredo Rioseco N°0350, Providencia, Santiago, a fin que se declare que el despido no produce efecto alguno, debiendo la demandada pagar el total de su remuneración por el período que va entre su separación de la compañía y el día en que se convalide el despido; que la demandada debe pagar la indemnización por años de servicios, cotizaciones previsionales y de salud impagas, reajustes, intereses y costas.
Fundó tal solicitud en el hecho que comenzó a prestar servicios para la demandada en abril de 2005 como gerente de administración por una renta líquida de $1.000.000. Su asistencia era diaria y exclusiva, dependía directamente del gerente general don Jorge Pérez Hartard y del resto de los socios, señores Manuel Irarrázaval Bravo y Ezequiel Undurraga Pérez. Desde abril de 2005 a agosto de 2008 le pagaron su remuneración contra boletas de honorarios correlativas que emitió a la demandada, desde la N°50 a la N°79, las que fueron pagadas por la sociedad por un monto total de $1.000.000. A partir de septiembre de 2008, la demandada le hace suscribir un contrato por una renta de $1.000.000, cambiando su labor a Gerente Técnico hasta la fecha de su despido el 31 de julio de 2009, fecha donde le entregan un finiquito sustentado en la causal del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo y el 10 de agosto le llega un segundo comunicado donde sustentan el despido en la causal del artículo 161 inciso segundo del referido texto. Solicita la nulidad del despido y se condene a la demandada al pago de la indemnización por años de servicios por $4.928.560; cotizaciones previsionales impagas por la suma de $5.637.640 y cotizaciones de salud impagas en la suma de $2.982.880, todo con reajustes, intereses y costas.

SEGUNDO: Que con fecha seis de octubre de dos mil nueve el demandado opone excepción dilatoria de ineptitud del libelo la que fue acogida por el Tribunal y subsanada la demanda por el demandante en la audiencia preparatoria, sin costas.
Que, asimismo, el demandado contesta la demanda, señalando en primer término que los socios de la sociedad originariamente fueron los señores Jorge Pérez Hartard, Manuel Irarrázabal Bravo y don Ezequiel Undurraga Pérez, pero por modificación de escritura pública con fecha 9 de agosto de 2004, se retiró el socio Jorge Hartard, cediéndole sus derechos a los restantes socios. El actor fue llamado en abril de 2005 por su primo hermano y en ese entonces socio, don Jorge Pérez Hartard para integrarse a la sociedad como socio industrial, contribuyendo a la sociedad con su trabajo e industria, el pago de la suma de $900.000 líquidos por concepto de honorarios y una participación en utilidades equivalente al 20%. El actor dirigió y administró la sociedad con la más absoluta discrecionalidad y libertad hasta la modificación de fecha 30 de junio de 2008 y la suscripción del contrato de trabajo de fecha 1° de septiembre de 2008. Esta potestad de mando resulta incompatible con un vínculo de subordinación y dependencia. En el mes de junio de 2008 ante graves problemas financieros se decidió la modificación de la sociedad de fecha 30 de junio de 2008, mediante la salida de uno de sus socios, y cambios radicales en su administración, dirección y control. Las partes acordaron la suscripción del contrato de trabajo, el actor firmó sin reparos ni cuestionamientos. Entre los meses de abril de 2005 y junio de 2008 el actor dirigió la empresa en su calidad de socio industrial, sin sujeción a instrucciones en cuanto a dirección y organización. Con anterioridad a la suscripción de su contrato de trabajo, no se verificó vínculo de subordinación y dependencia, lo que es corroborado con la emisión de boletas a honorarios de manera discontinua y por montos diferentes. Por ejemplo durante el año 2005, sólo emitió tan sólo tres boletas de honorarios. En su gestión no dependía ni recibía instrucciones de ningún socio en particular. Con fecha 31 de julio de 2009 fue despedido, invocando la causal de desahucio del empleador y en el comparendo de estilo ante la Inspección del Trabajo se le pagó la suma de $2.194.006 por concepto de indemnización sustitutiva de aviso previo, remuneración del mes de julio y feriado legal. Por lo anterior, solicita el rechazo de la demanda, con costas.

TERCERO: Que se procedió a recibir la causa a prueba, para lo cual se fijaron los siguientes hechos a probar: 1) Efectividad que durante el período abril de 2005 y agosto de 2008, el demandante prestó servicios bajo subordinación y dependencia en forma continua y sujeto a control jerárquico, hechos constitutivos de este vínculo; y 2) Efectividad que en este mismo periodo abril 2005 y agosto de 2008 se han cancelado cotizaciones previsionales al actor.
CUARTO: Que en orden a acreditar sus alegaciones la demandante ofreció e incorporó la siguiente documental: reclamo ante la Inspección del trabajo de 3 de agosto de 2009, acta de comparecencia ante la Inspección del trabajo de Providencia, 2 talonarios de boletas de honorarios desde la N°50 a N°79, 12 correos electrónicos que van de abril de 2005 a agosto de 2008. Asimismo, citó a absolver posiciones a don Ezequiel Cristian Undurraga Herrera, quien señaló que el actor era gerente técnico y de proyectos, en el período en discusión era socio de la empresa, lo conoce desde marzo de 2006, como dueño no tenía horario, no recibía órdenes, era socio junto a su padre, don Ezequiel Cristian Undurraga Pérez, asistía a diario y no sabe acerca de su incorporación como socio. Además presentó el testimonio de doña Carolina Quintanilla López, asistente administrativo, quien señala que el actor era el jefe de administración y finanzas desde el 2005 al 2007, quien cumplía horario de 08:30 a 18:30 horas, abría y cerraba la oficina, que el actor rendía cuenta de sus funciones, se le impartían instrucciones, trabajaba exclusivamente para la empresa, no era socio. Indica que los socios eran don Jorge Pérez, Manuel Irarrázabal y don Cristian Undurraga. Indica que existía un jefe de operaciones que estaba a cargo de la parte técnica y estaba el jefe de administración quien tenía a cargo el personal administrativo, entre los cuales se encontraba ella. Señala que don Jorge Pérez era gerente e iba una vez por semana. Cuando los socios no asistían y no estaba el gerente, quien mandaba era el jefe administrativo; y don Jorge Pérez Hartard, socio de la empresa demandada, quien como representante legal de la empresa demandada administraba en conjunto con Cristian Undurraga. El actor estaba a cargo del control de gestión en general, asistía diariamente, tenía personal a su cargo, participaba de las utilidades, pero no en calidad de socio, percibía una remuneración fija de $1.000.000, para lo cual generaba una boleta, no firmaba libro de asistencia. Por su parte y con el mismo objeto la demandada ofreció e incorporó la siguiente documental: escritura de constitución de la sociedad Cerro Colorado de fecha 25 de marzo de 2003, escritura de modificación de la Sociedad Comercial Cerro Colorado de 30 de junio de 2008, ficha interna correspondiente al actor, contrato de trabajo de 1 de septiembre de 2008, anexo de contrato de 22 de junio de 2009, copia simple de tabla de bonos de los trabajadores de comercial Cerro Colorado, copia simple de orden de publicación dirigida a publiguias de 13 de noviembre de 2007, cinco correos electrónicos y 2 vales de fondos por rendir caja chica de fechas 8 de enero de 2008 y 11 de febrero de 2008. Asimismo, presta declaración don Ezequiel Cristian Undurraga Pérez, socio de la empresa, quien señala que conoce al actor desde el año 2003, indica que el actor no recibía instrucciones de nadie, que cualquiera de los socios firmaba los cheques de la empresa, los que eran entregados al actor en blanco, que el actor se pagaba su propia remuneración, que tenía a su cargo todo el personal, que era socio de la empresa y que no aparece en las escrituras de constitución de la sociedad porque tenía problemas con su cónyuge, pero él participaba de las utilidades como cualquier socio. También presta testimonio el señor Juan Oyarce, quien es bodeguero de la empresa demandada, quien señala que el actor asistía diariamente a la empresa, que tenía personal a su cargo, entre los cuales se encontraba él y que el actor estaba a cargo de la parte administrativa de la empresa. Asimismo, se incorporó a través de su lectura en audiencia, los oficios recepcionados por el Tribunal por el Servicio de Impuestos Internos y la Superintendencia de Pensiones.
QUINTO: Que son hechos no discutidos por las partes el hecho que entre abril de 2005 a agosto de 2008 hubo prestación de servicios por parte del actor para la demandada, que se encuentran cancelados el mes de aviso previo y el feriado legal y que en ese sentido, se encuentra cancelada la suma de $2.194.006 relativo al período 2008 y 2009.
Que son igualmente hechos pacíficos, el último período que unió a las partes bajo un vínculo de subordinación y dependencia, que va entre el 1° de septiembre de 2008 y el 31 de julio de 2009. Que la remuneración del actor a la fecha del despido era la suma de $1.232.140. Que el último cargo del actor en la empresa era de gerente técnico y de proyectos. Que la causal invocada por su empleador para el término de los servicios fue la contemplada en el artículo 161 inciso 2° del Código del Trabajo, esto es, desahucio del trabajador. Lo anterior, se desprende del contrato de trabajo de fecha 1° de septiembre de 2008 incorporado en audiencia por el demandado y por el acta de conciliación ante la Inspección del Trabajo de 19 de agosto de 2009, incorporado por el demandante de autos.
SEXTO: Que en estos autos se ha generado controversia entre las partes por la distinta percepción que ellas tienen en relación con la naturaleza jurídica que reviste el vínculo que las unió durante el período abril de 2005 y agosto de 2008.
SÉPTIMO: Señala el demandado que el actor en el período en discusión recibía honorarios y que las funciones que realizaba eran de gerente de administración y finanzas, las que desarrolla el dueño de una empresa o socio de la misma.
Describe una serie de actuaciones que realizaba en la empresa, tendientes a demostrar que él supervigilaba las actividades de los demás trabajadores y que estaba en un rango superior a éstos.
OCTAVO: Que cabe indicar que en toda empresa existen trabajadores que desempeñan roles de mayor o menor responsabilidad, existiendo algunos que la dirigen, actuando en representación del empleador, pero ello no les quita la calidad de trabajadores dependientes de la misma. Otra cosa es que sus condiciones laborales puedan ser diferentes.
Es así como diversas normas del Código del Trabajo se refieren específicamente a esta situación, tales como el artículo 22, al excluir de la limitación de jornada a los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y a todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; el artículo 161 inciso segundo, que regula la forma de poner término al contrato de trabajo de estos trabajadores, por mencionar algunas.
En conclusión, el sólo hecho de administrar la empresa o fiscalizar a los trabajadores no le quita, de por sí, a quien lo hace, la calidad de trabajador dependiente.
NOVENO: Que el hecho de haber otorgado boletas de honorarios, no es un antecedente que pueda llevar necesariamente a concluir de forma absoluta, la ausencia de una relación laboral.
Debe recordarse que el contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 7 del Código del Trabajo, es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.
Este es consensual, es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes contratantes, situación que se traduce en que la relación jurídica que se origina nace a la vida del derecho al producirse el acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador, con independencia del hecho de la escrituración misma del contrato de trabajo.
El artículo 8 del Código citado indica que la sola existencia de los elementos referidos, hace presumir la existencia del contrato de trabajo.
Todo ello lleva a concluir que cada situación debe examinarse como realmente es, sin que pueda verse alterada la realidad por los pactos que han suscrito las partes o por la sola exigencia del cumplimiento de requisitos tributarios ajenos a la relación laboral.
DÉCIMO: Que para los efectos de determinar dicha naturaleza jurídica es suficiente atender al texto de los documentos agregados por el demandado y que se refieren a una orden de publicación de Publiguias de fecha 13 de noviembre de 2007, donde se factura a nombre de la demandada y quien suscribe dicho documento es el actor como cliente cuyo cargo es de administrativo y finanzas, lo mismo se desprende de los mail incorporados por el demandado que dejan en claro el cargo del actor en el período en discusión, cual es, el cargo de gerente de administración y finanzas, funciones que se ven reflejadas en los vales por “fondos por rendir” que dan cuenta de la administración a su cargo. Lo mismo se explica cuando en la “tabla de bonos” no aparece el actor, toda vez, que en dicho listado sólo aparece personal técnico de la empresa y no un alto cargo que era el que desempeñaba el actor en la empresa. Asimismo, la defensa de la empresa demandada se sustenta en el hecho que el actor en el período comprendido de abril de 2005 a agosto de 2008 era socio de la empresa, pero lo anterior, es desvirtuado por la misma prueba documental aportada por esa parte, la que consiste en la constitución de la sociedad de veinticinco de marzo de 2003 donde aparecen como dueños de la empresa, en su proporción, los señores Manuel Jesús Irarrázabal Bravo, Jorge Enrique Pérez Hartard, Ezequiel Cristian Undurraga Pérez y Jorge Hartard Giordano; y en su modificación de treinta de junio de 2008 donde existe un cambio de uno de los socios por otro, saliendo don Jorge Hartard Giordano y entra en calidad de socio Ezequiel Cristián Undurraga Herrera, donde no aparece ostentando esa calidad el actor señor Pérez Castro.
UNDÉCIMO: Que aún cuando el cargo de Gerente de Administración y Finanzas corresponda a la alta administración empresarial, ello no lo excluye de la categoría de dependiente y subordinado que se presenta en relación con quien o quienes adoptan las políticas decisorias de la entidad, que en este caso en particular está representado por sus socios constituidos legalmente.
DUODÉCIMO: Que de los documentos incorporados por la demandante se desprenden otras características propias de un dependiente, como es la prestación de servicios de manera continua y exclusiva para su empleador, representado por las boletas de honorarios correlativas, documentos emitidos por el actor a nombre de la empresa Comercial Cerro Colorado Ltda., en forma mensual por asesoría profesional prestada durante los meses de abril de 2005 hasta agosto de 2008, y que en algunos casos se emite una boleta por los servicios prestados en varios meses, existiendo siempre continuidad en los servicios prestados por el actor para la demandada. En el mismo sentido se incorporó una serie de mail que dan cuenta de la relación laboral existente entre las partes, donde el actor es gerente de administración y finanzas de la empresa y que en su calidad de tal, tiene un correo electrónico en Climazero, donde realiza su gestión con personal a cargo.
DÉCIMOTERCERO: Que de la propia declaración del señor Ezequiel Undurraga Herrera, se desprenden elementos constitutivos de una relación laboral existente entre las partes, cuando al absolver posiciones señala que el actor asistía a diario a la empresa. A pesar de lo anterior, mantiene que el actor era socio de la empresa al igual que su padre, pero cuando presta testimonio su padre, el señor Undurraga Pérez, indica que él en forma personal, siendo un socio de la empresa jamás iba a la misma, que generalmente no se hacían reuniones y en el evento de existir reuniones no era más allá de una al mes. Lo mismo señala el testigo señor Jorge Pérez, quien como socio de la empresa iba una vez por semana. De lo anterior, se desprende que los socios de la empresa no concurren todos los días a la empresa, lo que no sucedía en el caso del actor, toda vez que asistía diariamente a prestar servicios para la empresa, lo que es corroborado por el otro testigo del demandado, el señor Juan Oyarce, bodeguero, quien señala que el actor asistía diariamente a la empresa y que si bien tenía personal a cargo, el actor era quien estaba a cargo de la parte administrativa, funciones propias del gerente de administración y finanzas. A su vez, la testigo del demandante, señora Carolina Quintanilla, señala que el actor era jefe de administración y finanzas, que cumplía horario de 08:30 a 18:30 horas, que era quien abría y cerraba la oficina, que rendía cuenta de sus funciones, se le impartían instrucciones, trabajaba exclusivamente para la empresa, que tenía personal a su cargo, pero no era socio. Situación especial reviste el lleno de los cheques en blanco, los cuales eran firmados por cualesquiera de los socios, para ser administrados por el actor, no eran firmados por el actor, por cuanto el no ostentaba la calidad de socio. En este sentido, tanto los testigos del demandante, señor Jorge Pérez y señora Carolina Quintanilla, así como el testigo del demandado, señor Undurraga Pérez, son contestes en señalar que los cheques eran firmados por dos socios y que eran administrados y llenados por el actor para dar cumplimiento a la gestión encomendada.
DÉCIMOCUARTO: Que, a la luz de lo expuesto por los litigantes y con el mérito de las probanzas rendidas durante la audiencia de juicio, las que ponderadas en forma libre, con respeto a los principios de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados, ha quedado absolutamente establecido la existencia de una laboral entre las partes desde el 15 de abril de 2005 al 31 de julio de 2009, al tenor de lo dispuesto en los artículos 7º y 9º del Código del Trabajo en relación con la presunción contemplada en el inciso primero del artículo 8º del mismo cuerpo legal.
DÉCIMOQUINTO: Que en razón de lo anterior, cabe condenar al demandando al pago de la indemnización por años de servicios, por todo el período trabajado, de conformidad con lo que prescribe el artículo 163 del Código del Trabajo.

DÉCIMOSEXTO: Que habiéndose establecido en esta sentencia una relación de carácter laboral entre las partes en el período comprendido entre el 15 de abril de 2005 y el 31 de agosto de 2008, no puede estimarse que la demandada se haya encontrado en mora de pagar cotizaciones previsionales a la fecha del despido, puesto que para la empleadora sólo existía con el actor una relación contractual de carácter civil, toda vez que la sanción establecida en el artículo 162 inciso 5° del Código del Trabajo, lo es para el empleador que habiendo retenido las cotizaciones previsionales de un trabajador no las entera oportunamente en los organismos previsionales correspondientes, lo que en el caso que nos ocupa no ocurrió, por lo que no se dará lugar a la nulidad del despido.

DÉCIMOSÉPTIMO: Que sin perjuicio de lo anterior, se hará lugar al pago de las cotizaciones previsionales y de salud adeudadas en el periodo comprendido entre abril de 2005 y agosto de 2008.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 41, 42, 54, 55, 56, 67, 71, 160, 161, 162, 163, 172, 420, 425, 427, 429, 456, 457, 458, 459, 460, 461 y 462 del Código del Trabajo; se resuelve:
I. Que se rechaza la nulidad del despido solicitada por el actor.
II.- Que sin perjuicio de lo anterior, el demandado deberá pagar al actor las siguientes prestaciones:
a) Indemnización por años de servicios por la suma de $4.928.560.
b) Cotizaciones de salud y previsión adeudadas en el período comprendido entre el mes de abril de 2005 y agosto de 2008 y que forman parte de las peticiones consignadas en el libelo de demanda a enterar en los organismos de seguridad social respectivos.
III.- Que por no haber sido totalmente vencida la demandante, no se le condena en costas.
Las sumas ordenadas pagar deberán serlo con reajustes e intereses como lo establecen los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.
IV.- Ejecutoriada que sea esta sentencia, certifíquese dicha circunstancia y pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional.
Devuélvase a los intervinientes, las pruebas aportadas.
Regístrese y comuníquese.
RIT O-116-2009
RUC 09-4-0018984-3

Dictada por don Llilian del Carmen Durán Barrera, Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.