(no ejecutoriada)
Santiago, treinta de diciembre de dos mil nueve.
VISTOS:
1° Que don JAIME PATRICIO HUIRCAN MILLAN, chileno, casado, conductor de buses, cédula nacional de identidad N° 11.748.755-5, con domicilio en Pasaje El Huerto N° 9043, Población Teniente Merino, comuna de Pudahuel, Santiago, interpone denuncia en procedimiento de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales y discriminación, en contra de la empresa REDBUS URBANO S.A., Rut N° 99.577.050-4, sociedad del giro de su nombre, que integra el sistema de locomoción colectiva particular urbana denominado Transantiago, representada legalmente por don ALBERTO URQUIZA VEGA, ingeniero, cédula nacional de identidad N° 5.690.972-9, ambos con domicilio en Avenida El Salto N° 4651, comuna de Huechuraba, Santiago, en virtud de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Que en cuanto a los hechos, ingresó a prestar servicios para la demandada el día 15 de septiembre de 2008, en el cargo de conductor de buses de los recorridos C-09 y C-01. Sin embargo, nunca se le entregó copia del contrato de trabajo que le presentaron para firmar.
Que su jornada de trabajo se desarrolló durante los siete días de la semana, de lunes a domingo, incluyendo los festivos, desde las 13:30 horas hasta las 02:2horas de la madrugada siguiente, en todo el tiempo trabajado, tal cual probará mediante los comprobantes del sistema electrónico de control de asistencia de la empresa.
Que hace presente, que la empresa oculta a las autoridades fiscalizadoras esta situación, manteniendo simultáneamente tres sistemas de control de asistencia: a) el primero, el sistema electrónico que entrega un comprobante a la hora de entrada y otro a la hora de salida, el que indica el nombre de la empresa, señala si es entrada o salida, el día mes y año del registro de asistencia, el número de tarjeta de control de asistencia del conductor, en su caso el N° 3247, que hace referencia un número correlativo que ignora de que trata y por último, que indica el nombre y apellidos del conductor; b) el segundo sistema, el que se muestra a las autoridades y que la empresa denomina libro de asistencia, el que consiste en una hoja impresa que corresponde a un sólo trabajador y por un período aproximado de un mes de trabajo y que en su caso, sólo registra su asistencia en el período 21 de septiembre a 24 de octubre de 2008; sin embargo, no registra la asistencia de los días domingo, indicándose en cambio dichos días como libres, lo que es absolutamente falso; c) por último, coexiste un sistema de control de asistencia en una planilla semanal por trabajador, que se lleva manualmente por los Inspectores de Tráfico de la Empresa, el que se denomina registro semanal de asistencia, y al que no tienen acceso los trabajadores y que individualiza el bus, el día, mes y año, el turno del conductor, el recorrido, la hora de salida y la hora de llegada, el nombre del conductor y el nombre y firma del Inspector de la Empresa a cargo del registro; este registro excluye también el trabajo en días sábado, domingo y festivos, para evitar problemas con los fiscalizadores.
Que afirma, que el régimen de trabajo al que fue sometido por la empresa demandada, que no es ajeno a un numeroso contingente de conductores, viola flagrantemente diversas disposiciones legales, entre ellas, los artículos 26, 28, 31, 34, 36 y 38 del Código del Trabajo, pues hace que trabajen más de dos horas extraordinarias por día, sin descanso para colación y sin compensación por los días domingo trabajados, además de no se les otorga al menos dos días domingo para descanso en cada mes calendario.
Que con el triple control de asistencia, la empresa burla las fiscalizaciones realizadas por la Inspección del Trabajo Santiago Norte, a petición de sus sindicatos, pues figura otorgando descanso todos los domingos lo que es falso, pues esos días los buses son atendidos por los mismos conductores de planta, esto es, no se contratan conductores de relevo que permitan a los de planta tomar los descansos legales y legítimos a que tienen derecho.
Que estas condiciones de trabajo, inhumanas y esclavizantes, atentan en contra de la seguridad de los pasajero, usuarios del servicio de locomoción colectiva y en contra de la integridad física y psíquica de los conductores.
Que se desempeñó en estas funciones hasta el día 18 de agosto de 2009, fecha en que fue despedido por el Subgerente de Tráfico de la demandada, don Rodrigo Meneses, en forma verbal, sin expresión de causa y en forma injustificada.
Que su última remuneración mensual debía estar compuesta de: sueldo base por $ 233.000; gratificación garantizada por $ 65.313; bono de asistencia por $ 10.500; bono de responsabilidad por $ 30.000; otros bonos ganados por $ 81.250 (equivalente al promedio de los últimos tres meses); colación por $ 79.900; movilización por $ 49.900; esto es, un total mensual de $ 549.863.-
Que hace presente, que durante el desarrollo de su relación laboral, fue sometido por su empleadora a un experimento diabólico y discriminatorio, que consiste en las siguientes acciones:
a) Fue contratado por Redbus Urbano S.A. en la fecha indicada, para desempeñarse como conductor profesional en los recorridos C-09 y C-01, con un contrato de prueba y a plazo fijo, cuya remuneración tenía los componentes referidos anteriormente.
b) Una vez terminado ese contrato a prueba, el 2 de noviembre de 2008, se le solicitó que continuara prestando sus servicios en el recorrido C-09, pero en un bus de propiedad de Rubén García García, el que tiene la patente RR-1433 y se encontraba arrendado por su dueño a Redbus Urbano S.A. Esta prestación de servicios se extendió hasta el 3 de abril de 2009.
c) Se le dijo por Redbus Urbano S.A., que su relación laboral continuaba siendo la misma, pero que por una cuestión de orden interno y propia del contrato de arrendamiento celebrado entre la empresa y el dueño de dicho bus, este último era el que debía pagarle sus remuneraciones y sus correspondientes cotizaciones previsionales. Lo que se escondía en esta maniobra simulada, era la intención de que se le pagara una remuneración inferior a la que estaba percibiendo, lo que significaba una discriminación de sus condiciones laborales frente a los demás conductores de la empresa.
d) Lamentablemente, por su necesidad de tener trabajo para subsistir con su familia, aceptó los cambios que se le imponían. Sin embargo, ni el señor García ni Redbus Urbano S.A., cumplieron con el pago de sus remuneraciones y cotizaciones previsionales.
e) A fines de abril y ante sus reiterados reclamos a Redbus Urbano S.A., lo cambiaron a otro bus, de propiedad de Sergio Puebla Arenas, con patente NY-6382 y le destinaron al recorrido que atiende Redbus Urbano S.A. y que se conoce como C-01; este bus también era arrendado al señor Puebla por Redbus Urbano S.A.
f) A pesar del cambio de bus y de recorrido que dispuso Redbus Urbano S.A., él siguió reclamando el pago de las remuneraciones que se le adeudaban y las cotizaciones previsionales; sin embargo al ser amenazado tanto por el señor García como por la empresa con el término de su trabajo, hubo de firmar un finiquito, el 9 de junio de 2009, en la Notaría de don Gabriel Ogalde Rodríguez, documento que contiene sólo falsedades, pues indica que trabajó exclusivamente en ese bus un mes, el mes de marzo del año 2009, en circunstancias que lo hizo entre fines de noviembre de 2008 y el 3 de abril de 2009, además de indicar que su remuneración era de $ 198.750, lo que es falso, pues su sueldo era superior y se componía de los rubros antes mencionados. Por la firma de este finiquito pudo seguir trabajando para Redbus Urbano S.A., el resto del mes de junio, el mes de julio, y el mes de agosto de 2009, hasta el día 18, en que fue despedido por el señor Rodrigo Meneses.
g) Entre el mes de mayo de 2009 y el 18 de agosto de 2009, ni el propietario del bus que él conducía para el recorrido C-01, ni Redbus Urbano S.A. le pagaron sus remuneraciones mensuales ni le efectuaron las cotizaciones legales correspondientes, pagándole sólo anticipos con boletas de servicio de terceros emitidas por Redbus Urbano S.A., lo que es absolutamente ilegal y abusivo.
Que de los antecedentes expuestos, queda establecido que ha sido víctima de un claro acto de discriminación y abuso esclavizante, en la forma que lo describe el artículo 2 del Código del Trabajo, acto de discriminación que ha afectado profundamente su dignidad como trabajador de Redbus Urbano S.A.
Que en efecto, dicha empresa no es dueña de todos los buses que explota en los recorridos que sirve para el sistema público de locomoción colectiva denominado Transantiago; por el contrario, la inmensa mayoría de ellos es arrendado. Sin embargo, para la explotación de estos buses mantiene una dotación de alrededor de ochocientos conductores, todos de planta y cuyas remuneraciones están reguladas en sus respectivos contratos individuales de trabajo y en los contratos o convenios colectivos que celebra con sus respectivos sindicatos. Es así, que todos estos conductores, al igual que él, tienen derecho a la remuneración mensual que ha indicado, según los valores vigentes al mes de agosto de 2009.
Que al desvincularlo de la empresa como conductor de planta e inventar un cambio de empleador, lo que se pretendía era experimentar con un nuevo sistema de relación laboral, en que Redbus Urbano S.A. figura como la empresa principal a que alude el artículo 183-A del Código del Trabajo, el propietario del bus y arrendador de la máquina figura como el contratista o subcontratista y él, al menos en apariencias, figura como un trabajador sometido al régimen de subcontratación.
Que esta figura es claramente una simple simulación, pues tal como lo señala el inciso final del citado artículo, si los servicios se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, como es su caso, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478.
Que en cuanto al derecho y según los antecedentes expuestos, en su caso se ha vulnerado el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, esto es, el respeto y la protección a su dignidad como trabajador, pues el trato que se le ha brindado no es compatible con la dignidad de la persona.
Que se ha cometido un acto de discriminación en su contra, de aquellos indicados en el inciso tercero del artículo 2 del Código del Trabajo, al simular la demandada, en colusión con los propietarios y arrendadores de buses señores Rubén García García y Sergio Pueblas Arenas, un trabajo en régimen de subcontratación que no ha sido tal, acto de simulación sancionado en el artículo 478 del Código del Trabajo con una multa a beneficio fiscal de 5 a 10 unidades tributarias, quedando el empleador además, sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al pago de todas las prestaciones que correspondieren respecto de los trabajadores objetos de la simulación.
Que ante la Inspección del Trabajo, luego de su reclamación, la demandada negó toda relación laboral con él, confirmando con ello la simulación a que alude.
Que también se ha vulnerado su derecho al trabajo con una justa retribución, ajeno a cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, garantía consagrada en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República.
Que por último, también se ha vulnerado su derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, consagrado en el artículo 19 N° 1 de la Constitución, pues el hecho de someterlo a una jornada de prácticamente doce horas diarias, durante los treinta días del mes, sin el descanso requerido después de cuatro horas de conducción, sin el límite de dos horas extraordinarias trabajadas por día, sin el descanso del séptimo día y sin que éste corresponda a un día domingo, por lo menos dos veces en el mes, le ha producido graves alteraciones en sus capacidades y ha puesto en riesgo su vida y la de sus pasajeros en más de alguna oportunidad, alterando su integridad psíquica.
Que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo y existiendo las conductas vulneratorias de derechos fundamentales, los actos de discriminación y simulación que ha descrito, solicita acoger la acción de tutela y adoptar las siguientes decisiones para restitución íntegra del ejercicio de los derechos vulnerados:
1) Aplicación a la demandada de la multa contemplada en el artículo 478 del Código del Trabajo, sugiriendo que ésta se regule en la suma de 10 unidades tributarias mensuales.
2) Oficiar a la Dirección del Trabajo a objeto de que realice una exhaustiva investigación sobre el sistema de control de asistencia que tienen los conductores de Redbus Urbano S.A., revisando el trabajo de ellos los días domingo, informando al tribunal sobre sus resultados.
3) Ordenar que la demandada le pague las prestaciones propiamente laborales que le ha quedado adeudando a la fecha de su despido, consistentes en:
a) Las remuneraciones y demás prestaciones a que tenía derecho en los meses de octubre y noviembre de 2008, conforme a los valores vigentes al mes de agosto de 2009, entre el 21 de noviembre de 2008 y el 18 de agosto de 2009.
b) Las cotizaciones legales correspondientes a tales remuneraciones y beneficios imponibles.
c) Las remuneraciones y demás prestaciones consagradas en su contrato individual de trabajo, como en los contratos y convenios colectivos de trabajo vigentes, durante el periodo comprendido entre la fecha de su despido y la fecha en que su empleador convalide éste, en la forma prescrita por el artículo 162 del Código del Trabajo.
d) La indemnización sustitutiva de aviso previo ascendente a $ 549.863.-, de conformidad a los artículos 161 inciso segundo y 162 inciso cuarto del Código del Trabajo.
e) La indemnización sancionatoria de tipo discrecional establecida en el inciso tercero del artículo 489 del Código del Trabajo, la que solicita sea regulada en el equivalente a once meses de su última remuneración, a saber, la suma de $ 6.048.493.-
4) Ordenar que de conformidad al artículo 495 N° 3 del Código del Trabajo, la demandada le pague una indemnización por daño moral ascendente a la suma de diez millones de pesos o a la suma que en justicia el tribunal determine, por haber sido víctima de discriminación laboral y haber sido sometido a una jornada de trabajo insostenible para un ser humano durante todo el período servido.
Que no cabe duda que el tribunal es competente para conocer y regular esta indemnización, al tenor de lo dispuesto en la letra a) del artículo 420 del Código del Trabajo, para lo cual deberá tener en cuenta, al momento de su avaluación, la turbación moral gratuita que se le ha causado, la vergüenza, extorsión, explotación esclavizante y humillación a que ha sido sometido por la demandada.
Que en subsidio de lo anterior, y para el improbable caso que no se acoja la denuncia de tutela laboral, deduce igualmente demanda por despido injustificado e ineficaz, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 446 y siguientes del Código del Trabajo.
Que por economía procesal y a fin de evitar repeticiones inútiles e innecesarias, viene en dar por reproducidos expresa e íntegramente uno a uno los hechos antes expuestos, los fundamentos de derecho y los argumentos alegados.
Que en virtud de lo anterior, solicita acoger la demanda en todas sus partes y declarar:
a) Que la demandada debe pagarle las remuneraciones y demás prestaciones a que tenía derecho en los meses de octubre y noviembre de 2008, conforme a los valores vigentes al mes de agosto de 2009, entre el 21 de noviembre de 2008 y el 18 de agosto de 2009.
b) Que la demandada debe pagar en las entidades correspondientes, las cotizaciones previsionales de tales remuneraciones y beneficios imponibles.
c) Que la demandada debe pagarle las remuneraciones y demás prestaciones consagradas en su contrato individual de trabajo, como en los contratos y convenios colectivos de trabajo vigentes, durante el periodo comprendido entre la fecha de su despido y la fecha en que su empleador convalide éste, en la forma prescrita por el artículo 162 del Código del Trabajo.
d) Que la demandada debe pagarle 150 horas extraordinarias, por cada uno de los seis últimos meses de trabajo, con sus correspondientes cotizaciones previsionales.
e) Que la demandada debe pagarle la indemnización sustitutiva de aviso previo ascendente a $ 549.863.-
f) Que todos y cada uno de los montos que debe pagar la demandada, lo serán debidamente reajustados y con los intereses previstos en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.
g) Que la demandada debe pagar las costas de esta causa.
Que en virtud de lo expuesto, las disposiciones legales citadas, la Declaración Universal de Derechos Humanos; Los Convenios 87, 98, 135, 151, de la OIT; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; La Convención Americana de Derechos Humanos Pacto San José de Costa Rica; el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Chile, junto a su Acuerdo Complementario Laboral, Capítulo XVIII; los artículos 10, 1445, 1462, 1467, 1545, 1546, 1681, 2320 y 2322 del Código Civil, y demás normas y principios jurídicos laborales pertinentes, solicita tener por presentada denuncia por tutela laboral en contra de la demandada, ya individualizada, y en definitiva acogerla, declarando lo que se ha señalado precedentemente, o en subsidio, tener por interpuesta demanda por despido injustificado e ineficaz en contra de la demandada, ya individualizada y en definitiva acogerla, declarando que el despido de que fue objeto no produjo el efecto de poner término a su contrato de trabajo y fue injustificado y con su mérito, condenarla al pago de de todas y cada una de las prestaciones reclamadas, en ambos casos con reajustes, intereses y costas.
2° Que por orden del tribunal, el apoderado de la demandante aclara y complementa las acciones entabladas, indicando que se ejercen en forma conjunta y en un mismo juicio las siguientes acciones:
a) Se presenta denuncia de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales y discriminación, como se desarrolla en el cuerpo de la demanda original.
b) Se interpone acción destinada a que el tribunal declare que existió relación laboral entre las partes, entre el 15 de septiembre de 2008 y el 18 de agosto de 2009 y que las estipulaciones del contrato del actor son las que éste indica en la demanda, particularmente en lo que dice relación con su remuneración mensual.
c) Se interpone acción destinada a que el tribunal declare que el actor fue despedido por su empleadora, con fecha 18 de agosto de 2009 y que dicho despido no produjo el efecto de poner término a su contrato de trabajo, atendido que se le adeudaban cotizaciones previsionales y de seguridad social, por los quince días de septiembre de 2008 y entre el 1 de diciembre de 2008 y el 18 de agosto de 2009, conforme a la remuneración mensual indicada en la demanda.
d) Se interpone acción destinada a que el tribunal ordene a la demandada el pago al actor de las siguientes prestaciones o beneficios: las remuneraciones mensuales, conforme a los valores ya indicados, mas las cotizaciones legales correspondientes, desde el 21 de noviembre de 2008 hasta el 18 de agosto de 2009; el feriado proporcional; 150 horas extraordinarias mensuales, por los últimos seis meses de trabajo; los días compensatorios de descanso que nunca se le otorgaron y que trabajó y que corresponden al séptimo día de la semana; todo ello con reajustes, intereses y costas.
e) Se interpone acción destinada a que el tribunal declare que ha existido simulación por parte de la demandada, de conformidad al artículo 478 del Código del Trabajo, al pretender la contratación del actor a través de terceros, los dueños de los buses arrendados por la empresa y que el actor tuvo que conducir en los recorridos C-01 y C-09, en el período 21 de noviembre de 2008 y 18 de agosto de 2009, aplicándose a ella la multa contemplada en dicho artículo.
f) Se interpone en subsidio, acción destinada a que se haga efectiva la responsabilidad solidaria de Redbus Urbano S.A., respecto de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas a favor del actor, incluidas las indemnizaciones legales que en esta demanda se reclaman, por el período 21 de noviembre de 2008 y 18 de agosto de 2009.
g) Se interpone en subsidio y de conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artículo 489 del Código del Trabajo, reclamación de despido injustificado, indebido o improcedente y cobro de prestaciones laborales y previsionales, con el objeto de que el tribunal declare que el despido del actor ha sido discriminatorio y grave, al haberse infringido el inciso cuarto del artículo 2 del Código del Trabajo, mediante la vulneración de múltiples normas laborales vigentes.
3° Que don ALBERTO URQUIZA VEGA, en representación legal de REDBUS URBANO S.A., opone las siguientes excepciones en contra de la demanda de autos por los fundamentos que indica:
Que en primer término, opone la excepción de incompetencia absoluta del tribunal en cuanto al elemento materia, por tratarse de una demanda de indemnización por daño moral.
Que afirma, que el mensaje de la ley 20.087 en efecto contemplaba la posibilidad que el Juez de Letras del Trabajo conociera de una demanda de este tipo y en tal sentido, modificaba el artículo 420 letra f) del Código del Trabajo contemplando específicamente el daño moral, modificación que fue desechada, por cuanto se trataba de una norma de orgánica constitucional que no obtuvo el quórum necesario para su aprobación. De este modo, no es procedente dicha discusión en esta sede y el tribunal es absolutamente incompetente para conocer la presente acción, por contener una materia que no es de competencia de los Tribunales de Letras del Trabajo.
Que en segundo término opone la excepción de finiquito, por cuanto el actor firmó y ratificó un finiquito ante notario con su representada, con fecha 5 de diciembre de 2008, documento que firmó libremente y con pleno conocimiento de sus derechos, de modo que al haber sido éste otorgado con todos los requisitos legales, tiene pleno valor liberatorio y no puede ahora el demandante desconocerlo o alegar su falta de validez.
Que en tercer término opone la excepción de caducidad de la acción de tutela laboral, por cuanto lo demandado por el actor es una supuesta discriminación en la relación laboral y no un despido vulneratorio, por lo que el actor debió accionar dentro de los sesenta das de producida la vulneración que alega. En la especie, el actor señala que la vulneración se produce después de haber sido despedido por su mandante, esto es el 2 de noviembre de 2008 y la demanda fue presentada el 2 de septiembre de 2009, es decir fuera del plazo legal, por lo que ha operado la caducidad de la acción por el solo ministerio de la ley, debiendo así declararse.
Que en cuarto término, opone la excepción de falta de legitimación pasiva para ser demandado, por cuanto existe un finiquito firmado entre el actor y su representada, por lo que no existe relación laboral alguna entre las partes, no siendo su parte el empleador del actor, de modo que no puede haber vulneración a derecho fundamental alguno, pues ello por mandato expreso de la ley, sólo es verificable dentro de una relación laboral.
Que en subsidio de las excepciones opuestas, contesta la demanda principal y subsidiaria solicitando el rechazo de ambas con costas, en atención a los siguientes argumentos:
Que la demanda no cumple con los requisitos legales y está derechamente mal planteada, por lo que debe ser rechazada por inepta. En tal sentido, el legislador exige que la vulneración de derechos fundamentales se realice dentro de una relación laboral, lo que en la especie no se verifica.
Que el actor sostiene que prestó servicios para su parte, bajo vínculo de subordinación y dependencia, desde el 15 de septiembre de 2008, hecho que no es efectivo, pues prestó servicios desde el 25 de septiembre de 2008 y hasta el 20 de noviembre de igual año.
Que no es efectivo que no se le haya entregado jamás copia de su contrato de trabajo.
Que niega que el actor haya trabajado los siete días de la semana, sin descanso, y en una jornada de 13:30 a 02:20 horas.
Que no es efectivo que su representada tenga tres sistemas de registro o control de asistencia distintos, menos aún, que los tiene para ocultar el sistema de trabajo ante la autoridad administrativa.
Que los sistemas que indica el actor con las letras a) y b), son el mismo, pues el primero es el comprobante que entrega el reloj control al momento de pasar la tarjeta magnética, y que da cuenta de las horas trabajadas y el segundo, es el registro computacional que queda en virtud del reloj control.
Que el registro que el actor señala con la letra c) no es tal, pues no es un registro de asistencia sino un registro interno, una planilla de ruta, y lo que pretende es tener un orden en la frecuencia de los recorridos y la salida de los buses.
Que tampoco es efectivo que su representada oculte los días domingo trabajados por sus dependientes, lo que sucede es que esos días, por regla general, son trabajados por empleados de relevo y si alguna vez lo trabajan sus dependientes, en forma excepcional, se les paga las horas extras y se les compensa.
Que no es efectivo además, que la remuneración mensual del actor ascendiera a $ 549.863.-
Que no es efectivo que su mandante haya sometido al actor a un experimento diabólico y discriminatorio, sin perjuicio de lo cual, hace presente que de las propias declaraciones del actor, se desprende que los hechos se habrían verificado el año 2008, por lo que la acción está caduca.
Que el actor reconoce que con fecha 20 de noviembre de 2008, terminó la relación laboral entre las partes, pero no señala que firmó finiquito y que lo ratificó ante notario.
Que no es efectivo que se le haya solicitado al actor que trabajara para un particular que arrendaba un bus a su representada y en todo caso, dicha situación está expresamente aceptada por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
Que el actor sostiene que su representada realizó esta maniobra para simular y para pagarle una remuneración más baja, lo que no es efectivo, pues él trabajaba para otro empleador, que nada tiene que ver con su mandante.
Que a este respecto, señala que el actor debió demandar la simulación respecto de todas las empresas involucradas, pues tienen derecho a defenderse. Igual cosa si se pretende demandar la responsabilidad derivada de la ley de subcontratación, en que debe demandar a toda la cadena de empleadores que puedan responder de sus derechos, sin perjuicio de que lo que sostiene es falso.
Que el actor manifiesta que le habría obligado a firmar finiquito el 1 de junio de 2009, ante el Notario don Gabriel Ogalde Rodríguez, lo que es un absurdo, pues el ministro de fe está precisamente para resguardar que lo anterior no suceda.
Que además, su representada no tuvo nada que ver en dicho acto jurídico y menos concurrió a su otorgamiento, pues no era empleadora del trabajador.
Que no es efectivo que el actor haya sido despedido el 18 de agosto de 2009, pues ya no era trabajador de su representada.
Que los hechos descritos, por lo demás, no se subsumen en la definición de actos discriminatorios hecha por el legislador en el artículo 2 del estatuto laboral y de ser así, ocurrieron el año 2008.
Que el artículo 485 del Código del Trabajo es categórico al incluir la protección de la garantía del artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República, pero sólo cuando la vulneración es consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral. En este caso, no existe relación laboral entre las partes, por lo que es imposible que opere el presente procedimiento respecto de su representada.
Que además, para que exista vulneración de una garantía fundamental, ésta debe ser realizada por el empleador y debe limitar el pleno ejercicio de ella sin causa suficiente.
Que finalmente, no se alega la vulneración de derechos fundamentales sino actos de discriminación, lo que tiene importancia, pues el artículo 493 del estatuto laboral, sólo se aplica al primer caso y no al segundo, por lo que el actor deber demostrar sus dichos. En tal sentido, se ha pronunciado recientemente la Ilustrísima Corte de Valparaíso, en los autos Rol Ingreso Corte N° 163-2009.
Que en cuanto a la demanda subsidiaria, por economía procesal da por reproducidos los argumentos y fundamentos sostenidos anteriormente.
Que sin perjuicio de ello, señala que todo lo sostenido por el actor en este tema es falso, pues entre él y su representada no existe relación laboral alguna, lo que se demuestra con el finiquito de contrato de trabajo celebrado por las partes.
Que durante los meses de enero, febrero y junio de 2009, el actor prestó servicios a honorarios de apoyo esporádico, algunos días domingo, cuando faltaban choferes, y de ello dan cuenta las boletas de honorarios emitidas por su representada al actor.
Que no existiendo relación laboral entre las partes, nada de lo demandado puede ser efectivo, pues nada se adeuda al actor, razón por la que la demanda deberá ser rechazada.
4° Que en audiencia preparatoria se fijaron como hechos a probar los siguientes: 1) Existencia de la relación laboral habida entre las partes, naturaleza de los servicios prestados, fecha de inicio y de término de los mismos; 2) Vínculo contractual que une a la empresa demandada con los dueños de las máquinas, Rubén García y Sergio Puebla; 3) Efectividad que el actor suscribió un finiquito de contrato con don Rubén García. En su caso, si cumple con la formalidad que establece el artículo 177 del Código del Trabajo; 4) Monto de la remuneración percibida por el demandante; 5) Período de vigencia de la relación laboral del actor con don Sergio Puebla Arenas; 6) Motivos y circunstancias que rodearon el término de los servicios del actor de la relación contractual con don Sergio Puebla Arenas; 7) Jornada de trabajo del actor, si excedía de la jornada ordinaria. En su caso número de horas extraordinarias trabajadas; 8) Si la demandada se encontraba obligada a efectuar el pago de las cotizaciones previsionales del actor. En su caso, si al momento del término de sus servicios estaba al día en el pago de las mismas y si informó aquella circunstancia al demandante; 9) Efectividad que la demandada adeuda remuneraciones al actor, en la afirmativa, períodos y montos; 10) Efectividad que entre las partes, esto es, demandante y demandada, se suscribió un finiquito de contrato de trabajo. En su caso, si cumplió con las formalidades del artículo 177 del Código del Trabajo.
5° Que en audiencia de juicio la parte demandada incorporó al juicio los siguientes documentos: 1) Aviso de término de contrato de trabajo de fecha 20 de noviembre de 2008, con el respectivo comprobante de envío por correo certificado; 2) Registro de aviso de término de contrato, ingresado a la Inspección del Trabajo con fecha 21 de noviembre de 2008; 3) Finiquito celebrado entre las partes de fecha 30 de noviembre de 2008; 4) Contrato de trabajo celebrado entre las partes de fecha 25 de septiembre de 2008; 5) Liquidación de remuneraciones del actor, de los meses de octubre y noviembre de 2008; 6) Certificado de pago de cotizaciones previsionales, correspondiente a los períodos octubre y noviembre de 2008, emitido por la Caja de Compensación Los Andes; 7) Finiquito de trabajo de fecha 9 de junio de 2009, suscrito entre el actor y don Rubén García García, por el periodo 1 al 31 de marzo de 2009; 8) Fotocopia de certificado de pago de cotizaciones previsionales emitido por Previred, el 4 de junio de 2009, por el periodo de marzo de 2009; 9) Tres fotocopias de boletas de honorarios, N°00417 de fecha 13 de enero de 2009, N°00438 de fecha 6 de febrero de 2009 y N°00518 de fecha 10 de junio de 2009; 10) Planillas de pago de cotizaciones previsionales y depósitos de ahorro voluntario, fondos de pensiones y cesantía, N°51115690 por el periodo de abril de 2009, N°51115691 por el periodo de julio de 2009, N°51115692 por el periodo de mayo de 2009 y N°51115693 por el periodo de junio de 2009 y; 11) Acta de comparendo de conciliación ante la Inspección del Trabajo de fecha 21 de septiembre de 2009.
Que también rindió prueba testimonial, consistente en las declaraciones de Rodrigo Israel Meneses Morales, de Solange Evelyn Rojas Miqueles y de Sergio Orlando Puebla Arenas, quienes legalmente juramentados, fueron interrogados por las partes y el tribunal.
Que el primer testigo expuso que es jefe de operaciones de Redbus desde el año 2007; que conoce al actor, pues prestó servicios para la empresa hasta noviembre de 2008; que el actor era conductor profesional y se le terminó el contrato por vencimiento del plazo, por lo que suscribió un finiquito con la empresa; que después de eso vio al actor y estaba prestando servicios para empresarios de buses externos de la empresa, Rubén García y Sergio Puebla; que los buses externos son arrendados por la empresa para cubrir la flota que requiere el gobierno en los horarios punta; que no sabe en qué período trabajó el actor con esos empresarios; que la empresa tiene dos tipos de horario, dos turnos, 5 por 2 y 6 por 1, y el actor tiene que haber estado en uno de esos horarios; que con el empresario de bus externo se tiene un contrato y éste quien se preocupa de exigir el horario de trabajo a sus conductores; que existe una hoja de control, en que se anota la hora en que el bus inicia los servicios y la hora en que termina y cada bus tiene un código asociado; que hay actas de control de buses, para saber que buses están presentando servicios en determinados días; que la información con la que le pagan al dueño del bus es con la hoja del bus; que el horario punta laboral es de lunes a viernes, el fin de semana hay otro tipo de horario; que los días festivos tampoco trabajan estos buses, porque esos días hay una demanda diferente y no es necesario; que las bases de licitación piden cubrir sólo los días de semana.
Que contrainterrogado por el demandante expuso que en un principio Redbus contrató 44 buses de flota externa, pero que ahora quedan sólo 17 buses; que los conductores no trabajan siempre en un recorrido, cambian de buses según las necesidades de programación; que cuando los conductores terminan el turno, marcan su salida con la tarjeta magnética; que si es un conductor del turno de la mañana, termina el turno en los cabezales y si es del turno de la tarde, lo termina en el terminal; que el actor no fue incorporado por la empresa a la flota complementaria, él habló con el dueño del bus; que las condiciones que tienen los conductores de la flota son diferentes a los conductores de la empresa; que el bus del empresario tiene que llegar al cabezal en una determinada hora, pues se les da un horario de trabajo, entre las 6:30 y 9:30 de la mañana y se les controla mediante un libro de novedades, en que se anota el responsable del bus, ya que pueden haber accidentes, multas, etc.; que todos los buses se monitorean por sistema GPS, para los efectos de controles de frecuencia y con ese control se le paga a la empresa; que dentro del contrato que tiene la empresa con los empresarios, hay una cláusula que si el empresario no cumple con el servicio solicitado se puede sacar al conductor.
Que interrogado por la Juez expuso que él es ingeniero en transporte y que hace toda la programación operacional de la empresa, planifica los servicios y negocia con el Transantiago los planes de operación, la oferta de servicios con que cuentan; que a través de una tarjeta magnética los conductores marcan en un reloj control los horarios de ingreso y salida y eso queda registrado en un sistema, un software que va registrando la jornada de trabajo; que esas hojas de asistencia se entregan mensualmente a los conductores, junto con su liquidación de sueldo y en base a eso se pagan las horas extras; que el contrato que tiene la empresa con los empresarios es un contrato de arrendamiento de buses, un contrato de prestación de servicios; que en virtud de esos contratos los empresarios deben cumplir con los horarios y lo señalado en las bases de licitación; que la mayoría de las veces son los mismos dueños de buses quienes los manejan; que ellos no fiscalizan a los dueños de buses.
Que la segunda testigo, Solange Rojas, expuso que trabaja para Redbus desde el 1 de octubre de 2007, que es asistente de recursos humanos; que conoce al actor porque en septiembre del año pasado fue contratado por Redbus y luego en diciembre tuvo que programarle su finiquito; que el actor tenía un contrato a plazo que vencía el 2 de noviembre de 2008; que es ella quien envía las cartas de despido a los trabajadores y le consta que el actor firmó finiquito, pues la empresa lleva un registro de los finiquitos firmados; que la asistencia de los conductores se registra por tarjeta magnética, que cuando ellos marcan el reloj control se marca la entrada, fecha y hora, lo que queda en un registro denominado “report”.
Que contrainterrogada por el demandante expuso que no conoce las boletas que se le exhiben, pues ese tipo de boletas las ve finanzas; que en cambio, reconoce el documento que se le exhibe y es aquél que indicó como report; que es efectivo que en la empresa se arriendan buses y el empresario pone el bus y el conductor; que recursos humanos se limitan a atender a los trabajadores de la empresa.
Que el tercer testigo, Sergio Puebla, expuso que se dedicaba al transporte de pasajeros hasta hace muy poco; que tenía un bus que se lo arrendaba a Redbus; que trabajó con Redbus cerca de tres años; que en principio, él manejaba el bus, hasta que por enfermedad tuvo que ocupar choferes externos de la empresa; que el actor trabajaba con otro colega, con Rubén García y se ofreció a trabajar con él; que trabajó con él desde abril hasta el 3 de julio de este año; que el actor no quiso firmar contrato con él; que el actor tuvo una pelea con un pasajero y Redbus le dijo que ya no podía trabajar más con él; que el actor le dijo que no se preocupara, pues la pelea era con Redbus y que los iba a demandar; que con el temor de que lo demandara a él también, le impuso los meses de cotizaciones; que el actor firmó un finiquito con don Rubén García, que en principio trabajó más y después le hicieron contrato; que el trabajo del actor era de lunes a viernes de 6:30 a 10:00 horas, en las mañanas y de 17:00 a 21:30 horas, en las tardes.
Que contrainterrogado por el demandante expuso que el actor era el conductor de bus en la variante C-01 de Redbus; que Redbus controlaba las vueltas que daban los conductores y los que se retiraban antes los castigaban; que la empresa le llamaba la atención a él si el bus se retiraba antes; que en el mes de julio el actor le contó que se había peleado con un pasajero y después recibió una llamada de Redbus, en que se le informaba que el actor no podía seguir trabajando con él, porque haba tenido un problema con un pasajero y éste iba a demandar a la empresa; que sólo para que el actor no hiciera algo en contra suya le pagó las imposiciones, pero no lo hizo al mismo tiempo; que tuvo que pagar con multa y como a los treinta días de haber pagado la AFP pagó la salud; que le pidió a Rubén García el finiquito del actor para saber cuánto se le pagaba y así pagarle lo mismo; que el actor no trabajaba ni sábados ni domingos.
Que interrogado por la Juez expuso que la empresa nunca le exigió que tuviera contrato de trabajo con el actor; que él tenía que ver el conductor y la empresa no intervenía en ello; que al actor le pagaba mensualmente $ 198.150.-; que él trabajaba sólo para Redbus y no podía trabajar para otras empresas; que si la máquina estaba en reparaciones, a él le rebajaban esos días; que la empresa le pagaba un monto fijo mensual; que el actor sabía el horario que debía cumplir y que se registra la salida y la llegada de cada máquina.
6° Que la parte demandante, a su vez, incorporó en audiencia de juicio los siguientes documentos: 1) Set de fotocopias que incluye el registro de entrada y salida del actor al cumplimiento de sus labores, denominado registro electrónico, del período 26 de septiembre al 21 de noviembre de 2008; 2) Copia simple del registro semanal de asistencia, del período comprendido entre el 2al 24 de julio de 2009; 3) Set de copias del libro de control diario, del período comprendido entre el 7 de julio de 200y 18 de agosto de 2009; 4) Constancia dejada por el actor en Carabineros de Chile, de fecha 18 de agosto de 2009; 5) Copia del contrato colectivo del trabajo de fecha 1de mayo de 2007 e; 6) Impresión de fotógrafa del bus en que trabajaba el actor.
Que se incorporaron además, los oficios dirigidos a AFP Provida y Fonasa, los que dan cuenta de las cotizaciones del actor en el período septiembre de 2008 a agosto de 2009.
Que rindió prueba confesional, consistente en la declaración de Hernán Berríos Gómez, quien absolvió posiciones en representación de la demandada y reconoció que trabaja en la empresa hace siete años; que las boletas que se le exhiben son por servicios prestados en días especiales, en días domingos o festivos, pues en esos día se llama a gente que no tiene contrato; que el contrato del actor terminó por vencimiento del plazo, el día 2 de noviembre de 2008 y después de eso no lo vio más; que Transantiago les exige más buses que cumplan los estándares, pero que trabajen como subarrendamientos; que esos buses trabajan en día en que la afluencia de público es mayor; que esos buses tienen códigos distintos de los números internos de los buses de la empresa; que en cada servicio se asignan buses de distintas capacidades y se generan los planes de operación, lo que deben cumplir ciertas frecuencias; que el deber de ellos es controlar que las salidas se cumplan y para eso necesitan saber quien conduce el bus, pero que el control es hacia el bus; que cuando el bus no cumple con el servicio, no se le cancela al dueño; que el libro que se le exhibe es un libro de novedades, en que se contienen las novedades que ocurren en el cabezal; que ellos contratan un servicio a los dueños de buses y ellos ven como realizan ese servicio; que el tema de los conductores y lo que ganan lo ven los empresarios; que el bus se pinta y con los colores del Transantiago, por lo que no es posible que presten servicios para otra empresa; que al empresario lo contratan por un monto fijo y él debe cumplir todos los deberes señalados en el contrato; que ellos están facultados para pedir que el empresario cambie al conductor, pero no para que lo despida; que hay empresarios que trabajan para varias empresas, porque tienen varias máquinas; que en una oportunidad tuvieron que pedirle al empresario que les mostrara el pago de las cotizaciones previsionales de un conductor, pues éste señalaba que no estaban canceladas, pero no es una práctica habitual.
Que se rindió prueba testimonial, consistente en las declaraciones de Carlos Antonio Bustos Canales y de Mario Andrés Riquelme Villalobos, quienes legalmente juramentados fueron interrogados por las partes y el tribunal, al tenor de los puntos de prueba.
Que el primer testigo expuso que es conductor y dirigente sindical de la empresa Redbus; que trabaja en la empresa desde el 3 de enero de 2007; que conoce al actor como conductor de Redbus; que el actor llegó con una empresa de buses externa y luego fue contratado por la empresa; que trabajó en la empresa desde agosto de 2007 a septiembre del 2009 y siempre trabajó en todo tipo de máquinas y con los mismos supervisores que el resto de los conductores; que trabajaba en la variante Huinganal y Cerro 18, todos los días, de lunes a domingo; que fue una sorpresa que lo despidieran; que el día 18 de agosto de 2009, la señora Jeannette Soto, jefa de tráfico del Cerro 18, lo despidió; que recuerda lo anterior, porque lo despidieron a las 20:00 horas, lo que es anormal; que el actor llamó al presidente del sindicato para contarle; que la señora Jeannette despidió al actor por orden del señor Rodrigo Meneses, pero que no le dieron ninguna razón; que el actor recibía abonos los fines de semana, no tena liquidación de sueldos para justificar los pagos, no tenía cotizaciones ni los beneficios de un trabajador normal; que el actor trabajaba sólo para la empresa; que los dueños de los buses arriendan las máquinas pero los conductores los pone la empresa; que además los conductores trabajan en distintas máquinas y no sólo en las máquinas arrendadas; que él mismo ha trabajado para máquinas arrendadas, el externo 25 y el 65; que le único empleador es la empresa, pues no hay ningún empresario que pueda contratar; que en cuanto a la parte técnica o mantención de la máquina hay acuerdos con los empresarios, de modo que si la máquina no funciona no se les paga; que el actor le hacía la mantención a los buses externos los días sábados.
Que contrainterrogado por la demandada expuso que nunca ha existido un contrato de trabajo entre el dueño del bus y el actor, pues es Redbus quien contrata al personal; que cuando el actor entró a la empresa firmó un contrato y que no existe finiquito de ese contrato, ya que el actor siguió trabajando en la empresa; que no considera válido el finiquito que se le exhibe, porque el actor continuó trabajando en la empresa; que el horario de trabajo en los buses externos era de 5:00 a 10:00 horas en la mañana y de 17:00 a las 23:00 o hasta las 02:00 horas en la tarde; que el actor no era socio del sindicato.
Que interrogado por la Juez expuso que el control de asistencia lo llevan en un libro diario, el que se encuentra en los cabezales y en donde se anotan los conductores y los turnos; que lo anterior es supervigilado por control de tráfico y por el inspector de turno; que en cada variante hay un libro de asistencia diario y en cambio, el reloj control funciona sólo en la planta y en algunas variantes, en aquellas en que hay terminal; que el día domingo se trabaja con un bono, por un turno de 18 horas de trabajo, el que se paga a través de una cuenta o de un vale vista.
Que el segundo testigo, Mario Riquelme, expuso que es operador de buses de Redbus Urbano y además es dirigente sindical; que ingresó a la empresa el 13 de marzo de 2007; que conoce al actor porque siempre ha trabajado para Redbus como conductor de buses, desde septiembre de 2008 al 18 de agosto de 2009; que supieron que al actor lo habían despedido por el propio actor, quien los llamó para contarles; que lo despidió la señora Jeannette Soto, por instrucciones de Rodrigo Meneses; que no le dieron ningún motivo del despido y le dijeron que la carta se la iban a hacer llegar después; que a él le consta el horario de trabajo del actor, porque trabajó durante 7 meses de lunes a lunes; que cuando conducía buses externos, lo hacía de 5:00 a 10:00 horas, posteriormente se guardaban y cerca de las 16:00 horas lo iba a buscar un bus de acercamiento, volviendo a trabajar desde las 17:00 a las 23:00 o desde las 17:00 a la 02:00 horas, dependiendo si debían efectuar horas extras o no, caso en el cual se les cancelaba con bonos; que al actor lo vio conducir tanto buses externos como internos; que era la supervisora de tráfico quien les asignaba el bus; que la remuneración se compone de un sueldo de $ 233.000, de un bono de locomoción de $ 49.900, de un bono de colación de $ 79.900 y de una gratificación de $ 65.313, esto es, de un promedio aproximado de $ 500.000.-; que no conoce las boletas de servicios que se le exhiben; que los supervisores de tráfico son los que anotan los horarios de los buses y controlan las frecuencias de estos hasta las 23:00 horas; que con posterioridad, sólo queda el sistema GPS de Transantiago; que reconoce el registro denominado report; que reconoce también el otro registro, que es la hoja de ruta que le hacen a los buses externos, que son fiscalizados por los inspectores, quienes le dan la salida a los buses y les dan las instrucciones a los conductores, independientemente de que sean externos o internos; que conoce también el libro que se le exhibe, que se trata del libro de acta del Cerro 18; que los días domingos y festivos la empresa tiene turnos de 18 horas y paga por ellos $ 30.000.-; que el actor conducía todo tipo de buses, pero lo mantenían más en los externos; que además los días sábados el actor le hacía la mantención a los buses externos.
Que contrainterrogado por la demandada expuso que sólo se enteró de la situación laboral del actor cuando éste fue despedido, que en ese momento se enteró que la empresa le estaban desconociendo su contrato y su calidad de conductor de la empresa; que el actor firmó contrato con la empresa el 25 de septiembre de 2008; que desconoce si firmó después finiquito o no; que el COF es el sistema del Transantiago que ordena las frecuencias y establece el plan operativo; que el COF es el sistema que controla las frecuencias después de las 23:00 horas, cuando los inspectores se van; que le consta que el actor firmó un finiquito con uno de los dueños de buses, porque él le aconsejó que no lo hiciera, ya que no era su verdadero empleador, pues siempre trabajó para la empresa.
Que por último, se cumplió con la exhibición de documentos decretada y la demandada exhibió las liquidaciones de sueldo del actor de los meses de octubre y noviembre de2008 y el contrato de trabajo de fecha 25 de septiembre de 2008.
7° Que se incorporó también la prueba ordenada por el tribunal, consistente en las Bases de Licitación con las cuales la empresa demandada se adjudicó el Alimentador C.
8° Que en relación con la acción de tutela laboral, cabe tener presente que ésta tiene por objeto la protección y el resguardo de cierto tipo de derechos, los derechos fundamentales inespecíficos de los trabajadores, pero no la generalidad de estos, sino sólo aquellos indicados en el artículo 485 del Código del Trabajo.
Que asimismo, la acción de tutela no protege los referidos derechos de cualquier tipo de vulneración, sino sólo de aquella provocada por el empleador en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce.
Que la vulneración de derechos por parte del empleador, se puede dar en el contexto de una relación laboral vigente o de una relación laboral terminada. En este último caso, la ley habla de una vulneración producida con ocasión del despido del trabajador y la regula en el artículo 489 del Código del Trabajo.
Que lo anterior reviste importancia, no tan sólo para determinar los titulares de la acción de tutela, que son distintos en uno u otro caso, sino también para determinar la procedencia de otras acciones conjuntas o subsidiarias.
Que en este caso, el trabajador ha accionado de tutela laboral por discriminación, invocando como garantías vulneradas el artículo 19 N° 1 y N° 4 de la Constitución Política del Estado.
Que ha fundado la acción, en síntesis, en que la empresa demandada le habría dado un trato diferente al de los restantes trabajadores, afectándolo en sus derechos, al simular en colusión con los propietarios y arrendadores de buses externos de la empresa, los señores Rubén García García y Sergio Puebla Arenas, un régimen de subcontratación que no es tal.
Que de lo anterior se colige, que el actor demandada la protección judicial de su derecho a no ser discriminado o de igualdad de trato, vulnerado por el empleador durante la vigencia de la relación laboral.
Que sin embargo, el actor también señala haber sido despedido por la empresa demandada, con fecha 18 de agosto de 2009 y en ello funda su acción de nulidad de despido y su acción de cobro de prestaciones.
Que ambos fundamentos resultan incompatibles entre sí. Dicho de otro modo, o la relación laboral se encuentra vigente o ha terminado por un acto unilateral del empleador como es el despido.
Que si la relación laboral ha terminado, como el propio actor reconoce, entonces ha precluido su derecho para accionar de tutela laboral, fundado en el trato discriminatorio brindado por el empleador durante la vigencia de la relación laboral y en virtud de lo anterior, la acción principal de tutela laboral deberá ser rechazada.
9° Que en cuanto a la excepción de incompetencia opuesta por la demandada, atacando ella la acción de tutela laboral, específicamente la reclamación de perjuicios por daño moral en sede laboral y habiéndose rechazado ésta, se omitirá pronunciamiento a su respecto.
Que con el mismo fundamento, se omitirá pronunciamiento respecto de las excepciones de caducidad de la acción y de falta de legitimidad pasiva de la demandada, por incompatibilidad con lo ya resuelto.
10° Que respecto de la excepción de finiquito, no constando del escrito de oposición que ésta sólo pretenda atacar la acción de tutela y pudiendo ella atacar también las demás acciones entabladas, será analizada con ocasión de dichas acciones.
11° Que el actor ha interpuesto en forma conjunta a la acción de tutela otras acciones compatibles con ella, la acción para que el tribunal declare la existencia de la relación laboral entre las partes en el período que indica, la acción de nulidad de despido fundado en el no pago de las cotizaciones previsionales y de seguridad social del actor, la acción de cobro de prestaciones y la acción de simulación del artículo 478 del Código del Trabajo.
Que la primera acción, esto es, aquella destinada a que el tribunal declare la existencia de la relación laboral, más que una acción constituye el fundamento de las restantes, pues si no existe relación laboral las demás acciones son improcedentes, ya que todas ellas la suponen.
Que al respecto, el actor afirma haber prestado servicios para la demandada, en calidad de conductor profesional de buses, desde el 15 de septiembre de 2008 al 18 de agosto de 2009.
Que frente a esta acción, la demandada ha opuesto la excepción de finiquito, fundada en que el actor firmó finiquito con la empresa y lo ratificó en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, por lo que éste tendría pleno valor liberatorio.
Que analizado el documento en cuestión, consta que éste fue extendido el 30 de noviembre de 2008, que cubre el período de relación laboral que va entre el 25 de septiembre y el 20 de noviembre de 2008 y que figura firmado y ratificado por el actor ante don Enrique Tornero Figueroa, Notario Público de la 49° Notaría de Santiago. También consta que el notario solicitó la exhibición de los documentos que dan cuenta del pago de las cotizaciones de seguridad social del actor. El documento además, fue incorporado en forma legal al juicio y no fue objetado por la parte demandante.
Que en consecuencia, dicho instrumento cumple con los requisitos del artículo 177 del Código del Trabajo.
Que sin embargo, para acoger la referida excepción no basta con que el finiquito cumpla con los requisitos legales antes indicados. En primer lugar, el finiquito no cubre el período comprendido entre el 15 y el 24 de septiembre de 2008, período que el actor afirma haber prestado servicios para la demandada bajo vínculo de subordinación y dependencia. En segundo lugar, la celebración del finiquito no obsta a que con posterioridad, las partes hayan podido iniciar una nueva relación laboral, en iguales o distintos términos.
Que en tercer lugar, el finiquito debe dar cuenta de un hecho, de la terminación efectiva de los servicios del trabajador. Si dicha terminación no es tal, pues el trabajador continuó prestando los mismos servicios que prestaba anteriormente al empleador y en las mismas condiciones, después de celebrado éste, entonces el finiquito carece de valor y así debe declararse. Lo anterior, por aplicación del principio de primacía de la realidad en materia laboral, por el cual si un trabajador acredita que en los hechos existe relación laboral más allá de lo que consignan determinados instrumentos, o que dicha relación es distinta de lo indicado en ellos, en cuanto a sus estipulaciones y duración, deberá preferirse dicha prueba a la prueba documental. Lo anterior, atendida la clara limitación que la ley laboral establece a la autonomía de la voluntad, la que se refleja en el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, consagrado en el artículo 5 del Código del Trabajo, por el cual mientras subsista el contrato de trabajo, los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables.
Que por las razones expuestas, se rechazará la excepción de finiquito opuesta por la demandada, entrándose al fondo de las acciones deducidas.
12° Que no se encuentra discutida la relación laboral entre las partes, respecto del período comprendido entre el 25 de septiembre y el 20 de noviembre de 2008.
Que si se encuentra controvertida la relación laboral respecto de los períodos 15 al 24 de septiembre de 2008 y 21 de noviembre de 2008 al 18 de agosto de 2009.
Que respecto del primer período, la demandante sólo rindió prueba testimonial, prueba que se estima insuficiente para acreditar la existencia de relación laboral, al existir contradicciones en los testimonios y en tal sentido, haber afirmado el testigo Carlos Bustos, que el actor prestó servicios para la demandada desde agosto de 2007 a septiembre del 2009 y el testigo Mario Riquelme, que lo hizo desde septiembre de 2008 al 18 de agosto de 2009.
Que en cambio, respecto del segundo período, el actor afirma haber prestado servicios en forma continua a la demandada, a través de dos empresarios, dueños de los buses arrendados a la demandada, quienes sin embargo, no habrían sido sus verdaderos empleadores, ya que el único empleador sería la empresa Redbus Urbano S.A.
Que la demandada sostiene que este tipo de trabajo estaría autorizado por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
Que sin embargo, revisadas las Bases de Licitación con las cuales la empresa demandada se adjudicó el Alimentador C del Transantiago, incorporadas por el tribunal, consta en el acápite referido con el número 3.4.10, con el título de subcontratación, que en el caso de prestación de servicios de transporte, la subcontratación de estos servicios sólo podrá ejercerse respecto de aquellos buses que no forman parte de la flota base. Además, consta que si los servicios son permanentes, los buses deberán incorporarse a la flota base y el personal de conducción de los mismos deberá ser directamente contratado por la sociedad concesionaria, entendiéndose por servicios permanentes, aquellos prestados por un período superior a seis meses.
Que lo anterior revela la disposición de la autoridad gubernamental a que no existan servicios permanentes prestados por personas no vinculadas a la empresa concesionaria. También revela que para la referida autoridad los servicios prestados por la flota externa, son servicios prestados bajo subcontratación.
Que en todo caso, aunque dicha reglamentación no lo indicara, la ley laboral es clara en señalar lo que entiende por trabajo en régimen de subcontratación, al definir éste, en el artículo 183-A del Código del Trabajo.
Que los servicios prestados por los dueños de buses externos para la empresa demandada, concesionaria del servicio, son sin duda servicios prestados bajo régimen de subcontratación, o por lo menos debieran serlo, puesto que son prestados en virtud de un acuerdo contractual, civil o comercial, bajo cuenta o riesgo del contratista. Así lo confirman los testigos de la demandante, al señalar que si las máquinas de la flota externa no se encuentran en condiciones de ser usadas, responden los dueños de ellas, quienes también están a cargo de las mantenciones.
Que la única condición que en la especie no se cumple, es aquella por la cual los servicios son prestados por trabajadores dependientes del contratista o subcontratista. En tal sentido, el testigo de la demandada Sergio Puebla reconoció ocupar choferes externos de la empresa; reconoció también que no le escrituró contrato de trabajo al actor; que el actor no pudo continuar con la prestación de sus servicios a petición de la empresa y que le pagó sus cotizaciones previsionales sólo por temor a que lo demandara, lo que tuvo que efectuar con multas y recargos, al haber pagado fuera del plazo legal. Además reconoció que el actor condujo el bus de su propiedad desde el mes de abril hasta el 3 de julio del presente año.
Que por otra parte, respecto del señor Rubén García García, no consta que le haya escriturado contrato de trabajo al actor. Sólo consta el pago de las cotizaciones previsionales del mes de marzo de 2009 y un finiquito, documento sin embargo, que ni siquiera se encuentra firmado por el supuesto empleador.
Que por lo demás, los dos testigos de la demandante coinciden en que el único empleador del actor es Redbus Urbano S.A., por cuanto éste tenía los mismos controles que los demás conductores de planta y estaba sujeto a las mismas directrices, sólo que tenía otro horario. También coinciden, en que el actor conducía diversas máquinas de la demandada, tanto internas como externas y que prestó servicios en forma ininterrumpida desde septiembre de 2008 al 18 de agosto de 2009, fecha en que fue despedido.
Que no habiéndose cumplido uno de los requisitos del trabajo en régimen de subcontratación, deberá entenderse que el empleador del actor es Redbus Urbano S.A., razón por la que se tiene por acreditada relación laboral entre las partes respecto del segundo período antes señalado.
Que además, no habiéndose escriturado la relación laboral entre las partes, se presumirán como estipulaciones del contrato aquellas declaradas por el trabajador.
Que en consecuencia, se tiene por establecido que el actor cumplía las funciones de conductor profesional y que su última remuneración mensual estaba compuesta de: sueldo base por $ 233.000; gratificación garantizada por $ 65.313; bono de asistencia por $ 10.500; bono de responsabilidad por $ 30.000; otros bonos ganados por $ 81.250; colación por $ 79.900; y movilización por $ 49.900; en total la suma de $ 549.863.-
13° Que la demandante ha interpuesto también acción de nulidad de despido con el objeto de que se declare que el actor fue despedido por la demandada, con fecha 18 de agosto de 2009 y que dicho despido no produjo el efecto de poner término a su contrato de trabajo, atendido que se le adeudaban cotizaciones previsionales y de seguridad social.
Que se tendrá por acreditada la existencia del despido, de carácter verbal y sin expresión de causa legal, ocurrido con fecha 18 de agosto de 2009, mediante la copia de constancia efectuada por el actor ante Carabineros de Chile de igual fecha y la declaración de los testigos de la demandante, quienes están contestes en que el actor fue despedido por la señora Jeannette Soto, jefa de tráfico del Cerro 18, por instrucciones de Rodrigo Meneses, jefe de operaciones de la demandada.
Que la referida prueba no fue desvirtuada por prueba alguna en contrario, teniendo presente al respecto, lo ya razonado al rechazarse la excepción de finiquito opuesta por la demandada.
Que por otra parte, de los certificados de cotizaciones de seguridad social incorporados al juicio y de las planillas de pago de cotizaciones previsionales, consta que la demandada no se encontraba al día en el pago de las cotizaciones previsionales y de seguridad social del actor al momento del despido, pues se adeudaban los períodos de diciembre de 2008, enero y febrero de 2009, entre otros.
Que en virtud de lo anterior y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 162 del Código del Trabajo, el despido del actor no ha tenido el efecto de poner término a su contrato de trabajo, debiendo la demandada pagarle las remuneraciones correspondientes al período comprendido entre la fecha del despido y la fecha en que la demandada comunique la convalidación del mismo, calculadas sobre la base de una remuneración de $ 549.863.-
14° Que la demandante ha interpuesto acción de cobro de prestaciones con el fin de que se condene a la demandada al pago de las remuneraciones mensuales y cotizaciones legales correspondientes al período trabajado, entre el 21 de noviembre de 2008 y el 18 de agosto de 2009; al pago del feriado proporcional; al pago de 150 horas extraordinarias mensuales, por los últimos seis meses de trabajo; al pago de los días compensatorios de descanso que nunca se le otorgaron y que corresponden al séptimo día de la semana, todo ello con reajustes e intereses legales.
Que sin embargo, no se acogerá la petición de condenar a la demandada al pago de las remuneraciones mensuales comprendidas en el período trabajado entre el 21 de noviembre de 2008 y el 18 de agosto de 2009, pues lo anterior implicaría establecer que durante dicho período el actor nunca las recibió, lo que contraría los principios de la lógica y las máximas de experiencia.
Que el propio actor además, indica en su demanda que desde el mes de mayo de 2009 y el 18 de agosto de igual año, el propietario del bus que conducía y que era arrendado a Redbus Urbano S.A., le pagó anticipos con boletas de servicio de terceros emitidas por Redbus. En consecuencia, no es que se le adeude la totalidad de sus remuneraciones sino saldos.
Que no habiendo la demandante especificado, cuáles son las remuneraciones de dicho período que se le adeudan y su monto, se rechazará la petición por indeterminada.
Que en cambio, habiéndose constatado morosidad en el pago de las cotizaciones previsionales y de seguridad social del actor, se acogerá la acción de cobro de ellas, debiendo la demandada enterar en los organismos a que se encuentre afiliado el actor, todas las cotizaciones impagas y las diferencias de ellas, registradas en el período 21 de noviembre de 2008 a 18 de agosto de 2009; calculadas sobre la base de una remuneración mensual de $ 549.863.-
Que en relación con el feriado proporcional, habiendo terminado la relación laboral del actor y no habiendo la demandada acreditado el cumplimiento del pago de dicha prestación, se acogerá ésta, calculada sobre la base de 10 meses y 24 días.
Que respecto del cobro de las horas extraordinarias, cabe tener presente que la demanda no indica la cantidad de horas trabajadas en exceso, por semana laboral, que es la forma en que se calculan las horas extraordinarias y además, en el petitorio no especifica si lo que se reclama es un total de 150 horas extraordinarias no pagadas o en realidad se demandan 150 horas por mes, calculado sobre la base de seis meses, lo que daría un total de 900 horas extraordinarias.
Que en virtud de lo anterior se rechazará la petición de pago de horas extraordinarias por indeterminada.
Que respecto del pago de días compensatorios, el actor tampoco indicó la cantidad de días que se le adeudan por dicho concepto y en consecuencia de horas trabajadas en exceso, teniendo presente que de conformidad al artículo 38 del Código del Trabajo, las horas trabajadas en dichos días se pagan como extraordinarias, siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.
Que en virtud de lo anterior también se rechazará la petición de pago de días compensatorios por indeterminada.
15° Que la demandante ha interpuesto también acción de simulación, con el objeto de que el tribunal declare que la demandada ha pretendido la contratación del actor a través de terceros, los dueños de los buses arrendados por la empresa y con el objeto de que se le aplique por ello la multa contemplada en el artículo 478 del Código del Trabajo.
Que cabe tener presente, que si bien el artículo 183-A del Código del Trabajo hace referencia a las sanciones establecidas en el artículo 478, dicha referencia debe entenderse hecha al actual artículo 507. Lo anterior, atendido que la ley 20.087 no efectuó las debidas concordancias legales al respecto.
Que el artículo 507 dispone que se sancionará con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 unidades tributarias mensuales, al empleador que simule la contratación de trabajadores a través de terceros, cuyo reclamo se regirá por lo dispuesto en el artículo 474.
Que la referencia al artículo 474 debe entenderse hecha al actual artículo 503 del Código, por los mismos fundamentos expuestos.
Que de la norma citada se desprende, que la aplicación de la referida multa no es de resorte de los Juzgados de Letras del Trabajo sino de la Dirección del Trabajo, en su función fiscalizadora. Lo anterior, por indicar la norma que el reclamo se regirá por lo dispuesto en el artículo 503, norma que establece un procedimiento de reclamación de multas, pero sólo para aquellas aplicadas por la Dirección del Trabajo en uso de sus facultades legales.
Que distinto es el caso de la acción de subterfugio laboral, la que permite la aplicación judicial de una multa, por remisión expresa del inciso segundo del artículo 507.
Que en virtud de las razones expuestas se rechazará la acción de simulación por improcedente.
16° Que en subsidio de la acción anterior, la demandante ha opuesto acción para que se haga efectiva la responsabilidad solidaria de Redbus Urbano S.A., como dueña de la obra empresa o faena, al existir trabajo en régimen de subcontratación.
Que el artículo 183-B del Código del Trabajo, en su inciso cuarto, dispone que el trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, podrá hacerlo en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos.
Que la doctrina ha entendido, que en virtud de esta norma existe una litis consorcio pasiva, por la cual el trabajador no puede entablar la demanda en contra del dueño de la obra, empresa o faena si no la entabla también en contra del empleador.
Que hay que tener presente además, que el dueño de la obra empresa o faena es alguien ajeno a la relación laboral y si el empleador no está emplazado, el tribunal carece de competencia para conocer la causa, al no encuadrarse dicha hipótesis en ninguna de las previstas en el artículo 420 del Código del Trabajo.
Que en virtud de lo expuesto y no habiendo el demandante accionado también en contra de los contratistas, se rechazará la acción por improcedente.
17° Que en subsidio de la acción de tutela por vulneración de derechos fundamentales y discriminación, la demandante ha interpuesto acción de despido injustificado, indebido o improcedente, con el objeto de que el tribunal declare que el despido del actor ha sido discriminatorio y grave, al haberse infringido el inciso cuarto del artículo 2 del Código del Trabajo, mediante la vulneración de múltiples normas laborales vigentes.
Que sin embargo, se aprecia una contradicción evidente entre la acción entablada y el objeto de la misma.
Que la acción de despido injustificado, indebido o improcedente jamás ha tenido por objeto la declaración de un despido discriminatorio. La referida petición es propia de una acción autónoma, la de tutela laboral por despido discriminatorio.
Que además, la acción de despido injustificado, indebido o improcedente y la acción de tutela por despido discriminatorio son incompatibles entre sí, por expresa disposición legal. Es así, que de conformidad al inciso final del artículo 489 del Código del Trabajo, si de los mismos hechos emanaren dos o más acciones de naturaleza laboral, y una de ellas fuese la tutela laboral, dichas acciones deberán ser ejercidas conjuntamente en un mismo juicio, salvo si se tratare de la acción por despido injustificado, indebido o improcedente, la que deberá interponerse subsidiariamente.
Que una lectura armónica de la citada norma, lleva a concluir que el actor debió ejercer a lo principal la acción de tutela por despido discriminatorio y en subsidio, la acción de despido injustificado, indebido e improcedente.
Que en virtud de las razones expuestas se rechazará la acción de despido injustificado por improcedente.
Y visto además, lo dispuesto en los artículos 5, 7, 9, 32, 38, 41, 58, 63, 73, 162, 177, 183-A, 183-B, 446 y siguientes del Código del Trabajo, se declara:
1.- Que se rechaza la acción principal de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales y discriminación.
2.- Que atendido lo anterior, se omite pronunciamiento respecto de las excepciones de incompetencia, caducidad de la acción y de falta de legitimidad pasiva de la demandada.
3.- Que se rechaza la excepción de finiquito opuesta por la demandada.
4.- Que se acoge la acción de la demandante y se declara que existió relación laboral entre las partes en el período comprendido entre el 25 de septiembre de 2008 y el 18 de agosto de 2009, período en que el actor se desempeñó como conductor profesional de buses de la demandada, por una remuneración total de $ 549.863.- mensuales.
5.- Que se acoge la acción de nulidad de despido por no pago de cotizaciones previsionales y de seguridad social, declarándose que la demandada despidió al actor con fecha 18 de agosto de 2009 y que dicho despido no tuvo como efecto la terminación de la relación laboral del actor, adeudándole la demandada las remuneraciones que se devenguen entre la fecha del despido y la fecha de la convalidación, calculadas sobre la base de una remuneración de $ 549.863.-
6.- Que se acoge la acción de cobro de prestaciones laborales y previsionales, sólo en cuanto se condena a la demandada a pagarle al actor la suma de $ 346.414.- por concepto de feriado proporcional.
Que la referida suma deberá ser reajustada y devengará intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del Código del Trabajo.
Que la demandada deberá además enterar en los organismos previsionales y de seguridad social a que se encuentre afiliado el actor, las cotizaciones impagas o las diferencias de ellas, registradas en el período 21 de noviembre de 2008 al 18 de agosto de 2009; calculadas sobre la base de una remuneración mensual de $ 549.863.-
7.- Que se rechaza la acción de simulación del artículo 507 del Código del Trabajo.
8.- Que se rechaza la acción subsidiaria tendiente a hacer efectiva la responsabilidad solidaria de la demandada, como dueña de la obra, empresa o faena.
9.- Que se rechaza la acción subsidiaria de despido injustificado, indebido o improcedente.
10.- Que atendido lo resuelto cada parte pagará sus costas.
Ejecutoriada la presente sentencia, cúmplase con lo dispuesto en ella dentro de quinto día, bajo apercibimiento de pasar los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de Santiago.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
Notifíquese a los organismos previsionales y de seguridad social a que se encuentre afiliado el actor.
RIT T-22-2009
RUC 09-4-0022476
Dictada por doña MARIA VIVIANNE MORANDE DATTWYLER, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
No hay comentarios:
Publicar un comentario