(no ejecutoriada)
Valparaiso, dieciséis de abril de dos mil diez.
VISTOS, OÍDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, don ALEXIS ALBERTO VILLALOBOS CISTERNAS, trabajador, domiciliado en Pasaje 9 N° 307, Tercer Sector, Playa Ancha, Valparaíso, interpone demanda de tutela laboral por acto discriminatorio con ocasión de despido, en contra de su ex -empleadora, la empresa GASCO GLP S.A., representada para estos efectos por don Gabriel Matus Díaz, ingeniero, domiciliados ambos en Avenida Libertad 852, Viña del Mar.
Fundando su demanda expresa que el 1 de julio de 2008 ingresó a prestar servicios laborales para la empresa demandada, en funciones de Ejecutivo de Ventas Distribuidores V Región, labores que cumplía fundamentalmente en terreno dentro de la V Región. La remuneración mensual convenida era variable y se componía de un sueldo base de $ 126.637, gratificación legal de $ 65.313, comisiones por montos variables y otros haberes. Percibía además mes a mes, asignaciones de colación y de movilización por valores también variables.
Hace presente, además, que la empresa demandada no cumplió con lo dispuesto en el artículo 45 del Código del Trabajo, conforme a la modificación introducida por la ley 20.281, cuya fecha de vigencia es el 21 de enero de 2009, que extendió el beneficio de semana corrida también a los trabajadores remunerados con sueldo base y remuneraciones variables, cual era precisamente su caso y, por ello no obstante que el promedio de las remuneraciones de mayo, junio y julio de 2009, percibidas durante los tres últimos meses trabajados, sin considerar el señalado beneficio de semana corrida, ascendió a $ 1.068.020, la suma que efectivamente se debe considerar es de $ 1.236.654,porque en ella se incluyó dicho beneficio.
Señala que el 4 de agosto de 2009 fue despedido de su trabajo, sin aviso previo ni causa legal justificada, invocándose la causal de "necesidades de la empresa" establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo, según reza la carta de despido que se le entregó, si bien no se indica en ella los hechos que configurarían dicha causal y ni siquiera cuál de las hipótesis de término de contrato de trabajo que dicha disposición contiene sería la aplicable en su caso.
Afirma que el referido despido constituye un acto absolutamente discriminatorio, en los términos del artículo 2o del Código del Trabajo, toda vez que ha sido decidido exclusivamente en consideración a su calidad de socio del Sindicato de Trabajadores de la Empresa Gasco Norte S.A. y a su intervención en el proceso de negociación colectiva que se llevó a cabo entre dicho Sindicato y la empresa demandada durante los meses de mayo y julio de 2009. Explica que en dicha negociación colectiva le correspondió participar en la mesa de conversaciones con la dirigencia de la empresa, en lo relativo a las comisiones del área comercial de la Zona Norte, que abarca desde la Segunda a la Sexta Región y con motivo de ello, en reiteradas oportunidades fue advertido y amenazado en el sentido de que de no aceptarse las propuestas de la empresa o de resistirse a ellas, inmediatamente de terminada la negociación se le despediría.
Tales amenazas se concretaron absolutamente, ya que el 3 de julio de 2009 se firmó el contrato colectivo de trabajo y al día inmediatamente siguiente, 4 de agosto de 2009, se concretó su despido, no obstante que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 del Código del Trabajo, gozaba de fueron laboral hasta 30 días después de la suscripción del contrato colectivo. Hace presente que
para los efectos de quedar dentro del plazo legal, se puso como fecha de celebración al señalado contrato, el día Io de julio de 2009.
En efecto, durante el periodo trabajado tuve un excelente desempeño laboral, manteniendo muy buenas relaciones con mis equipos de trabajo y clientes, cumpliendo siempre con las metas impuestas y determinadas por la empresa, logrando mantener en mi área un crecimiento por sobre el 23% de lo presupuestado por el directorio.
Por lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo que establece el Procedimiento de Tutela Laboral, en especial lo dispuesto por el artículo 489, solicita se declare que su despido ha sido discriminatorio y se condene a la empresa demandada al pago de las siguientes indemnizaciones:
a) $ 1.236.654 por Indemnización sustitutiva de aviso previo establecida por el artículo 162 del Código del Trabajo.
b) $ 1.607.650 por Indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 del Código del Trabajo, aumentada ésta en un treinta por ciento de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 168 del mismo Código.
c) $ 13.603.194 por Indemnización reparatoria por tutela según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 489 del Código del Trabajo, regulada en el máximo o ls que determine el Tribunal.
Añade que la demandada también le debe las siguientes prestaciones ordinarias, cuyo pago demanda:
a) Feriado legal y proporcional correspondiente al periodo trabajado, deducidos 5 días tomados en el mes de febrero de 2009., lo que equivale a 20 días, y asciende a $824.836.
b) Beneficio de semana corrida, entre el mes de febrero de 2009 y la fecha del despido, conforme al artículo 45 del Código del Trabajo modificado por la ley 20.281, por la suma de $970.010.
Todas las cantidades antes indicadas deben ser pagadas con los reajustes e intereses que establecen los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, según corresponda, con expresa condenación en costas.
Finalmente hace presente que el 26 de agosto de 2009, interpuso reclamo administrativo en contra de la empresa demandada ante la Inspección del Trabajo de Valparaíso, instancia que concluyó el día 8 de septiembre pasado.
Subsidiariamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 inciso 7 del Código del Trabajo, para el improbable evento que no se acogiera la denuncia de despido discriminatorio, interpone acción de despido injustificado en contra de su ex -empleadora, la empresa GASCO GLP S.A., ya individualizada.
Por razones de economía procesal y a fin de evitar innecesarias repeticiones, da por íntegramente reproducidas la fecha de ingreso, funciones, jornada de trabajo y remuneración indicada en la acción de tutela.
Reitera que fue despedido el 4 de agosto de 2009, sin previo aviso e invocando una causa legal injustificada, la establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo, "necesidades de la empresa" sin señalar los hechos constitutivos de la referida causal y ni siquiera cual de las hipótesis que la citada norma legal contiene sería la aplicable a mi respecto, lo que le deja en la más absoluta indefensión para rebatir o desvirtuar las razones que podrían haber configurado dicha causal, circunstancia ésta de por sí suficiente para declarar su injustificación.
Conforme a lo señalado solicita se declare que el despido fue injustificado, indebido e improcedente, sin que tampoco se le haya dado el aviso correspondiente con la anticipación que establece la ley y se ordene a la empresa demandada pagar las siguientes indemnizaciones en su favor:
a) Sustitutiva de aviso previo: $ 1.236.654.
b) Años de servicios con aumento de 30% con¬forme al art. 168 del Código del Trabajo: $ 1.607.650.
Cantidades que deberán ser pagadas con los reajustes e intereses que establece el artículo 173 del Código del Trabajo, con expresa condenación en costas.
SEGUNDO: Que la demandada contesta la demanda por supuesto acto discriminatorio con ocasión del despido, solicitando el rechazo de ella en todas sus partes y con expresa condena en costas.
Fundamentando esta solicitud expresa que actualmente, el giro de GASCO comprende el suministro de gas licuado de petróleo (en adelante GLP) a clientes residenciales, comerciales e industriales desde la II a la XI Región; proporcionando un servicio que destaca por su calidad e innovación, siendo una empresa de experiencia, prestigio y trayectoria.
En relación con el demandante, admite que ingresó a prestarle servicios con fecha 01 de julio del año 2008, desempeñando las funciones de Ejecutivo de Ventas Distribuidores V Región.
La remuneración del demandante se componía de un sueldo base de $126.536.-, más gratificación legal garantizada de $65.313 y comisiones, no debiendo considerarse para efectos indemnizatorios la colación ni la movilización, por no constituir éstas remuneración de acuerdo con el art 41 del Código del Trabajo. Por lo anterior, para efectos del artículo 172 del Código del Trabajo no debe considerarse una remuneración mayor a $1.068.020.
La relación laboral duró hasta el día 04 de agosto del 2009, oportunidad en la cual fue despedido por la causal de necesidades de la empresa.
Sin embargo, el actor señala en su demanda que su despido sería un acto absolutamente arbitrario, toda vez que habría sido decidido en consideración a su calidad de socio del Sindicato de Trabajadores de la Empresa Gasco Norte S.A., en especial, a la intervención que le habría correspondido asumir durante el proceso de negociación colectiva que se llevó a efecto entre el mes de mayo y julio del 2009 y, durante el cual se le habría advertido y amenazado ( no indica quien o quienes lo advirtieron) que de no aceptarse las propuestas de la empresa o de resistirse a ellas, inmediatamente de terminada la negociación colectiva se le despediría. Añade que, además, ese día 04 de agosto, correspondía al día siguiente al vencimiento del fuero de la negociación colectiva contemplado en el artículo 309 del Código del Trabajo.
En suma, no ha existido ninguna clase de discriminación en su contra con ocasión del despido, siendo absolutamente de cargo del actor demostrar la existencia de tales hechos.
En relación con los conceptos demandados solicita el rechazo de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales toda vez que no se ha producido ninguna discriminación al momento del despido del actor.
Respecto de la solicitud de indemnización por años de servicios, mes de aviso y aumentos legales, admite adeudar estas indemnizaciones por la suma de $2.136.040, mas no corresponde el incremento porque el despido ha sido justificado.
Asimismo reconoce adeudar por feriados la suma única y total de $614.112.
Respecto de la solicitud de semana corrida, afirma que al actor no le correspondía este beneficio toda vez que el componente variable de su remuneración (comisión) no cumple con los requisitos que hacen procedente su pago, ya que no se trata de remuneraciones que se devenguen por día (como lo exige el artículo 45 del Código del Trabajo), ni responden al esfuerzo individual del trabajador. Explica que su procedencia y monto, responde a 3 parámetros, debiendo conjugarse todos ellos y no bastando en consecuencia que se de uno o alguno de ellos para que exista derecho a la comisión:
1.- Cumplimiento de la meta de la cartera asignada al ejecutivo.
2.- Cumplimiento de la meta de cartera total del canal Distribuidores V Región (Meta Colectiva).
3.- Cumplimiento de meta de Participación de Mercado GASCO Envasado V Región (Meta Colectiva).
De manera que la remuneración variable del actor, no dependía única y exclusivamente de su esfuerzo y dedicación personal, sino que en su mayor parte esta indexada al logro de metas grupales o colectivas, que involucran inclusive el esfuerzo de trabajadores de otras áreas. Al tratarse de metas colectivas, la comisión incumple el requisito de ser devengada por día, ya que debe atenderse al rendimiento de todos los trabajadores afectos a este tipo de comisión para saber si ésta se ha devengado o no.
Al respecto el Dictamen 3062/066 de la Dirección del Trabajo señala que la comisión se entiende como devengada diariamente si el trabajador la incorpora a su patrimonio día a día y agrega que, lo "anteriormente expuesto determina que no deberán considerarse para establecer la base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones que aun cuando revisten la condición de variables, no se devengan diariamente en los términos antes expresados, como ocurriría si ésta se determina mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como sucedería por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de ésta".
Por lo expuesto solicita que se tenga por contestada la demanda, rechazándola en todo aquello no reconocido por esta parte, y, en especial, rechazando la demanda por despido discriminatorio, todo con costas.
A continuación contesta la demanda subsidiaria por despido injustificado y solicita su rechazo en todas sus partes, con costas.
Reitera lo expuesto previamente, al contestar la demanda de tutela, en relación a los hechos de la demanda y en lo que concierne a la causal de término de contrato invocada para despedir al actor, "necesidades de la empresa", contenida en el artículo 161, inciso Io del Código del ramo, señala que fue introducida por la Ley N°19.010, eliminando de esta forma el despido por desahucio del empleador. Añade que cuando el empleador esgrime esta causal para poner término al contrato de trabajo, se obliga al pago de las respectivas indemnizaciones por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo. Sostiene que las circunstancias que se indican en la norma como constitutivas de esta causal están indicadas a vía ejemplar, por lo que es perfectamente posible invocar otros hechos que, en todo caso, deben constituir necesidades de la empresa.
En relación a los conceptos demandados admite adeudar indemnización por aviso y por año de servicio por la suma de $2.136.040, pero niega la procedencia de incremento legal.
Por consiguiente solicita se rechace la demanda en todo aquello no reconocido por esta parte, cual es la diferencia de los valores de la indemnización por años de servicios y del mes de aviso y, además, los aumentos legales por indemnización por años de servicios, todo con costas.
TERCERO: Que se hizo el llamado a conciliación y no se produjo. Se recibió la causa a prueba y las partes rindieron la que se indicará a continuación.
CUARTO: La parte demandante rinde las siguientes pruebas:
A.- DOCUMENTAL: Esta parte incorpora los siguientes documentos:
1.- Contrato de trabajo suscrito por las partes con fecha 01 de julio de 2008 y sus respectivos anexos;
2.- Carta de despido de fecha 04 de agosto de 2009;
3.- Acta de reclamo interpuesto por el actor ante la Inspección del Trabajo de Valparaíso, con fecha 26 de agosto de 2009;
4.- Acta de comparecencia ante del Centro de conciliación de la misma Inspección, de fecha 08 de septiembre de 2009;
5.- Liquidaciones de remuneraciones del actor emanadas de la demandada, correspondiente al período comprendido entre los meses de mayo a julio de 2009;
6.- Comunicado del Sindicato de Trabajadores de la Empresa Gasco Norte S.A. de fecha 09 de julio de 2009;
7.- Bases de negociación colectiva en relación con la comisiones del área comercial envaso, en la que le correspondió intervenir al actor; y
8.- Copia de contrato colectivo fechado el 01 de julio de 2009, suscrito el día 03 del mismo mes.
B.- CONFESIONAL: Llama esta parte a absolver posiciones al representante de la demandada, don Gabriel Alejandro Matus Díaz, quien dice que conoce a Alexis Villalobos porque trabajó para Gasco hasta el 2009, no recuerda exactamente la fecha. Se le despidió por necesidades de la empresa por reestructuración de la misma. Lo decidió recursos humanos, ignora cómo se le comunicó, no vio carta de despido ni la firmó.
La reestructuración provocó cambios en el área de Alexis, de distribución. En la V región había 4 áreas y se decidió dejar 3, para eso había que suprimir una persona y el Jefe comercial don Francisco Elgueta determinó que fuera Villalobos porque era el de peor evaluación.
Ignora si el actor pertenecía al sindicato, pero en la negociación colectiva que terminó en junio o julio de 2009, entiende que Villalobos participó formando parte de una comisión que tenía que ver la mejor forma de calcular las comisiones. No sabe cuántas veces se reunieron pero al menos una vez. No sabe si entonces se le mencionó o amenazó al actor con despido, aunque no lo cree porque la Compañía no opera así. Terminada la negociación el actor tenía fuero pero no recuerda por cuánto tiempo.
C.- TESTIMONIAL: Se vale del atestado de Evelyn del Carmen Quintana Quezada y René Enrique Bustos Martínez.
1.- Evelyn Quintana Quezada, declara que conoce al actor porque ella trabajó en Gasco y fueron compañeros, desempeñándose ambos como ejecutivos comerciales. Ella ya no trabaja allí, pero siguen en contacto. Dice que lo despidieron en agosto de 2009 como consecuencia de la negociación colectiva en la que participó, ya que fue amenazado por este hecho, lo que sabe porque algunos de sus ex compañeros le contaron. Dice que el actor intervino en la negociación porque luchaba por los derechos a comisiones que todos ellos siempre quisieron y porque les aumentaran el ingreso por comisiones. Afirma que a ella, Cristián Uribe y Francisco Elgueta, le advirtieron que no ingresara al Sindicato porque no le iba a ir bien. El actor sí lo hizo y supo que don Cristian Uribe, Jefe de ellos, le dijo que si persistía en esa negociación, lo iba a despedir. No sabe cuándo terminó la negociación colectiva, pero los que intervinieron tenían fuero de 30 días. El actor fue despedido el 4 de agosto, día siguiente al término del fuero. Lo sabe porque se lo comentó Alexis y también otros amigos de Gasco. En cuanto a la causal de necesidades de la empresa, afirma que no hubo tal porque a ella, al despedirla en marzo 7 de 2009, le dijeron lo mismo. Asevera que el actor nunca fue mal evaluado porque era excelente trabajador, le iba muy bien y superaba las metas que fijaba el Jefe. Nunca tuvo problemas con clientes ni proveedores, ni amonestación alguna. Tenía muy buenas relaciones con todos. Añade que lo de la amenaza de despido si no firmaba la negociación se lo comentó por teléfono Alexis Villalobos.
2.-René Enrique Bustos Martínez, conoce al actor desde 2008 cuando ingresó a Gasco, fueron compañeros de labores. Alexis ya no trabaja allí porque fue desvinculado por necesidades de la empresa, lo que es injustificado según entiende porque el trabajo del actor fue excelente, él incrementó las ventas en el sector donde se desempeñó. Era ejecutivo comercial. Atendía las distribuidoras de Limache a Los Andes y siempre excelente. A la fecha del despido pertenecía al Sindicato de Trabajadores y estaban en proceso de negociación colectiva, según le comentó Alexis y sus ex compañeros, que ahora son sus amigos y se relacionan constantemente. Dice que el actor velaba por intereses del área comercial y le preocupaba mejorar las remuneraciones en relación con las comisiones y por eso ejerció presión en cuanto a las bases de acuerdo. El demandante fue despedido inmediatamente de terminada la negociación. Dice que durante la intervención de Alexis en la negociación se le advirtió que se le podría despedir, cree que fue Cristian Uribe y que se le presionó para que firmara el acuerdo. Esto lo sabe porque se lo contó Alexis y sólo por eso.
QUINTO: Que a su vez la demandada rinde las pruebas siguientes:
A.- DOCUMENTAL: No incorpora la prueba ofrecida porque es la misma presentada por la demandante.
B.- CONFESIONAL: Se llamó a absolver posiciones al demandante, don Alexis Alberto Villalobos Cisternas, quien declara que pertenecía al Sindicato de trabajadores de Gasco Norte SA, no era de la Directiva del Sindicato y fue invitado a participar en una comisión representando al área comercial. Eran sólo dos personas los de esta comisión Víctor Fuentes y él. La idea era unificar los sueldos de los ejecutivos comerciales porque eran diferentes en las distintas zonas. Terminada esta comisión, admite que siguió trabajando.
C.- TESTIMONIAL: Presenta esta parte los testimonios de:
1.- Cristian Javier Uribe Meneses, dice que trabaja para Gasco GLP SA desde febrero de 2004. Conoce al actor porque fue colaborador de ellos desde 2008 hasta 2009. Dejó de trabajar por desvinculación por necesidades de la empresa, por reestructuración de acuerdo a la nueva forma en que Gasco consolidaría su negocio. Añade que se suele evaluar a los ejecutivos y que en razón de esta evaluación el Sr Elgueta sugiere que Alexis no se adaptó y se decide su despido. En 2009 hubo negociación colectiva y el actor participó en una parte de ella, al cierre, con Víctor Fuentes y en relación con las comisiones de los ejecutivos comerciales. Dice que él (el testigo) no participó en la negociación así que desconoce que se le haya amenazado y que él personalmente tampoco lo hizo .El contrato colectivo se firmó el 31 de junio o julio de 2009, no recuerda exactamente. Sabe que el actor tuvo fuero por esta negociación mas no sabe por cuánto tiempo. En las reuniones participaron Elgueta, Jefe comercial de envasado, Fuentes y Villalobos quienes eran ejecutivos de distribución de la V Región. No conoce el tenor de ellas porque no estuvo presente, pero por lo que vio y por comentarios, le parece que las reuniones fueron amistosas porque salían en armonía.
2.- Omar Domingo Álvarez Tapia, presidente del Sindicato de trabajadores de la empresa, declara que en el año 2009 se realizó negociación colectiva y que en ella Villalobos formó parte de un área de negociación, el área comercial. Dice que el actor, junto con Víctor Fuentes, estuvo encargado de organizar las comisiones de su área, aclara que se refiere a comisiones-remuneraciones y, buscar la mejor forma de pago de éstas a los ejecutivos. Como contraparte en esa actividad de Villalobos estuvo el Sr Elgueta. No sabe cuántas veces se reunieron pero fueron entre una o tres veces. Fueron reuniones de tira y afloja y la empresa (Sr Elgueta) estaba reticente a dar lo que se le pedía, es lo normal. Con la intervención de don Gabriel Matus se llegó a buen término en la negociación y Alexis y Víctor quedaron contentos con el resultado. Villalobos no comentó haber tenido amenazas durante o después de esta negociación. El proyecto se aprobó por unanimidad y entre ellos el actor también votó favorable. El testigo no estuvo presente en las reuniones pero sabe lo que Villalobos y Fuentes le comentaban. El actor no tenía fuero porque sólo participó en una comisión, sin embargo por ello la ley le da fuero por los 30 días siguientes al término de la negociación y terminaba entonces más o menos el 30 de julio de 2009. Fue despedido al día siguiente de firmado el contrato, no recuerda fechas.
4.- Marcial del Carmen Saavedra Ramírez, señala que trabajó para Gasco por 31 años hasta el 15 de marzo de 2010. Fue Presidente del Sindicato nº1 de trabajadores del Gas por 15 años. En relación con la negociación colectiva de Gasco Norte dice que no participó en ella.
SEXTO: Que lo primero que se ha de dilucidar es si en razón de la participación del actor en la negociación colectiva que se llevó a cabo en los meses de mayo a julio de 2009, entre el sindicato de trabajadores de la Empresa Gasco Norte S.A. y la empresa demandada, fue éste amenazado y advertido de que se le despediría y, sí esta intervención en la negociación colectiva, fue la causa de su despido, concretándose dichas amenazas e incurriendo el empleador en discriminación en razón de sindicalización.
SEPTIMO: Que con las pruebas rendidas, las que se han ponderado de conformidad con la sana crítica se concluye que no ha quedado probado acto discriminatorio alguno con ocasión del despido, por lo siguiente:
a) Porque el demandante con el objeto de acreditar esta circunstancia, fundamentalmente que en razón de su participación en la negociación colectiva fue amenazado con su despido, presentó el testimonio de doña Evelyn Quintana, quien fue su compañera de trabajo en Gasco, pero que a la fecha de la negociación colectiva, mayo o junio de 2009 ya no trabajaba ahí, ella fue despedida el 7 de marzo de ese mismo año. De manera que sólo sabe lo que le contó el propio actor y, si bien inicialmente sostuvo que se lo contaron otros ex compañeros de trabajo, al ser contrainterrogada corrige y admite que sólo se lo dijo el actor por teléfono.
A su vez, su testigo René Bustos Martínez, también fue compañero de trabajo, pero sólo hasta el 30 de agosto de 2008, algo menos de un año antes de la negociación y por ello aunque alude a que el actor fue presionado a firmar la propuesta de la empresa bajo amenaza de despido, también sólo sabe lo que le contó éste, que no firmó el acuerdo y fueron a huelga, siendo despedido inmediatamente de terminada la negociación.
b) Porque el representante de la empresa don Gabriel Matus Díaz nada sabe sobre amenazas y tampoco si el actor pertenecía o no al Sindicato, si bien admite que participó en una comisión para defender las remuneraciones a base de comisiones de su sector de distribución.
c) Porque de la propia declaración del demandante, al absolver posiciones, se desprende que si bien él pertenecía al Sindicato de Trabajadores de Gasco, no era de la Directiva, pero durante la negociación colectiva sólo fue invitado a participar en una comisión junto con Víctor Fuentes, y luego admite que terminada la función de esta comisión, él siguió trabajando normalmente.
d) Porque correspondía al actor probar las amenazas de las que dijo haber sido víctima y, no logró acreditarlas, ya que la documental tampoco se refiere a este hecho.
e) Porque el propio Presidente del Sindicato se refiere a la negociación colectiva y a la participación del actor en una de las comisiones, señalando que si bien las reuniones fueron de tira y afloja, se llegó a buen término y Villalobos quedó contento con el resultado. Añade que durante la negociación no hubo amenazas y que el actor nunca le comentó, ni durante o después de la negociación, que fuera víctima de amenazas.
f) Porque revisado el contrato colectivo de 1 de julio de 2009, se constata que son 158 los miembros del Sindicato Gasco Norte SA, los que forman parte integrante del referido contrato. No obstante, no se menciona en el juicio que haya habido otros despidos por causa de la negociación colectiva, por lo que si se considera que la participación del actor fue menor, sólo una comisión de remuneraciones y que se reunió a lo sumo tres veces, no parece verosímil que sólo él haya sido amenazado y menos, que sólo a él se le haya despedido como represalia de su participación.
g) Porque la circunstancia de haber sido despedido inmediatamente después del término de su fuero no implica necesariamente que se trate de una represalia, resulta totalmente plausible que habiéndose tomado la decisión de prescindir de sus servicios por otras razones, haya habido que esperar el vencimiento del fuero para proceder al despido, puesto que no es procedente hacerlo durante la vigencia del fuero.
OCTAVO: Que por lo expuesto y no habiéndose probado que el despido haya constituido un acto discriminatorio, será rechazada la acción de tutela
NOVENO: Que en lo que atañe a la acción subsidiaria por despido injustificado, en la que sólo se demandan las indemnizaciones derivadas de él, como consta del acápite III del primer otrosí y del petitorio, es preciso determinar si la causal de término de contrato invocada por la demandada se justifica y para ello se ha de estar al contenido de la carta de despido, la cual de acuerdo con lo dispuesto en el art 454 nº1 inc 2 del Código del Trabajo, acota los hechos a probar por el empleador.
Así las cosas, la carta de despido, fechada el 4 de agosto de 2009, señala que se pone término al contrato del actor, desde esa misma data y que tal decisión se fundamenta en el art 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa. Señala además, la carta, los montos a pagar por indemnizaciones y que las cotizaciones se encuentran al día.
No indica la carta, sin embargo, los hechos que configuran la causal invocada y por tanto, es del todo irrelevante lo que los testigos de la demandada hayan expuesto en relación con la necesidad de despedir al actor, por cuanto sólo podrá probar el empleador los hechos contenidos en la referida carta.
DECIMO: Por lo expuesto, forzoso resulta concluir que el despido ha sido injustificado y por ende, le corresponde al actor el pago de indemnizaciones por
falta de aviso previo y por años de servicio, con incremento legal. Al respecto se ha de tener presente que en sentencia parcial se ordenó el pago de $2.136.040, suma reconocida por la demandada por estos conceptos, de manera que sólo se ordenará el pago de la diferencia resultante.
UNDECIMO: Que en relación con la última remuneración promedio mensual, el demandante hace presente, que la empresa demandada no cumplió con lo dispuesto en el artículo 45 del Código del Trabajo, conforme a la modificación introducida por la ley 20.281, cuya fecha de vigencia es el 21 de enero de 2009, que extendió el beneficio de semana corrida también a los trabajadores remunerados con sueldo base y remuneraciones variables, cual era precisamente su caso y, por ello no obstante que el promedio de las remuneraciones de mayo, junio y julio de 2009, percibidas durante los tres últimos meses trabajados, sin considerar el señalado beneficio de semana corrida, ascendió a $ 1.068.020, la suma que efectivamente se debe considerar es de $ 1.236.654, porque en ella se incluyó dicho beneficio.
Por su parte la demanda niega la procedencia de la semana corrida por cuanto estima que el componente variable de su remuneración (comisión) no cumple con los requisitos que hacen procedente su pago, ya que no se trata de remuneraciones que se devenguen por día (como lo exige el artículo 45 del Código del Trabajo), ni responden al esfuerzo individual del trabajador, porque esta comisión se logra con el esfuerzo de grupos de trabajadores incluso de otras áreas, de modo que se trata de metas colectivas, cuyo resultado depende del rendimiento de todos ellos, por lo que pierde la condición de devengarse diariamente. Señala, entonces que el promedio de los tres últimos meses fue la suma de $1.068.020.
DUODECIMO: Que esta última circunstancia, esto es, que la comisión se determina mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como sostuvo la demandada, no fue probada por ésta y considerando que el art 45 del Código del Trabajo simplemente dispone que el beneficio de semana corrida se extiende también a quienes son remunerados por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones, se establece que le corresponde al actor el pago de semana corrida y, por tanto, conforme con las liquidaciones de remuneraciones de los meses de mayo, junio y julio de 2009 se establece que la última remuneración promedio del actor fue la que indicó en su libelo, esto es, $1.236.654.
Visto además lo dispuesto en los arts. 2, 45, 67, 73, 161, 162, 163,168, 452, 454, 456, 459, 485 y 489 del Código del Trabajo, SE DECLARA:
I.- Que se rechaza la denuncia de tutela laboral.
II.- Que se acoge la demanda subsidiaria de despido injustificado y se ordena a la demandada pagar al actor:
a) $174.634 por diferencia resultante por indemnización sustitutiva de aviso previo.
b) $539.630 por diferencia por indemnización por años de servicio ya incluido el incremento del 30%.
Cantidades que deben pagarse con el reajuste e interés que dispne el art 173 del Código del Trabajo.
III.- Cada parte pagará sus costas.
Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.
RIT T - 65 - 2009
RUC 09- 4-0025233-2
Dictada por doña Mónica Soffia Fernández, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso.
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