(no ejecutoriada)
Copiapó, veintiséis de marzo de dos mil diez.-
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que ante este Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, se inició esta causa R.I.T. T- 7 - 2009, R.U.C. 09-4-0030144-9, en Procedimiento de Tutela, y se ha presentado el denunciante don JOSÉ MIGUEL SAGREDO, Inspector Provincial del Trabajo (S) de Copiapó, domiciliado en calle Atacama N° 443, segundo piso, interponiendo denuncia por Práctica Desleal en negociación colectiva por parte de Gran Casino Copiapó S.A., representada legalmente por don Luigi Giglio Riveros, ambos domiciliados en calle Los Carrera Nº 2440 siendo asistida la denunciante por sus abogados doñas Pamela Orellana Patiño y doña Patricia Moscoso Torres y por su parte siendo el denunciadote previamente individualizado representado legalmente por el abogado don Eduardo Sanhueza Muñoz.
SEGUNDO: Que el denunciante señala que con fecha 10 de noviembre de 2.009, la empresa Gran Casino Copiapó S.A., y el Sindicato de Trabajadores de la misma, iniciaron su proceso de negociación colectiva, poniendo la empresa, en conocimiento del sindicato, la última oferta con fecha 13 de noviembre de 2.009, acordando el sindicato la huelga legal, la cual se hizo efectiva el día 2 de diciembre de 2.009. Agrega la denunciante que es del caso que la Inspección Provincial de Copiapó, comunicó debidamente al empleador, mediante ordinario Nº 1756 de fecha 17 de noviembre de 2.009, el hecho de estar imposibilitado de proceder al reemplazo de los trabajadores, por cuanto no cumplía para estos efectos con los requisitos del artículo 381 letra b) del Código del Trabajo. Indica que en contra de dicha resolución, la empresa interpuso recurso de reposición, no pudiendo por dicha vía revertir lo resuelto, ya que se confirmó el hecho de que la empresa no cumplía con la normativa señalada. Manifiesta que con fecha 2 de diciembre de 2.009 el Sindicato de Trabajadores de Gran Casino Copiapó, interpuso denuncia ante la Dirección Regional del Trabajo de Atacama, fundada en que la empresa, aún cuando estaba en pleno conocimiento que no cumplía con los requisitos del artículo 381 del Código del Trabajo, procedió a reemplazar trabajadores involucrados en la huelga. Señala que interpuesta la denuncia, se somete a tramitación, instruyéndose a la Inspección Provincial, para que inicie procedimiento de fiscalización tendiente a constatar la efectividad de lo denunciado, para lo cual se designa como funcionarios fiscalizadores a don Javier Díaz Guaita, Mauricio Arriagada y don George Astudillo, quienes habiéndose constituido en las dependencias de Gran Casino Copiapó, el mismo día de recibida la denuncia y permaneciendo en dichas dependencias hasta alrededor de las 03:00 horas del día 3 de diciembre de 2.009 termina por constatar lo siguiente: 1) Que personal de jefatura, específicamente en lo que respecta a los jefes de mesa, quienes se encontraban realizando otras funciones distintas a las propias y habituales de su cargo, funciones que correspondían a trabajadores que se encontraban en huelga, y al mismo tiempo, para suplir las funciones de los trabajadores que se encontraban en huelga, la empresa utilizó personal externo contratado por la empresa Esparcimiento y Turismo, específicamente en lo que respecta a las funciones de los guardias, y otras funciones como son las de técnico en mantención de sistema, indicando que los trabajadores Cristian Aguirre Carrasco; Robert Peña Tapia; Nechme Paredes; María Angélica Ponce; Cristian Barahona y Eduardo González, fueron reemplazados en sus funciones por los trabajadores Carolina Bugueño Barraza; Elías Quevedo; Juan Carlos Reyes; Freddy Barrera Tapi; Daniel Pailla; Elvira Gabona y Rodrigo Erazo respectivamente. Agrega la denunciante que constatado lo anterior, se procede a notificar al empleador, solicitándole en el acto, el cese de la conducta, para posteriormente citarlo a la instancia de mediación ordenada por el legislador, compareciendo ante el funcionario mediador de la Inspección Provincial del Trabajo, doña Pamela Orellana, el Sindicato de Trabajadores de la empresa Gran Casino Copiapó S.A., y por la denunciada don Luigi Giglio Riveros, gerente general, realizándose en esta instancia reuniones por separado con cada una de las partes, y en conjunta, sin obtener resultados positivos, por cuanto la empresa insistió en su postura alegando que no mantiene personal de reemplazo ilegal, sino que las situaciones constatadas corresponderían a otras figuras que lo facultan a ubicar a los trabajadores sindicados como reemplazantes en dichos cargos. Agrega la denunciante que de esta manera se estaría incurriendo por parte de la denunciada en práctica desleal con sus trabajadores, toda vez que dentro del proceso de negociación colectiva, con sus conductas está impidiendo e imposibilitando el desarrollo íntegro y normal de la huelga, vulnerando con ello el Derecho Constitucional de los Trabajadores a la libertad sindical, derecho que se encuentra consagrado constitucionalmente en el artículo 19 Nº 16 de la Carta Fundamental, la que además se encuentra consagrado en el artículo 387 del Código del Trabajo, que dispone un conjunto de normas protectoras y sancionadoras ante conductas que atenten contra la libertad sindical, contenida en el Título VIII, del Libro IV denominado de la Negociación Colectiva. Indica que el empleador abiertamente ha hecho caso omiso a lo resuelto por la Inspección del Trabajo, en el sentido de que se encontraba inhabilitado para proceder al reemplazo, entendiéndose por reemplazo, en su sentido natural y obvio “sustituir una cosa o persona por otra, poner en lugar de una cosa o persona, otra que haga sus veces”. Manifiesta que no cabe duda que en el caso particular del empleador Gran Casino Copiapó, ha obrado a lo menos de mala fé, impidiendo el normal desarrollo de la huelga, ya que se ha constatado por una parte que ha asignado labores propias de los Trabajadores en Huelga, ya que se ha constatado por una parte que ha asignado labores propias de trabajadores en huelga al personal de jefatura, especialmente respecto de los jefes de mesa, quienes se encontraban desarrollando labores de croupier y por otra parte y con el mismo objeto de proceder a reemplazar a los trabajadores en huelga, dispuso de otros trabajadores dependientes de la otra empresa que se encuentra al interior del Casino, que es Entretenciones y Turismo S.A., principalmente en lo que respecta al personal de guardia, porque si bien, en este aspecto, la empresa alega, que no existe contrato por cuanto el personal que se constató que estaba trabajando, no es personal contratado por el, sino por la empresa Esparcimiento y Turismo S.A., de todos modos se incurriría, a juicio de la denunciante, en la figura del reemplazo, porque igualmente el objetivo de esta operación sería en todos los casos, proceder al reemplazo de los trabajadores en huelga, entenderlo de manera diversa importaría una vulneración de la figura del reemplazo, y así sería muy fácil burlar el Derecho a la Asociación, derecho consagrado constitucionalmente. Indica la denunciante como normativa legal aplicable en la especie, aquellas normas de los artículos 290, 381, 387 del Código del Trabajo, artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de la República, como asimismo los convenios Nº 87 y 98 de la OIT, finalmente solicita al Tribunal se sirva tener por interpuesta denuncia por práctica desleal en la negociación colectiva, en contra de la empresa Gran Casino Copiapó S.A., acogerla a tramitación y en definitiva resolver: 1) que la denunciada ha incurrido en infracción a lo dispuesto en el artículo 387 letra c) y d) y e) en cuanto ha realizado una práctica arbitraria y abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva, todos del Código del Trabajo, debiendo poner término en forma inmediata al reemplazo ilegal y sustitución de funciones y puestos de trabajo pertenencientes a los trabajadores en huelga; 2) que la denunciada ha incurrido en práctica antisindical al atentar contra la libertad sindical, afectando el funcionamiento de la organización sindical ya indicada, al tener ésta como fin principal la representación de la parte laboral en las diversas instancias de la negociación colectiva; 3) que se condena al empleador al pago de la multa que en derecho corresponda; 4) que se remita la sentencia condenatoria a la Dirección del Trabajo para su publicación y registro conforme a la ley; 5) que se condena a la denunciada al pago de las costas de la causa. Por su parte el denunciado, contestando la acción interpuesta señala que e efecto, se ha iniciado denuncia por prácticas antisindicales en contra de la empresa Gran casino Copiapó S.A., fundando la denunciante en la circunstancia que la empresa habría reemplazado trabajadores en huelga, ello durante la instancia de la huelga dentro del procedimiento de negociación colectiva habido entre la citada empresa y el Sindicato de Trabajadores constituido en ella. Agrega que conforme lo dispone nuestra legislación, a todo empleador le está vedado durante el procedimiento de negociación colectiva, el reemplazo de trabajadores que se encuentren en huelga, ello en tanto su última oferta no cumpla con los requisitos que señala el artículo 381 del Código del Trabajo. Indica que la citada disposición señala que en caso de no existir instrumento colectivo vigente, como es caso, el empleador deberá a efectos de cumplir con la última oferta en los términos exigidos por la disposición en comento, ofrecer, ello conforme lo señala dicha disposición una reajustabilidad anual, excluidos lo últimos doce meses, ello además de un bono de reemplazo de hecho la última oferta dada por el empleador ofrecía a los trabajadores una reajustabilidad anual no sólo posterior a la vigencia del instrumento colectivo sino también anterior a ella, con lo cual daba cumplimiento a la norma antes señalada señalando que, la última oferta contenía tal reajustabilidad, sin que la Inspección del Trabajo lo tuviera en consideración al sostener que la reajustabilidad debía también referirse a todos los beneficios pactados en dinero. Agrega que, cabe considerar que al no haber instrumento colectivo vigente no existen beneficios que en carácter de idénticas el empleador deba ofrecer, razón ésta por lo que la reajustabilidad que exige la norma no puede referirse a beneficios que no existen, ya que los trabajadores están regidos por sus respectivos contrato individuales de trabajo. Señala que sin embargo la Inspección del Trabajo de Copiapó estimó que no se daba cumplimiento con la disposición contenida por el artículo 381 ya citado, ello en razón que la empleadora no sólo debía ofrecer una reajustabilidad de los sueldos sino también de todos los beneficios pactados en dinero. Manifiesta que así las cosas, en su génesis ha habido un error, ya que la oferta dada por el empleador ofrecía una reajustabilidad anual de sueldos y un bono de reemplazo, razón por la que debe estimarse que nunca hubo la conducta que se imputa pues siempre el empleador pudo reemplazar a los trabajadores en huelga a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva. Señala que sin perjuicio de lo señalado precedentemente, aún cuando le hubiere estado vedado al empleador el reemplazo de trabajadores en huelga, tal reemplazo nunca se produjo ya que en la práctica, la empresa no contrató a personal alguno para que reemplazaran al personal en huelga y en razón que no todo sus trabajadores se encontraban involucrados en la huelga, continuó laborando en forma normal, ello por cuanto la huelga que habían declarado otros trabajadores, aquellos que se encontraban negociando, no les empecía. De hecho la huelga declarada por unos trabajadores no arrastra a toda la empresa sino solamente a aquellos que, involucrados en una negociación colectiva reglada la hayan aprobado. Consecuente con lo anterior, el resto de los trabajadores podía legalmente continuar laborando sin que ello implicare en caso alguno que con ello se reemplazaba a los trabajadores que habían hecho efectiva la huelga. Manifiesta que es relevante consignar que la planta de personal que mantenía la empresa no era nueva, es decir, no hubo trabajador alguno que hubiere sino contratado en las cercanía de la huelga y, mas aún, en las cercanías del inicio del procedimiento de negociación colectiva, consecuente con ello, si dentro de una empresa existen trabajadores que se encuentran negociando colectivamente y, otros que no forman parte de aquellos que se encuentran negociando, no resulta legalmente posible que se impute un reemplazo de trabajadores por la circunstancia de continuar laborando la empresa con quienes no se encuentren involucrados en una huelga. Indica que las facultades de organizar, administrar y dirigir la empresa que competen a todo empleador no se encuentran en caso alguno impedidas por el hecho que un grupo de trabajadores se encuentre en la instancia de la huelga ya que sostener lo contrario implicaría que tras hacerse efectiva la huelga la empresa toda debe de paralizar, ello so pretexto que si continúa en su gestión, incurrirá en una práctica antisindical. Tal no fue nunca el espíritu de nuestra actual legislación laboral: la huelga sólo afectará a quienes se encuentren en huelga y aquellos trabajadores que no se encuentren involucrados en dicha huelga deben continuar laborando en forma normal. Arguye que en la especie, los trabajadores ejercieron la función para la cual estaban contratados, de modo tal que no resulta legalmente procedente que se acuse de reemplazar a trabajadores en huelga cuando lo que ocurrió fue que los trabajadores laboraron en las funciones para las cuales fueron contratados. Así las cosas indica el denunciado que sostener como lo hace la denunciante que el empleador no puede continuar laborando que su personal y que el reemplazo debe entenderse como sustituir una persona o cosa por otra, no se aviene con el sentido de nuestra normativa laboral, en criterio de la denunciada resulta impropio que se señale que el empleador ha incurrido en una manifiesta mala fe por el hecho, que nuestra normativa nunca ha prohibido, en orden a mantener su operación con sus propios trabajadores ya que en este caso no se trata en caso alguno de un reemplazo en los términos que lo regula el artículo 381 del Código del Trabajo, ello considerando que la citada norma nunca ha sido interpretada como una prohibición al empleador de continuar laborando con su propio personal, el que, por lo demás, nunca fue contratado parta reemplear a trabajadores por una eventual huelga. Dicho en otros términos, la norma contenida por el artículo 381 del Código del Trabajo prohíbe al empleador reemplazar a trabajadores en huelga nunca le ha prohibido continuar laborando con aquellos trabajadores de su planta normal, ya que si así fuere, tras declararse una huelga el empleador no podría ni siquiera mantener su giro normal con aquellos trabajadores no involucrados en ella por lo que consecuente con lo anterior, la conducta realizada por el empleador no puede afirmarse como una mala fe, como lo hace la denunciante al invocar el artículo 387 del Código del Trabajo como sustento legal de la denuncia interpuesta, ya que la circunstancia que un empleador continúe laborando con el personal que no se encuentre en huelga es un derecho que nunca ha sido puesto en discusión, ello en razón que tiene el pleno derecho a hacerlo dentro de sus facultades que le son propias. Agrega que por otra parte, la denunciante señala que se habría afectado el derecho a la Asociación, afirmación que funda señalando que “el sindicato negociador no ha podido ejercer plenamente todas y cada una de las facultades y atribuciones de la organización, con el objeto de obtener sus objetivos que respaldan su existencia.”
Esta afirmación por supuesto no se aviene con la jurisprudencia existente en la Excma. Corte Suprema (sentencia de 02 de octubre de 2007, rol N° 5331-2006), ya que nada impide legalmente a un empleador continuar laborando con sus trabajadores no involucrados en la huelga, afirmación que además, liga las consecuencias de ello a una imposibilidad del sindicato en orden a ejercer sus facultades y atribuciones : De hecho si una empresa tiene trabajadores afiliados al Sindicato y trabajadores no afilados a él, siempre se verá afectado pues no tiene un 100% de afiliación y, si se declara la huelga dentro de un procedimiento de negociación colectiva por parte de dicha organización, sus afiliados, la circunstancia de continuar laborando, como es su obligación, aquellos trabajadores no afiliados al sindicato y tampoco involucrados en la huelga, ello claro afectará a la organización pero, ello no es materia ni implica una práctica antisindical, ya que resulta obvio y lógico que un sindicato que no tiene al 100% de los trabajadores afiliados a él, presenta una situación interna que no sólo no se relaciona con el empleador sino que, además, cualquier acción que desarrolle tendrá siempre a trabajadores excluidos de ella.
En definitiva, la Inspección Provincial del Trabajo de Copiapó calificó como remplazo la circunstancia de ejercer el empleador su pleno derecho a continuar laborando con aquellos trabajadores no involucrados en la huelga y que pertenecían a la planta estable de la empresa, sin que se haya contratado a trabajador alguno para efectuar tal conducta, circunstancia que no se ajusta a derecho pues, el espíritu de la normativa legal no es impedir que el empleador pueda mantener su giro. Manifiesta la denunciada que con respecto a cada uno de los trabajadores presuntamente reemplazantes se da una situación especial, asi las cosas indica que con respecto a la trabajadora doña Carolina Bugueño Barraza fue contratada con fecha 9 de febrero de 2009 para desempeñarse como Jefa de Mesa y Croupier, de forma tal que no se puede calificar como reemplazo la circunstancia que se desempeñe como Croupier, ya que es precisamente la función para la cual fue contratada por lo que no resulta legalmente procedente que se impute a la empresa haber reemplazado al trabajador don Cristian Aguirre Carrasco ya que si bien es cierto éste estaba contratado como Croupier, doña Carolina Bugueño también estaba contratada como Croupier. La fecha de ingreso de doña Carolina Bugueño B. fue muy anterior al inicio de la Negociación colectiva y ella pertenece a la planta estable de la empresa. Indica que por su parte y con respecto al trabajador don Elías Quevedo fue contratado con fecha 9 de febrero de 2009 para desempeñarse como Jefe de Mesa y Croupier, de forma tal tampoco se puede calificar como reemplazo la circunstancia que se desempeñe como Croupier, ya que es precisamente la función para la cual fue contratado. Asì las cosas no resulta legalmente procedente que se impute a la empresa haber reemplazado a la trabajadora doña Erika Bustamante que si bien es cierto ésta estaba contratado como Croupier, don Elías Quevedo también estaba contratado como Croupier. La fecha de ingreso de don Elías Quevedo fue muy anterior al inicio de la Negociación colectiva y el pertenece a la planta estable de la empresa. Arguye que con respecto a la situación del Trabajador don Juan Carlos Reyes fue contratado con fecha 01 de julio de 2009 para desempeñarse como Técnico en Mantención y Sistema, de forma tal que no se puede calificar como reemplazo la circunstancia que se desempeñe como Técnico en Mantención y Sistema ya que es precisamente la función para la cual fue contratado, así las cosas no resulta legalmente procedente que se impute a la empresa haber reemplazado al trabajador don Robert Peña Tapia ya que si bien es cierto éste estaba contratado como Técnico en Mantención y Sistema, don Freddy Barrera T., también estaba contratado como Técnico en Mantención y Sistema. La fecha de ingreso de don Juan Carlos Reyes fue muy anterior al inicio de la Negociación colectiva y ella pertenece a la planta estable de la empresa. Indica que con respecto al trabajador don Freddy Barrera Tapia también fue contratado con fecha 9 de febrero de 2009 para desempeñarse como Asistente de Recuento, de forma tal que no se puede calificar como reemplazo la circunstancia que se desempeñe con Asistente de recuento ya que es precisamente la función para la cual fue contratado. Indica que así las cosas no resulta legalmente procedente que se impute a la empresa haber reemplazado al trabajador don Nechme Paredes Z., que si bien es cierto éste estaba contratada como Asistente de recuento, don Freddy Barrera T., también estaba contratada como Asistente de Recuento. La fecha de ingreso de don Freddy Barrera T. fue muy anterior al inicio de la Negociación colectiva y ella pertenece a la planta estable de la empresa. Indica que con respecto a los Trabajadores don Daniel Pailla, doña Elvira Gabona y don Rodrigo Erazo no fueron contratados por la empresa como tampoco reemplazaron a trabajadores en huelga. En efecto, ellos fueron contratados por la empresa Esparcimiento y Turismo S.A., quien está a cargo de de Hotel, Discoteque, Bar, Restaurant, Cine, Gimnasio y Spa. Agrega que se trata de otra empresa la que en algunos lugares ocupa espacios comunes con la empresa Gran Casino de Copiapó S.A. Manifiesta que los guardias que la empresa Esparcimiento y Turismo S.A. contrató lo hizo para que realizaran labores de vigilancia respecto del Hotel que administra y en caso alguno para que realizaran tales labores para la empresa Gran Casino Copiapó S.A. De hecho estos guardias contratados por la citada empresa nunca ingresaron a dependencias del Casino administrado por la empresa Gran Casino Copiapó S.A. Indica que la contratación de seguridad externa por parte de la Empresa Esparcimiento y Turismo S. A. tiene por objeto resguardar la integridad tanto de sus propios trabajadores como la de sus clientes, que nada tienen que ver con el proceso de negociación de Gran Casino. Por lo demás, hubo por parte de dicha empresa denuncias por amenazas, todas las cuales constan en Carabineros de Chile, razón que le motivó a contratar a guardias, los que en caso alguno reemplazaron a aquellos que estaban en huelga y que, según ya se señaló, nunca ingresaron a dependencia del Casino que es el lugar que deben vigilar y proteger los guardias de la empresa Gran Casino Copiapó S.A. Finaliza solicitando que consecuentemente con lo señalado se sirva el Tribunal tener por contestada demanda en denuncia por practicas antisindicales interpuesta por la Inspección Provincial del Trabajo de Copiapó en contra de la empresa Gran Casino Copiapó S.A., acogerla a tramitación y, en definitiva no dar lugar a la denuncia interpuesta, ello con expresa condenación en costas.
TERCERO: Que una vez terminada la etapa de discusión, en la audiencia preparatoria se llamó a conciliación a las partes, lo cual no se pudo lograr atendidas las posiciones de las mismas.
CUARTO: Que hecho lo anterior, se procedió a recibir la causa a prueba, fijando como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes: 1º) Efectividad de haber obrado como reemplazantes el día 3 de diciembre de 2.009, los trabajadores Carolina Bugueño, Elías Quevedo, Juan Carlos Reyes, Freddy Barrera Tapia, Daniel Pailla, Elvira Gabona y Rodrigo Erazo, en la asertiva circunstancias que generaron dicho reemplazo. y 2°) Efectividad de haber sido contratados los Trabajadores Daniel Pailla, Elvira Gabona y Rodrigo Erazo, por la empresa Esparcimiento y Turismo S.A., y en la asertiva funciones que debían desarrollar en razón de su contrato de trabajo.
QUINTO: Que para acreditar sus alegaciones las partes rindieron e incorporaron en la audiencia de juicio la siguiente prueba: De la denunciante: a) Documental: 1) Primera Fiscalización de fecha 02 de diciembre de 2009, registro 301/2009/1494, la fecha de origen es del 12 de diciembre de 2009, solicitada por la organización sindical de Gran Casino Copiapó, en donde solicita verificar la efectividad de la huelga de parte de la organización, se adjuntan las notas. Que en lo pertinente da cuenta del informe de fiscalización, antecedentes de la empresa fiscalizada, Empresa Gran Casino Copiapó, Representante Legal Luigi Giglio Rivero. N° de trabajadores, 176, con domicilio en Los Carrera 2440. Periodo investigado, del 01 de octubre de 2009 al 02 de diciembre de 2009, la fecha de inicio a las 12:30. El informe de fiscalización da cuenta de la efectividad de la huelga. En primer lugar el suscrito se constituyo en las dependencias de Gran Casino Copiapó, junto con los fiscalizadores, señor Mauricio Arriagada y George Astudillo, el mismo día de recibida la denuncia a las 12:30 para verificar la efectividad de la huelga, se termina por constatar lo siguiente: Que siendo las 12:30 el sucrito y los fiscalizados señores Mauricio Arriagada y George Astudillo, se constituyeron en el domicilio de la empresa Gran Casino Copiapó S.A., solicitando al empleador documentación laboral actualizada, tal como comprobante de feriado legal, licencias médicas, registro de asistencia, lo cual dicho registro no se encontraba disponible ya que la empresa tenía problemas de emisión del registro de asistencia por lo cual se dio un plazo al empleador para que solucionara dicho problema y entregará el registro de asistencia al suscrito a las 17:00 horas. Siendo las 20:00 horas el fiscalizador actuante junto con los colegas antes señalados se presentaron en la empresa para verificar la efectividad de la huelga revisando la nómina general de los trabajadores dependientes de la empresa, nomina general de los trabajadores sindicalizados, nómina general de los trabajadores sindicalizados con descanso al día 02 de diciembre de 2009. Registro de asistencia del día 02 de diciembre de 2009, emitido a las 17:48 y 22:02 horas, sistema de turno desde octubre de 2009 y hasta diciembre de 2009, asignando a los trabajadores que se desempeñan en las siguientes funciones: Crupier, jefe de mesa, cajero, guardia, control de monitoreo, técnico en máquina, bingo.- Listado de trabajadores con licencias médicas y listado de trabajadores haciendo uso de feriado legal, por lo cual siendo las 23:45 se constata la efectividad de la huelga de parte del Sindicato con un quórum de 85,4% de los trabajadores sindicalizados, 59 trabajadores sindicalizados adheridos a la huelga legal, lo cual es informado, tanto al empleador como a los dirigentes sindicales; 2) Listado de trabajadores sindicalizados de Gran Casino; 3) Segundo informe de fiscalización, del primer día en que se constata el reemplazo ilegal que es de fecha 03 de diciembre de 2009. En cuanto a los antecedentes que dieron origen a la fiscalización asignada señala que con fecha 10 de noviembre de 2009, la empresa Gran Casino Copiapó S.A. y el Sindicato de Trabajadores de la misma iniciaron su proceso de negociación colectiva, poniendo la empresa en conocimiento del sindicato la última oferta con fecha 13 de noviembre de 2009, acordando el sindicato la huelga legal, la cual se hizo efectiva el día 02 de diciembre de 2009, es en este contexto que de acuerdo a las facultades que le atribuye en esta materia que la Inspección Provincial del Trabajo de Copiapó, determinó que en base a los antecedentes que obran en el servicio, el empleador Gran Casino Copiapó S.A. no cumplía para estos efectos con los requisitos del Artículo 381 letra b) del Código del Trabajo, habiéndose notificado dicha resolución a la empresa e interponiendo esta última los recursos que estimó pertinente en la resolución que lo imposibilitaba para proceder al reemplazo queda firme y notificada la empresa, que desde ese momento adquiere pleno conocimiento de sus limitaciones en materia de reemplazo de trabajadores en huelga. Es el caso que con fecha 02 de diciembre de 2009 el sindicato de trabajadores Gran Casino Copiapó, interpuso denuncia ante la Dirección Regional del Trabajo de Atacama, fundada en que la empresa, aún cuando estaba en pleno conocimiento que no cumplía con los requisitos del Artículo 381, procedió a reemplazar a los trabajadores involucrados en la huelga. Interpuesta la denuncia, fue asignado el suscrito, don Javier Díaz Guaita, funcionario fiscalizador, auxiliado en esta función por los funcionarios Mauricio Arriagada y don George Astudillo, quienes habiéndose constituido en las dependencias de Gran Casino Copiapó el mismo día de recibida la denuncia, permaneciendo en dichas dependencias hasta alrededor de las 03:00 del día 03 de diciembre de 2009, constatándose los siguiente: Personal de juegos, específicamente lo que respecta a los jefes de mesa, los cuales al momento de la fiscalización se encontraban realizando otras funciones distintas a las propias y habituales, funciones que correspondían a trabajadores que se encuentran en huelga. Dichos jefes de mesa, eran los señores Elías Quevedo, Carolina Bugueño Barraza, Paulina López Reinoso, Esteban García Reinoso, Paola Díaz Alaniz, cabe destacar como antecedente, que estos trabajadores habitualmente desarrollan su función como jefes de mesa, tienen una vestimenta característica, que los diferencia de los demás trabajadores, especialmente de los croupier, vestimenta que consta en un traje o terno formal, es del caso que el día de la fiscalización, dichos jefes de mesa no vestían sus trajes formales como es de costumbre, sino que vestían el traje correspondiente a los trabajadores que ejercen la función de croupier. También se encontraba ejerciendo funciones de croupier tres personas, los señores Miguel Morales Saavedra, quien por la información entregada por la propia empresa para los efectos de realizar la fiscalización, éste trabajador ejerce funciones de jefe de mesa, cuestión corroborada mediante entrevista con los propios trabajadores Enrique Gómez Contreras y Francisca Quiroga Salazar, quienes se encontraban trabajando en las 5 mesas habilitadas por la empresa. Cabe señalar que el señor Waldo Hurtado Gálvez, se encontraba trabajando como jefe de mesa, vestido con terno negro, trabajador que no figura en la lista de personal en esa función y proporcionada por la propia empresa con anterioridad a la fiscalización.- Por último la trabajadora, Carolina Bugueño Barraza, se encontraba reemplazando en sus funciones al trabajador en huelga, señor Cristian Aguirre Carrasco y el señor Elías Quevedo, se encontraba reemplazando en sus funciones a la trabajadora Erika Bustamante, lo anterior según consta de la malla horaria proporcionada por la empresa para los efectos de desarrollar las labores de fiscalización.- En lo que respecta al sector caja, se constata la presencia de tres personas que mediante entrevistas señalan ser trabajadores dependientes de Gran Casino Copiapó, en las funciones de cajera, dos de ellas en carácter de cajeras permanentes a saber, la señorita María Silva y Divina Salas, por otra parte se constata la presencia del señor Freddy Barrera, quien mantiene contrato como jefe de recuento, y al momento de la fiscalización, según su propia declaración, se encontraba realizando labores de caja, labores que desempeñaba de aproximadamente desde las 22:00 horas a 00:00 horas, señalando incluso que entregó valores, circunstancia que al parecer estaría asignada específicamente a las cajeras. Igualmente se constata la presencia del señor Juan Carlos Reyes, quien se encontraba desempeñando la función de técnico de sistemas, según su propia declaración y corroborando con la información que consta del registro de asistencia, este trabajador no es trabajador dependiente de Gran Casino Copiapó, sino que es trabajador dependiente de una empresa ajena, que es Esparcimiento y Turismo S.A. que en dicha empresa él ejerce las funciones de técnico en mantención de sistemas, en conclusión, se constata que se encontraba ejerciendo funciones de reemplazo en la función señalada.- En cuanto al trabajador al cual reemplazaba don Juan Carlos Reyes, de acuerdo a la malla de turno y teniendo en consideración la hora en la cual se encontraba en esta situación correspondía a las 01:00 de la madrugada, se pudo concluir que reemplazaba al señor Neshme Paredes Suárez, en lo que respecta a quienes se encontraban desarrollando funciones de guardia, se pudo constatar la presencia de cuatro guardias, quienes entrevistados se identificaron respectivamente y señalaron: El señor Daniel Pailla, señalo ser trabajador dependiente de la empresa Seguricorp y que ingresó a trabajar el día anterior, específicamente le asignaron el sector sur del Casino y que específicamente fue la empresa de Esparcimiento y Turismo, quien contrató los servicios de Seguricorp para los efectos de proceder a los reemplazos de todo el personal que se encontraba en huelga. La señora Elvira Gabona, se constata la presencia de esta trabajadora en el sector sierra cuatro, garita, quien por entrevista sostenida por el fiscalizador actuante, señala que ingresó a trabajar el día anterior en ese sector, que es trabajador dependiente de Seguricorp y que Esparcimiento y Turismo habría contratado los servicios de Seguricorp para proceder a reemplazar al personal que se encontraba en huelga.- De acuerdo al horario en el cual se constata la figura y teniendo a la vista la correspondiente malla que detalla al personal de turno que normalmente se encuentra en funciones de guardia a esa hora y lugar en especifico, se constata que la trabajadora en cuestión, se encontraba reemplazando al trabajador que se encontraba en huelga don Cristian Barahona.- Don Rodrigo Erazo, se constata la presencia de este trabajador, en sector Sierra Cuatro, garita, sus funciones en circunstancias normales las desarrolla apostado en el sector norte, según lo señalado por el propio trabajador, es trabajador dependiente de la empresa Seguricorp, pero se encontraba reemplazando en las funciones que le correspondían ejercer al trabajador en huelga, don Eduardo González, cuestión que es corroborada teniendo a la vista la malla de turno de guardias y el horario que se constata tal situación.- Finalmente se constata la presencia del señor Cristian Erazo, quien entrevistado, señala que ejerce funciones de guardia y reemplaza a personal en huelga, constatándose que este trabajador correspondía a un guardia de Esparcimiento y Turismo, es decir en circunstancias normales trabajan en Esparcimiento y Turismo, como part – time al interior de la discotheque, respecto de este trabajador se constata que se encontraba ejerciendo funciones de guardia, específicamente en el sector fuera del hotel, funciones que en circunstancias normales realiza un guardia de la empresa denunciada Gran Casino S.A. lo anterior se constata teniendo a la vista la malla de turno y registro de asistencia de ese día y hora en que se constata el reemplazo.- Constatado lo anterior se procede a notificar al empleador, señalándole en ese acto el cese de la conducta para posteriormente citarlo a la instancia de mediación ordenada por el legislador en el Artículo 486 inciso 6° del Código del Trabajo, habida consideración de persistir la figura constatada.- Firma al pie el funcionario a cargo de la fiscalización, 4) Listado de funcionarios sindicalizados de empresa Gran Casino de Copiapó.- b) Inspección ocular del Tribunal: El Tribunal observó cuatro mallas horarias que dan cuenta del sistema de turnos de los trabajadores de Gran Casino Copiapó S.A., que en lo pertinente dan cuenta de un listado de nombres de trabajadores y su distribución de jornada laboral en el mes de Diciembre, lo que se genera en listados y filas correlativas, de difícil comprensión, sin perjuicio de lo cual efectivamente es dable apreciar que en dichos listados se observan los nombres de los trabajadores adheridos a la huelga y que presuntamente habrían sido reemplazados c) Testimonial: JAVIER ANTONIO DIAZ GAUITA, RUN 13.015.500-6, domiciliado en calle Carlos Porcile 687, Población Las Canteras, Copiapó, Fiscalizador de la Inspeccion del Trabajo, nacido el día 30 de enero de 1976, en Copiapó, quien legalmente juramentado expuso: Señala que con fecha 10 de noviembre de 2009 se llevo a cabo la negociación colectiva entre empresa Gran Casino y sus trabajadores, agrega que con fecha 2 de diciembre se habría presentado en la empresa Gran Casino para verificar la huelga e indica que el día 1 de diciembre se había solicitado información a la empresa, en lo pertinente listado de trabajadores sindicalizados, malla horaria del mes de diciembre, etc., Indica que con fecha 3 de diciembre, se realiza por la empresa reemplazo ilegal, señala que con respecto a los jefes de mesa, habían varios, de hecho indica a doña Carolina Bugueño que es jefa de mesa y reemplazaba al trabajador a Cristian Aguirre, agrega que entrevistándose a la Sra. Bugueño quien señaló que ella era jefa de mesa y su vestimenta como tal era un traje oscuro y ese día ella vestía vestimenta de croupier, y al consultarle si era normal que ella trabajara como croupier y ella señaló que ella sólo era jefa de mesa pero debía aquel día desempeñarse como croupier porque no habían mas por la huelga; agrega que él personalmente confrontó la información con la malla horaria, entrevistó al menos a 3 jefes de mesas que estaban en la misma situación. Indica que en el sector caja se encontraba el jefe de recuento don Freddy Barrera quien estaba reemplazando a un trabajador que se encontraba en huelga desde el 2 de diciembre, el informó que su labor no era ser cajero. Agrega que con respecto a las funciones de técnico de sistema un trabajador declaró que estaba contratado por esparcimiento y turismo y había sido designado para reemplazar a trabajadores en huelga. En cuanto a los guardias, habían 4 guardias de los que 3 estaban contratados el día anterior por Seguricorp, había uno en garita uno en sector sur y otro que estaba en el frontis del casino el que había sido asignado en ese lugar trabajador part-time y que el habitualmente desarrollaba sus funciones en el frontis del hotel, reemplazando a otro guardia que desarrollaba funciones en dicho lugar. Contrainterrogado de contraria indicó que constató personalmente los hechos que señala, el indica que al momento de desempeñar su inspección no tuvo a la vista los contratos de trabajo de los trabajadores, se señaló el informe de nombre, rut y funciones que prestaba servicios, y se constata en la entrevista con cada trabajador dichos antecedentes, respecto de don Juan Carlos Reyes el informó, que estaba contratado por Esparcimiento y Turismo. Agrega que en cuanto a los guardias, agrega que aquellos estaban prestando servicios en el acceso sur, en el frontis del casino, en la garita, con respecto a aquellos puntos señala que desconoce si dichos accesos son compartidos o son exclusivos de Gran Casino, indica que efectivamente la entrada al Casino también sirve como entrada al hotel, el frontis del casino no corresponde al frontis del hotel. En cuanto al acceso sur se refiere a un acceso de peatones d) Confesional: LUIGI LEONARDO GIGLIO RIVEROS, RUN 10.112.935-7, domiciliado en calle Los Carrera Nº 3070, casa B, Copiapó, Gerente General de Gran Casino Copiapó de profesión administrador hotelero, nacido el día 9 de febrero de 1.966, en Viña del Mar, de cuyas palabras extraemos: “Indica que el día de la fiscalización por reemplazo ilegal el se encontraba presente en el Gran Casino, indica que con respecto a los guardias señala que los inspectores habrían manifestado que se estaba haciendo un reemplazo de trabajadores, de guardias que se desempeñaban y que en ese minuto estaban en huelga, o sea trabajadores en huelga que ejercían la función de guardias y que por el hecho de encontrarse en huelga produjeron que ciertos puntos del casino quedaron en descubierto, indica que vale la pena aclarar que el Casino es Vecino de Esparcimiento y Turismo que es todo lo que opera toda el área de hotelería, teniendo áreas comunes, como estacionamiento, ingreso de personal y clientes, y encontrándose adentro se separa hacia el area del casino y al hotel, encontrándose todos los guardias contratados para todo el complejo por Gran Casino Copiapó, por lo que habiendo un número importante de guardias en huelga se produjo que ciertas áreas comunes quedaron sin seguridad, agrega que por como se dio desde el primer minuto las instancias del paro, de hecho agrega que antes de la fecha que legalmente debía iniciarse la huelga se produjo una movilización de chicos que no ingresaron a trabajar y se juntaron en la calle y en horas de la noche bloquearon las entradas lo que produjo cierto temor, y así las cosas indica que en razón de su cargo estimó necesario cubrir las áreas comunes para proteger las instalaciones del hotel, manifiesta que ninguno de estos guardias contratados a Seguricorp cubrió áreas del Casino, de hecho dichas áreas fueron cubiertas por Guardias no sindicalizados, sin perjuicio de aquello existen áreas comunes las que si fueron cubiertas por estos nuevos guardias contratados, pero eso se da por una situación fortuita por la comunidad de las áreas en ambos establecimientos, señala que lo que motiva la contratación de dichos guardias fue especialmente para proteger y dar seguridad a los huéspedes del hotel y del área de hostelería, es decir, hotel, cine, discotheque, estacionamiento, garita de personal, agrega que jamás la intención fue reemplazar a trabajadores de Gran Casino, recordando que existen denuncias en Carabineros, porque los trabajadores en huelga procedieron a entrar a las áreas comunes empujando las puertas del hotel, lo que justificó la decisión de contratar a estos guardias. Indica que en el sector 4 o Garita normalmente se ubicaba un guardia que dicho día se encontraba en huelga, indica que el día de los hechos se colocó a una persona contratada por Esparcimiento y Turismo, ya que dicho espacio es un acceso común, ya que todo el personal que ingresa a ambas empresas ingresa por esa Garita ubicada en calle Los Carrera, no pudiendo dejarse ese espacio sin protección y dicho guardia fue contratado por Esparcimiento y Turismo, ya que específicamente al menos el 50% de las personas que ingresan a dicho lugar son trabajadores de Esparcimiento y Turismo, indica que él decidió aquello en su rol de Representante legal de Esparcimiento y Turismo. Del denunciado: a) Documental: 1) 4 contratos individuales de trabajo: Contrato de don Juan Carlos Reyes Arredondo, el cual aparece que su empleador es la empresa Gran Casino Copiapó y que su función es la de Técnico en Mantención y Sistema; Contrato Individual de Trabajo de doña Carolina Andrea Bugueño Barraza que señala que su empleador es Gran Casino S.A., y que su función es Jefa de Mesa y Croupier; Contrato Individual de Trabajo de don Elías Andrés Quevedo figura como empleador Gran Casino de Copiapó y su función es Jefe de Mesa y Croupier y Contrato Individual de Trabajo de don Freddy Alejandro Barrera Tapia empleador Gran Casino Copiapó S.A y su función es asistente de recuento, todos los trabajadores menos don Juan Carlos Reyes Arredondo ingresaron a prestar servicios el día 3 de marzo de 1.998, salvo el Sr. Reyes que empezó el 01 de julio de 2.009. b) Testimonial: De JAVIER HUMBERTO VARAS RUIZ, RUN 9.940.229-6, domiciliado en Mirador del Valle casa 10, Copiapó, Director General de Juegos, nacido el 3 de diciembre de 1.966, en Vallenar, quien legalmente juramentado expuso tener conocimiento de que la causa que nos convoca tendría relación con suplir personal que estaban en huelga, señala que no hubo suplencia de hecho indica que las personas que estaban trabajando son personas que se encontraban desde un inicio trabajando en Gran Casino Copiapó, de hecho indica que con respecto a doña Carolina Bugueño, Freddy Barraza y Elias Quevedo, ellos empezaron a trabajar en marzo de 2.008, con respecto a Carolina Bugueño, ella fue contratada como jefe de mesa o croupier, indica que ella ha desarrollado ambas funciones, con respecto a don Freddy indica que el es supervisor de bóveda, el ve todo lo que tiene que ver con supervisión de caja y supervisa los controles de caja; por su parte con respecto a don Elias Quevedo el fue contratado como jefe de mesa y croupier. Señala que la empresa Gran Casino y Esparcimiento y Turismo tienen áreas comunes, como por ejemplo la garita, estacionamiento, etc., indica que el día de la huelga esos lugares fueron cubiertos por personal contratado por Esparcimiento y Turismo para cubrir dichas áreas, indica que dichos trabajadores jamás ingresaron a áreas exclusivas de Gran Casino.
Contrainterrogado es enfático en señalar que los guardias fueron contratados por Esparcimiento y Turismo. De doña MARGARETH CRISTINA ROJAS REYES, RUN 10.630.483-1, Sur 4 1905, Santa Elvira, Copiapó, Directora de Recursos Humanos de Antay Casino Hotel Copiapó, nacida el día 17 de agosto de 1.970, en La Serena, quien legalmente juramentada expuso que el día 3 de diciembre, esto es al segundo día de huelga, fueron los fiscalizadores al casino y este estaba operando normalmente con las personas no sindicalizadas, indica que los trabajadores que fueron sindicados como reemplazantes eran doña Carolina Bugueño quien es jefa de mesa y croupier, don Elias Quevedo de igual manera jefe de mesa y croupier y Juan Carlos Reyes técnico de maquinas, asimismo don Freddy Barraza jefe de recuentos, señala que ellos están desde el principio del casino, específicamente indica que con respecto a Carolina; Elias y Freddy trabajan desde marzo de 1998 y Juan Carlos desde 2.009. Agrega que con respecto a los guardias estos se desempeñan en toda el área de seguridad externa, indica que dichas funciones son realizadas en concordancia con esparcimiento y turismo, ya que existen muchos espacios comunes. Manifiesta que la empresa Gran Casino no contrató ningún guardia, de hecho quien contrató fue esparcimiento y turismo para cubrir las áreas comunes. Los guardias contratados por Esparcimiento no ingresaron al interior de casino.
Contrainterrogada es enfática en señalar que fue esparcimiento y turismo quien contrató a los guardias, no gran casino. Interrogada por el Tribunal señala que en tiempos normales de funcionamiento quien contrata a las personas de seguridad es Gran Casino Copiapó, indica que el día de los hechos de 22 guardias contratados, 16 se encontraban en huelga por lo que con 6 guardias no era posible cubrir la totalidad de la seguridad del complejo, por lo que Esparcimiento contrató funcionarios para que asumieran tal rol en los sitios comunes, así las cosas un guardia al resguardar el frontis del acceso, cubre no sólo el ingreso del Casino sino que también el Hotel, pues en ese punto se ubica sólo un guardia indicando que por lo demás, los guardias no trabajan en puntos fijos sino que lo hacen en forma rotativa, indica que de hecho en los puntos específicos de seguridad de Gran Casino se tomó la decisión de ubicar a guardias no sindicalizados para que desempeñaran tales roles, principalmente porque se preferían trabajadores que conocieran cabalmente el desempeño de dichos cargos. Del Tribunal: Oficio expedido por la Superintendencia de Casinos de Juego, el que en lo pertinente da cuenta que don Francisco Javier Leiva Vega, Superintendente de Casinos de Juego, informa mediante oficio Nº 72 que la normativa legal y reglamentaria que compete a dicha Superintendencia fiscalizar en relación con los Casinos de Juegos que operan legalmente en el país, no regula de manera específica los contratos de trabajo del personal de juego que labora en dichos establecimientos. En efecto, la Ley 19.995, sobre Casinos de Juego, que es el cuerpo normativo que regula “la autorización, funcionamiento, administración y fiscalización de los Casinos de Juego, así como los juegos de azar que en ellos se desarrollen….” (artículo Nº 1), se refiere al personal de juego en si Título III, pero no contiene disposiciones relativas a aspectos particulares de la normativa laboral aplicable al mismo. Agrega que por su parte, el “personal de juego” se encuentra definido en el artículo 12 del reglamento de funcionamiento y fiscalización de casinos de juego, contenido en el D.S. Nº 287 de 2.005, del Ministerio de Hacienda, que dispone “se considera personal de juego a todas aquellas personas que se desempeñen en la operación y desarrollo de los juegos, como también a quienes cumplan funciones en la tesorería destinada a la operación de los juegos y asimismo todo aquel que ejerza labores de dirección, supervisión y jefatura en las áreas señaladas”. Señala que a su vez, el citado reglamento en su párrafo III del título II denominado “del personal de juego”, establece quienes serán considerados como personal de juego, cuales son las áreas y funciones dentro de dicho personal y, las exigencias y/obligaciones del personal de juegos, entre otras, al efecto el artículo 13 de dicho reglamento dispone que dentro del área de mesas de juego, existirán las funciones de director de mesa de juego, jefe de sección, jefe de mesa y croupier, señalando además que “cada una de las funciones señaladas precedentemente podrán ser desempeñadas por la cantidad de personas que la administración del casino establezca y en los horarios y turnos que esta deberá disponer al efecto…”. Indica que en estas circunstancias, la normativa que le compete a la Superintendencia no regula las cláusulas que deben tener los contratos de trabajo de las personas que formen parte del personal de juego de un casino, correspondiendo aplicar al efecto la normativa laboral de tipo general que rige el ordenamiento jurídico. Manifiesta que por otra parte respecto de las funciones que debe desempeñar el croupier y el jefe de mesa, cabe mencionar que en el catálogo de juegos elaborado por la Superintendencia, que constituye el registro formal de los juegos de suerte o azar que se pueden desarrollar en los casinos de juego que contiene entre otros, la denominación de los juegos y sus modalidades, elementos humanos y materiales necesarios para su desarrollo, y las reglas establecidas respecto de cada juego, se detallan funciones específicas para los croupiers y jefes de mesa, según el tipo de juegos que se encuentren desarrollando. Indica que al efecto se dispone en el título I “cuestiones generales aplicables a todos los juegos del catálogo” 3.2. “elementos humanos”, del referido catálogo de juegos, lo siguiente: “croupier: le corresponde, en general, la atención de la mesa de juego en lo relativo a las apuestas, el dinero y el juego, debiendo realizar las siguientes actividades: -ser responsable de las apuestas de la mesa, de la recolección de las apuestas perdedoras y del correcto pago de las apuestas ganadoras. Si el jugador se lo solicita puede colocar alguna de las apuestas sobre la mesa; - cambiar el dinero por fichas de dinero si el jugador se lo solicita; - recoger las propinas e introducirlas a la ranura destinada al efecto; - velar porque los jugadores de la mesa que está administrando realicen sus apuestas en forma correcta; - anunciar el comienzo de cada jugada, el término de las apuestas y el número o jugada ganadora, así como informar a los jugadores de las reglas a seguir en cada caso; - las demás actividades que en cada juego se le asignen”; “jefe de mesa: le corresponde la dirección del juego en todas sus fases, sin perjuicio de las funciones que para cada juego del catálogo se le asigne”.
SEXTO: Que previo a poder determinar los hechos que de acuerdo a la prueba ofrecida e incorporada en juicio, se estiman probados debemos señalar que en este nuevo tipo de procedimiento laboral, o mejor dicho en este nuevo mecanismo de tutela de los derechos fundamentales específicos e inespecíficos laborales, el legislador se ha encargado de dotar al trabajador o a otro actor denunciante, de un alivio de su carga probatoria al disponer en el artículo 493 del Código del Trabajo: “Cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas, y de su proporcionalidad,” consagrándose en nuestro derecho positivo la denominada “prueba indiciaria o técnica de los indicios”. En este sentido el Profesor José Luis Ugarte, nos expresa: “Se trata de una regla legal de juicio que no opera, por tanto, ni en la etapa de presentación de la prueba – audiencia preparatoria – ni de la rendición o incorporación de la prueba – audiencia de juicio - , sino que en la etapa de la construcción de la sentencia por parte del juez, esto es, en el de la decisión judicial del fondo del asunto. De este modo, es perfectamente posible que no sea necesario aplicar la regla de juicio contenida en el artículo 493. Más precisamente en dos casos opuestos: a) el trabajador logró la prueba del hecho lesivo mediante la aportación de prueba directa sobre el hecho, y/o b) el empleador logró acreditar hechos constitutivos de una justificación objetiva y proporcionada de la conducta. En estos casos, el hecho de la conducta lesiva no se encuentra incierto o dudoso, sino todo lo contrario: hay certeza o de que ocurrió o de que no es efectivo.” (José Luis Ugarte Cataldo, “Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador”, Editorial Legal Publishing, 1ª Edición, Abril 2009, página 45). A este respecto corresponde respondernos la siguiente interrogante ¿qué debemos entender por indicios suficientes? El citado autor nos ilumina en este sentido al señalar: “Dichos indicios dicen relación con “hechos que han de generar en el juzgador al menos, la sospecha fundada de que ha existido lesión de derechos fundamentales”. Por ello, la prueba reducida de que se beneficia el trabajador se traduce en la prueba de hechos que generen en el juez una sospecha razonable de que ha existido la conducta lesiva.” (Op. Cit. Pág.46).
SÉPTIMO: Que luego de analizar la prueba incorporada conforme a las reglas de la sana crítica, esta Juez ha llegado a las siguientes convicciones:
1) Con fecha 10 de noviembre de 2.009 se inicia proceso de negociación colectiva entre el Sindicato de Trabajadores y la empresa Gran Casino Copiapó;
2) La empresa Gran Casino Copiapó puso en conocimiento del sindicato, la última oferta con fecha 13.11.2009, acordando el sindicato la huelga legal, la cual se hizo efectiva el día 02.12.2009;
3) Con fecha 02.12.2009, el sindicato de Trabajadores Gran Casino Copiapó, interpuso denuncia ante la Dirección Regional del Trabajo de Atacama, fundada en que a su juicio la empresa Gran Casino Copiapó, habría procedido a reemplazar a los trabajadores involucrados en la huelga;
4) Que en razón de la citada denuncia se constituyeron en dependencias de la empresa Gran Casino Copiapó los fiscalizadores de la Inspección Provincial del Trabajo, señores Javier Díaz Guaita; Mauricio Arriagada, y don George Astudillo quienes constataron que los trabajadores Elías Quevedo Vieytes, Carolina Bugueño Barraza, Paulina López Reinoso, Esteban García Reinoso, Paolo Díaz Alaniz se encontraban en las instalaciones de Gran Casino Copiapó desempeñando funciones de Croupier, que asimismo se constata por los fiscalizadores que don Freddy Barrera, quien mantiene contrato como jefe de recuento, al momento de la fiscalización, se encontraba realizando las labores de caja, labores que desempeñaba desde aproximadamente las 22:00 a 00:00 horas; de igual manera se constata la presencia de don Juan Carlos Reyes, quien se encontraba desempeñando la función de técnico de sistema, finalmente se constata la situación de cuatro guardias de Seguridad, todos trabajadores dependientes de la empresa externa Seguricorp y contratados sus servicios por Esparcimiento y Turismo S.A., y que con respecto a dos de ellos, a saber los trabajadores Daniel Pailla y doña Elvira Gabona, fueron contratados el día anterior al inicio de las movilizaciones a fin de desempeñar funciones de seguridad en ciertas áreas del complejo Antay, el que se encuentra comprendido por las Instalaciones de Gran Casino Copiapó, como del Hotel Antay Copiapó. Con respecto a los dos restantes, esto es don Rodrigo y don Cristian ambos apellidados Erazo, ambos son trabajadores contratados con anterioridad a las movilizaciones que desempeñaron su función de guardias en diversas áreas comunes del complejo previamente individualizado, todo lo cual se desprende del propio informe de fiscalización incorporado por medio de la lectura por la parte denunciante, lo que por lo demás fue válidamente refrendado por la testimonial rendida en estrados;
5) Que Gran Casino Copiapó es un centro de entretenimiento ubicado en la ciudad de Copiapó en calle Los Carrera N° 2440, centro que efectivamente comparte ubicación geográfica con el Hotel Antay de Copiapó, existiendo al interior del inmueble compuesto por ambos, sectores comunes, como lo son: estacionamiento, ingreso común al acceso principal de ambos espacios, Garita de Seguridad a la entrada y salida de los trabajadores de ambos espacios; ingreso a la Discotheque ubicada al interior del inmueble, acceso al Gimnasio y Spa ubicados al interior del inmueble, entre otros; esto se desprende de las propias declaraciones aportadas tanto por el testigo de la denunciante como aquellos presentados por la denunciada y ratificado lo anterior por los dichos del absolvente;
6) Que doña Carolina Bugueño, fue contratada por Gran Casino Copiapó en el año 1.998, para desempeñar funciones de Jefa de Mesa y Croupier; por su parte don Juan Carlos Reyes Arredondo, fue contratado por Gran Casino Copiapó en el año 2.009, para desempeñar funciones de Técnico en Mantención y Sistema; con respecto a don Elías Andrés Quevedo fue contratado por la empresa denunciada en el año 1.998 para desempeñarse como Jefe de Mesa y Croupier y finalmente con respecto a don Freddy Alejandro Barrera Tapia contratado por Gran Casino Copiapó S.A en el año 1.998 para desempeñar la función de asistente de recuento, así consta en sus respectivos contratos de trabajo acompañados como prueba documental por la denunciada y ratificado lo anterior por los propios dichos de los testigos deponentes presentados a estrados también por la denunciada;
7) Que, efectivamente el día de la fiscalización, esto es la noche del día 2 de diciembre de 2.009 y madrugada del día siguiente al comparecer los fiscalizadores a las instalaciones de la empresa Gran Casino Copiapó S.A., aquella se encontraba funcionando en normalidad, aún encontrándose vigente la movilización de los trabajadores sindicalizados y en huelga, que aquello se debió a que la empresa continuó desarrollando su giro con la prestación de servicios de trabajadores dependientes de aquella no sindicalizados y por ende no adheridos a la huelga, que todos aquellos fueron contratados con anterioridad al inicio de las movilizaciones y que fueron contratados para desempeñar tales funciones, como es el caso de doña Carolina Bugueño, don Elías Quevedo, don Juan Carlos Reyes y don Freddy Barrera, aquellos se desprende de sus contratos de trabajo y declaraciones rendidas en estrados por don Javier Humberto Varas Ruiz y doña Margareth Cristina Rojas Reyes;
8) Que asimismo y en lo que respecto a la seguridad de las inmediaciones del sector, aquella fue cubierta en parte por trabajadores dependientes contratados con anterioridad a las movilizaciones, y respectivamente fueron contratados dos trabajadores, a saber don Daniel Pailla y doña Elvira Gabona, por la empresa Esparcimiento y Turismo S.A., a fin de que aquellos protegieran ciertas áreas comunes existentes para Esparcimiento y Turismo S.A. y para Gran Casino Copiapó S.A. las que se encontraban absolutamente desprotegidas, lo que era altamente riesgoso para los pasajeros del Hotel Antay, los usuarios de Gimnasio y Spa del mismo lugar y asimismo para los comparecientes a la Discotheque y Cine ubicados al interior del inmueble que sirve de ubicación igualmente al Casino, todos como se ha señalado, sitios comunes del inmueble, lo que fue manifestado por el absolvente don Luigi Gliglio Riveros, quien por lo demás indica que dichas contrataciones se debieron principalmente a actos irregulares producidos por miembros del sindicato aún antes de iniciarse la huelga, lo que habría motivado denuncias ante Carabineros, lo que no fue rebatido de contraria;.
OCTAVO: Que previo a entrar a analizar la controversia en esta causa se hace del todo indispensable señalar que es lo que debe entenderse por personal de reemplazo de la función o puesto de trabajo, resulta absolutamente ilustrativo lo que dispone al efecto la Dirección del Trabajo al respecto la que en síntesis señala: “de acuerdo con la interpretación de las normas pertinentes efectuada por dicha Dirección, contenida, entre otros, en los Ordinarios Nºs 2611/121, de 02.05.1994; 763/33, de 06.02.1995 y 6972, de 17.11.1997, debe entenderse que nos encontramos frente a personal de reemplazo de las funciones o puestos de trabajo de los huelguistas, en las siguientes circunstancias:
* Personal contratado directamente por el empleador, a través de terceros o ajenos a la empresa, que se encuentren desempeñando las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga.
* Estudiantes en práctica dentro de la empresa cumpliendo labores de las señaladas en el punto precedente, y
* Trabajadores de la misma empresa a quien el empleador, haciendo uso de la facultad que le entrega el artículo 12 del Código del Trabajo, hubiera cambiado de funciones con el objeto de suplir las de los trabajadores involucrados en la huelga.
* Trabajadores de la empresa a quienes el empleador hubiere cambiado de funciones y/o de lugar de trabajo, sin explicitar la facultad contenida en el artículo 12 del Código del Trabajo, o respecto de los cuales se verifique una mayor carga de trabajo, aumento de la jornada u horas extraordinarias.
En otros términos, para el efecto referido se debe entender por personal de reemplazo cualquier dependiente que labore directamente para el empleador o para empresas contratistas como, asimismo, alumnos en práctica y/o personas ajenas a la empresa que se encuentren cumpliendo funciones propias de los trabajadores involucrados en la huelga.
NOVENO: Que en ese orden de ideas y como se razona en el acápite séptimo de la presente sentencia, se ha valorado la prueba conforme a las reglas de la sana crítica teniéndose en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión existente entre ella, lo que claramente lleva a esta sentenciadora a las convicciones previamente señaladas, debiendo en el caso de marras efectivamente efectuar un importante distingo en cuanto a la situación de los trabajadores que presuntamente obraron como reemplazantes, toda vez que según se desprende de la historia de la causa, existen presuntamente ocho trabajadores en tal circunstancia, cuales serían doña Carolina Bugueño, don Elías Quevedo, don Juan Carlos Reyes, don Freddy Barrera, don Daniel Pailla, doña Elvira Gabona, don Cristian Erazo y don Rodrigo Erazo.
Con respecto a los primeros cuatro trabajadores a juicio de esta Juez es evidente la inexistencia de la práctica antisindical denunciada por cuanto con la prueba rendida en estrados ha quedado suficientemente acreditado que ellos son trabajadores dependientes de Gran Casino Copiapó, contratados por la citada empresa con bastante antelación al inicio de la negociación colectiva que motiva la presente acción y por ende se encontraba facultada la citada empresa para valerse de dichos trabajadores, los que por lo demás el día de los hechos no desempeñaban funciones diversas a aquellas para las cuales fueron contratados, sino que efectivamente se encontraban trabajando en las labores para las cuales fueron contratados según se desprende de sus propios contratos de trabajo, siendo menester hacer hincapié que no nos encontramos frente a Trabajadores Polifuncionales con los cuales se pretenda cercenar el derecho a la sindicalización, tampoco estamos frente a la facultad del empleador de hacer uso del artículo 12 del Código del Trabajo, ni trabajadores que debieron desempeñar jornadas extraordinarias de trabajo, sino que efectivamente aquellos trabajadores se desempeñaron en el cometido funcionario para el cual fueron contratados como se razona previamente. Que es relevante señalar que el personal fiscalizador al momento de efectuar su inspección no solicitó los citados contratos de trabajo de tales trabajadores, arribó a sus convicciones con los solos dichos de los trabajadores, así quedó demostrado de la propia declaración del Fiscalizar señor Díaz Guaita al declarar en estrados. Que, en ese orden de ideas malamente puede entenderse en razón de esta acción que exista reemplazo de trabajadores, lo que por lo demás ha sido así declarado por la Excma. Corte Suprema en diversas oportunidades, como expresamente lo señala en causa Rol 995-2.008 de fecha 15 de mayo de 2.008, sentencia que en lo pertinente reza “Como lo ha resuelto este Tribunal en casos similares, es en esta orientación en la que ha de procurarse el sentido del reemplazo prohibido en el precepto citado (artículo 381 del Código del Trabajo), delimitándolo dentro del contexto de la normativa en la que se contiene; es decir, a propósito de una instancia no deseada, atendidas las perniciosas consecuencias que trae consigo, por lo tanto debe entenderse que lo que la ley impide – salvo en las condiciones excepcionales que ella misma regula – es la contratación de nuevos trabajadores para desempeñar las funciones de aquéllos que han declarado la huelga. Es decir, ha de tratarse de personal ajeno a la empresa, lo que no se da en la especie. En consecuencia, en la situación fáctica descrita, esto es que la denunciada reemplazó a trabajadores en huelga, mediante su sustitución por otros dependientes de la misma empresa, no se ha producido la figura que sanciona el artículo 381 del Código del Trabajo como práctica desleal; de modo que, al haber decidido lo contrario los sentenciadores incurrieron en una errónea interpretación y aplicación de la referida norma”
Que como ya se ha razonado previamente y a mayor abundamiento de la sentencia supracitada, en el caso de marras, no sólo en cuanto a los primeros cuatro trabajadores no existe nueva contratación sino que, igualmente relevante resulta señalar que aquellos que fueron designados como reemplazantes por la Inspección del Trabajo ya eran dependientes de la empresa Gran Casino Copiapó S.A., y se encontraban expresamente contratados para las funciones que estaban desempeñando, lo que a juicio de esta sentenciadora es del todo relevante pues diferente hubiese sido la situación si las labores que desempeñaban el día de los hechos no hubiesen sido de aquellas para las cuales fueren contratados, o peor aún hubiesen sido contratados como trabajadores polifuncionales, lo que en la práctica no sería más que una manera de burlar el derecho garantido constitucionalmente por el artículo 19 Nº 16 y 19 de la Constitución Política de la República y que es refrendado por la norma del artículo 381 del Código del Trabajo, situación que claramente no acontece en este caso.
En este mismo orden de ideas se pronuncia la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia en causa ROL Nº 156-2.007 de fecha 19 de noviembre de 2.007, que en lo pertinente señala “ambos trabajadores tenían contrato con la denunciada y no estaban sindicalizados y por la naturaleza propia de sus funciones, guardia de seguridad y paramédico, siguieron laborando en sus funciones y no se puede entender que eran trabajadores de reemplazo por cuanto la empresa siguió laborando con todos sus trabajadores no sindicalizados contratados con anterioridad a la huelga. Los trabajadores no sindicalizados tienen iguales derechos y obligaciones, que emanan de sus contratos, que los que si están sindicalizados”
Que mayor controversia puede generar la situación de los cuatro últimos trabajadores contratados para desempeñarse como guardias y específicamente lo que respecta a don Daniel Pailla y doña Elvira Gabona. Ha quedado de manifiesto por la prueba rendida en estrados (tanto de la denunciante como de la denunciada) que estos últimos fueron contratados por la empresa Esparcimiento y Turismo S.A., a fin de proteger las áreas comunes que comparten las entidades de su dependencia, a saber el Hotel Antay Copiapó, Gimnasio y Spa dependiente de este, Discotheque y Cine, ubicados al interior del inmueble común. Que desde esa perspectiva lo que indica la Inspección Provincial del Trabajo, no directamente pero así lo da a entender, no es más que el hecho que la contratación efectuada por Esparcimiento y Turismo S.A., es una contratación efectuada por una misma Unidad Económica compuesta por aquella y por Gran Casino Copiapó S.A., pues son empresas relacionadas que comparten no sólo espacios físicos sino que trabajadores, como por ejemplo su Gerente General, siendo en ambos casos don Luigi Giglio Riveros, con lo cual resulta evidente la vulneración del derecho garantido Constitucionalmente en la Norma del artículo 19 N° 16 y 19 de la Carta Fundamental a sindicalizarse, que desde esa perspectiva a juicio de la Inspección Provincial del Trabajo que dichos trabajadores hayan sido contratados por Esparcimiento y Turismo S.A., en la práctica es “lo mismo” a que hubieran sido contratados por la denunciada de autos esto es Gran Casino Copiapó, pues entenderlo en forma diversa haría extremadamente vulnerable la institución y el derecho consagrado constitucionalmente.
Que, así las cosas esta sentenciadora comparte las apreciaciones de la parte denunciante en cuanto a que la contratación efectuada por Esparcimiento y Turismo S.A., lo es por una Unidad Económica que comparte no sólo espacios físicos sino que intereses con Gran Casino Copiapó, lo que quedó de manifiesto ante este Tribunal con la declaración efectuada por don Luigi Giglio Riveros quien al ser consultado en cuanto a la situación específica de los guardias fue enfático en señalar que él en su condición de Gerente General de Gran Casino Copiapó S.A., y en su rol de representante legal de Esparcimiento y Turismo S.A., y a fin de evitar riesgos innecesarios adoptó la decisión de contratar a los guardias en comento a fin de que ellos otorgaran seguridad a las áreas comunes del inmueble, señalando expresamente que en atención a tener la imposibilidad de contratar por Gran Casino S.A., se efectuó la contratación por Esparcimiento y Turismo S.A. Que, sin perjuicio de lo anterior es necesario establecer si dicha contratación puede entenderse como un “reemplazo ilegal” de aquel sancionado por el legislador y si a mayor abundamiento de lo anterior si puede entenderse dicha acción como una práctica antisindical de la cual el empleador no pueda acreditar razones de “necesidad o justicia” para obrar de tal o cual manera.
Que así las cosas toda la prueba rendida en autos es concordante en expresamente señalar que al menos dos guardias fueron contratados conjuntamente con el acaecimiento de la huelga, y tanto el absolvente como los testigos que declaran en estrados indican expresamente que dichos guardias se encontraban desempeñando sus funciones en el frontis del inmueble por el cual se accede a Gran Casino Copiapó y a Hotel Antay Copiapó, que de igual manera son categóricos los testigos en señalar que dichos guardias jamás ingresaron a las dependencias de Gran Casino Copiapó y que efectivamente los sectores por ellos cubiertos eran el estacionamiento, el frontis y la garita de entrada y salida de los trabajadores, con lo que efectivamente queda acreditado en estrados que cubrían áreas comunes. Que igualmente se ha acreditado en el transcurso de la causa que en “tiempos normales” quien efectúa las contrataciones de Guardias a fin de que otorguen seguridad a todas las instalaciones del lugar es Gran Casino Copiapó, guardias que de igual manera se desempeñan en todas las áreas incluidas las comunes, en razón de lo cual resulta evidente que con respecto a dichos trabajadores nos encontramos frente a un reemplazo ilegal de aquel prohibido en el artículo 381 del Código del Trabajo, es imperioso razonar en cuanto al hecho que en la especie nos rige en forma ineludible un principio rector del Derecho del Trabajo cual es el principio de la primacía de la realidad, así las cosas si bien durante todo el transcurso del juicio la denunciada ha dirigido sus alegaciones al hecho de que los guardias contratados desempeñaban sus funciones en áreas comunes de las inmediaciones del inmueble, no podemos desconocer el hecho cierto que los guardias adheridos a la huelga desempeñan esas mismas funciones, pues como se razona precedentemente es Gran Casino Copiapó quien efectúa en “tiempos normales” las funciones de seguridad del complejo, que en ese orden de ideas es evidente que al menos con respecto a los trabajadores Daniel Pailla y doña Elvira Gabona desempeñaban reemplazo de trabajadores adheridos a la huelga, que asimismo aquellos fueron contratados en razón de la huelga y que si bien fueron contratados por un tercero de igual manera se ha acreditado que dicho tercero no es mas que una misma Unidad Económica con Gran Casino Copiapó.
Que en ese mismo orden se ha pronunciado la Iltma Corte de Apelaciones de Santiago en causa ROL Nº 6.274-2.006, de fecha 23 de noviembre de 2.007, sentencia que en lo pertinente señala “la libertad sindical reconoce que los trabajadores tienen el derecho a ejercer la huelga, lo que implica la suspensión colectiva y unilateral por causa legal de los trabajadores en la prestación de los servicios, constituyendo una medida de acción directa que precisamente constituye para el empleador una perturbación legalmente aceptada en su funcionamiento, de modo que el artículo 381 del Código del Trabajo en la forma modificada por la ley 19.759, prohíbe el reemplazo desde el primer día de la huelga, a menos que se cumplan las condiciones que se establecen. Apreciada la prueba en conciencia esta Corte llega a la convicción de que como en la especie, cuando se emplean trabajadores en régimen de suministro, se afecta el ejercicio del derecho de huelga, toda vez que esta se hace ilusoria, desde que la audiencia de los trabajadores huelguista no produce el efecto propio de ella, cuando las funciones que estos han debido cumplir se suplen con trabajadores de terceros. En consecuencia se ha incurrido en infracción a la libertad sindical, desde que el reemplazo de trabajadores en huelga sin sujeción a lo dispuesto en el artículo 381 del Código del Trabajo importa una vulneración al derecho de os trabajadores al ejercicio del derecho de huelga, especialmente en cuanto a los efectos previstos a su declaración, lo que incide además en la propia organización sindical respecto de las medidas de acción directa que adopta y una práctica desleal de la negociación colectiva pues altera unilateral e ilegalmente la aplicación de las normas que constituyen un derecho para uno de los sujetos que intervienen en ella y una carga para la otra, que, como en la especie, la elude a través del reemplazo ilegal.
Que, sin perjuicio de lo anterior y como bien se ha razonado precedentemente que Esparcimiento y Turismo S.A., y Gran Casino Copiapó S.A., pueden mirarse como una unidad económica, ¿puede hacérsele exigible a Esparcimiento y Turismo S.A., asumir el costo (en lo que a seguridad de sus huéspedes y usuarios se refiere) de una negociación colectiva que le es inoponible? Entiende esta sentenciadora que desde el momento que entendemos que son una unidad económica claramente la acción de aquella es cuestionable, pero, sin embargo no es posible abstraerse de las declaraciones del absolvente en cuanto a cuales son las motivaciones que se tuvieron a la vista para proceder a la contratación de tales trabajadores, cual en definitiva no fue otra que asegurar la integridad no sólo de huéspedes y usuarios sino que de igual manera la propia integridad de los trabajadores no adheridos a la huelga, consideraciones que evidentemente cobran relevancia al aplicar la norma del artículo 292 del Código del Trabajo en cuanto a la cuantía de la multa a imponer, siendo esta Juez del criterio de aplicar aquella en su mínimo.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 3, 5, 7, 290, 291, 292 y siguientes, 381, 387 y siguientes del Código del Trabajo, artículo 19 Nº 16 y 19 de la Constitución Política de la República y demás normas pertinentes se declara:
I.- Que EXISTIÓ POR PARTE DE LA DENUNCIADA LESIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA LIBERTAD SINDICAL ASEGURADO EN EL ARTÍCULO 19 N° 16 Y 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA, que fuera denunciada con fecha 07 de diciembre de 2009 por el señor Inspector Provincial del Trabajo (S) de Copiapó, don JOSE MIGUEL SAGREDO, respecto del SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA GRAN CASINO COPIAPO S.A. y como correlato de aquello se condena a la empresa demandada GRAN CASINO COPIAPÓ S.A., al pago de una multa a beneficio del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, ascendente a la suma de DIEZ UNIDADES TRIBUTARIAS MENSUALES.
II.- Que no se condena en costas a la parte vencida, por estimarse que tuvo motivos plausibles para litigar.
III.- Remítase copia de la presente Sentencia a la Dirección del Trabajo para su registro.
Devuélvase los documentos acompañados por las partes, en la oportunidad procesal pertinente.
Regístrese, notifíquese y dese copia.
Archívese en su oportunidad.
RIT: T – 7 - 2009
RUC: 09-4-0030144-9
Dictada por doña GERMAINE NICOLE PETIT-LAURENT ELICEIRY, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó.
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