(no ejecutoriada)
Santiago, treinta y uno de diciembre de dos mil nueve.
Vistos, oído los intervinientes y considerando:
PRIMERO: Que, doña NANCY OLIVARES MONARES, Inspectora Comunal del Trabajo de Santiago, en representación de la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Norte, ambos con domicilio en calle San Antonio N° 427, 6° piso, comuna de Santiago, interpone denuncia por prácticas antisindicales en contra de la EMPRESA SUBUS LTDA., representada legalmente por don CLAUDIO NUÑEZ JIMENEZ, ambos con domicilio en Los Libertadores N° 6450, comuna de Huechuraba y Avenida Recoleta N° 5203, comuna de Recoleta
Funda su demanda en que la empresa ya referida separó ilegalmente de sus funciones a don ESTEBAN AGUILERA ORTIZ, domiciliado en calle Canto General ° 5340, comuna de Maipú y a don NESMO ABADI BRAVO, domiciliado en Avenida Américo Vespucio N° 3738, comuna de Maipú
Refiere que con fecha 17 de agosto de 2009, ante esa Inspección interpuso denuncia el Sindicato Interempresa (Exsutran) de las empresas Express Santiago Uno. S.A. y, Subus Chile S.A., por separación ilegal de los trabajadores ESTEBAN AGUILERA ORTIZ y NESMO ABADI BRAVO, constituyéndose el 24 de agosto de 2009, en el domicilio del empleador, esto es, en calle Los Libertadores Nº 6450, comuna de Huechuraba y en Avda. Recoleta Nº 5203, comuna de Recoleta, el fiscalizador de la Inspección Comunal del Trabajo de Santiago Norte, don Osvaldo Arce Saavedra, constatando:
a) Que la relación laboral entre la demandada y el señor ESTEBAN AGUILERA ORTÍZ, comenzó el 21 de septiembre de 2005, habiendo sido separado por su empleador (ilegalmente) en base a la causal del articulo 161 inciso 1º del Código del Trabajo, el 3 de agosto de 2009.
b) Que la relación laboral entre la demandada y el señor NESMO ABADI BRAVO, comenzó el 7 de noviembre de 2005, habiendo sido separado por su empleador (ilegalmente) en base a la causal del articulo 161 inciso 1º del Código del Trabajo el 3 de agosto de 2009.
c) Se constata en esa misma fecha, que la empresa denunciada no cuenta con autorización judicial parar separar ni despedir a los señores ESTEBAN AGUILERA ORTIZ y NESMO ABADI BRAVO.
d) Que, a esa misma fecha, los trabajadores don ESTEBAN AGUILERA ORTÍZ y NESMO ABADI BRAVO, se encontraban con fuero sindical, en su calidad de socios constituyentes del Sindicato Interempresa de las Empresas Express Santiago Uno S.A., Empresas Subus Chile S.A.; (EXSUTRAN), habiéndose verificado tal constitución el 10 de agosto de 2009.
e) Que, el empleador se negó a reincorporarlo a sus labores, a pesar del requerimiento efectuado por el fiscalizador actuante.
A los hechos anteriores, cabe añadir que los señores ESTEBAN AGUILERA ORTÍZ y NESMO ABADI BRAVO, se encontraban al 3 de agosto de 2009, gozando de licencia médica, a lo que no obsta la negativa a recibirlas por parte de la demandada, según da cuenta la “Declaración Jurada Tramitación Licencia Médica” que se adjuntarán a esta demanda.
Teniendo en cuenta que la causal despido utilizada por la demandada en perjuicio de los señores ESTEBAN AGUILERA ORTÍZ y NESMO ABADI BRAVO, es de aquellas que el legislador prohíbe utilizar respecto de quienes se encuentran gozando de licencia médica, carece de toda validez y con ello, lo propio sucede con la persistente postura posterior del empleador, adquiriendo mayor relevancia aún la conducta de la demandada al considerarse que, a la fecha de las visitas inspectivas, los señalados trabajadores tenían ya y desde el 10 de agosto de 2009, la calidad de directores sindicales, circunstancia que le fue comunicada al Señor Andrés Ocampo Borrero, también en calidad de representante legal, el cual da cuenta el Certificado Nº 2726, de 18 de agosto de 2009 emitida por Elizabeth Fiebig Arriagada, Jefa de la Unidad de Relaciones Laborales de la Inspección Provincial del Trabajo de Santiago.
Con fecha 14 de septiembre de 2009 y habiéndose citado legalmente a mediación, se consignó en la Acta respectiva signada con el Nº 1307/2009/2866-2853 suscrita por la Abogada y ministro de fe de la Inspección del Trabajo de Santiago Norte, Sra. Paula Vargas Scheihing y por los directores sindicales señores Esteban Aguilera Ortíz y Nesmo Abadi Bravo, que el empleador denunciado no concurrió, hecho éste que en nada altera la circunstancia de haberse cumplido con este trámite exigido, como se ha dicho, por la ley.
Previas citas legales, constitucionales y tratados internacionales, señala que cabe concluir que la decisión del empleador denunciado, impide que los dirigentes sindicales don Esteban Aguilera Ortíz y don Nesmo Abadi Bravo, puedan ejercer su rol como representante sindical.
Por lo que, en la especie, la separación ilegal de los directores sindicales antes referidos, del Sindicato Interempresa de las Empresas Express Santiago Uno S.A., Empresa Subus Chile S.A., (EXSUTRAN) constituyen un atentado en contra de la libertad sindical y con ello, entre otras, a las normas de los artículos 19 Nº 19 de la Constitución, artículos 1º y 2º del Convenio 98 y 1º y 6º del Convenio 135, ambos O.I.T. plenamente vigentes en nuestro país y artículos 174,229, 243, 289 a 291 del Código del Trabajo que, sin perjuicio de las sanciones que, en definitiva se solicitan, deben ser reparadas de inmediato a través de la reincorporación efectiva a sus labores de los mismos que, solicito al tribunal disponga en su primera resolución.
En consecuencia, claramente los dirigentes sindicales de autos han sido afectados por las decisiones adoptadas –ilegalmente- por su empleador, perjudicando no sólo a ellos en su condición de tal, sino que al total de sus trabajadores organizados de su empresa al privarlos de sus representantes, libremente elegidos por ellos, debilitando así, toda la gestión que el Sindicato del que son representantes puedan emprender, y, en última instancia el derecho a la libertad Sindical de cada uno de los trabajadores, así como el del ente colectivo en su conjunto.
Pide que se ordene en la primera resolución la reincorporación efectiva a sus funciones de los dirigentes sindicales antes individualizados y, en definitiva declarar, salvo mejor parecer al tribunal:
1.- Que la denunciada ha incurrido en una práctica lesiva de la libertad sindical antes señaladas, debiendo poner término a ella y permitir que los dirigentes sindicales se reincorporen inmediatamente a sus funciones, si ello no hubiere ocurrido con posterioridad a la primera resolución, con costas;
2.- Que se condena a la demandada al pago de una multa equivalente a 150 Unidades Tributarias Mensuales o lo que el tribunal estime en justicia.
3.- que se debe remitir la sentencia condenatoria a la Dirección del Trabajo para su registro y oportuna publicación.
SEGUNDO: Que, don CLAUDIO NUÑEZ JIMENEZ, Gerente de personas de la demandada Su Bus Chile S.A., y en su representación, ambos con domicilio para estos efectos en Avenida Santa Rosa N° 15.545, comuna de La Pintana, contestando la demanda solicita que sea rechazada y desestimada en todas sus partes, por inexistencia de fuero laboral por vicios en la elección de los señores Aguilera y Abadí en el cargo que se invoca, por nulidad de la elección.
Expone que la Inspectora Comunal del Trabajo ha intentado la presente acción de práctica antisindical en contra de su representada fundada en el hecho de que ésta separó ilegalmente de sus funciones a los señores Esteban Aguilera Ortiz y Nesmo Abadí Bravo, quienes a las fechas de sus despidos, se encontraban supuestamente amparados por fuero sindical, en su calidad de socios constituyentes del Sindicato Interempresas de las Empresas Express de santiago Uno, Empresas Subus Chile S.A. (EXSUTRAN) y porque acto seguido habrían sido elegidos directores de esa organización sindical .
Refiere que en forma previas a la exposición de los vicios de constitución de la organización sindical de que se trata, es necesario señalar que el Derecho del Trabajo es una disciplina esencialmente proteccionista de la parte más débil de la relación laboral, esto es, el trabajador. Agrega, que reconoce que, desde el punto de vista del Derecho Colectivo del Trabajo, ese carácter proteccionista se manifiesta en el reconocimiento y protección del principio de la libertad sindical, en sus diversos aspectos. Pero ello de modo alguno puede implicar el amparo de los actos fraudulentos realizados con la finalidad precisa de generar fueros luego de producida la desvinculación de un trabajador. Estas prácticas son conocidas por los propios servicios del trabajo como “fueros del día después”.
Dice que sin embargo, dicho servicio no ha hecho nada para evitar la proliferación de estas prácticas abusivas, sobre todo el sistema de transportes de la capital, aduciendo que la Dirección del Trabajo constituye un mero entre certificador de los actos constitutivos de las organizaciones sindicales y de las elecciones que se les presenten. Por el motivo señalado es posible afirmar que la denunciante no conoce siquiera si las personas que dice que eligieron a los señores Abadí y Aguilera son trabajadores de la demandada.
Expresa, que los abusos son flagrantes, situando a esta parte prácticamente en la indefensión.
Dice que dicha forma de actuar, jurídicamente, puede ser calificada como fraude a la ley. Ello es meridianamente claro dado que los medios, el procedimiento, el proceso en sí, siendo vías idóneas, lícitas y reales puestas al servicio de las personas, en la especie han sido objeto de fraude, habiéndose aprovechado los trabajadores que constituyeron la organización de que se trata de una institución que el ordenamiento reconoce, pero para obtener resultados reñidos con la ley y el derecho.
Agrega, que la denuncia no tiene sustento, por cuanto la elección de los señores Aguilera y Abadí, adoleció de los vicios que se indican.
Al respecto, señala que cabe recordar primeramente lo dispuesto en el artículo 1682 del Código del Trabajo y la doctrina por él aludida en su escrito de contestación. A continuación, expresa que en el caso que nos ocupa, la elección de los señores Aguilera y Abadí está viciada en su origen y, por lo tanto, adolece de nulidad absoluta, por cuanto los trabajadores que supuestamente participaron en las elecciones de dichos ex – trabajadores, por una parte, son socios de otras organizaciones sindicales de la Empresa, antes y después de la supuesta constitución del Sindicato EXUTRAN y, por la otra, participaron en la elección trabajadores finiquitados de la misma, conforme ellos mismos les han informado.
Aduce, que de ese modo, esos trabajadores jamás pudieron haber tenido la calidad de socios del “Sindicato Interempresa (EXUTRAN) de las Empresas Express Santiago Uno S.A. y SUBUS CHILE S.A.” y, por tanto, carecerían del derecho de participar en la asamblea en que se habrían elegido a los señores Aguilera y Abadí, por disposición expresa del inciso 4° del artículo 214 del Código del Trabajo, que dispone “un trabajador no puede pertenecer a más de un sindicato, simultáneamente, en función de un mismo empleo”.
Agrega, que en consecuencia, al no estar habilitados jurídicamente los trabajadores que concurrieron a la elección para elegir a director de un Sindicato Interempresa y, por tanto, no existir trabajadores habilitados de la Empresa para aquello, cualquier acto o elección de ese supuesto sindicato no es jurídicamente válido y oponible a la denunciada.
Además, hace presente al tribunal que paralelamente a esta contestación y porque la Empresa actúa conforme a la ley , sin perjuicio de las diligencias procesales que a su turno se solicitarán, se ha ingresado una solicitud de acceso a la información a la Inspección Comunal del Trabajo de Santiago Norte, en virtud de lo establecido en la ley N°20.285, sobre “Acceso a la Información Pública”, a efectos de que se les informe y entregue la nómina de trabajadores que constituyeron el Sindicato de que se trata.
Refiere que en el caso de una organización sindical, el sujeto activo para reclamar de una elección son los propios trabajadores. Agrega, que por otra parte, la Dirección del Trabajo, tampoco cautela que los constituyente de una organización sindical estén habilitados para ellos, por cuanto el artículo 223, inciso 2° del Código del Trabajo, señala que ese servicio tiene un plazo de 90 días para hacer observaciones cuando faltare algún requisito para constituirlo –quórum por ejemplo- o el estatuto no se ajusta a la ley. Pero ocurre que en el caso de autos, y tantos otros que a diario ocurren en el país, se observan las formas, pero no el fondo.
Señala, que por todo ello, quién está habilitado para conocer sí los presuntos constituyentes del Sindicato EXUTRAN estaban habilitados para hacerlo es el tribunal que conoce de este asunto.
Agrega, que el principio de la libertad sindical debe asentarse en el respeto a la legalidad vigente, tanto de forma como de fondo.
Al respecto, refiere que las normas contenidas en la legislación internacional del trabajo, especialmente, los Convenios 87 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo, obligan a los trabajadores ajustarse a la legalidad, lo que, a la luz de lo relacionado precedentemente, las personas citadas en la denuncia no lo hicieron.
Indica que, cabe señalar que el artículo 8°.1, del Convenio 87, de la Organización Internacional del Trabajo, en la parte referida a la Libertad Sindical, textualmente dispone: “Al ejercer los derechos que se les reconocen en el presente Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están obligados, lo mismo que las demás personas o las colectividades organizadas, a respetar la legalidad.”
Agrega, que el artículo 1° del Convenio 135, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, contiene un precepto, en el mismo sentido que el anterior, en cuanto a que los obliga a dichos representantes actuar conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor.
Finalmente, pide que en virtud de lo expuesto, disposiciones legales citadas y lo previsto en los artículo 452 del Código del Trabajo, declarar. 1) que en la constitución del Sindicato Interempresa de las Empresas Express de Santiago UNO, Empresas Subus Chile S.A. (EXSUTRAN) participaron trabajadores que no estaban habilitados para ello: 2) que, la constitución del sindicato referido adolece de nulidad; 3) que, los trabajadores Esteban Aguilera Ortiz y Nesmo Abadí Bravo, carecen de fuero sindical; 4) que, se declare que SUBUS CHILE S.A., no ha incurrido en práctica antisindical alguna; 5) que, no se condene a la denunciada al pago de multa alguna; 6) que, se rechace la denuncia en todas sus partes; y 7) que se condene en costas a la denunciante y se exonere del pago de ellas a esta parte.
TERCERO: Que, con fecha 13 de noviembre de 2009, se llevó a efecto audiencia preparatoria, en la que se establecieron como hechos no controvertidos los siguientes: 1) Existencia de la relación laboral habida entre las partes; 2) Fecha de inicio de la relación laboral; y 3) que los trabajadores fueron despedidos por la causal establecida en el artículo 161 inciso primero del Código del trabajo, el día 03 de Agosto de 2009.
CUARTO: Que, en la misma audiencia el tribunal instó a la parte denunciada a que reincorpore a los trabajadores desvinculados y pague las remuneraciones por todo el período de separación, petición a la que se allana la empresa denunciada, fijándose para la reincorporación, el día 16 de noviembre del año en curso, a las 10:00 horas en el Patio los Libertadores, quedando éstos en calidad de disponibles, para ser incluidos en la programación de la semana siguiente. Además, se ordenó el pago de todas las remuneraciones devengadas desde la fecha de la separación, esto es, desde el 03 de agosto de 2009 y hasta la fecha de la reincorporación, a saber, 16 de septiembre de 2009, a más tardar el día 18 del mes y año en curso, pago que se hará directamente a los trabajadores, firmando éstos la respectiva liquidación de remuneraciones, dando cuenta del pago con el respectivo comprobante.
QUINTO: Que, llamadas las partes a conciliación, ésta no se produce, por lo que se fijaron los hechos a probar, que son del tenor siguiente: 1.- Si los trabajadores, Señores Aguilera y Abadí, a la época de término de los servicios se encontraban haciendo uso de licencia médica; 2.- Calidad sindical que detentaban los trabajadores, señores Aguilera y Abadí, a la época de término de sus servicios; 3.- Fecha de constitución del Sindicato; 4.- Si la empresa denunciada contaba con autorización para poner término a los servicios de los señores Aguilera y Abadí; 5.- Circunstancias que motivaron la negativa de la denunciada a reintegrar a los trabajadores.
SEXTO: Que, la denunciante Inspección del Trabajo a fin de acreditar su pretensión aportó e incorporó a la audiencia de juicio, prueba documental, consistentes en:
1.- Certificado N° 2726, de la Unidad de Relaciones Laborales de la Inspección Provincial del Trabajo, de fecha 18 de agosto de 2009, que da cuenta de la constitución de organización sindical Sindicato de Trabajadores Interempresa “Exutran” de las Empresas Express de Santiago Uno S.A. y Empresa Subus Chile S.A., que se encuentra legalmente constituida y tiene su personalidad jurídica vigente, la que obtuvo por el depósito de los estatutos efectuados con fecha 14 de agosto de 2009. La referida entidad aparece inscrita con el N° 13.013535, en el R.S.U. de esta inspección del trabajo. Agrega, que los representantes de dicha organización depositaron en la Inspección del Trabajo los antecedentes referentes al acto eleccionario llevado a cabo el 10 de agosto de 2009 – fecha de elección del directorio—. Presidente: Esteban Antonio Aguilera Ortiz; Tesorero: Hugo Francisco Astete Araneda; y Secretario: Nesmo Abadí Bravo. Firma ilegible sobre el nombre Elizabeth Fiebig Arraigada, Jefa de Unidad de Relaciones Laborales I.P.T. Santiago.
2.- Acta de constitución del sindicato, de fecha 10 de Agosto de 2009, que indica que la constitución del sindicato se realizó en presencia del ministro de fe don Vladimir Díaz Cofre, que se reunieron 26 personas trabajadores de la empresa Express de Santiago Uno y Subus Chile S.A., quienes por unanimidad acordaron constituir una organización sindical que se denominará SINDICATO DE TRABAJADORES INTEREMPRESA “EXUTRAN” DE LAS EMPERSAS EXPRESS DE SATIAGO UNO S.A. Y EMPRESA SUBBUS CHILE S.A. Indica que se deja expresa constancia que se acreditó el cumplimiento de lo que dispone el artículo 22 del Código del Trabajo, que se aprobaron los estatutos sociales y que resultaron electos don Esteban Aguilera, Nesmo Abadí Bravo y Hugo Astete Araneda, ocupando los cargos de presidente, secretario y tesorero, respectivamente.
3.- Copia de Comunicación enviada a don Andrés Ocampo, representante legal de Subus Chile S.A., de fecha 11 de Agosto de 2009, que en síntesis refiere que la directiva del Sindicato InterEmpresa Exutran ponen en conocimiento de la empresa que el día 11 de agosto de 2009, los señores Nesmo Abadí Bravo, Esteban Aguilera Ortiz y Hugo Astete Araneda, fueron designados directores sindicales y están sujetos al fuero a que se refiere el artículo 243 del Código del Trabajo, por el periodo de agosto de 2009 a agosto de 2013 Firma ilegible sobre el nombre Nesmo Abadí Bravo, Secretario y con el respectivo comprobante de envío por correo certificado a don Andrés Ocampo Borrero, dirección Recoleta N° 5203, Huechuraba.
4.- Dos comprobantes de ingreso de fiscalización, de fecha 17 de Agosto de 2009, Números 1307/2009/2866, reclamante don Esteban Antonio Aguilera Ortiz, por separación ilegal de funciones y 1307/2009/2853, reclamante don Nesmo Abadí Bravo, por separación ilegal de funciones.
5.- Dos actas de fiscalización por separación de trabajador con fuero, de fecha 24 de Agosto de 2009. Una, referida al trabajador don Esteban Antonio Aguilera Ortiz, donde se constata calidad de director sindical mediante acta de constitución de sindicato, fecha de inició relación laboral, el 21 de septiembre de 2005, comprobante de que el empleador separó al trabajador el día 03 de agosto de 2009, invocado el artículo 161 del Código del Trabajo, se constata que el empleador no cuenta con la debida autorización judicial para separar al trabajador aforado, informando al empleador la imposibilidad de separar al trabajador indicado sin autorización judicial previa y, en consecuencia, el carácter ilegal de la separación que afecta a éste, lo que configura, desde ya infracciones por las cuales se sancionará en el curso de la fiscalización si no se allana a poner término a la separación indebida. Que instado el empleador para que en este acto enmiende su conducta, éste no allanándose; que se le comunica aplicación de sanción administrativa y se deja constancia que se persiste en la separación ilegal del trabajador aforado, por lo que se cursará multa administrativa; y la otra, respecto del trabajador Nesmo Abadí Bravo, en los mismos términos, salvo que la relación laboral se inició el 07 de octubre de 2005.
6.- Dos informe de fiscalización, ambos de fecha 31 de Agosto de 2009, a saber, 1) informe de fiscalización N° 2866, que señala que en presentación escrita de fecha 17 de agosto de 2009, el trabajador señor Esteban Antonio Aguilera Ortiz, denuncia haber sido indebidamente separado de sus funciones habituales de trabajo, estando amparado por fuero laboral –sindical-, conforme a lo señalado en certificado N° 2726, de fecha 18 de agosto de 2009, emitido por la Unidad de Relaciones Laborales de la IPT Santiago, al tenor de lo expuesto se informa, lo siguientes: I.- El solicitante señor Esteban Antonio Aguilera Ortiz, presta servicios para el empleador fiscalizado, desde su incorporación con fecha 21 de septiembre de 2005, desempeñándose en la función de conductor de buses de locomoción colectiva urbana de pasajeros; II.- posteriormente con fecha 03 de agosto de 2009, se puso término al contrato de trabajo en virtud de lo observado el artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo; III.- Cabe destacar que el trabajador se encuentra amparado por fuero laboral (sindical), lo que es acreditado con la presentación del correspondiente certificado de constitución, de la Unidad de Relaciones Laborales de la IPT Santiago; IV.- El empleador no se encuentra autorizado judicialmente para separar provisoriamente y/o despedir al trabajador, por lo que requiere el cese de inmediato de la separación indebida de funciones que afecta al trabajador, requerimiento que no fue aceptado por el empleador representado en este acto por el señor Manuel Mariqueo Espinoza (Jefe de Personal), como consta en acta de fiscalización de fecha 24 de agosto de 2009; V.- se rectifica rut del representante legal; VI.- En revista posterior de fecha 26 de agosto de 2009, se constata que las infracciones detectadas no han sido subsanadas; Conforme a procedimientos vigentes serán citados a mediación por parte del abogado de la Unidad Jurídica de la I.C.T. Santiago Norte, el trabajador afectado y el empleador. Firma ilegible sobre el nombre Osvaldo Arce Saavedra, Fiscalizador, ICT Santiago Norte y timbre; 2) informe de fiscalización N° 2853, respecto del trabajador señor Nesmo Abadí Bravo, en el mismo tenor que el anterior. Lleva firma ilegible sobre el nombre Osvaldo Arce Saavedra, Fiscalizador, ICT Santiago Norte y timbre
7.- Citación a mediación ante la Inspección del Trabajo, con el correspondiente comprobante de notificación, de fecha 10 de Septiembre de 2009.
8.- Acta de mediación, de fecha 14 de Septiembre de 2009, donde consta que solamente comparecieron los trabajadores señores Esteban Aguilera Ortiz y Nesmo Abadí Bravo, quiénes ratifican su reclamo, no comparece la parte denunciada
9.- Copia simple de declaración Jurada de tramitación de licencia médica N° 28304941, expedida con fecha 04 de agosto de 2009 del trabajador, señor Aguilera Ortiz, ante la Inspección del Trabajo N° 1311/2009/441, de fecha 04 de agosto de 2009.
SEPTIMO: Que, la parte demandante en representación de los trabajadores señor Aguilera y Abadí, a fin de acreditar su pretensión aportó e incorporó a la audiencia de juicio, prueba documental, consistente en:
1.- Comprobantes de Licencias médicas N° 28191706, de fecha 31 de Julio de 2009 (1día, desde 1/08/2009) , y N° 27070311, 03 de Agosto de 2009 (11 días desde 03/08/2009), ambas del trabajador Nesmo Abadí Bravo y N° 28304942, de 04 de agosto de 2009 (08 días desde (03/08/2009), del trabajador Esteban Aguilera Ortiz.
2.- Declaración jurada de tramitación de licencia médica N° 27070311, de fecha 03 de Agosto de 2009, del trabajador señor Nesmo Abadí Bravo ante la Inspección del Trabajo, N° 1301/2009/1582, de fecha 04 de agosto de 2009
3.- Copia de comprobante de recepción de licencia médica de don Nesmo Abadí, de fecha 04 de Agosto de 2009, por la Isapre Banmédica.
4.- Copia simple de aviso de término de contrato de don Esteban Aguilera, de fecha 03 de Agosto de 2009.
5.- Dos copias de aviso correos de Chile, de envío carta certificada, de fecha 11 de Agosto de 2009, dirigida al representante legal de la denunciada, dirigidas a Andrés Ocampo Borrero, dirección Recoleta 5202, Huechuraba y a Pablo Moya, dirección Los Libertadores 6450, Huechuraba.
6.- Copia certificado N° 2695, de fecha 14 de Agosto de 2009, que certifica que con fecha 10 de agosto de 2009, ante la presencia del ministro de fe don Vladimir Díaz Jofré, se constituyó la Organización denominada SINDICATO DE TRABAJADORES INTEREMPRESA “EXUTRAN” DE LAS EMPERSAS EXPRESS DE SATIAGO UNO S.A. Y EMPRESA SUBBUS CHILE S.A.
Agrega, el mismo documento que con fecha 14 de agosto de 2009, el Directorio de la entidad individualizada procedió a depositar en esta Inspección del Trabajo dentro de plazo legal vigente, el Acta original de constitución y dos copias de sus estatutos certificados por Ministro de fe actuante, quedando la referida entidad inscrita con el N° 13.01.3535 en el Registro Sindical Único de esta Inspección del Trabajo, Firma ilegible sobre el nombre Gabriel Contreras Romo, Inspector Provincial del Trabajo, Santiago
7.- Copia de certificado de vigencia de directiva sindical, N° 2705, de fecha 17 de Agosto de 2009, que certifica la constitución de organización sindical Sindicato de Trabajadores Interempresa “Exutran” de las Empresas Express de Santiago Uno S.A. y Empresa Subus Chile S.A., que se encuentra legalmente constituida y tiene su personalidad jurídica vigente, la que obtuvo por el depósito de los estatutos efectuados con fecha 14 de agosto de 2009. La referida entidad aparece inscrita con el N° 13.013535, en el R.S.U. de esta inspección del trabajo. Agrega, que los representantes de dicha organización depositaron en la Inspección del Trabajo los antecedentes referentes al acto eleccionario llevado a cabo el 10 de agosto de 2009 – fecha de elección del directorio—. Presidente: Esteban Antonio Aguilera Oriz; Tesorero: Hugo Francisco Astete Araneda; y Secretario: Nesmo Abadí Bravo. Firma ilegible sobre el nombre Elizabeth Fiebig Arraigada, Jefa de Unidad de Relaciones Laborales I.P.T. Santiago.
8.- Acta de fiscalización de la Inspección Comunal del trabajo respecto de ambos trabajadores, de fecha 21 de Octubre de 2009.
OCTAVO: Que la parte denunciante solicitó la prueba confesional de don Claudio Fernando Núñez Jiménez, ya individualizado, representante legal de la demandada, quien compareció a estrados y previamente juramentado señala tener conocimiento acerca de los hechos en que se funda la denuncia efectuada por la Inspección del Trabajo en contra de su representada.
Dice que la empresa que representa ha sido objeto de otras denuncias por prácticas antisindicales por trabajadores que gozan de fueron sindical. Al respecto, agrega, desde hace un tiempo a esta fecha han tenido, un par de denuncias, particularmente con el mismo grupo de dirigentes, haciendo presente no han sido condenados por prácticas antisindicales, por el contrario el 75% de los trabajadores de su empresa SUBUS, se encuentran sindicalizados, por lo que acredita una política distinta en ese aspecto y siempre ha existido cercanía con los sindicatos en general.
Dice que el Sindicato Interermpresa EXUTRAN lo conoció a propósito de este proceso.
En relación a las empresas que la componen refiere que tiene entendido que a la luz de los antecedentes, hay una confusión muy grande a propósito de otro proceso similar, hay dos sindicatos respecto de los cuales no tenían certeza acerca de constitución y es de común conocimiento que los llaman los sindicatos del día después. Estos son EXUTRAN y EXUME. Eso ha sido la raíz de estos procesos y que como empresa se trata de que en pro del principio de la transparencia, se determine si esos sindicatos están bien constituidos, si corresponde los fueros, porque ellos tienen demasiadas dudas al respecto.
En cuanto a las empresas del Sindicato Exutran, dice que no lo tiene muy claro y que conforme lo que se ha leído en la audiencia, serían Santiago Uno y SUBUS.
En cuanto a quiénes forman parte del Directorio del Sindicato Interempresas EXUTRAN, señala que los conoció en esta audiencia. Dice que es Gerente Corporativo de la empresa, donde hay 4.000 empleados y que solamente conoce a los dirigentes de los sindicatos que hasta la fecha estaban constituidos, a los señores los conoció en esta audiencia, de nombre y antes no sabía quiénes eran y si eran dirigentes o no.
En relación a si la empresa que representa efectivamente el día 11 de agosto de 2009 o con posterioridad a esa fecha, recibió la comunicación certificada de Correos de Chile, en que consta que los trabajadores involucrados en este proceso había sido elegidos dirigentes sindicales. Indica que llegó un comunicado que fue la raíz de fondo de la discusión, ya que es muy curioso junto a otros procesos, ya que son los mismos dirigentes, los mismos sindicatos, los mismos abogados que los defienden y han sido todos después de. Es así como una persona es desvinculada el 3 de agosto y a continuación aparecen las licencias, fueros y sindicatos formados para adelante. La verdad es que interesa que se aclare por el tribunal, que haya certeza y que el tribunal declare lo que corresponda.
Señala que, tiene entendido que los trabajadores fueron reincorporados a la empresa, por el principio de la buena fe y en definitiva llegar a la solución del conflicto y porque lo ordenó el tribunal porque respetan la ley, pagándole todo. La reincorporación no es definitiva, ya que están en espera de lo que resuelva el tribunal. Están en espera en virtud de la transparencia, el sano juicio y el orden institucional, que se indique con certeza la constitución de esos sindicatos, todo de acuerdo a la ley, tener claridad en el tema porque curiosamente se dio con este grupo de trabajadores porque jamás antes habían tenido juicios y litigios en este sentido.
A la pregunta señala que la dirección comercial de la empresa es la de Recoleta 5203, donde se debe enviar la información oficial. La empresa tiene cinco terminales y los domicilios señalados en Avenida Los Libertadores 6450 y Recoleta 5203, son terminales de la empresa.
NOVENO: Que, la parte demandante aportó e incorporó a la audiencia de juicio, la declaración de Hugo Francisco Astete Araneda, ya individualizado en audio, quien legalmente juramentado, expone que conoce a los denunciantes señores Aguilera y Abadí porque son compañeros de labores en el patio donde trabaja de la empresa Subus.
Indica que con posterioridad al 03 de agosto de 2009, los denunciantes no se encontraban prestando servicios porque habían sido desvinculados por la empresa, por la causal necesidades de la empresa. Indica que lo sabe porque cuando lo notificaron a él, en la oficina de recursos humanos, por don Manuel Mariqueo, llegó el señor Abadí y también fue notificado del despido.
A la fecha del despido, el señor Abadí se encontraba con licencia médica, una por un día, de fecha 1° de agosto de 2009, que el señor Manuel Mariqueo recibió y otra por 11 días, de fecha 03 de agosto de 2009, que el señor Mariqueo no quiso aceptar porque el señor Abadí, se encontraba desvinculado de la empresa. Esas licencias fueron presentadas en recursos humanos, el mismo día 03 de agosto de 2009.
Indica, que el señor Aguilera también estaba enfermó y lo supo porque se encontró con él, el día 04 de agosto de 2009 y le dijo que la empresa no le quiso recibir la licencia y que la iba a dejar a la Inspección del Trabajo.
Refiere que es dirigente sindical del Sindicato Interempresas EXUTRAN, que se constituyó el día 10 de agosto de 2009. Dicho sindicato está compuesto por trabajadores de la empresa Santiago Express Uno y Subus Chile.
Dice que en la constitución del Sindicato participaron 26 personas; que el 70% corresponde a Santiago Express y el resto a Subus.
Dice que los señores Aguilera y Abadí participaron en la constitución del sindicato y que fueron elegidos directores del sindicato Interempresas Exutran. Fueron elegidos socios constituyentes y que los vio votar.
Agrega que los señores Aguilera y Abadí obtuvieron cargos en la elección, a saber, el señor Esteban Aguilera, Presidente; el señor Abadí, Secretario y él –declarante-, tesorero.
Contra interrogado por la demandada expresa que el señor Abadí y Aguilera, se encontraban con licencia medica en fechas cercanas al despido de la empresa Subus.
Reitera que se enteró del despido del señor Abadí, en circunstancias que él ya se encontraba en la oficina del señor Manuel Mariqueo, notificándose de la desvinculación de la empresa, cuando llegó a la oficina el señor Abadí, por la misma situación y lo notificó don Manuel Mariqueo que se encontraba despedido.
A la pregunta formulada dice que fue elegido dirigente sindical y que la elección fue el 10 de agosto de 2009 y con la misma fecha se constituyó.
En cuanto a si se deciden juntar y se hace el mismo día 10 de agosto de 2009, señala que si.
DECIMO: Que, por otra parte, la demandada a fin de acreditar sus defensas solicitó la prueba confesional de don Esteban Antonio Aguilera Ortiz, quien no compareció a estrados, por lo que solicita, que se haga, efectivo el apercibimiento del artículo 454 N° 3 del Código del Trabajo y que se tenga por confeso respecto de todos los hechos afirmados en la contestación de la demanda. El tribunal, al tenor de literal de la norma invocada, en cuanto dispone que “…podrán presumirse…”, entiende que hacer efectivo dicho apercibimiento, es facultativo para el tribunal, a lo que cabe agregar que si ha comparecido a la audiencia de juicio, el señor Aguilera y que de resolverse en ese sentido, podría llegarse a decisiones contradictorias, en el presente, no hace lugar a la petición de la demandada.
UNDECIMO: Que, la denunciada a fin de acreditar sus pretensiones, solicita la comparecencia a confesar de don Nesmo Abadí Bravo, ya individualizado, quien juramentado en forma legal expone que actualmente está reincorporado a la empresa Subus, desde el 16 de septiembre de 2009.
Señala que presentó licencia médica a comienzo del mes de agosto del presente año a la empresa Subus, por un dolor lumbago. Dice que fue al doctor y solamente aceptó un día de licencia porque no es adicto a faltar al trabajo, pensando que durante el fin de semana pasaría, pero el dolor persistió, por lo que concurrió nuevamente al médico, otorgándole una licencia médica por 11 días. La primera es de 31 de julio de 2009, por un día 01 de agosto y la otra, extendida el mismo día 03 de agosto de 2009, por 11 días.
En cuanto a la pregunta formulada acerca de si a la fecha de la desvinculación, esto es, al 03 de agosto de 2009, pertenecía a otro Sindicato, debe decir que desde mayo de este año, los trabajadores de Subus, se quedó sin su Sindicato más representativo a raíz de prácticas desleales de ciertos trabajadores de la empresa apoyados de una mano negra, que no se sabe quién es. Los principales dirigentes fueron despedidos, manoseados y su fuerza quedó en cero. Indica, que a partir de ese movimiento cero, inició conversaciones con la gente de Santiago Express para formar un nuevo sindicato, ya que compañeros de su propio patio en la empresa, les decían que se hiciera cargo de lo que estaba sucediendo y pedían que los ayudara. Por lo que raíz de ello, se empezó a gestar el Sindicato Exutran.
Explica que efectivamente pertenecía al Sindicato Subus Chile, pero por las malas prácticas de dos dirigentes desleales, que no fueron despedidos por la empresa, tirándose éstos en picada en contra de los verdaderos dirigentes, por lo que se retiró del sindicato Subus para formar el sindicato Exutran.
Agrega, que el retiro se hizo justamente con la incorporación a su nuevo sindicato, ya que la ley indica que debe ser así.
A la pregunta de si esto sucedió el mismo día 10 de agosto, explica que se estaba conversando de antes, ya que él sabía que iba como director sindical, siempre lo tuvo claro y que salía electo. Dice que meses antes se estuvo conversando, por eso explica lo señalado por Astete, ya que el se incorporó al final, por lo que no sabe que pasaba con el movimiento.
Señala que la ley es clara que su última afiliación es Exutran y que por lo tanto pertenece al Sindicato Exutran.
Refiere que efectivamente hizo una denuncia por separación ilegal, el día 17 de agosto de 2009 y que su desvinculación con la empresa fue el 03 de agosto de 2009, que la respuesta a ello es fácil ya que como socio constitutivo del nuevo sindicato Exutran, conforme a ley tenía fuero de 10 días antes de esa fecha y que una vez electo, el 10 de agosto de 2009, tenía 30 días después. Por lo que después que salió electo hizo los trámites. Señala que de no haber salido electo dirigente sindical no habría pasado esto.
Finalmente, en relación a la pregunta si al momento de ser desvinculado, no le dio aviso a la persona que le comunicó el despido, que estaba participando en la constitución de un sindicato, responde por qué tendría que avisarle si tiene que proteger a los trabajadores que estaban ahí, además, se comunica cuando se constituye el sindicato, lo que se hizo el día 11 de agosto de 2009.
Y que solamente de sus dos licencias, recibieron una, la extendida por un día, de 31 de julio de 2009 y no la otorgada por 11 días.
DECIMO SEGUNDO: Que, también en defensa de sus alegaciones la denunciada solicitó la declaración de Manuel Ignacio Godoy Cruz, ya individualizado, quien juramentado en forma legal y expone que se desempeña como Jefe de personas Unidad de negocios Recoleta y Corporativo de la Empresa Subus S.A., desde el 15 de noviembre de 2007.
Refiere que conoce el motivo de su citación a la audiencia de juicio, se trata de la desvinculación del señor Abadí y de otra persona, cuyo nombre y apellido no recuerda. Agrega, que estas desvinculaciones sucedieron el día 03 de agosto de 2009.
Dice que la desvinculación de estas personas se generó en el patio de Los Libertadores de la empresa como él maneja el Corporativo, le llegan a él las notificaciones y su colega del patio Los Libertadores, realizó la desvinculación directamente con las personas, por necesidades de la empresa.
Señala que se enteró después que las referidas personas, pertenecían o eran delegadas de un Sindicato, cosa que a la fecha, ni antes ni en el momento habían hecho mención a esa situación. Por lo que de haber tenido conocimiento la empresa, al menos verbalmente, no se hubiesen desvinculados.
Refiere que conforme al sistema que maneja solamente existe constancia de una licencia médica, por un día, el 01 de agosto de 2009, del señor Abadí.
Además, agrega que el día de la desvinculación el señor Abadí, se encontraba en allí y por lo tanto, sabemos que no debería tener licencia y se encontraba cuando le estaban entregando la carta.
Dice que la empresa reintegró a estas personas en virtud de una orden de un tribunal. Están actualmente trabajando, que se les pagaron sus sueldos en forma normal.
En cuanto a la fecha de reíntegro debe haber sido como en noviembre, pero que recuerda bien.
Agrega, que no se reintegró de inmediato porque la situación ventilada en este juicio, se viene replicando respecto de personas que son desvinculadas, y luego de un tiempo aparecen pertenecer a un sindicato o siendo parte de alguna elección. De tal modo, en el momento no se tiene conocimiento de la referida situación. Explica, que la situación de que se trata no es primera vez que se produce, es una situación que se ha ido repitiendo y por ello, en el momento en que se solicitó la reincorporación, no lo hicieron, esperando primero que algún tribunal del país tomará conocimiento de ella, ya que no solamente se ha dado en la empresa Subus, sino que también en otras operadoras del sistema.
Contra interrogado por la denunciante, expresa que conoce el nombre de las personas que deben poner término a los servicios del señor Aguilera y Abadí, don Manuel Mariqueo, Jefe de personas y don Juan Pablo Rodríguez, Jefe de operaciones, pero desconoce quién lo hizo con exactitud.
Dice que se comunicó a los trabajadores Aguilera y Abadí del término de la relación laboral, mediante la presentación de las respectivas cartas, pero se negaron a recibirlas, por lo que después se enviaron por correo a sus domicilios.
A la pregunta formulada expresa que en el sistema solamente aparece el registro de la licencia médica extendida al señor Abadí, por un día, el 01 de agosto de 2009. Lo conoce vía sistema pero no personalmente. Agrega, que no tiene certeza acerca de cuándo fue entregada en la empresa.
Refiere haber tomado conocimiento de la existencia del Sindicato Exutran vía tribunales, como en los casos similares. En cuanto a quiénes forman parte del referido sindicato, solamente puede decir que seguramente alguna sigla de alguna empresa dedicada al transporte.
En lo que dice relación a si los representantes de la empresa denunciada fueron notificados de la constitución del sindicato, señala que debe haberla visto como muchas que llegan, ya que son bastantes.
DECIMO TERCERO: Que, se procedió a la exhibición de los documentos solicitada por la demandada en la audiencia preparatoria a la denunciante, consistentes en 1) Acta de constitución de Sindicato y 2) Nómina de sus constituyentes, ordenándose su incorporación a la audiencia de juicio, mediante digitalización solamente del acta propiamente tal, más no de la lista de constituyentes, por la expresando por la denunciante, en cuanto a mantener en reserva los nombres de los miembros constituyentes.
Se deja constancia que el acta de constitución del sindicato, lleva fecha 10 de agosto de 2009, que se realizó en presencia del ministro de fe don Vladimir Díaz Cofre, que se reunieron 26 personas trabajadores de la empresa Express de Santiago Uno y Subus Chile S.A., quienes por unanimidad acordaron constituir una organización sindical que se denominará SINDICATO DE TRABAJADORES INTEREMPRESA “EXUTRAN” DE LAS EMPERSAS EXPRESS DE SATIAGO UNO S.A. Y EMPRESA SUBBUS CHILE S.A. Indica que se deja expresa constancia que se acreditó el cumplimiento de lo que dispone el artículo 22 del Código del Trabajo, que se aprobaron los estatutos sociales y que resultaron electos don Esteban Aguilera, Nesmo Abadí Bravo y Hugo Astete Araneda, ocupando los cargos de presidente, secretario y tesorero, respectivamente.
DECIMO CUARTO: Que, analizada y ponderada la prueba incorporada a la audiencia de juicio de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se llega a las siguientes conclusiones:
1.- Los trabajadores señores Esteban Aguilera Ortiz y Nesmo Abadí Bravo, se encontraban haciendo uso de licencia médica a la época del término de sus servicios, según se desprende los documentos descritos en los numerales 9) del motivo 6° y 1) 2) y 3) del razonamiento 7° de este fallo a lo que cabe agregar la declaración de los testigos Hugo Francisco Araneda (motivo 9°), Manuel Godoy Cruz (motivo 12°) y la confesión de don Nesmo Abadí Bravo (motivo 11°).
2.- Los trabajadores señores Esteban Aguilera Ortiz y Nesmo Abadí Bravo, a la época del término de sus servicios, esto es, al 03 de agosto de 2009, si bien no tenían la calidad de dirigentes sindicales, sin embargo en virtud de lo dispuesto en el artículo 221 inciso 2° del Código del Trabajo, gozaban de fuero laboral.
Además, de manifestar el señor Abadí, en su confesión que fue miembro del Sindicato Subus hasta su incorporación al Sindicato Exutran.
3.- que, el Sindicato de Trabajadores Interempresa “EXUTRAN” de las Empresas Express de Santiago Uno S.A. y Empresa Subus Chile S.A., fue constituido legalmente, el 10 de agosto de 2009, organización sindical que goza de personalidad jurídica vigente, desde fecha 14 de agosto de 2009, fecha en el Directorio de la entidad individualizada procedió a depositar en la Inspección del Trabajo dentro de plazo legal vigente, el Acta original de constitución y dos copias de sus estatutos certificados por Ministro de fe actuante, quedando la referida entidad inscrita con el N° 13.01.3535 en el Registro Sindical Único de la misma, según consta de los documentos consistentes en Certificado N° 2726, de la Unidad de Relaciones Laborales de la Inspección Provincial del Trabajo, de fecha 18 de agosto de 2009, de Acta de constitución del sindicato, de fecha 10 de Agosto de 2009, de Copia certificado N° 2695, de fecha 14 de Agosto de 2009, de Copia de certificado de vigencia de directiva sindical, N° 2705, de fecha 17 de Agosto de 2009, descritos en los numerales 1) y 2) del motivo 6° y 6) y 7) del razonamiento 7° y documento exhibido como consta del motivo 13 de este fallo.
4.- que la empresa denunciada no contaba con orden judicial para poner término a los servicios de los denunciantes, acreditada esta circunstancias por documentos consistentes en actas de fiscalización por separación ilegal de trabajador con fuero laboral, efectuada por don Osvaldo Arce, Fiscalizador de la Inspección del Trabajo, de fecha 24 de Agosto de 2009, Números 1307/2009/2866, respecto de reclamante don Esteban Antonio Aguilera Ortiz y 1307/2009/2853, del reclamante don Nesmo Abadí Bravo e informes de fiscalización N° 2866 y N° 2853, ambos de fecha 24 de agosto de 2009, que señalan en síntesis que los trabajadores señores Esteban Antonio Aguilera Ortiz y Nesmo Abadí Bravo, denuncian haber sido indebidamente separados de sus funciones habituales de trabajo, estando amparado por fuero laboral –sindical-, conforme a lo señalado en certificado N° 2726, de fecha 18 de agosto de 2009, emitido por la Unidad de Relaciones Laborales de la IPT Santiago, e indica los trabajadores denunciantes prestaron servicios para el empleador fiscalizado, desde su incorporación con fecha 21 de septiembre de 2005 y 07 de octubre de 2005, respectivamente, desempeñándose en la función de conductores de buses de locomoción colectiva urbana de pasajeros; que posteriormente con fecha 03 de agosto de 2009, se puso término al contrato de trabajo de ambos trabajadores en virtud de lo dispuesto el artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo, encontrándose amparados por fuero laboral (sindical), lo que es acreditado con la presentación del correspondiente certificado de constitución, de la Unidad de Relaciones Laborales de la IPT Santiago; que el empleador no se encuentra autorizado judicialmente para separar provisoriamente y/o despedir al trabajador, por lo que requiere el cese de inmediato de la separación indebida de funciones que afecta al trabajador, requerimiento que no fue aceptado por el empleador representado en este acto por el señor Manuel Mariqueo Espinoza (Jefe de Personal), como consta en acta de fiscalización de fecha 24 de agosto de 2009 y en visita posterior de fecha 26 de agosto de 2009, se constata que las infracciones detectadas no han sido subsanadas, descritos en los numerales 4) y 5) del motivo 6° y 8) del razonamiento 7° de este fallo.
5.- Que la empresa denunciada se negó a la reincorporación inmediata de los trabajadores denunciantes, señores Aguilera y Abadí, según los propios dichos del confesante don Claudio Núñez Jiménez, representante legal de la empresa denunciada y del testimonio de don Manuel Ignacio Godoy Cruz, Jefe de personas Unidad de negocios Recoleta y Corporativo de la Empresa Subus S.A., transcritos en el motivo 8° y 12° del fallo, en razón de que la situación ventilada en el presente juicio, se viene repitiendo en otros casos similares, esperando que un tribunal tomará conocimiento de estos hechos y determine si están legalmente constituidos los sindicatos formados con posterioridad al despido de trabajadores y si corresponden los fueros que invocan los mismos.
DECIMO QUINTO: Que, 03 agosto de 2009, denunciantes fueron despedido en virtud de la causal prevista en el artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo, lo que no fue controvertido, quedando establecido como un hecho de la causa.
DECIMO SEXTO: Que, la celebración de la asamblea constitutiva del Sindicato Interempresas de Trabajadores de las Empresas Express de Santiago Uno S.A. y Empresas Subus Chile S.A., Exutran, se llevó a efecto el 10 de agosto de 2009, en la cual participaron dependientes de la demandada, entre ellos, los demandantes y que la denunciante probó que el Sindicato fue inscrito en el Registro respectivo y que los señores Aguilera y Abadí concurrieron a su constitución y que habiéndose efectuado el proceso eleccionario pertinente resultaron electos los señores Esteban Aguilera Ortiz, Hugo Francisco Astete Araneda y Nesmo Abadí Bravo, en calidad de Presidente, Tesorero y Secretario respectivamente, procede dilucidar si los referidos dirigentes gozaban de fuero sindical a la época de su desvinculación, esto es, al 03 de agosto de 2009.
DECIMO SEXTO: Que sobre la base de los hechos reseñados en el motivo anterior, considerando que los actores fueron despedidos ocho días antes de la celebración de la asamblea, no obstante que gozaban de fuero desde los diez días anteriores a dicha celebración, es decir, desde el 01 de agosto de 2009, a lo que cabe agregar que la exigencia de comunicación al empleador no se encuentra prevista en el artículo 221 del Código del Trabajo, pues basta la realización de la asamblea, más aún si el Sindicato fue inscrito, sin que la demandada pueda alegar la ignorancia del fuero desde que el inspector del trabajo le solicitó la reincorporación de los trabajadores denunciantes, a lo que se negó.
DECIMO SEPTIMO: Que, no obstante lo anterior, una vez verificado el proceso eleccionario, la directiva del Sindicato Interempresas Exutran, comunica mediante carta enviada por correo certificado a don Andrés Ocampo, representante legal de Subus Chile S.A., de fecha 11 de Agosto de 2009, el acto de constitución de la referida organización sindical y que los señores Nesmo Abadí Bravo, Esteban Aguilera Ortiz y Hugo Astete Araneda, fueron designados directores sindicales y están sujetos al fuero a que se refiere el artículo 243 del Código del Trabajo, por el periodo de agosto de 2009 a agosto de 2013, conforme se desprende de los documentos descritos en el numeral 3) motivo 6° y 5) del motivo 7° del presente fallo.
DECIMO OCTAVO Que, en consecuencia, la discusión jurídica se concentra en precisar si comunicar al empleador la celebración de la asamblea necesaria para crear un sindicato, constituye o no un requisito indispensable para los efectos de hacer nacer a favor de los trabajadores que concurrieron a ella, el fuero que establece el artículo 221 del Código del Trabajo.
DECIMO NOVENO: Que, en primer término, debe señalarse que el inciso primero del citado artículo 221 del Código del Trabajo, establece que para constituir un sindicato, es necesaria la realización de una asamblea con ese objeto, la que debe reunir los quórum a que se refieren los artículos 227 y 228 del mismo texto legal y celebrarse ante un ministro de fe. En dicha asamblea, conforme lo dispone el inciso segundo del mencionado artículo 221, deben aprobarse los estatutos por votación secreta y elegir al directorio y obligatorio resulta, además, levantar un acta, en la que deben constar las actuaciones ya indicadas, la nómina de los asistentes y los nombres y apellidos de los miembros del directorio.
VIGESIMO: Que, a su turno, el inciso tercero de la norma en examen, dispone: “Los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa, gozan de fuero laboral desde los diez días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta días de realizada. Ese fuero no podrá exceder de 40 días.
VIGESIMO PRIMERO: Que también es menester tener presente que, en la materia, el derecho a la sindicalización se encuentra previsto como garantía constitucional en el Nº 19 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, conforme al cual, el constituyente ha reconocido las manifestaciones más relevantes de la libertad sindical, esto es, no sólo el derecho a organizarse sino también la autonomía de la misma. Lo anterior, importa no sólo la prerrogativa de constituir las organizaciones sindicales que los trabajadores estimen convenientes, sino además el ejercicio pacífico de tal derecho, quedando comprendido en él, la vigencia de la organización o aquellas cuestiones propias de la misma y del trabajador sindicalizado. Por último, la Carta Fundamental, en el inciso final del numeral en estudio, ha establecido que le corresponde a la ley, fijar los mecanismos que resguarden la autonomía de estas organizaciones.
VIGESIMO SEGUNDO: Que, desde este punto de vista, el fuero sindical es una norma tutelar de tal actividad y, consecuentemente, de su libertad, por lo que constituye un estado de excepción que ampara no sólo a quienes representan a la organización sindical sino que este privilegio se extiende también, por causa sindical, a otras situaciones, como por ejemplo, el fuero de constitución de la organización, el fuero de los candidatos y el que ampara a los dependientes durante la negociación colectiva.
VIGESIMO TERCERO: Que el denunciado ha expresado que el despido de la demandante, verificado días antes de llevarse a efecto la asamblea constitutiva, ha sido válido, en la medida en que no se puso en su conocimiento la celebración de dicha asamblea, conforme lo exige el artículo 225 del Código del Trabajo. Sin embargo, al efecto, cabe tener presente que, precisamente el artículo 221 del Código del Trabajo, en estudio, otorga al fuero efecto retroactivo, situación que no es única ni nueva en el derecho sustantivo laboral, ya que, también se contempla en el caso del artículo 309 del mismo texto legal, a propósito de la negociación colectiva, en que tratándose de los trabajadores involucrados en ella, gozan de fuero a contar de los diez días anteriores a la presentación del proyecto de contrato colectivo y, en el caso del fuero maternal, según lo indica el artículo 201, éste se otorga desde la fecha de ocurrencia del embarazo, en ambos casos, aún ante la ignorancia del empleador, incluso tratándose de la primera negociación colectiva no tendrá ni siquiera el conocimiento previo aproximado, pues el artículo 317 del Código dispone que "en las empresas en que no existiere contrato colectivo anterior, los trabajadores podrán presentar al empleador un proyecto de contrato colectivo en el momento que lo estimen conveniente".
VIGESIMO CUARTO: Que si bien las situaciones anteriormente señaladas, son excepcionales en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador frente al derecho del empleador de organizar y dirigir su empresa, ha preferido optar por la protección de los trabajadores, pues si no rigiera el fuero en un período anterior a la constitución del sindicato, se podría concluir que no se encuentra debidamente resguardado el derecho a la sindicalización, que como se ha dicho, constituye una garantía consagrada en la Carta Fundamental.
VIGESIMO QUINTO: Que por lo anteriormente razonado, el despido a que alude el denunciado se produjo bajo una condición suspensiva, esto es que, dentro del período de diez días a que se refiere el artículo 221 en estudio, la trabajadora no participara en la constitución de un sindicato sea de empresas o interempresas, pues en este caso, si lo hace, se cumple tal condición, es decir, los trabajadores goza del referido fuero y, por consiguiente, el despido resulta ineficaz porque para que pudiera llevarse a efecto, se requiere de la autorización judicial pertinente.
VIGESIMO SEXTO: Que ésta es precisamente la situación que ocurrió en el caso de autos, ya que los denunciantes, en ejercicio del derecho de sindicalización y de afiliación, concurrieron a la asamblea de constitución del Sindicato Interempresas de Trabajadores de la Empresa Santiago Express Uno S.A. y Subus Chile S.A., EXUTRAN, la que se llevó a efecto ocho días después de habérsele notificado el despido por parte de su empleador quien invocó la causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo, asistencia que les significó gozar de fuero sindical, a contar de los diez días anteriores a ésta, de modo que, si bien ese despido nació válido estaba sujeto a una condición suspensiva que, con motivo de la constitución de ese sindicato, se cumplió y produjo la ineficacia del mismo. Consecuentemente, los trabajadores mantuvieron su calidad de tal y con ello, todos los derechos que por ley y el contrato le corresponden.
VIGESIMO SEPTIMO: Que no obsta a la conclusión anterior la ausencia de la comunicación a que alude el artículo 225 del Código del ramo, en la medida en que su existencia no era necesaria a la época en que se produjo el despido, sino que su envío se requiere con posterioridad a la celebración de la asamblea, es decir, en un tiempo en que ya el despido ilegítimo se había producido. Por lo demás, de lógica resulta presumir que, aún tratándose de la constitución de un sindicato interempresas, este hecho ha de ser necesariamente publicitado por los involucrados al interior de cada empresa convocada, con el objeto fundamental de asegurar los quórum pertinentes, en consecuencia, es dable concluir el conocimiento que de esa situación adquiere el empleador.
VIGESIMO OCTAVO: Que, por todo lo anteriormente expuesto, es preciso concluir que el fuero que surge a propósito de la celebración de una asamblea constitutiva está regulado con efecto retroactivo, nace imperativamente diez días antes de dicha celebración y se extiende por un máximo de cuarenta días, sin perjuicio de la comunicación que a posteriori se deba enviar al empleador sobre la realización de la asamblea respectiva, la nómina de asistentes, la individualización del directorio y su fuero.
VIGESIMO NOVENO: Que, conforme a lo que se ha venido diciendo, no cabe más que concluir que los trabajadores señores Aguilera y Abadí gozaban de fuero laboral a la época de su despido, ya que la desvinculación se produjo dentro de los diez días a que alude el citado inciso 3° del artículo 221 del Código del Trabajo.
TRIGESIMO: Que la situación anotada constituye, sin duda, una práctica lesiva a la libertad sindical por cuanto el despido de los trabajadores respecto de quiénes se ha acreditado se encuentran amparados por el fuero establecido en el artículo 221 y 224 del Código del Trabajo, lo que en concreto significa un atentado a la libre afiliación y desafiliación de trabajadores a la organización sindical porque se traduce en una fuerza que trasciende incluso del trabajador directamente afectado con la medida y se ejerce sobre los demás trabajadores afiliados y no al sindicato al que pertenecían los trabajadores denunciantes, para desmotivar la incorporación a dicha organización sindical, para constituir o afiliarse a otro u otros sindicatos e incluso para desafiliarse de aquel en que lo estuvieran. En efecto, la empresa ha querido ver que la constitución del sindicato de que se trata adolece de nulidad, que los trabajadores denunciantes en consecuencia no tienen la calidad de dirigentes sindicales y que por lo tanto carecen de fuero, que no tenían claridad acerca de la existencia del sindicato; sin embargo, no debe desconocer que se trata de una decisión adoptada con pleno conocimiento de la calidad de dirigentes de los demandantes, informados de tal condición, a la que pudieron reaccionar frente al requerimiento de la autoridad administrativa para reparar, para corregir, pero sin embargo, no lo hicieron sino hasta que el tribunal lo ordenó.
TRIGESIMO PRIMERO: Que, cabe señalar que la libertad sindical esta consagrada en los Convenios Básicos de Libertad Sindical 87, 98 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo, formando éstos parte del derecho interno al haberse ratificado conforme al ordenamiento constitucional y a las normas contenidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que establece los mecanismos de tutela cuando se trate de actos que perturben el ejercicio de los derechos de libertad sindical.
TREGESIMO SEGUNDO: Que, atendido lo resuelto no se analizará el resto de la prueba producida en estos autos, que en nada altera lo concluido por esta sentenciadora
Por estas consideraciones y, visto además lo dispuesto en el artículo 19 N° 19 de la Constitución Política de la República, 5, 212, 221, 224, 243, 291, 292, en relación con lo dispuesto en el artículo 485 y siguientes, 420, 425 y siguientes 453, 456 y 459 del Código del Trabajo, en los artículos 2° y 4° del Convenio 98 de la OIT y artículo 1° y siguientes del Convenio 135 de la OIT, SE DECLARA:
Que se acoge la denuncia interpuesta por NANCY OLIVARES MONARDES, Inspectora Comunal del Trabajo, en representación de la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Norte, en contra de la empresa SUBUS CHILE S.A., declarándose:
I.- Que la conducta denunciada constituye práctica antisindical que lesiona la libertad sindical.
II.- Que se condena a la denunciada al pago de una multa de 50 UTM a beneficio del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, la que deberá enterarse por esta en arcas fiscales, ejecutoriada que sea la presente sentencia.
III.- Que, en cuanto a la reincorporación solicitada deberá estarse a lo resuelto en audiencia preparatoria de 13 de noviembre de 2009 como se dijera en el motivo 4° de este fallo.
III.-Remítase copia de la presente sentencia para los efectos de lo dispuesto en el artículo 294 bis del Código del Trabajo.
IV.- Que no se condena en costas a la denunciada, por no haberlas demandado el denunciante.
Regístrese, notifíquese a las partes y archívese en su oportunidad.
RIT S-5-2009
RUC 09- 4-0023775-9
Dictada por doña RAYEN MARIA DURAN GARAY, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras de Santiago.
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