(no ejecutoriada)
Santiago, diecisiete de diciembre de dos mil nueve
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO.
PRIMERO: Que ha comparecido don José Tomás Peralta Martínez, abogado, domiciliado en calle Sazié N° 1925, comuna de Santiago, en representación de don Cristian Ernesto Gatsch Cordeiro, abogado, de su mismo domicilio para estos efectos, deduciendo demanda laboral en procedimiento de aplicación general en contra de RedCapacita S.A., giro de capacitación, representada legalmente de acuerdo con el artículo 4 del Código del Trabajo, por don Jorge Alberto Barraza Lantz, de profesión ingeniero, ambos domiciliados en avenida Los conquistadores N° 2177, comuna de Providencia, señalando que su representado ingresó a prestar servicios para la demandada bajo vínculo de subordinación y dependencia en el mes de abril de 2000, fecha desde la cual y hasta el mes de noviembre de 2005 emitió boletas de honorarios para la empresa, señalando como prestación “servicios profesionales”, y en el mes de noviembre de 2005 se suscribió contrato de trabajo con la demandada, el que consigna como fecha de inicio de la relación laboral ese mismo mes, lo que no es efectivo porque esta realmente se inició en el mes de abril del año 2000, ya que los servicios se prestaban bajo las siguientes condiciones de subordinación y dependencia.
- En cuanto a la subordinación debía desarrollar su trabajo en el lugar indicado por el empleador, cumplía con un horario laboral indicado por el empleador, y estaba sometido a la supervigilancia permanente y directa de su empleador, don Jorge Barraza Lantz.
- En cuanto a la dependencia desde el año 2000 su representado estaba obligado a desarrollar sus funciones de acuerdo a las instrucciones precisas otorgadas por el gerente general de la empresa, don Jorge Barraza, quien señalaba las labores a cumplir, el modo y requisitos con que debían hacerse.
Indica que las funciones que desempeñaba su representado son claramente propias de una relación de subordinación y dependencia, consistían en las siguientes.
a) Supervisar al equipo de informática, de diseño gráfico, audiovisual y control de calidad.
b) Llevar la relación con los proveedores técnicos, por ejemplo hosting, telefonía y asesores para la mantención del sistema de gestión de calidad.
c) Cumplir tareas de auditor interno para la norma ISO 9001:2008 y Norma Chilena 2728 (norma que es obligatoria en esta industria).
d) Ser el representante de la gerencia de acuerdo al organigrama a fin de ser quien debe estar a cargo de la mantención y actualización del Sistema de Gestión de Calidad y ser la contraparte técnica con los auditores de la empresa certificadora que anualmente los auditaba.
e) Ser la contraparte técnica con los clientes cuando se requería algún diseño especial o bien buscar soluciones de implementación de aplicaciones o sistemas.
f) Subrogar funcionalmente al gerente general en caso de ausencia de éste, en los ámbitos de generación de facturas, cobranza a clientes, supervisar el área de diseño instruccional, supervisar el área de servicios y RRHH, supervisar el área de ventas.
g) Hacerse cargo de algunos clientes a quienes les realizaba mantención y venta de nuevos productos.
h) Era la persona a quien la central de alarma llamaba cada vez que se producía una señal de anomalía, por lo que tenía que dormir con el celular prendido.
Hace presente que durante todo el periodo comprendido entre los meses de abril del año 2000 y noviembre del año 2005 la demandada no pagó las cotizaciones previsionales ni de salud y que a las condiciones en que su representado prestaba los servicios eran las siguientes.
- Función: Al término de la relación laboral se desempeñaba como Director de Operaciones, función que consistía en supervisar el equipo de informática, de diseño gráfico, audiovisual, y control de calidad; llevar la relación con los proveedores técnicos; cumplir tareas de auditor interno para la norma ISO 9001:2008 y Norma Chilena 2728; y representar a la gerencia.
- Jornada Laboral: Formalmente se extendía de lunes a viernes, entre las 09:00 y 19:00 horas, con derecho a una hora de colación, pero en los hechos comenzaba a las 08:20 horas y terminaba generalmente a las 20:30, sin pagarse jamás las horas extraordinarias correspondientes.
- Remuneración mensual: A la fecha del despido ascendía a la suma de $1.400.000 por concepto de sueldo base; gratificación legal de $62.968; bono de gestión de $200.000; comisión pactada ascendiente al 1% de la venta total de la empresa, cuyo promedio de los últimos tres meses es de $318.377; bono de colación de $200.000; y bono de movilización de $192.000, dando un total promedio de $2.573.345.-
Manifiesta que el día lunes 31 de agosto de 2009 su representado se presentó a trabajar de manera normal, y a medio día fue llamado por el gerente general de la empresa, don Jorge Barraza Lantz, quien le comunicó verbalmente y sin aviso previo que estaba despedido, no señaló el motivo de tal decisión, ni entregó carta de despido ni mucho menos certificado del estado de las cotizaciones correspondientes. Al día siguiente le fue solicitado por la empresa devolver el netbook que tenía asignado para cumplir sus funciones y el dispositivo de internet móvil, además fue inhabilitado el teléfono celular Blackberry N° 94791785 que se le asignó para cumplir sus funciones en terreno, y por último ese mismo día le fueron bloqueadas las claves de acceso a las carpetas con información básica para su trabajo, lo que estima que es señal clara que su despido verbal tuvo efecto de inmediato, ya que sin los mencionados elementos no tenía modo alguno para cumplir con sus obligaciones laborales.
Explica que las circunstancias que derivan finalmente en el término de la relación laboral tienen su origen alrededor de cinco meses antes de que se produjera el despido, en efecto en el mes de marzo de 2009 aproximadamente, su representado había sido víctima de reiterados hostigamientos y maltratos por parte de don Jorge Barraza. En más de una oportunidad su representado fue víctima de fuertes maltratos verbales por don Jorge Barraza, los que se producían incluso frente a los compañeros de trabajo y subordinados del actor. En una ocasión, por ejemplo, por haberse atrasado en cinco minutos a una reunión de trabajo, debido a que estaba tratando con un cliente, fue duramente cuestionado y criticado frente a sus subordinados, poniendo en jaque su integridad profesional y minando su honra persona.
Agrega que siendo sus funciones de carácter gerencial, permanentemente debía cumplir con labores propias de un junior de la empresa, las que eran asignadas por el Gerente General de la misma, así por ejemplo debía ir a comprar parafina para las estufas o bien llamar al camión de la compañía de gas para que lo trajera, abrirle la puerta a la encargada del aseo los días sábados, realizar el pago de los teléfonos celulares de la empresa cuando eran cortados por falta de pago. Otra de las circunstancias graves de que fue víctima su representado, era el hecho de ser espiado por trabajadores de la empresa, quienes tenían el deber de informar al representante legal de la misma todo lo que los trabajadores hacían o decían, lo que constituye una limitación grave al derecho a la vida privada como la inviolabilidad de las comunicaciones, puesto que estos informantes debían mantenerse al tanto de todo lo que los trabajadores hacían y decían, sea o no relacionado con sus funciones laborales, para informárselo al empleador, lo que fue reconocido por el mismo Jorge Barraza en una reunión sostenida el 28 de agosto de 2009.
También su representado era obligado por el empleador a utilizar para desarrollar sus labores en la empresa, software que no contaba con sus respectivas licencias de uso, ya que en efecto todos los programas computacionales instalados en las computadoras de la empresa, son de carácter ilegal o pirata, de lo que reclamó en reiteradas oportunidades sin recibir respuestas favorables por su parte, incluso se propuso traspasar la información y operatividad de la empresa a programas Linux, o sea a sistemas abiertos que no requieren el pago de licencias comerciales, propuesta que fue rechazada por la empresa.
Estima que obligar al trabajador a realizar conductas ilegales excede, con mucho, el objeto del contrato de trabajo, e implica un grave riesgo personal para el trabajador quien eventualmente, podría ser sujeto de persecución penal, lo que aumenta el estrés laboral, afectando la integridad psíquica de su representado. A mayor abundamiento, su representado sufre de Síndrome Vestibular, lo que le provoca una fuerte sensación de mareo y vértigo, que aumenta notoriamente ante situaciones de estrés, y hace un mes debió presentar licencia médica por esta condición, ya que las condiciones laborales a las que era sometido determinaron un empeoramiento considerable, produciéndose no solo un menoscabo psíquico sino que también físico, además comenzó a sufrir de crisis de pánico y de angustia, condición que no quería asumir por su fuerte sentido de responsabilidad, lo que provocó insomnios y graves alteraciones del ánimo, circunstancias que fueron diagnosticadas por un médico psiquiatra.
De todo lo anterior se reclamó en reiteradas oportunidades al representante legal de la demandada, recibiendo persistentes rechazos, y así su despido se produjo por el hecho de haber reclamado por la reiterada vulneración de sus derechos fundamentales.
Expone que al día siguiente de producido el despido verbal fueron dadas instrucciones para que el correo electrónico que se enviara a su casilla personal (cgatsch@redcapacita.cl) fuera reenviado al correo electrónico de don Jorge Barraza, situación que producida con ocasión del despido vulnera flagrantemente el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas puesto que aunque aquella dirección de correo fuera para desarrollar las funciones laborales, el correo enviado a ella sigue siendo de carácter personal y privado, comprendiéndose dentro de la garantía constitucional del número 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Argumenta que la garantía del secreto de la correspondencia comprende la de todo procedimiento de intercomunicación privada porque se protege la reserva o el carácter privado de las comunicaciones, incluyendo aquellas que se pueden realizar en y desde el lugar de trabajo, ahora bien, respecto de la intrusión del empleador en la comunicación de sus trabajadores a través del correo electrónico, se ha sostenido que atendida la protección penal que se otorga en la mayoría de las legislaciones al secreto de las comunicaciones, cualquier forma de interferencia sería constitutiva de un ilícito penal y atentaría contra el derecho a la intimidad del empleado.
Considera que todos los hechos, actitudes, y situaciones anteriormente descritos que culminaron con el despido del actor, configuran una vulneración del derecho fundamental amparado en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, esto es el derecho a la vida y a la integridad psíquica de la persona, configurándose la figura de acoso laboral o mobbing, siendo evidente que tal vulneración se produce con ocasión del despido porque este fue únicamente motivado por haber reclamado el trabajador por la vulneración de sus derechos. Además del referido derecho se vulneró el derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada consagrado en el artículo 19 N° 5 del citado texto legal; el derecho al respeto y protección de la vida privada y a la honra de la persona y su familia, protegido por el artículo 19 N° 4 de la Constitución, al respecto agrega que luego de producido el despido el empleador efectuó reiterados llamados al hogar del trabajador, así como al celular y trabajo de su esposa, comunicándose con la empleada del hogar e incluso con su hijo, inmiscuyéndose de este modo en la vida privada del mismo, deshonrándolo ante dichas personas; y por último también se afecta los derechos consignados en los números 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución al tener el gerente general de la demandada a otros tres trabajadores para reportar todo lo que hacía y decía su representado.
Solicita que se declare:
I.- Que su representado fue vulnerado en sus derechos fundamentales y que efectivamente fue despedido únicamente por el hecho de haber reclamado a su empleador por la vulneración de los derechos fundamentales a la integridad psíquica, inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, al respeto y protección de la vida privada y a la honra de la persona y su familia.
II.- Que como consecuencia de lo anterior se ordene el pago de las siguientes prestaciones.
a) $28.306.795 por concepto del máximo de la indemnización adicional contemplada en el inciso 3° del artículo 489 del Código del Trabajo.
b) $2.573.345 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo.
c) $25.733.450 por concepto de indemnización por 10 años de servicios.
d) $14.153.397 por concepto de incremento de un 50% de las indemnizaciones contempladas en los artículos 162 y 163 conforme lo dispuesto en el artículo letra b) del código del Trabajo, en razón de la declaración de injustificación del despido.
e) $5.146.690 por concepto de indemnización adicional pactada en el contrato de trabajo, particularmente en la cláusula quinta.
f) La suma que corresponda por feriado legal y proporcional.
g) $12.080.000 por comisiones pactadas ascendentes al 1% de la venta total de la empresa y que no fueron pagadas por el empleador durante los dos últimos años de servicios.
h) La suma correspondiente por las 480 horas extraordinarias efectivamente trabajadas por el demandante en el último año y no pagadas por el empleador.
i) Todo otro beneficio, estipendio o emolumento devengado en razón del contrato de trabajo, al que el trabajador se encontraba afecto a la fecha de su desvinculación, solicitando que se haga la liquidación de tales montos.
III.- Que se declare que el despido no ha producido el efecto de poner término al contrato de trabajo en virtud de lo dispuesto en el artículo 162 inciso 5°, atendido que no fueron pagadas por el empleador las cotizaciones previsionales y de salud correspondientes al periodo trabajado por su representado entre los meses de abril del año 2000 y noviembre del año 2005, y que por ende se ordene el pago de las remuneraciones y cotizaciones previsionales y de salud devengados entre la fecha del despido y la fecha en que se convalide, y además las cotizaciones previsionales y de seguridad social adeudadas por el periodo que no fueron pagadas por el empleador.
Todo lo anterior con los reajustes e intereses establecidos en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, y con expresa condenación en costas.
En subsidio de lo anterior y para el evento improbable que el tribunal estima que en el despido de su representado no se han vulnerado derechos fundamentales deduce demanda por despido injustificado en contra de la misma demandada, fundada en los mismos hechos expuestos en la demanda principal, solicitando que se declare injustificado el despido impugnado y se condene a la empresa demandada al pago de las siguientes prestaciones.
a) $2.573.345 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo.
b) $25.733.450 por concepto de indemnización por 10 años de servicios.
c) $14.153.397 por concepto de incremento de un 50% de las indemnizaciones contempladas en los artículos 162 y 163 conforme lo dispuesto en el artículo letra b) del código del Trabajo, en razón de la declaración de injustificación del despido.
d) $5.146.690 por concepto de indemnización adicional pactada en el contrato de trabajo, particularmente en la cláusula quinta.
e) La suma que corresponda por feriado legal y proporcional.
f) $12.080.000 por comisiones pactadas ascendentes al 1% de la venta total de la empresa y que no fueron pagadas por el empleador durante los dos últimos años de servicios.
g) La suma correspondiente por las 480 horas extraordinarias efectivamente trabajadas por el demandante en el último año y no pagadas por el empleador.
h) Todo otro beneficio, estipendio o emolumento devengado en razón del contrato de trabajo, al que el trabajador se encontraba afecto a la fecha de su desvinculación, solicitando que se haga la liquidación de tales montos.
Y que además se declare que el despido no ha producido el efecto de poner término al contrato de trabajo en virtud de lo dispuesto en el artículo 162 inciso 5°, atendido que no fueron pagadas por el empleador las cotizaciones previsionales y de salud correspondientes al periodo trabajado por su representado entre los meses de abril del año 2000 y noviembre del año 2005, y que por ende se ordene el pago de las remuneraciones y cotizaciones previsionales y de salud devengados entre la fecha del despido y la fecha en que se convalide, y además las cotizaciones previsionales y de seguridad social adeudadas por el periodo que no fueron pagadas por el empleador.
Todo lo anterior con los reajustes e intereses establecidos en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, y con expresa condenación en costas.
SEGUNDO: Que don Jorge Barraza Lantz, factor de comercio, actuando como gerente general y representante legal de la sociedad Red Capacita S.A., empresa del giro de su denominación, ambos domiciliados en calle Los Conquistadores N° 2177, Providencia, Santiago, contesta la demanda señalando que no es efectivo que el actor haya ingresado a prestar servicios para la demandada en la fecha que indica, sólo lo hizo a partir del 02 de noviembre de 2005, antes de eso el actor sólo prestó servicios a honorarios. Al respecto indica que si bien la prestación de servicios del demandante se ha presentado durante un tiempo importante, no basta este mero hecho para dar por acreditada una continuidad, como elemento de la relación laboral, ya que se entiende que esta existe sólo cuando durante un periodo de tiempo largo las partes se han comportado en una relación de “trabajador-empleador”, cosa que en la especie no ha existido.
Explica que la RedCapacita es una pequeña empresa que nació como una sociedad de responsabilidad limitada en el mes de mayo de 2000, durante sus primeros cuatro años de vida enfrentó difíciles momentos para mantenerse vigente, prácticamente sin ventas y con elevados niveles de inversión y desarrollo, periodo en que sus socios de la época hipotecaron sus bienes personales y estuvieron a punto de ser rematados, con deudas impagas y registradas en cartera vencida en el sistema financiero. Esta situación cambió con la inclusión de nuevos socios durante el segundo semestre del año 2004, ante la venta de una parte de la Compañía, lo que trajo consigo en el año 2005 y en el trienio 2006-2008 un incremento en el número de clientes y un subsecuente aumento de las ventas, contando actualmente con cerca de 34 trabajadores y profesionales, todos con contrato de trabajo en regla y con sus cotizaciones previsionales al día. En este contexto en el año 2000 el actor se incorporó a la empresa como un prestador de servicios a honorarios, ya que la empresa no tenía negocios ni organización que justificara la existencia de trabajadores, por una parte, y porque se tomó en cuenta su calidad de abogado titulado en Argentina, y su experiencia previa en otras empresas nacionales, además de la expresa solicitud del dueño de la empresa Storbox S.A., con quien personalmente mantenía una relación cercana.
Niega que el demandante desde un inicio desarrollara las actividades que enumera en la demanda, porque ni siquiera existían esas funciones en un inicio, por el contrario tenía total libertad de concurrir a la modesta oficina que se utilizaba, y dicha situación duró sólo hasta que las condiciones operativas obligaron a un cambio medular, hecho que ocurrió en noviembre del año 2005, cuando ingresaron nuevos socios, por lo que se reestructuró la administración y se requirió los servicios bajo subordinación y dependencia del actor, efecto para el cual suscribieron un contrato de trabajo cuya redacción fue realizada por el mismo actor. Para mayor ilustración indica que en la cláusula séptima del contrato se deja constancia que la relación laboral entre las partes se inició el 02 de noviembre de 2005, luego el 01 de marzo de 2006 al suscribir un anexo al contrato se reafirmó la misma idea sin reserva alguna y el 01 de agosto de ese mismo año volvió a hacerlo, además cada vez que percibió una remuneración mensual a lo largo de todos estos años firmó una liquidación de remuneraciones en que forma expresa se contiene la fecha de ingreso como el 02 de noviembre de 2005, no reclamando nunca de dicha declaración.
Hace presente que el demandante es de profesión abogado, titulado en Argentina, donde cursó un Magister en Derecho Público en la Universidad Nacional de Córdova y otro Magister en Ciencia Política en la Universidad de Chile, siendo además profesor titular por concurso en Teoría Política y Derecho Constitucional en la Escuela de Periodismo Obispo Trejo y Sanabria, Córdova, Argentina. Además según su currículum trabajó en el estudio Alvarez, Hinspeter, Jana, Valle y Cía. Ltda., por lo que se trata de una persona que bien pudo haber instado por el reconocimiento de su pretendida calidad de trabajador.
Invoca en relación a lo anterior la denominada Teoría de los Actos Propios, elaborada a partir del Principio de Ejecución de Buena Fe de los Contratos, consagrado en general para todo tipo de contratos en el artículo 1546 del Código Civil, en el sentido de que un contrato no sólo debe celebrarse de buena fe, sino que las partes están obligadas además a mantenerse en la buena fe durante toda su ejecución.
Precisa que el demandante fue contratado el 02 de noviembre de 2005 como Director de Operaciones y en cuanto a sus funciones niega que subrogara al Gerente General y que fuera la contraparte técnica de los clientes, tampoco le correspondía supervisar el área audiovisual. Las funciones descritas bajo las letra b), c) y d) sólo se le asignaron en 2005 y 2006, y eran cuatro las personas que proporcionaron sus números telefónicos para el uso de la alarma en caso de emergencia.
Reconoce que la remuneración invocada por el demandante era la que percibía, con excepción del monto de la comisión por ventas, la que ascendía sólo al 0,75% de las ventas mensuales, en la medida que se cumpliera el presupuesto de la Compañía, la que si bien sólo se acordó por el Directorio en abril de 2008, como un acto de buena voluntad se le aplicó al demandante en forma retroactiva desde enero del mismo año, así en febrero de 2008 solicitó un anticipo para cubrir una emergencia, de manera que fue compensado con las comisiones devengadas en ese año, lo que aparece registrado en las liquidaciones correspondientes, lo que explica que en ellas aparece el pago de las comisiones a partir del mes de junio de ese año. En relación al año 2009 es probable que no se cumplan las metas del presupuesto, de modo de que se reserva el derecho a descontar las comisiones pagadas en forma anticipada.
Considera que tanto la asignación de colación como la de movilización no forman parte de la remuneración, y en consecuencia no pueden tomarse en cuenta para una eventual indemnización.
Sobre al supuesto horario de trabajo expone que las partes fijaron una referencia en el contrato de trabajo, pero nunca se le impuso el cumplimiento de una jornada laboral, con hora de ingreso y salida, es así como el contrato señala expresamente que la jornada no estaría sujeta a limitación en razón del cargo desempeñado, de manera que el demandante nunca registró su asistencia.
Niega que el actor haya sido despedido en forma verbal el 31 de agosto de 2009, y en relación a ello señala que aquel durante toda la relación laboral presentó una salud bastante inestable que le obligaba a obtener constantes licencias médicas y sobre todo permisos, en la mayoría de las veces por razones sicológicas, además constantemente se retiraba de la empresa, llegaba más tarde o se retiraba más temprano, aduciendo razones de salud del tipo explicado. A partir del mes de abril de este año la salud del demandante comenzó a resentirse, según las licencias médicas que presentó, gozando en julio de 5 días de inasistencia y en agosto la mitad del mes, y en una conversación personal sostenida con él en la última semana de agosto le señaló su propósito de retirarse de la empresa porque estaba planificando negocios con su hermano. El 31 de agosto se volvieron a reunir, a primera hora de la mañana, ocasión en que le entregó personalmente un cheque por $200.000 correspondiente a sus comisiones por ventas de aquel mes, y él le solicitó un anticipo de remuneraciones de septiembre porque el subsidio por la licencia médica no era equivalente a su remuneración mensual, para lo cual no tuvo problemas en adelantarle $500.000 mediante cheque serie B09 N° 2665303 de la cuenta corriente del Banco BCI N° 45126658 perteneciente a la empresa, el que fue cobrado el 03 de septiembre de 2009.
Agrega que al cierre del mencionado día el demandante lo llamó telefónicamente y le reiteró su deseo de poner término al contrato de trabajo por renuncia, porque ya no se sentía a gusto en la empresa, ante lo cual le pidió que formalizara su renuncia tal como lo ordena la ley, sin embargo la carta de renuncia nunca llegó, pero si se recibió al día subsiguiente, esto es el 02 de septiembre, una nueva licencia médica por 7 días, la que fue extendida por la siquiatra Susana López Adduard con fecha 01 de septiembre, de manera que el día 08 de dicho mes debía presentarse a trabajar, pero no lo hizo y jamás volvió, motivo por el que el día 10 de septiembre se puso una constancia ante la Inspección del Trabajo, pero ese misma día se les notificó un reclamo presentado ante dicha institución el día 03 de septiembre. Al concurrir a la audiencia del día 21 de septiembre se manifestó que el vínculo laboral se encontraba vigente, pero el actor acompañado de su abogado mantuvo su postura inicial.
Hace presente que días antes del comparendo su representada recibió información de un cliente, Scotiabank, que se habría reunido con el actor el 03 de septiembre, o sea el mismo día del reclamo y mientras debía estar haciendo del reposo médico ordenado en la licencia médica, y además se enteraron que el 31 de agosto, a primera hora, y desde las oficinas de la empresa, el demandante solicitó a clientes bancarios (BBVA, CorpBanca, y Scotiabank) certificados que acreditaran autoría intelectual y participación en los proyectos de portales de conocimiento que incluyen certificaciones, mayas curriculares y encuestas, entre otros, llegando también a saber que desde antes del mes de agosto el actor comenzó a realizar gestiones para sus emprendimientos personales, incluso contactando clientes de la empresa, lo que constituye una falta de ética inaceptable desde el punto de vista del mundo de los negocios. El demandante mientras trabajó para la demandada tuvo siempre acceso a toda la información comercial, financiera, y estratégica, sin limitaciones, y estas extrañas circunstancias los hicieron entrar en series sospechas de que el actor se encontraba prestando servicios por su cuenta dentro del giro de su empleador, y que la demanda de este proceso no constituye más que un ardid para obtener el financiamiento necesario para este emprendimiento, además del descrédito de la empresa, que ahora sería su competencia. Así investigando por internet (Google) después del comparendo, descubrieron que había constituido una sociedad de responsabilidad limitada con don Mario Marcial Lorca Vásquez, cuyo giro coincide plenamente con el de la empresa demandada, o sea prestar servicios en materias de capacitación.
La referida sociedad se llama A1Clic Limitada y fue pactada mediante escritura pública de fecha 17 de abril de 2009, y publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de junio pasado, en circunstancias que la cláusula octava del contrato prohíbe expresamente al trabajador competirle al empleador, lo que motivó su despido por las causales de los números 2 y 3 del artículo 160 del Código del Trabajo, es decir por “negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador”, y por la “no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos”, esta última causal se configuró cuando el demandante se ausentó a trabajar a partir del 08 de septiembre de 2009.
En relación a la supuesta vulneración de ciertos derechos fundamentales manifiesta que desmiente categóricamente que se haya utilizado copias ilegales de los software en los computadores de la empresa contra su voluntad, y en el caso que hubiese existido software ilegal el actor jamás representó al empleador dicha irregularidad, además nadie en su sano juicio logra enfermarse por utilizar software ilegal.
Sobre el conjunto de actividades que califica de mobbing, espionaje, persecución, etcétera, indica que son totalmente falsas, por el contrario durante la ejecución de sus servicios se encargó siempre de protegerlo frente a las acusaciones de abusos cometidos por el mismo demandante en contra de sus compañeros y subordinados, como también por su falta de diligencia en la ejecución de su trabajo, manteniendo siempre una relación cercana con el actor, lo que hace inexplicable la demanda.
Respecto a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada que se habría visto afectada por haber dispuesto redireccionar los correos electrónicos de la casilla del actor a otro destinatario, argumenta que efectivo o falso, el tribunal no puede considerar dicho hecho porque el proceso de tutela laboral se aplicará a las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, según el inciso 1° del artículo 485 del Código del Trabajo, pero el mismo trabajador dice que ello habría ocurrido al día siguiente de producido el despido. Sin perjuicio de lo anterior hace presente que los ejecutivos superiores de la empresa han implementado desde los inicios un sistema de suplencias y coberturas basado en la confianza, que en caso de ausencias o inasistencias los correos electrónicos de quien no está disponible por vacaciones o licencias médicas son redirigidos a otros destinatarios, lo que sólo abarca a los correos electrónicos que ingresan, nunca a los ya enviados y a los eliminados o guardados, práctica que es conocida y aceptada por los trabajadores, de manera que no se trata de una correspondencia privada, lo que además resulta acorde con lo dispuesto en la letra f) y s) del artículo 30 del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad. Finalmente sobre este tema el demandante no ha manifestado qué email personal habría sido revisado por el empleador, lo que constituye otra razón más para desechar de plano esta alegación.
A propósito del derecho al respeto y protección de la vida privada y a la honra de la persona y su familia, el demandante no agrega antecedente concreto alguno que avale la afirmación de que habría sido maltratado frente a sus compañeros y subordinados, por el contrario a partir de su despido ha tomado conocimiento del mal ambiente de trabajo que había provocado el demandante entre sus compañeros y subordinados. Reconoce que habló con el hijo del actor, a quien conoce personalmente, y también con la asesora del hogar, pero con ellos se limitó a preguntarles sobre dónde se ubicaba el demandante, porque necesitaba hablar con él, y les dejó recado de que llamara cuando pudiera, en el caso de su cónyuge no pudo hablar.
Sobre el feriado legal y proporcional, comisiones, y horas extraordinarias, indica que no corresponde pagar al actor nada por estos conceptos, porque no se trata de un rubro de aquellos que el tribunal pueda ordenar su pago conforme a las reglas del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, y en subsidio tampoco nada corresponde pagarle porque todo derecho a estos beneficios ya está debidamente ejercido por el trabajador, no existiendo vacaciones pendientes y las comisiones están pagadas, por lo que alega excepción de pago a este respecto, y sobre las horas extraordinarias el actor tenía una jornada pactada sin limitación, no teniendo derecho a las mismas.
Finalmente manifiesta que la vulneración de derechos fundamentales de trabajadores en la empresa no constituye un hecho habitual ni corriente, y la aplicación de esta normativa está limitada a los casos graves y evidentes, y dentro de los términos restrictivos del artículo 485 del Código del Trabajo, de manera que solicita el rechazo de la demanda de tutela laboral, con expresa condena en costas.
Sobre la demanda subsidiaria se remite a los antecedentes de hecho expuestos precedentemente en relación a la demanda principal, solicitando que se rechace la demanda en todas sus partes, declarando que el despido del actor se ha ajustado a derecho, con costas.
TERCERO: Que en el proceso se establecieron los siguientes hechos controvertidos.
1.- Si durante abril de 2000 hasta noviembre de 2005 el actor cumplió labores para la demandada recibiendo instrucciones, cumpliendo horario, lugar físico en el que se desempeño y cuáles fueron estas funciones.
2.- Labores, funciones y cargo que desarrolló el actor para la demanda a contar de noviembre de 2005, si estas sufrieron cambio respecto a las que desarrollo entre abril 2000 o octubre 2005.
3.- Efectividad que el actor estaba exento del cumplimiento de una jornada atendida las labores que desempeñaba, en la negativa horario que cumplía.
4.- Efectividad de haber trabajado el actor horas por sobre lo pactado, fecha y número de las mismas.
5.- Alcance que dieron las partes a la clausula sexta del contrato de trabajo, referida a una “indemnización adicional”.
6.- Fecha de término de la relación laboral, forma y circunstancias en que esta terminó.
7.- Efectividad de haber desarrollado el actor el mismo giro que la demandada, en la afirmativa, tiempo y forma en que se desarrolló.
8.- Efectividad que las partes pactaron claúsula de prohibición de desarrollar el actor el mismo giro de la demandada.
9.- Remuneraciones que percibía el actor en el periodo de los tres meses anteriores al despido, además las remuneraciones del periodo abril de 2000 a octubre de 2005, ambos meses inclusive.
10.- Efectividad que desde marzo el demandado desplegó conductas que afectaron la salud física y psíquica del actor.
11.- Efectividad que el demandado redirigió y contestó los correos electrónicos recibidos en la cuenta institucional del actor, correo CGASTCH@REDCAPACITA
12.- Efectividad de haber faltado injustificadamente el actor los días 9 de septiembre y siguientes.
13.- Efectividad de haber hecho uso el actor del feriado legal y proporcional y/o haber sido este compensado.
14.- Efectividad de haber realizado el demandado llamados telefónicos a la casa del actor y familia, después del 31 de agosto de 2009, afectando la honra y la privacidad del actor, fecha y circunstancias.
15.- Efectividad que se obligaba al actor usar software sin licencia original.
16. Efectividad que la demanda ordenó la vigilancia del actor a través de tres empleados de la empresa, en los últimos 5 meses.
17.- Condiciones en las que se pacto las comisiones de ventas, porcentaje de las mismas. Cantidad de ventas realizadas por la demandada en los años 2008- 2009
18.- Efectividad que las cotizaciones del actor se encuentra pagadas desde noviembre de 2005 hasta la fecha del término de la relación laboral.
19.- Efectividad de haber sido obtenida por el demandado la boleta de honorario electrónica N° 3 enviada a Laboratorio Recalcine, sin autorización del demandante del correo electrónico.
CUARTO: Que el demandante rindió la siguiente prueba en el proceso.
A) Documental.
1.- Certificado de cotizaciones previsionales pagadas emitidas por A.F.P. Capital de fecha 24 de septiembre de 2009
2.- Certificado de Cotizaciones de Cuenta Individual por Cesantía emitido por la Administradora de Fondos de Cesantía con fecha 17 de septiembre de 2009 a nombre del demandante.
3.- Copia de dos correos electrónicos de fecha 04 de julio de 2002 y 23 de septiembre de 2002.
4.- Carta de acuerdo de confidencialidad suscrito entre Redcapacita y Corpbanca con fecha 06 de octubre de 2003.
5.- Copia simple de 37 boletas de honorarios emitidas por el demandante.
6.- Instrumento sobre información del servicio emitido por Coomer’s Sistema de Seguridad Ltda.
7.- Poder simple otorgado al actor por el representante legal de la demandada con fecha 31 de marzo de 2003.-
8.- Carta enviada por el actor a la empresa NetGlobalis S.A. con fecha 03 de agosto de 2005.
9.-Acta de comparendo ante la Inspección del Trabajo relativa a reclamo N° 3306 con fecha 27 de diciembre de 2001.
10.- Carta enviada a por el jefe administrativo y finanza de Escuela de Seguros al actor en calidad de representante de la demandada de fecha 12 de junio de 2003.
11.- Carta enviada por Franco Forno, Gerente de Scotiabank , al actor en calidad de representante de la demandada con fecha 23 de septiembre de 2005.
12.- Tres formularios Sence.
13.- Copia simple de Resolución de multa de la Inspección Comunal del Trabajo de Santiago Nor Oriente N° 13/12/4362/01/096-1.
14.- Carta enviada por representante legal de la demandada don Jorge Barraza al actor con fecha 09 de septiembre de 2009.
15.- Copia de correo electrónico enviado por Alfredo Montecino al actor con fecha 21 de septiembre de 2009.
16.- Acta de recepción por parte de la Sra. Carola García Carrizo dispositivo blackberry de propiedad de la demandada de fecha 04 de septiembre de 2009.
17.- Acta de recepción por parte de Carola García Carrizo de dispositivo neetbook de propiedad de la demandada de fecha 01 de septiembre de 2009.
18.- Copia simple de formulario de Declaración de Iniciación de Actividades de fecha 05 de octubre de 2009.
19.- Presentación de Reclamo ante la Inspección del Trabajo N° 1312/2009/6018.
20.- Contrato de servicios suscrito con fecha 23 de diciembre de 2005 entre Sernam y el demandante.
21.- Contrato de trabajo suscrito entre las partes con fecha 02 de noviembre de 2005.
22.- Copia de dieciséis liquidaciones de remuneraciones emitidas por la demandada a nombre del demandante.
B) Confesional.
Absolvió posiciones don Jorge Alberto Barraza Lantz, quien en representación de la demandada y legalmente juramentado expuso que el demandante trabajó con el desde el año 2000, originalmente tenía un horario libre y entre los años 2000 y 2005 tuvo una participación variada, hasta el año 2003 hubo muy poca actividad en la empresa Red Capacita porque estaba recién comenzando, y a medida que fue creciendo el actor fue tomando mas responsabilidades que lo fueron perfilando al cargo de Director de Operaciones.
Reconoce que en varias oportunidades le dijo a sus trabajadores que Red Capacita la “arrancó” junto con el demandante, y entre los años 2000 a 2005 era él quien le daba instrucciones al actor y a él debía rendirle cuenta de su labor, trabajando junto con tres o cuatro personas, pero el demandante hacía la misma “pega” que hacía él.
Revisadas tres resoluciones exentas del Sence que corresponden a cursos que se presentan al Sence para obtener códigos y así franquicias tributarias, los que él mismo presentó y firmó, en los que el demandante aparece como Diseñador Instruccional, y en el currículum aparece como Director Académico, cargo que exigía Sence para otorgar lo solicitado, pero en realidad no tenía la calidad de Director Académico.
Sociedad de Servicios Profesionales SPS era el nombre inicial con el que empezó la empresa empezó su giro, luego su razón social cambió a Red Capacita.
Explica que el demandante entre los años 2000 y 2005 prestaba sus servicios concurriendo a una oficina pequeña que estaba en calle Miraflores, y luego la empresa se cambió a Los Leones, dependencias donde el actor tenía un lugar de trabajo donde prestaba sus servicios, tenía un computador y un teléfono de red fija que era proporcionado por la empresa. Los primeros tres años no había productos para vender, sólo se desarrollaron los proyectos, y sólo desde el 2003 empezaron las ventas.
Hasta antes del año 2006 nadie lo reemplazaba como Gerente General de la empresa.
Al demandante se le entregaban los contenidos del curso que el cliente deseaba impartir para que preparara una pauta, la que posteriormente se entregaba a Diseño Gráfico, construyéndose el curso que se impartía por internet.
Reconoce que al demandante se le entregó un celular Blackberry para el desempeño de sus funciones, que no tenía horario de trabajo, llegaba en la mañana y se iba en la tarde de lunes a viernes, no registraba su asistencia, y si bien el contrato consignaba una jornada esta sólo se aplicaba a los administrativos.
También el demandante iba los días sábado a abrir la oficina para que la señora del aseo trabajara en la oficina, y para eso el mismo se ofreció porque le quedaba en el camino cuando iba a dejar a su señora al consultorio, y también cree que más de una vez fue a apagar la alarma.
Explica que en el contrato de trabajo se estipuló un acuerdo alcanzado entre él y el demandante de buena voluntad, con ocasión del ingreso de nuevos socios a la empresa el año 2004, como había sido muy leal y había trabajado en la época más dura de la empresa, se consignó una indemnización adicional en el caso de que los nuevos socios determinaran su despido, como una forma de protección en el caso de que los nuevos dueños no requirieran sus servicios.
Recuerda que el 01 de septiembre de 2009 le tocaba viajar a Perú, y estando en el aeropuerto recibió una llamada telefónica de parte de un cliente quien le dijo que el demandante había pasado a despedirse al BBVA porque había renunciado a Red Capacita, lo que no entendía porque no era eso lo que habían conversado, y por eso le dijo al cliente que se quedara tranquilo y procedió a llamar al demandante, encontrando que estaba enfermo, no estaba bien en su condición mental, y por eso en ese minuto le pidió a la gente de Entel que suspendiera el uso de su Blackberry para que no siguiera produciendo dificultades con sus clientes.
También el 07 u 08 de septiembre de 2009, una vez que regresó del Perú junto a Carola García, le pidió a esta que recuperara el netbook que la empresa le había entregado al actor, como también un celular. Cuando el demandante estaba con licencia médicas no se le pedía que entregara el celular como el netbook que la empresa le había facilitado.
Niega que en el vuelo a Lima del 01 de septiembre le hubiese ofrecido a Carola García, pero reconoce que el día 06 de ese mismo mes les comunicó a los trabajadores de la empresa que el puesto de Cristian Gatsch lo ejercería aquella transitoriamente, quien asumió su puesto una vez que regresó del Perú, porque la empresa debía seguir funcionando e incluso ocupó la oficina del demandante.
La remuneración líquida del demandante al término de la relación laboral ascendía aproximadamente a $2.000.000, siendo su remuneración bruta aproximadamente de $2.800.000, la que mensualmente comprendía una comisión por ventas de 0,75% de las ventas declaradas al Servicio de Impuestos Internos y por supervisión, siendo esta última una suma fija cuyo monto no recuerda. La venta anual del año 2008 debió haber sido de $570.000.000 aproximadamente., y las comisiones por venta sólo se empezaron a pagar en enero de 2008.
Reconoce que el actor tenía un síndrome bestibular o ataques de vértigo, incluso muchas veces se desmayó en la oficina, y debido a sus problemas había días o tardes completas que no trabajaba.
Indica que el demandante sistemáticamente incumplió sus funciones, y en una oportunidad se le citó a una reunión a la que llegó 15 minutos tarde, ante lo cual le dijo que debía cumplir los horarios, reprochándole que si él llegaba tarde también lo podía hacer el como trabajador
Si el demandante en alguna oportunidad compró gas o parafina lo hizo por decisión personal, y en una oportunidad no se pagó las cuentas de los teléfonos móviles porque estaban en su oficina guardadas en un cajón, y se olvidó de pagarlas, por lo que tuvo que ir a Entel a arreglar el problema.
El día 28 de agosto tuvo una reunión con el demandante en donde le dijo que estaba cansado y no quería seguir en la empresa, porque deseaba hacer otras cosas con su hermano, no siendo efectivo que alguien lo vigilara.
Reconoce que cuando el demandante presentó la demanda laboral instruyó a José Luis Gallardo, Jefe de Informática, que reenviara todos los correos que llegaran a la casilla cgatsch@redcapacita.cl del demandante, a Carolina Aguilera, a su persona y al mismo Jose Luis Gallardo, ya que era practica en la empresa que los correos que llegaban a los trabajadores se enviaran a quien los subrogaba. Indica que todos los correos que el demandante recibía en la referida casilla tienen relación con la Otic, con los cuales la empresa se relaciona para su facturación, y que el 05 de octubre de 2009 tanto él como el contador recibió una boleta de honorarios emitida por el actor con fecha 05 de octubre de 2009 que fue recibida en la referida casilla de correo electrónico, existiendo un Reglamento Interno que consigna que los correos electrónicos son de propiedad de la empresa, incluso el mismo demandante ingresaba a todos los correos de la empresa.
Expone que llamó por teléfono a la casa del demandante en cuatro veces, hablando dos veces con la asesora y dos veces con el hijo, no encontrando nunca al demandante, y también llamó a su cónyuge con el fin de ubicarlo.
La empresa RedCapacita utiliza 35 computadores, y los software que se utilizaban se fueron regularizando en forma paulatina mientras crecía la empresa, y hoy están todas regularizados. Al demandante le pidió que instalara software libres, y cuando les llegó la demanda se puso en campaña para adquirir las licencias del software que utiliza la empresa, adquiriéndolas entre septiembre y octubre de 2009.
Indica que le pidió a Evelyn Zamudio , a José Luis Gallardo y a Carolina aguilera que todas comunicaciones que recibiera el escritorio del demandante que se refirieran a los servicios de la empresa fueran derivados a quien debía resolverlos para así atender a los clientes.
El 31 de agosto se reunió con el demandante quien le pidió un anticipo de las comisiones del mes de septiembre, y luego se retiró a la oficina para atender a un cliente, Fernando Jiménez de una empresa minera, con quien también se reunió después, y en horas de la tarde el demandante no concurrió a la oficina, lo llamó a su celular y le dijo que no quería seguir en la empresa, y desde ese momento no supo nada más de él.
C) Testimonial.
1.- Don Jorge Cristian González Astengo, quien legalmente juramentado expuso que en el mes de octubre de 2002 empezó a trabajar en la empresa demandada como responsable del área comercial para hacer nuevos clientes y trabajó hasta el mes de septiembre de 2005, por eso le consta que en esa época el demandante trabaja como encargado de operaciones, recibiendo instrucciones de don Cristian Barraza.
Explica que cuando llegó a trabajar en la empresa habían cinco personas, y en su caso fue contratado por Jorge Barraza, con quien acordó de mutuo acuerdo que sería contratado a honorarios, con boletas, y desconoce la situación contractual de los otros trabajadores. Después hubo un momento que de mutuo acuerdo se suscribió un contrato de trabajo.
Identifica como jefe en la empresa a don Jorge Barraza y que entre las funciones que tenía el actor entre 2002 y 2005 estaba la construcción de los cursos que se posteriormente se vendían a los clientes. También se preocupaba de otras labores como las adquisiciones, así a modo de ejemplo cotizaba los computadores para su posterior adquisición, lo que era decidido por Jorge Barraza.
2.- Don Leslie Mackenszie Maturana, quien legalmente juramentado expuso que en el año 2004 ingresó a trabajar para la demandada en calidad de diseñador gráfico y actualmente sigue trabajando para la demandada, al actor era su jefe directo, quien a diario asistía a la empresa y le consta que tenía una jornada de trabajo porque siempre estaba en la empresa cuando él llegaba y se retiraba de la empresa.
Explica que diariamente se controlaba su asistencia en la empresa, originalmente la controlaba el mismo demandante debiendo presentarse ante el cuando llegaba a trabajar y luego, en 2007, se instaló un reloj para efectuar el control.
Don Jorge Barraza era el superior directo del demandante, quien era responsable del diseño gráfico e instruccional de los cursos de la empresa, además de visitar a los clientes.
Estima que entre las funciones que el demandante prestaba en el año 2004 y luego en el año 2005 y en adelante no hubo ninguna variación.
Recuerda que el demandante trabajó hasta finales del mes de agosto, desconociendo por qué dejó de trabajar en la empresa. El 01 de septiembre entre los trabajadores de la empresa se discutía su ausencia, diciéndose que se debía a que estaba con licencia médica, incluso un colega lo llamó por teléfono pero no contesto nunca. Tiempo después, como una semana, don Jorge Barraza les explicó que el demandante estaba ausente por su licencia médica
Precisa que el demandante tenía una oficina cerrada y aislada ubicada cerca de su puesto de trabajo, y cuando el demandante dejó de ir a la empresa constató el mismo día 01 de septiembre de 2009 que en la oficina faltaban las fotos familiares, unos CD y carpetas que el actor tenía en ellas, lo que le llamó la atención y lo comentó con sus colegas. Carola García reemplazó al demandante como a la semana siguiente, y pasó a ocupar su oficina.
En la empresa todos los trabajadores tenían una casilla de correo electrónico, pero no existían instrucciones sobre el uso de la misma. En dicha casilla en su caso llegaban los contenidos que tenía que trabajar
Los software con los que trabajaba la empresa no tenían licencia, ninguno con los que él trabajaba contaba con licencia, pero desde la segunda semana de octubre de 2009 se cuenta con licencia. Recuerda que un par de veces conversó con el demandante la posibilidad de pasarse al sisteme libre de Linux.
3.- Don José Luis Gallardo Gómez, quien legalmente juramentado expuso que conoce al demandante desde el mes de diciembre de 2004 cuando lo entrevistó en forma previa a ingresar a Redcapacita S.A, donde fue contratado como jefe de ingeniería. A esa época estaba como gerente de operaciones y siempre ha desarrollado las mismas funciones, o sea de supervisor del área de diseño gráfico, teniendo como superior a don Jorge Barraza.
El demandante a esa fecha tenía una jornada de trabajo que se extendía desde las 09:00 a las 19:00 horas, pero no había un sistema de control de la asistencia.
El demandante prestó servicios hasta fines del mes de agosto, desconociendo por qué dejó de trabajar. A la semana, o un par de semanas, don Jorge Barraza indicó que el actor había sido despedido por incumplimiento a su contrato de trabajo. En las dos semanas que se ausentó el demandante las instrucciones se las daba don Jorge Barraza.
El demandante tenía una oficina privada, donde tenía sus plantas, un rack con CD, fotos de su familia, una cafetera, etcétera, y cuando se ausentó de la empresa en la oficina faltaban fotos, sus libros, sus Cd, lo que le llamó la atención.
Entre los compañeros de trabajo se comentó su situación, y el último día el actor se retiró antes de lo normal, no sabiendo por qué razón.
En la empresa existía un reglamento interno desde el 2007, y también tenía una casilla de correo electrónico, para acceder a la cual se requería una clave que era proporcionada por netglobalis. En la empresa no había una normativa que regulara el uso del coreo electrónico que se le entregaba en la empresa, pero cuando se ausentaba un trabajador era frecuente que un compañero accediera a la casilla un par de veces al día para revisar los correos de los clientes, lo que él hacía directamente respecto de cuatro trabajadores, que son los que laboran dentro de su área y eso lo hace por decisión propia, por eso exigía a los trabajadores que dejaran el correo con la contraseña grabada para poder ingresar a los mismos.
No todos los correos estaban relacionadas con el giro de la empresa, y los que no tenían tal carácter los saltaba, ya que cuando los abría se daba cuenta de su contenido, de lo cual estaba en conocimiento de los trabajadores.
Recuerda que también accedía a la casilla de correo electrónico del demandante, y al respecto mantiene un listado con las claves de cada una de las casillas de correos que utilizaban los trabajadores, la que se usaba cuando un trabajador se ausentaba y un jefe le requería la clave. En el caso del demandante sólo cuando sacó las cosas de su oficina don Jorge Barraza le pidió la clave para acceder a su correo electrónico, y le entregó la clave además de revisar la casilla para estar atento a correos de algún cliente. Cuando ejecutó lo anterior encontró spam y correos no vinculados con la empresa, conforme su contenido y dirección, para determinarlo los abría y luego procedía a eliminarlos, sólo en el caso del demandante debido a su cantidad. Reconoce que no consultó si algunos de los correos eliminados eran de interés del demandante, precisando que era spam aquellos correos que contenían publicidad.
Explica que don Jorge Barraza le pidió el mismo día en que se dio cuenta que faltaban las cosas del demandante en su oficina, en horas de la tarde, que todos los correos que llegaran a la casilla del demandante fueron reenviados directamente a la casilla de correo de Carolina Aguilera, a la suya y a la del señor Barraza, lo que ejecutó ingresando una regla para que los mail que llegaran en forma automática se reenviaran y lo que ya estaban los reenvíó en forma manual.
4.- Doña Carola Alejandra García Carrizo, quien legalmente juramentada expuso que trabajó en la empresa demandada durante dos años y medio y por eso sabe que existe aproximadamente desde el año 2000 y según comentarios de Jorge Barraza el demandante junto a aquel fundó la empresa.
Indica que la demandada prestaba servicios para Corpbanca, donde trabajó antes, y el actor se presentaba como Gerente de Operaciones. Recuerda que los trabajadores en un principio estaba a honorarios y luego se les hacía contrato laboral, en su caso de inmediato se hizo contrato de trabajo.
Indicia que todos, incluso el demandante, estaban sujetos a una jornada de trabajo que se extendía entre las 09:00 a 19:00 horas, pero el actor siempre se iba mas tarde.
Indica que en julio de 2007 ingresó como Director de Desarrollo y en septiembre de 2009, luego de la salida del demandante, Jorge Barraza le ofreció hacerse cargo de Diseño Gráfico. Precisa que ese ofrecimiento se materializó el 01 de septiembre cuando viajaba a Lima con don Jorge Barraza.
Recuerda que el día 31 de agosto de 2009 el demandante se reunió a puertas cerradas con Jorge Barraza, y ella se tuvo que retirar pero al volver el demandante ya no estaba en su oficina, lo que no era normal, ya que como Jefe de Operaciones estaba la mayor parte del tiempo en la empresa, trató de ubicarlo por teléfono y no lo encontró. Le llamó la atención que no estaban sus cosas en la oficina, como las fotografías de la familia, sus CD, y otras cosas, y al día siguiente Jorge Barraza le ofrece hacerse cargo de uno de los departamentos que veía el demandante.
Precisa que el día 01 de septiembre Jorge Barraza le pidió que fuera a buscar un netbook al domicilio del demandante, lo que materializó al mediodía, y por eso fue a su casa, ya que la nana del actor le dijo que podía a pasar a buscar el computador debiendo firmar un papel al momento de recibirlo. Agrega que ese mismo día Jorge Barraza le comentó que además le había desconectado la blacberry del demandante, lo que imposibilitaba contactarse con el demandante, y ahí le comentó que el actor ya no se haría cargo del área de operaciones.
Sólo el día 06 de septiembre, Jorge Barraza comunicó a los trabajadores que el demandante ya no sería Jefe de Operaciones y que ella asumiría sus funciones.
El demandante con el señor Barraza tenían una relación cordial, se trataban de hermanos, aunque a veces cuando Barraza se enojaba era fuerte en el trato pero en lo general se llevaban bien.
En la empresa los trabajadores tenían una casilla de correo electrónico, y luego del día 31 de agosto, desde la segunda semana del mes de septiembre, se le redireccionaron los correos electrónicos del actor a su computador, pero después de un tiempo le dejaron de llevar. Los correos eran los que llegaban en forma diaria, y entre ellos habían correos privados, de hecho Evelyn Zamudio le pidió que buscara entre los correos una información sobre una encuesta que no tiene relación con la actividad de la empresa, pero ella se negó a ello y lo hizo Evelyn.
QUINTO: Que la demandada por su parte rindió la siguiente prueba en el proceso.
A) Documental.
1.- Copia simple de contrato de trabajo suscrito con fecha 02 de noviembre de 2005 entre las partes.
2.- Seis anexos del contrato de trabajo celebrado entre las partes de fecha de 01 de marzo de 2006, de 01 de agosto de 2006, de 01 de marzo de 2007, de 01 de mayo de 2007, de 01 junio de 2007, de 01 de mayo de 2008.
3.- Formulario de solicitud de incorporación a la A.F.P. Hábitat emitido con fecha 24 de noviembre de 2005 a nombre del demandante.
4.- 57 duplicados de liquidación de remuneraciones emitidas por Red Capacita S.A. a nombre del actor, relativas a los meses de noviembre de 2005 a agosto de 2009.
5.- Planillas de pago de cotizaciones previsionales con timbre de fecha de pago 12.12.2005- 10.01.2006- 10.05.2006- 13.06.2006- 10.07.2006- 10.08.2006- 11.09.2006- 10.10.2006-11.11.2006- 11.12.2006- 10.01.2007- 12.02.2007- 12.03.2007- 10.04.2007- 10.05.2007- 10.06.2007- 10-07-2007.
6. Certificado de cotizaciones previsionales pagadas emitido con fecha 20 de octubre de 2009 por A.F.P. Capital a nombre del demandante.
7.- Certificado de cotizaciones de salud pagadas a nombre del demandante por la demandada, emitido por Isapre Cruz Blanca con fecha 10 de septiembre de 2009.
8.- Certificado de pagos de cotizaciones previsionales a nombre del demandante emitido por Previred con fecha 14 septiembre de 2009.
10.- Acta de 43° de Sesión de Directorio de Redcapacita S.A.
11.- Impresión de 16 correos electrónicos.
12.- Cuatro comprobantes de feriado emitidas por la demandada a nombre del demandante de fecha 02 diciembre de 2005, 02 diciembre de 2006, 02 de diciembre de 2007 y 21 de agosto 2009, respectivamente.
13.- Copia simple de Cheque serie B09 N° 2665303 de la cuenta corriente N° 43126658 de RedCapacita S.A. emitido a nombre del demandante con fecha 31 de agosto de 2009 por la suma de $ 500.000.
14.- Copia simple de cheque serie BO9 N° 2665304 de la cuenta corriente N° 43126658 de RedCapacita S.A. emitido a nombre del demandante con fecha 01 de septiembre de 2009 por la suma de $ 500.000.
15.- Instrumento titulado “De los responsables del diseño institucional del curso y antecedentes personales del relator y diseñador del curso”.
16.- Certificado extendido por el doctor Jorge Las Heras Bonetto, Prorrector de la Universidad de Chile en el mes de septiembre de 2009.
17.- Dos documentos titulados “Descripción de Cargos” .
18.- Copia simple de certificado emitido por la Directora de Proyectos de Consultores Via.
19.- Copia simple de Diploma extendido a nombre del demandante por el Instituto de Ciencia Política de la Universidad de Chile.
20.- Copia simple de facturas N° 2274397 emitida por Almacenes Paris a nombre de la demandada con fecha 06 de diciembre de 2007.
21.- 10 impresiones fotográficas de licencias adosadas a los equipos computacionales.
22.- Copia simple de tres anexos de Contrato Servicios XSP emitidos por Dinamic a nombre de Redcapacita S.A.
23.- Un ejemplar en copia simple del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de Redcapacita S.A.
24.- Carta despido dirigida al actor con fecha 22 de septiembre de 2009 por don Jorge Barraza.
25.- Registro de Copia de Carta de Aviso de Terminación del Contrato de Trabajo ante la Dirección del Trabajo N° 1312/2009/51420.
26.- Comprobantes emitidos por Correos de Chile de envío de correspondencia certificada.
27.- Copia simple de escritura pública otorgada con fecha 01 de agosto de 2006 ante el notario público suplente de la 33° Notaría de Santiago don Pablo Roberto Poblete Saavedra, que contiene Acta de de Junta Extraordinaria de Accionistas de Redcapacita S.A.
28.- Copia simple de página N° 29 de la edición del Diario Oficial N° 39.388 de fecha 16 de junio de 2009 .
29.- Acta de Comparendo de Conciliación emitido por la Inspección del Trabajo con fecha 21/09/2009 relativo a reclamo N° 1312/2009/6018.
30.- Copia simple de dos licencias médicas emitidas con fecha 27 de julio de 2009 y 01 de septiembre de 2009 respectivamente..
31.- Tres constancias ante la Dirección del Trabajo del año 2009 N° correlativo 203003, 204127, y 206404 2 del día 10 de septiembre de 2009, de diferentes horas y la otra del día 14 de septiembre de 2009. Por no asistir a trabajar.
32.- Copia simple de carta fechada el 09 de septiembre de 2009 dirigida al demandante por don Jorge Barraza Lantz, con comprobante de envío emitido por Correos de Chile.
33.- Contrato de trabajo suscito entre la demandada y Carola Alejandra Garciá Carrizo con fecha 01 de julio de 2007.
34.- Registro de sitio web www.a1click.cl
35.- Impresión de toda página web del sitio www.a1click.cl.
B) Confesional.
Absolvió posiciones el demandante don Cristian Ernesto Gatsch Cordeiro, quien legalmente juramentado expuso que conoció al señor Barraza haciendo labores de operaciones en la empresa Storbox donde trabajaba y esta empresa prestaba servicios al Banco Santander, donde trabajaba aquel en calidad de Gerente.
Con el señor Barraza comenzó el desarrollo de la empresa RedCapacita percibiendo en un principio $500.000 mensuales, pero posteriormente el sueldo empezó a aumentar por no condecirse a la labor que ejecutaba.
Es abogado titulado en Argentina, pero por tema legal no puede ejercer en Chile, y como estaba en Dicom por problemas económicos aceptó que se le pagara mediante la emisión de boletas de honorarios.
Reconoce que firmó el contrato de trabajo acompañado en parte de prueba.
Indica que en una reunión que tuvo con el señor Barraza el día 28 de agosto de 2009 le reprochó un hecho inexistente, concretamente que no había atendido a su cónyuge, y le dijo que tenía tres personas que le decían todo lo que pasaba en la empresa.
El 01 de septiembre Carola García fue a buscar en horas de la mañana a su casa un netbook, porque después viajaba a Lima.
Explica que a1click es una empresa que constituyó por escritura pública por abril del año 2009 junto a Mario Lorca Vásquez, la que está en estado vegetativo, y que sólo estaba formada la sociedad. Sólo sacó Rut el 05 de octubre de 209, fecha en que ya estaba despedido de la demandada. Esta empresa la creo para tener una consultora que manejara distintos aspectos de recursos humanos, y cuya creación no se la comunicó a la demandada.
Indica que fue despedido un día 31 de agosto de 2009, aproximadamente al mediodía tuvo una conversación con el señor Jorge Barraza en su oficina, oportunidad en que además tuvieron un altercado, le pidió lo que le correspondía pero no se le reconoció nada, por eso bajó a su escritorio, sacó sus cosas y se fue a su casa sin despedirse de nadie. Este despido se lo comentó unos días después a Carola García, quien fue a buscar un netbook a su casa al día siguiente.
Agrega que el 02 de septiembre su siquiatra le extendió una licencia médica, y como era complicado quedar sin pega y sin un peso, presentó la licencia por intermedio de su hijo, en la empresa para ver si podía haber algún tipo de acercamiento con Jorge Barraza.
Como le habían desconectado su celular, le pidieron el netbook, fue a pedir asesoría a un abogado, quien le recomendó ir a la Inspección del Trabajo
Reconoce que desde el mes de septiembre presta servicios para Laboratorios Recalcine.
Desconoce si recibió todas las comisiones del mes de agosto de 2009, ya que desconoce las ventas de ese mes, pero si recibió por tal concepto 200.000, suma que se le pagó con cheque. Las comisiones no se las pagaban con fecha 31 porque así se reflejaban en el mes siguiente, y el cheque lo recibió el día 31 de agosto a primera hora de manos del señor Barraza.
C) Testimonial.
1.- Don Matías Francisco Sánchez Ferrer, quien legalmente juramentado expuso que conoce al demandante desde hace unos dos años y medio porque prestaba servicios al Banco BBVA donde él trabajaba, y actualmente está trabajando en Laborarios Recalcine, donde se implementó una encuesta 360 y gracias a una plataforma que el demandante desarrolló se transformó en una encuesta online. Este trabajo se hizo como en el mes de abril de 2009 y el nombre de la empresa es a1click, y para comunicarse con el demandante lo hacía por celular y correo electrónico.
2.- Doña Isabel Margarita Bruce Clares, quien legalmente juramentada expuso que conoce al demandante cuando en el año 2008 ella ingresó a Redcapacita como Directora Comercial de la compañía, y por ello se relacionaba esporádicamente con el actor según las necesidades de sus clientes.
Recuerda que el día 31 de agosto de 2009 ingresó a la oficina del demandante, donde estaba con Jorge Barraza, le pidió una información y se comprometió a enviarla por correo electrónico, siendo fue la última vez que lo vió en la empresa. El día 01 de septiembre Jorge Barraza le comentó que el demandante estaba con licencia médica por siete días y que por ello difícilmente lo podría ubicar, no quedando nadie en su reemplazo.
Después del 18 de septiembre se enteró que el actor sería reemplazado por la señora Carola García en forma permanente, ya que Jorge Barraza reunió a los jefes a fin de comunicar aquello, explicando que por falta de probidad había dejado de pertenecer a la empresa, concretamente porque había creado una empresa paralela.
3.- Doña María Carolina Aguilera Collin, quien legalmente juramentada manifestó que desde el mes de septiembre de 2006 trabajaba en la demandada, donde existe un control de asistencia consistente en un reloj marcador, donde todos los empleados registran la asistencia con excepción de los gerentes.
Indica que el demandante se desempeñaba en la empresa como Director de Operaciones, y don Jorge Barraza el día 23 de septiembre citó a todos los que tenían cierta jefatura para comunicarles que el actor había dejado de trabajar el día 22 de septiembre porque tenía una empresa paralela.
El actor prestó servicios hasta el 31 de agosto, y el día 02 de septiembre presentó una licencia médica, cuestión que se enteró por comentarios de la secretaria de la empresa, Evelyn Zamudio.
Recuerda que en la empresa existe un reglamento interno que ella misma confeccionó sobre la base de un reglamento de otra empresa, y una vez que lo concluyó se lo entregó a Jorge Barraza, quien se lo pasó al demandante para que lo revisara, atendida su calidad de segundo a bordo.
Después del 22 de septiembre le redireccionaron a su casilla de correo electrónico los mail que recibía el demandante en su casilla, situación que se extendió aproximadamente por un mes, y recuerda que no todos los correos dirigidos al actor se referían a la actividad de la empresa, había mucho spam.
Reconoce que el demandante accedía al correo electrónico de Jorge Barraza cuando lo subrogaba en caso como por ejemplo en vacaciones, y lo mismo ocurría a la inversa, cuando el actor salía de vacaciones.
Precisa que la señora Carola García reemplazó al demandante desde el 31 de agosto, pero utilizó su oficina sólo después del 22 de septiembre y hasta que fue desvinculada porque su pareja era socio del demandante en una nueva empresa según se lo comentó Jorge Barraza.
Entre los correos electrónicos del demandante que se le reenviaron a su casilla encontró correos que no decían relación con la empresa, principalmente spam, incluso algunos de índole sexual.
El demandante siempre se tomaba vacaciones entre las fiestas de fin de año y la primera quincena en enero, siempre en las mismas fechas.
4.- Doña Evelyn Isabel Zamudio Herrera, quien legalmente juramentada expuso que conoce al demandante porque trabaja en la empresa demandada hace tres años y por eso sabe que era Gerente de operaciones de la empresa, y después de las fiestas patrias Jorge Barraza comunicó que había sido desvinculado porque tenía otra empresa, a1click, que es una empresa capacitación similar a Redcapacita.
Recuerda que a ella se le notificó una denuncia interpuesta por el demandante ante la Inspección del Trabajo, lo que le comunicó a don Jorge Barraza, y esa notificación la recibió después de un viaje a Perú que hizo don Jorge. Sobre ese viaje lo normal era que el demandante se quedara a cargo de la empresa por la ausencia de don Jorge Barraza y como no llegó el actor a trabajar se comunicó con aquel quien le dijo que no se preocupara, al día siguiente, el 02 de septiembre, recibió una licencia médica del demandante que fue entregada al parecer por la asesora del hogar del actor y esa licencia la envió a contabilidad para su tramitación, lo que después comunicó a don Jorge Barraza y el no tuvo ninguna reacción especial.
El demandante todos los años tomaba vacaciones, desde antes de navidad y hasta la primera quincena de enero.
SEXTO: Que además se agregaron al proceso los siguientes antecedentes probatorios.
1.- Informe N° 477 emitido con fecha 03 de diciembre de 2009 por don Luis Muñoz Arratia, en su calidad de Director Regional Metropolitano Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos.
2.- Informe N° 019/2009 del Departamento de Ciencias de la computación de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile.
3.- Informe evacuado por correo electrónico por don Christian Campodónico, Jefe de Ingeniería de NetGlobalis.
SÉPTIMO: Que el instrumento privado titulado “Contrato de trabajo” acompañado por ambas partes, da cuenta que con fecha 02 de noviembre de 2005, entre “RedCapacita S.A, en calidad de empleador, y don Cristian Ernesto Gatsch Cordeiro, en calidad de trabajador, celebraron un contrato de trabajo en virtud del cual este último se comprometió a desempeñar el cargo de Director de Producción en la empresa RedCapacita S.A. ubicada en calle Los conquistadores N° 2177, comuna de Providencia, en una jornada laboral que se extenderá de lunes a viernes entre las 09:00 a 19:00 horas, teniendo una hora de colación diaria, aunque atendida a la naturaleza del cargo, sus funciones y responsabilidades se acordó que no estaría afecto a control horario, y estipulándose que el empleador remuneraría al trabajador con $1.000.000 como remuneración fija por mes, $50.469 por concepto de gratificación legal, $49.000 como bono no imponible de colación, y $50.900 bono no imponible de movilización.
Se deja constancia que la vigencia del contrato sería indefinida y que la relación laboral se inició en noviembre del año 2005.
OCTAVO: Que entre las partes se encuentra controvertido la fecha en que se habría iniciado la relación laboral que ha existido entre ellas, conflicto que será resuelto a la luz de la Teoría de los Actos Propios, conforme a la cual quien por medio de diversos actos manifiesta una clara posición jurídica frente a determinados hechos no puede posteriormente desconocer dicho obrar y los alcances del mismo, porque resulta atentatorio a la buena fe con que se deben ejecutar los contratos.
En el caso del demandante durante diversos años estuvo emitiendo boletas de honorarios a nombre de Redcapacita S.A. a fin de obtener el pago de los servicios que le prestaba desde el año 2000 (el mismo las acompañó en parte de prueba), después en el año 2005 suscribe un contrato donde expresamente se consigna que la relación laboral se ha iniciado en noviembre del 2005, y además la demandada acompañó dos anexos de contrato de trabajo suscritos por el actor con fecha 01 de marzo y 01 de agosto de 2006, en lo que también expresamente se deja constancia que la relación laboral se inició el 02 de noviembre de 2005, lo que demuestra claramente la posición jurídica del actor frente a tal aspecto, debiendo considerarse además la calidad de abogado del demandante, como lo ha señalado en el mismo libelo de la demanda, de manera que en ningún caso puede alegar ignorancia de los alcances y efectos de los referidos actos sobre el tiempo en que ha estado vigente el contrato de trabajo.
De esta manera se tendrá como un hecho de la causa que el vínculo laboral existente entre las partes se inició el 02 de noviembre de 2005.
NOVENO: Que en cuanto al término de la relación laboral el demandante alega haber sido despedido en forma verbal el 31 de agosto de 2009, mientras que la demandada por el contrario sostiene que al demandante se le comunicó su despido por escrito el 22 de septiembre del 2009.
Considerando que el despido es el acto jurídico por medio del cual el empleador comunica al trabajador su voluntad unilateral de poner término a la relación laboral que los vincula, o sea al contrato de trabajo, y apreciada el conjunto de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica se concluye que el demandante fue despedido verbalmente por don Jorge Barraza el día 31 de agosto de 2009 en atención a los siguientes antecedentes.
a) El comprobante de presentación de reclamo emitido por la Inspección del Trabajo N°° 1312/2009/6018, da cuenta que con fecha 03 de septiembre de 2009 el demandante reclamó administrativamente de su despido, señalando que este se produjo el 31 de agosto de 2009, lo que da plausibilidad a la alegación del trabajador.
b) Don Jorge Barraza, representante de la demandada, al prestar confesión reconoció que el 01 de septiembre ordenó a la empresa Entel que suspendiera el funcionamiento del teléfono móvil tipo Blackberry que se le había entregado al actor y que también le pidió a la funcionaria Carola García que recuperara el Netbook que la empresa le había facilitado al actor.
Resulta que Carola García al declarar como testigo señaló que tuvo que ir hasta el domicilio del trabajador para recuperar el computador, firmando un escrito al momento de recibirlo. Este escrito lo acompañó el actor en parte de prueba, el que señala que el 01 de septiembre de 2009 don Cristian Gatsch hizo entrega de un dispositivo Netbook, marca Acer, modelo AspireOne, con funda y cargador a Carola García Carrizo, quien firma en señal de aceptación. Así entonces si al actor se le requirió el día 01 de septiembre la entrega de las herramientas de trabajo que le había facilitado la empresa, como lo eran un computador y un teléfono móvil, lo lógico que ello haya ocurrido porque la relación laboral había terminado, no existiendo otro motivo que justifique tal actuar, más aún si el mismo Jorge Barraza en su confesión reconoció que cuando el trabajador se ausentaba por licencias médicas no se le pedía que entregara a la empresa tales objetos.
c) Los testigos Lelie Mackenszie. José Gallardo, Carola García, Isabel Bruce, y María Aguilera, quienes tienen la particularidad común de ser trabajadores de la empresa demandada, se encuentran contestes en que el actor concurrió a prestar servicios a la empresa sólo hasta el 31 de agosto de 2009, e incluso los tres primeros coinciden que les llamó la atención que cierto objetos personales que tenía el demandante en su oficina desaparecieron ese día, tales como fotos familiares, CD, libros, situación que demuestra que ese día el trabajador dejó de prestar servicios en la empresa.
d) La testigo Carola García declaró que el 01 de septiembre don Jorge Barraza, en circunstancias que viajaban juntos hacia al Perú, en su calidad de representante de la demandada le ofreció el cargo que tenía el demandante dentro de la empresa. Este viaje en esa fecha lo reconoce aquel en su confesión, de manera que si estaba ofreciendo el cargo que tenía el demandante en la empresa lo lógico es que ello se debiera a que ya no prestaba servicios en la misma.
e) En el caso de existencia de prueba contradictoria, conforme al principio indubio pro operario, debe preferirse aquella que demuestre la versión que el trabajador tiene de los hechos.
f) En nada alera lo razonado la licencia médica presentada con posterioridad por el demandante a la empresa.
DÉCIMO: Que el hecho de que don Jorge Barraza haya comunicado por escrito el 22 de septiembre de 2009 al actor el término de su contrato de trabajo por medio de comunicación escrita, no priva de efectos jurídicos al despido establecido en el considerando anterior, conforme lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 162 del Código del Trabajo, de manera que no tiene trascendencia analizar si el trabajador incurrió en los hechos invocados por el empleador en dicha carta, ya que siendo el despido verbal este no puede invocar hecho alguno que permita justificar su despido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 454 N° 1 inciso 2° del Código del Trabajo.
UNDÉCIMO: Que teniendo en cuenta que el demandante sólo reclama el no pago de las cotizaciones previsionales que se habrían eventualmente devengado entre el mes de abril del año 2000 y hasta el mes de octubre de 2005, periodo que no ha existido relación laboral entre las partes conforme lo razonado en el considerando octavo del presente fallo, y el mérito de los certificados de cotizaciones previsionales en parte de prueba, se concluye que al momento de ser despedido el demandante se encontraban pagadas las cotizaciones previsionales devengadas desde el inicio de la relación laboral y hasta el mes de julio de 2009, de manera que el despido no le afecta la causal de nulidad consagrada en el artículo 162 inciso 5° del Código del Trabajo, de manera que se desestimará la demanda a este respecto.
DUODÉCIMO: Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 del Código del Trabajo la jornada de trabajo es el tiempo que durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato, a su vez el artículo 22 dispone que quedan excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que tengan la calidad de gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración.
El demandante tenía un cargo directivo en la empresa, era Director de Operaciones de la empresa y en su mismo contrato se consigna que no se le controlaría su horario, así entonces se concluye que el actor no puede pretender el pago de horas extraordinaria, ya que estas sólo se generan cuando un trabajador presta servicios por un tiempo superior al límite establecido contractual o legalmente.
DÉCIMO TERCERO: Que no altera lo razonado en el considerando anterior el hecho de que en la cláusula tercera del contrato de trabajo suscrito por las partes se haya consignado que “el tiempo extraordinario se pagará con el recargo legal, y se cancelará conjuntamente con el respectivo sueldo”, porque como ya se señaló en atención a la naturaleza de los servicios que prestaba el demandante, este no tenía una jornada preestablecida que debiera cumplir imperiosamente y que por ende genere el trabajo de horas extraordinarias, de manera que se desestimará la demanda respecto de esta prestación.
DÉCIMO CUARTO: Que en la cláusula quinta del contrato de trabajo suscrito entre las partes se estableció que en caso que la empresa ponga término a la relación laboral deberá cancelar al trabajador una indemnización equivalente a dos meses de remuneración, en forma adicional a los demás derechos y obligaciones que emanan del contrato de trabajo conforme lo establecido en la legislación vigente.
Habiéndose establecido que la relación laboral existente entre las partes terminó por despido verbal, se entiende que el actor tiene derecho a percibir la indemnización contractual descrita, porque en este sentido el contrato es una ley para los contratantes, debiendo recordarse que el representante de la demandada al prestar confesión precisó que dicha indemnización se pactó en cierta medida como compensación a la labor que ejecutó el demandante en los comienzos de la empresa y como seguridad frente a la incorporación de nuevos socios.
DÉCIMO QUINTO: Que en cuanto al feriado legal y proporcional cuya compensación reclama el actor se tendrá en cuenta que este en su libelo no precisa cuál sería el tiempo que le correspondería por concepto de feriado anual, ni siquiera cuantifica dicha prestación, considerando el mérito de los comprobantes de feriado acompañados por la demandada, y lo declarado por las testigos María Aguilera y Evelyn Zamudio se encuentran contestes en que el demandante en forma constante y anualmente tomaba vacaciones en el periodo comprendido entre las fiestas de fin de año y la primera quincena de enero, se estimará que la empleadora nada adeuda por este concepto, ya que resulta contrario a la lógica y a la experiencia que una persona que tiene un cargo directivo en la empresa durante años no tome descansos a título de vacaciones, de manera que se desestimará la demanda a este respecto.
DÉCIMO SEXTO: Que no existiendo prueba que demuestre la procedencia del pago de comisiones por ventas a favor del trabajador, ni menos por la suma pretendida de $12.080.000 se desestimará también la demanda en relación a ello.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que finalmente corresponde analizar si se ha afectado alguno de los derechos fundamentales invocados por el actor con ocasión de la acción de tutela ejercida en el proceso, debiendo tenerse presente que el procedimiento de tutela laboral tiene por objeto el conocimiento de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores a que se refiere el artículo 485 del Código del Trabajo, siempre que dicha vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, y cuando la afectación se produzca en el ejercicio de las facultades del empleador.
A su vez el inciso final del artículo 486 del Código del Trabajo dispone que la denuncia deberá interponerse dentro de los 60 días contados desde que se produzca la vulneración de derechos fundamentales, plazo que se suspenderá en la forma referida en el artículo 168 del mismo texto legal.
DÉCIMO OCTAVO: Que en relación al derecho a la integridad psíquica se dirá que apreciada el conjunto de la prueba no es posible establecer que el trabajador haya sido víctima de un acoso y hostigamiento permanente que le haya producido una afectación sicológica. Es más el mismo actor en su demanda señala que acreditará lo alegado al respecto acompañando en su oportunidad un certificado médico que acreditará el estrés, crisis de pánico y las angustias que le habría provocado el supuesto actuar abusivo de la empleadora, sin embargo dicho antecedente no se incorporó en parte de prueba, como tampoco ningún otro que demostrara la afectación y la lesión alegada.
Sobre la utilización de software ilegal al interior de la empresa, circunstancia que fue reconocida parcialmente por el representante de la misma al prestar confesión, el tribunal estima que no tiene la gravedad suficiente para configurar una afectación al derecho constitucional en análisis, ya que para ello se hace necesario que el trabajador hubiese demostrado que haya sido obligado a un actuar ilícito que fuera contra su propia voluntad al punto de afectarlo sicológicamente, sin embargo no existe prueba en relación a esto último, o sea que el demandante permanentemente se haya opuesto al uso de programas computacionales que no contaban con la respectiva licencia y aún así haya sido forzado por la demandada a actuar en forma antijurídica.
DÉCIMO NOVENO: Que respecto a la garantía de la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada cabe considerar que de acuerdo a la confesión prestada por el representante de la demandada y lo declarado por los testigos que tienen la calidad de trabajadores de la empresa, se establece que tan pronto el demandante fue despedido se determinó que los correos electrónicos recibidos en la casilla que la empresa le había proveído al trabajador fueran reenviados a un conjunto de trabajadores, situación que se mantuvo por varios días.
La empleadora justifica tal actuar en la circunstancia de que el correo electrónico que tenía el demandante en la empresa se utilizaba para comunicarse con los clientes, de manera que de no adoptar tal medida se hubiese afectado la atención a dichos clientes y consecuencialmente al servicio que la empresa presta.
VIGÉSIMO: Que el empleador con ocasión de su poder de dirección dentro de la empresa puede afectar o limitar algunos de los derechos fundamentales de los trabajadores resguardados por este procedimiento tutela, siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos, conforme lo dispuesto en el artículo 485 del Código del Trabajo. Estos son la existencia de una justificación o motivo que sea suficiente; la medida no debe ser arbitraria o desproporcionada; no debe afectarse el contenido esencial del derecho; y no debe tratarse de una represalia (El Procedimiento de Tutela de Derechos Laborales de Sergio Gamonal contreras, Editorial LegalPublishing, Edición 2008).
Si bien conforme lo expuesto por la empleadora se puede establecer la necesidad de la medida, el tribunal considera que en la forma en que se materializó ha afectado el contenido esencial del derecho fundamental señalado, desde el momento en que al trabajador no se le comunicó no solo que se intervendría el correo electrónico que utilizaba en la empresa, sino que tampoco que se procedería a la eliminación de todo correo que no tuviera relación con la actividad de la empresa. Para materializar esto último don José Gallardo revisaba el contenido de los correos, según reconocimiento hecho al declarar como testigo, discriminando en forma arbitraria los que no tenían importancia para la empresa para proceder a su destrucción, lo que hizo por instrucciones de don Jorge Barraza.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que el correo electrónico es un medio de comunicación moderno que se caracteriza por la posibilidad de poder enviar y recibir todo tipo de información de manera remota a través de internet, para lo cual se utiliza una casilla que puede ser controlada por su titular sólo respecto de los correos enviados, no así respecto de los recibidos, y entonces si la casilla que utilizaba el actor había sido proporcionada por la empresa para su utilización exclusiva, era deber del trabajador usarla para envías sólo correos relacionados con la actividad de la empresa, como lo exige la letra k) del artículo 31 del Reglamento Interno, pero respecto de los correos recibidos el actor no podía evitar que algunos de ellos fueran sólo de interés particular suyo.
Así entonces la empleadora demandada debió haber adoptado ciertas medidas de resguardo al derecho consagrado en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, ya sea comunicando al trabajador la intervención de su correo electrónico para que adoptara las medidas de resguardo que estimara pertinentes, o bien por último haber respaldado aquellos correos que no tenían relación con la actividad de la empresa, para poder entregárselos al actor a fin de que pudiera revisarlos y determinar por su voluntad el destino de los mismos, toda vez que al ser dirigidos hacia su persona son de su propiedad.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que en este caso estamos frente a una afectación al mencionado derecho fundamental que se produce con ocasión del despido del demandante, de manera que se acogerá la demanda en cuanto persigue el pago de las indemnizaciones consagradas en el inciso 3° del artículo 489 del Código del Trabajo, por los montos establecidos en la parte resolutiva del presente fallo.
VIGÉSIMO TERCERO: Que se hará presente que respecto al derecho al respeto y protección de la vida privada y a la honra del trabajador y su familia, no existen en el proceso que acrediten los hechos en que el actor funda su afectación, esto es que haya sido maltratado frente a sus compañeros de trabajo, y que haya sido objeto de espionaje por parte de tres trabajadores de la empresa, los que ni siquiera individualiza en el libelo de la demanda.
VIGÉSIMO CUARTO: Que para el cálculo de las prestaciones a cuyo pago será condenada la demandada se considerará lo dispuesto en el inciso final del artículo 172 del Código del Trabajo, en el sentido de que para los efectos de las indemnizaciones establecidas en el Título V del Libro I del Código del Trabajo, dentro de las cuales están a las que se remite el artículo 489 del código Laboral, no se debe considerar una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, esto es $1.886.280, suma inferior a la remuneración invocada por la actora y reconocida por la empleadora.
VIGÉSIMO QUINTO: Que habiéndose acogido la acción principal se omitirá pronunciamiento sobre la acción deducida en forma subsidiaria.
VIGÉSIMO SEXTO: Que finalmente se dirá que en relación a la objeción de la boleta de honorarios emitida por el demandante acompañada por la demandada en parte de prueba que no existen antecedentes que acrediten que la empleadora la obtuvo de manera lícita, o sea con autorización de su propietario, siendo plausible, conforme lo razonado precedentemente, que la haya sido obtenida a través de la revisión del correo electrónico del actor, de manera que se acogerá la objeción en análisis y no se considerará dicho documento como prueba en la presente causa.
Y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 19, 1437, 1545, 1560 del Código Civil; 7, 8, 9, 10, 11, 41, 67, 73, 16, 162, 163, 168, 172, 432, 446, 454, 456, 459, 485, 486, 487, 490 del Código del Trabajo; 1, 6 y 19 de la Constitución Política de la República de Chile, se resuelve:
I.- Que ha lugar a la objeción deducida por la demandante respecto de la copia de boleta de honorarios electrónica acompañada por la demandada por no haber sido obtenida en forma lícita, sin costas.
II.- Que ha lugar a la demanda deducida en lo principal de la presentación de fecha 15 de septiembre de 2009, declarándose que con ocasión del despido verbal efectuado por la empresa RedCapacita S.A con fecha 31 de agosto de 2009 respecto del trabajador Cristian Ernesto Gatsch Cordeiro se afectó su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas consagrado en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, por lo que se condena a la sociedad demandada a pagar al demandante las siguientes prestaciones.
a) $1.886.280 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo.
b) $7.545.120 por concepto de indemnización por años de servicios más $3.772.560 por concepto de 50% de recargo legal previsto en el artículo 168 del Código del Trabajo.
c) $11.317.680 por concepto de indemnización sancionatoria por vulneración de derechos fundamentales del trabajador.
d) $3.772.560 por concepto de indemnización convencional.
III.- Que las sumas señaladas devengarán los intereses y reajustes previstos en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, según corresponda.
IV.- Que se rechaza la demanda en cuanto persigue la declaración de nulidad de despido; el pago de horas extraordinarias, comisiones, y compensación de feriado; y la declaración de vulneración de los derechos fundamentales a la integridad psíquica, al respeto y protección de la vida privada y a la honra de la persona y su familia.
V.- Que no se condena en costas a la demandada por estimarse que ha tenido motivo plausible para litigar y por no haber sido totalmente vencida.
Ejecutoriada que sea la presente sentencia, remítase copia de ella a la Dirección del Trabajo, a través de la Inspección Regional de Copiapó respectiva. Además, cúmplase lo resuelto en ella dentro de quinto día, en caso contrario pasen los antecedentes a la unidad de cumplimiento ejecutivo del Tribunal.
Anótese, regístrese y notifíquese
RIT T-12-2009
RUC 09- 4-0019471-5
Resolvió don(a) DAVID EDUARDO GOMEZ PALMA, Juez Titular del 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
Santiago, veintidós de diciembre de dos mil nueve.
Vistos:
Atendido lo dispuesto en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil y habiéndose incurrido en un error de referencia, se rectifica la sentencia dictada con fecha 17 de diciembre de 2009 en aquella parte que ordena su remisión a la Inspección del Trabajo, quedando en definitiva en el siguiente tenor:
“Ejecutoriada que sea la presente sentencia, remítase copia de ella a la Dirección del Trabajo, a través de la Inspección Regional de Santiago respectiva”.
Téngase la presente resolución como parte integrante de la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2009.-
Anótese, regístrese y notifíquese
RIT T-12-2009
RUC 09- 4-0019471-5
Proveyó don David Eduardo Gómez Palma, Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
V.I.LL.B.
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