(no ejecutoriada)
La Unión, trece de febrero de dos mil diez.
V I S T O S:
Con fecha 13 del octubre de 2009, doña Ana María Molina Berrocal, cédula de identidad 10.087.988-3, técnico paramédico, domiciliada en calle Los Digitales Nº 1.798, Block E, Departamento 5º Osorno, representada procesalmente por don Claudio Fernández Melo, Defensor Laboral de la Oficina de Defensa Laboral de Valdivia, dependiente de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región del Bío-Bío, con domicilio en calle Caupolicán N° 175, Valdivia y para estos efectos en calle Letelier s/n, Edificios Públicos, 2° Piso, de La Unión y forma especial de notificación al correo electrónico claudio.fernandez@cajbiobio.cl, dedujo demanda en contra de su ex empleadora ISS Facility Services Sociedad Anónima, persona jurídica del giro de prestación de servicios en régimen de subcontratación, domiciliada en Avenida Picarte 1.223, Valdivia, representada conforme al artículo 4º del Código del Trabajo, por don César López González, ignora profesión u oficio, a fin se declare que el despido de que fue objeto fue con vulneración de sus derechos fundamentales, específicamente consecuencia directa de la vulneración de los derechos a la dignidad e integridad sicológica y a la no discriminación, consagrados en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, en relación al artículo 2 y 485 del Código del Trabajo, ambas con ocasión del despido; que se condene a la demandada al pago de las indemnizaciones adicionales por despido vulnerario establecidas en el artículo 489 inciso tercero del Código del Trabajo, estableciéndola en el máximo legal atendida la gravedad de la denuncia o lo que estime el tribunal; al pago de la indemnización por falta de aviso previo, ascendente a la suma de $270.850.- más el pago de la indemnización por años de servicios, correspondientes a 4 años, ascendente a la suma de $1.083.400, con el recargo del 30% atendida la causal invocada, sumas que solicita además sean pagadas con reajustes e intereses, con costas y con fundamento en que con fecha 24 de enero de 2005, fue contratada por la denunciada para desempeñar la función de auxiliar paramédico en la sección servicios de la empresa con faena en la Ruta Concesionada de Los Ríos, Ruta 5 Sur, tramo Temuco-Río Bueno, trabajo que el empleador, en calidad de contratista, le proporcionó en virtud de contrato de prestación de servicios que celebró con la Concesionaria Ruta de Los Ríos y sus eventuales prórrogas. Agrega que fecha 01 de octubre de 2009, suscribió anexo de contrato, por medio de la cual se dejó constancia que a contar de esa techa la razón social de su empleadora era ISS Facility Services S.A. Señala que sus servicios eran de asistencia en la vía concesionada, siendo la base el Peaje Río Bueno - La Unión, entendiéndose por base el lugar en donde habitualmente se encuentra el personal de asistencia (auxiliares paramédicos y conductores de los móviles de asistencia), a la espera de algún llamado de emergencia. Señala conforme a su liquidación integra correspondiente al mes abril de 2009, para los efectos de la denuncia y del pago de las prestaciones e indemnizaciones solicitadas, su última remuneración ascendía a la suma de $270.850.- (doscientos setenta mil ochocientos cincuenta pesos). En cuanto a su jornada de trabajo, conforme al contrato, era de 45 horas semanales, distribuido en sistema de turnos de día y noche, de lunes o domingo y en cuanto a su duración, era carácter indefinido.
Sostiene que con fecha 14 de febrero de 2008, fue violada sexualmente en su lugar de trabajo, ubicado en la plaza de peaje troncal de Río Bueno-La Unión (lugar base), Km.887, dentro del turno de noche que le correspondía cubrir como auxiliar paramédico. Este hecho, fue debidamente denunciado al Ministerio Público de la ciudad de la Unión, le provocó severas secuelas sicológicas, que hasta la fecha no ha podido superar, situación que la obligo a permanecer con licencias médicas casi todo el año 2008 y parte del 2009.
En efecto, añade, producto de lo expuesto y según el Informe psiquiátrico evacuado con fecha 22 de junio de 2008 por el médico Javier Díaz Grube, producto de este evento de extrema intensidad, desarrolló un trastorno por estrés post traumático, consistente en que el acontecimiento traumático es re experimentado persistentemente a través de diferentes formas. Conforme al informe médico, con este diagnóstico se evitan estímulos asociados al trauma pudiendo producirse un embotamiento general del individuo y se produce un aumento de activación (evidenciado por ejemplo por insomnio, irritabilidad, desconcentración, híper vigilancia y sobresalto). Agrega que fue tratada con medidas complejas farmacológicas y psicoterapéuticas y requirió de hospitalización, siendo su evolución lenta pero positiva, la que le permitió reiniciar sus actividades cotidianas, pero con evitación de estímulos asociados al evento traumático, especialmente el entorno inmediato de su trabajo en la carretera. Así, señala, que con fecha 22 de junio de 2009, don Javier Diaz Grube, médico siquiatra, recomendó a la Mutual de Seguridad que la empresa la reincorporara pero en un puesto de trabajo diferente al que ocupaba al momento del accidente. Esta recomendación fue conocida por la empresa, la cual con fecha 17 de diciembre de 2008, le ofreció un puesto de trabajo en la ciudad de Osorno, específicamente en la sede que la Universidad San Sebastián tiene en dicha ciudad, a fin de desarrollar actividades distintas y en un lugar diferente a la que ejercía antes del lamentable accidente de febrero de 2008. En la misma carta se le informó de los turnos existentes y que sus remuneraciones se mantendrían inalterables, cuestión que esperaba a fin de restablecer su salud, decidiendo trasladar su domicilio a la ciudad de Osorno y cambiar a su hijo de colegio. Sin embargo, el cambio de funciones y de lugar de trabajo no se concretó ya que finalizar sus licencias médicas, los meses de febrero, marzo y primeros días de abril de 2009, la empresa la hizo tomar vacaciones, sin consultarle, supuestamente para realizar los trámites necesarios para su traslado, lo nunca ocurrió. Ante el inminente retorno al mismo lugar de trabajo y a la inactividad de la demandada en orden a cambiarla de lugar de trabajo, denunció estos hechos a la Inspección del Trabajo de Valdivia, organismo que inició la investigación por vulneración de derechos fundamentales. La investigación se realizó, pero no fueron denunciados los hechos constatados en tribunales. Agrega que no obstante estar contraindicada de no prestar labores nuevamente en el lugar de ocurrencia del ataque sexual sufrido, con fecha 28 de abril de 2009 se vio en la obligación de volver a trabajar en la plaza de peaje, ya que no le seguirían otorgando licencias médicas. Ello le provocó un estado de angustia extremo, lo que le produjo una recaída en su estado de salud y con fecha 10 de mayo de 2009 el doctor Javier Diaz Grube emitió un certificado médico en que señaló expresamente que con fecha 06 de mayo de 2009 “...debió ser atendida en uno atención no programado por angustia intensa (con manifestaciones psicológicas, somáticas y de evitación) claramente asociada a la exposición de dicha situación de retorno al lugar de trabajo, requiriendo de acondicionamiento de las medidas farmacológicas de su tratamiento y de la emisión de licencia médica. Agrega que estuvo con licencia médica desde el 07 al 21 de mayo de 2009, fecha ésta última en que se vio en la obligación de pedir un permiso con goce de remuneraciones. La empresa accedió a ello y se extendió hasta el 07 de junio de 2009. Con fecha 08 de junio presentó una nueva licencia médica por quince días, ese mismo día su empleador le notifico en forma verbal que estaba despedida, decisión que reconsideró por encontrarse amparada la licencia médica. Por ello, con fecha 22 de junio, al día siguiente de terminar su incapacidad laboral, la empresa reiteró su decisión de despedirla por aplicación del artículo 161 inciso 1º del Código del Trabajo. Sostiene que nunca recibió dicha carta aviso, la cual solo vio en los comparendos efectuados ante la Inspección del Trabajo.
Señala que luego de ello concurrió a la Inspección del Trabajo de Valdivia en dos oportunidades. La primera fue ante el inminente regreso al mismo lugar en que ocurrieron los hechos de su violación. Por ello, con fecha 15 de abril de 2009 realizó una denuncia por vulneración de derechos fundamentales, lo que se habría producido al no haber adoptado la demandada las medidas necesarias pare resguardar su integridad psíquica y física, luego que en ejercicio de sus funciones, fue atacada sexualmente en el lugar de trabajo. La denuncia quedó registrada ante la Inspección del Trabajo bajo el Nº1401/2009/492, abocándose un fiscalizador y un abogado a la investigación de los hechos antes referidos. De acuerdo a lo informado por esta institución, se fiscalizó a la empresa, Se efectuaron visitas a terreno y se entrevistaron a distintos trabajadores que se desempeñaron con ella en la obra concesionada Ruta de Los Ríos. Producto de esta investigación, señala, fueron revisadas sus licencias médicas, diagnósticos médicos, recomendación de cambio de lugar de sus servicios, ofrecimientos de la demandada en tal sentido y la inactividad de la misma en orden a solucionar su grave estado de salud y que con el pasar de los días se agravaba por la indiferencia manifiesta de su empleadora, lo que la afectaba en su dignidad como persona y mujer. Ante el término de su relación laboral, la Dirección Regional del Trabajo, con fecha 12 de agosto de 2009, le informo que el ámbito de protección de la Dirección del Trabajo abarcaba relaciones laborales vigentes, no pudiendo dicho servicio llevar adelante la denuncia por vulneración de derechos fundamentales, según el informe evacuado con fecha 12 de agosto de 2009 por los abogados Felipe Pinto Cubillos y Roberto Villavicencio Vega, el cual consigna haber constatado los siguientes hechos:
a) La trabajadora fue víctima de un ataque sexual el día 14 de febrero de 2008, mientras se encontraba prestando servicios para la empresa ISS Facility Services SA
b) Producto del evento mencionado en el número anterior, la integridad síquica de la trabajadora se ha visto menoscabada hasta la actualidad;
c) El médico siquiatra tratante, a petición de la Mutual de Seguridad, recomendó el traslado de la dependiente del lugar donde ocurrieron los hechos, informe conocido de la empresa;
d) La empresa, solo en una oportunidad, luego de diez meses de producido el ataque sexual, ofreció a la trabajadora trasladarla del lugar donde ocurrió el evento, manifestando que no se concretó por no haber recibido respuesta formal de la dependiente. No existen antecedentes que den cuenta de haberse reiterado el ofrecimiento, o bien, solicitado una respuesta formal:
e) De acuerdo a los informes médicos, la trabajadora se vio menoscabado en su integridad síquica en virtud de la violación de que fue víctima. Ahora, de no haber tomado la empresa las medidas recomendadas por el medico tratante -traslado del lugar de trabajo-, la trabajadora se habría visto afectada sicológicamente. Esto según lo expresado en certificado medico de fecha 10 de mayo de 2009, suscrito por el Dr. Javier Diaz Grube, en el cual señala estando en una etapa de angustia no invalidante producto de problemas interpersonales en su trabajo (percibidos por ella como consecuencia de intento de abuso), el 28.04.2009 volvió a trabajar para la empresa ISS en los inmediaciones del lugar donde sufrió el accidente.
Sostiene que debido a la imposibilidad de la Inspección del Trabajo de denunciar en tribunales mi caso, concurrió a la Oficina de Defensa Laboral de la ciudad de Valdivia a fin de que le asesoraran en cómo formalizar su denuncia. Por eso, con fecha 18 de agosto de 2009 presentó un reclamo ante la misma IPT de Valdivia, siendo citada la empresa demandada pare dos audiencias, la que se llevaron a efecto los días 17 y 24 de septiembre de 2009. En el último de los comparendos, la demandada reconoció la relación laboral desde el 24 de enero de 2005 al 22 de jun10 de 2009, fecha en que la demandada le envió por carta certificada el aviso de término de contrato. Añade que nunca ha sido notificada formalmente de su despido, solo en dicha audiencia tomó conocimiento de la causal invocada y de los hechos en que se habría fundado el despido. Así, los hechos justificativos de su despido fueron el que la empresa Concesionaria de Los Ríos puso término al contrato de prestaciones de servicios que la demandada suscribió pare prestar los servicios de asistencia médica en la ruta.
Conforme a la relación circunstanciada de los hechos, sostiene que la demandada ha vulnerado manifiestamente sus derechos fundamentales, específicamente, el derecho a la integridad física y psíquica, expresamente reconocidos por la Constitución Política en el articulo 19 N°1, así como también el derecho a no ser discriminada arbitrariamente, consagrado en la misma Carta Fundamental en el artículo 2 del Código del Trabajo.
Los derechos fundamentales encuentran en los valores superiores de la dignidad humana, la libertad y la igualdad sus parámetros modeladores y conformadores, de forma tal, que los mismos deben necesariamente explicarse, interpretarse y aplicarse a partir de dicho reconocimiento. Señala que los derechos fundamentales constituyen entonces, la expresión jurídica más tangible y manifiesta de la dignidad de la persona humana y de los valores de libertad e igualdad. Siendo su categorización de “fundamentales” una manifestación del contenido axiológico y una postura valorativa concreta respecto de la dignidad inherente a toda persona. Los derechos fundamentales se constituyen así, en verdaderos derechos subjetivos, en tanto amparan y tutelan los espacios de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero status jurídico’ para los mismos, irrenunciable e irreductible. De esta forma, los derechos fundamentales han de regir plenamente en cualquier ámbito, siendo oponibles, por tanto, no solo a los poderes públicos sino también a los sociales, desarrollando así una eficacia horizontal o pluridireccional. En el concreto ámbito de la empresa, la vigencia de los derechos fundamentales del trabajador se manifiesta en el reconocimiento de los derechos fundamentales denominados inespecíficos o de la personalidad en las relaciones laborales, lo que implica una valoración ya no simplemente del trabajo sino que de la persona que trabaja, y que a tal efecto en la Constitución está tratada no como trabajador, sino como ciudadano. Se produce así, una “impregnación laboral’ de derechos de alcance general no circunscritos a la relación de trabajo. Se trata de derechos del ciudadano trabajador que ejercita como trabajador ciudadano’ (Manuel Palomeque López Los derechos laborales en la Constitución española, CEC (Cuadernos y Debates), Madrid, 1991, p.31).
Sin perjuicio de la consagración constitucional del respeto por los derechos fundamentales, en el ámbito laboral, la incorporación del inciso primero, del artículo 5° del Código del Trabajo, consagra la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales. así, los derechos fundamentales necesariamente se alzan coma límites infranqueables de los poderes empresariales siendo ésta no una afirmaron teórica o meramente simbólica sino que un principio o valor normativo función unificadora o integradora de los derechos fundamentales— que de forma ineludible debe irradiar y orientar la aplicación e interpretación de las normas laborales, debiendo darse primacía de manera indiscutible a aquéllos por sobre éstos. Se crea pues un principio de interpretación de la legislación común conforme a texto constitucional, de manera que toda la interpretación de las normas, cualquiera sea su rango y su objeto debe ajustarse a la concepción del trabajador como un sujeto titular de derechos constitucionalmente protegidos. Ahora bien, frente al despliegue de los poderes empresariales es necesario dilucidar cuándo concretamente éstos pueden llegar a afectar el libre ejercicio de Io derechos fundamentales por parte de los trabajadores; o dicho de otra forma, se hace necesario determinar si los derechos fundamentales que le son reconocidos al trabajador reconocen algún tipo de limites o aplicación reductiva en el concreto ámbito de la empresa.
Sostiene que se desconoce el contenido esencial del derecho cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección. Es decir, cuando al derecho se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible coma tal y se impide su libre ejercicio (Sentencia Tribunal Constitucional, de 24.02.87, Ro N° 43).
El derecho a la integridad personal es aquel derecho humano fundamental y absoluto que tiene su origen en el respeto debido a la vida y sano desarrollo de ésta. Es el derecho al resguardo de la persona, en toda su extensión, bien sea en su aspecto físico como mental. El ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad física, psíquica y moral. La integridad física implica la preservación de todas las partes y tejidos del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas. La integridad psíquica, por su parte, es la conservación de todas las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. La integridad moral hace referencia al derecho de todo ser humano a desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones. El reconocimiento de este derecho implica, que nadie puede ser lesionado o agredido físicamente, ni ser víctima de daños mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad psicológica, tanto por acción como por omisión.
El derecho a la integridad física y sicológica de toda persona y en consecuencia de todo trabajador, exige que el empleador en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce en su carácter de tal, debe respetar sus derechos fundamentales, en los términos establecidos en el artículo 5 inciso del Código del Trabajo, siendo uno de los límites de sus prerrogativas el respeto por el derecho en análisis. Es más, el derecho a la dignidad humana constituye la base para analizar y comprender el alcance y contenido de la indemnidad sicológica de todo trabajador. Por ello, en atención a los efectos que deriven del actuar del empleador podrá establecerse si con ello Se han afectado o no un derecho fundamental específico del trabajador, pudiendo ser de un aparente contenido neutro y que, no obstante, ello afecte o prive de alguno de los derechos de que es titular el Trabajador en su carácter de persona.
La integridad física y síquica expresamente reconocida en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política, en el ámbito laboral, tiene su consagración legal en el denominado deber de protección, consagrado en el articulo 184 del Código del Trabajo, que obliga al empleador a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de sus Trabajadores. Este deber no solo dice relación con actos directos, esto es, de mantener condiciones de higiene y seguridad en los lugares de trabajo, sino que además, una obligación de hacer, esto es, actuar de manera oportuna y eficaz a fin de evitar que las condiciones de trabajo permitan afectar la integridad física y síquica del trabajador.
La inactividad, pasividad o indiferencia antes situaciones que impliquen un riesgo para el trabajador, deben ser consideradas atentatorias de los derechos fundamentales, sobre todo cuando es evidente el resultado lesivo para el trabajador.
En lo que respecta al derecho a no ser discriminado arbitrariamente, es menester señalar que nuestro ordenamiento constitucional, así como el legal, le reconocen de manera expresa. Así la Constitución Política en su artículo 19 N° 16 inciso tercero y artículo 2 inciso 3° y siguientes del Código del Trabajo reglan la materia, normas estas últimas que deberán ser interpretadas conforme a la Constitución. Como sostiene Eduardo Caamaño, la discriminación es un concepto valórico determinado, que importa la idea de un tratamiento desigual injustificado, que carece de fundamentación objetiva y razonable que permita entender el porqué y la finalidad de la desigualdad. Así, la discriminación es una conducta que implica distinguir a dos personas a base de un criterio elegido por el agente y que es calificado como injustificado o arbitrario. Cabe hacer presente que ha de ponerse el acento en el efecto o resultado discriminatorio, mas no en la intención, al adoptarse un concepto objetivo de discriminación y con el objeto de evaluar dicho resultado, resulta esencial efectuar un examen de comparación, para luego analizar las causas de la discriminación. Lo anterior es lo que se denomina discriminación indirecta, en donde lo importante en el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto conforma, cuando estamos en presencia de alguno de los motivos vedados, una situación objetiva de discriminación. La mirada se pone no en si las diferencias son arbitrarias (sujeto activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo).
Agrega que en el plano infra constitucional el legislador ha desarrollado con mayor amplitud el derecho a la no discriminación laboral en el articulo 2°, del Código del Trabajo, específicamente en sus incisos segundo, tercero y cuarto: “Son contrarios a los principios de la Leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación. De esta manera, añade, nuestro sistema jurídico configura un tratamiento del derecho a la no discriminación en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro País debe obligado cumplimiento.
Conforme a lo expuesto, sostiene, al ser despedida, la única explicación posible que justifique tal medida es la que fue discriminada en atención a sus condiciones de salud, lo que impidió en definitiva que la demandada le trasladara a otro lugar de trabajo y esperó la primera posibilidad para despedirla. La razón de su despido no son las necesidades de la empresa, que es de carácter objetivo y que la demandada pretende fundar en el término del contrato civil, sino su condición de salud y de enferma. Es un caso de lo que se denomina en doctrina un despido pluricausal, que como ya hemos expresado, a la luz de una justificación legal se encubre la verdadera razón y fin de mi despido. Ello, sostiene, constituye discriminación que debe ser declarada, por cuanto la discriminación aleada no es en relación a otros trabajadores, sino en si misma, al encontrarme en una condición menos ventajosa para la empresa y que constituye la única causa para prescindir de sus servicias, olvidando que en su decisión debe ponderarse con sus derechos fundamentales.
En cuanto a los fundamentos jurídicos y legales de su pretensión sostiene que el artículo 485 del Código del Trabajo contempla el denominado Procedimiento de Tutela Laboral, el cual se aplicará a aquellas cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por estas las consagradas en la Constitución Política de la República en su artículo 19 número 1° inciso primero, siempre que la vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral do trabajo, 4°, 5°, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6° inciso primero, 12° inciso primero, y 16°, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorias a que se refiero el articula 2° del Código, con excepción do los contempladas en su inciso sexto. Además, el inciso 3° de la norma en comento señala expresamente que los derechos y garantías a que se refiere la norma resultan lesionadas cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el plena ejercicio de aquellas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada o sin respeto a su contenido esencial.
Conforme a los hechos expuestos precedentemente, sostiene que es indiscutible que las acciones ejercidas por el empleador han vulnerado sus derechos fundamentales, que como ya se dijo son el derecho integridad física y psíquica y el derecho a no ser discriminado, aquel por actos y omisiones producidos durante la relación de trabajo éste con ocasión del despido. En lo que respecta al primer derecho fundamental, desde la ocurrencia de la violación y que dieron lugar a sucesivas licencias médicas, el empleador adoptó una conducta de brindarle todas las facilidades para mi recuperación, sobre ello no existe discusión. Pero una vez que la Mutual de Seguridad, con el debido respaldo médico, determinó que su regreso al trabajo debía ser bajo la condición de cambiar de lugar y de funciones, su empleadora cambia de actitud. Aparentemente, demuestra su voluntad de acceder a lo sugerido ofreciendo cambiarla a la ciudad de Osorno, a labores de aseo en dependencias de la Universidad San Sebastián, pero ello nunca se concretó. Es más, en atención a la carta de 17 de diciembre de 2009, cambió su domicilio desde La Unión a Osorno y matriculó a mi hijo en el Colegio Santa Teresa de Los Andes en Osorno, asumiendo que tal ofrecimiento se concretaría. Las expectativas que se generó fueron altas, porque pensó en lograr olvidar lo antes posible el severo trauma ocurrido. La espera se prolongó durante los meses de enero, febrero y marzo de 2009, permitiendo incluso que la obligaran a hacer uso de su feriado legal a la espera del traslado. Pero su integridad síquica y sobre todo su dignidad se vio más violentada al permanecer en la incertidumbre durante meses, a la espera que su empleadora le otorgara las condiciones necesarias para continuar trabajando y, por sobre todo, al tener que volver a trabajar al mismo sitio en que fue violada, lo que la hizo recaer en su estado de salud en forma abrupta, por lo que debió hacer uso de licencias y de un permiso con goce de remuneraciones desde el 21 de mayo al 7 de junio de 2009 y al día siguiente, al presentar una licencia médica, le informan de manera verbal que estaba la decisión de despedirla y que por la licencia no lo podían llevar a efecto. Solo el día 22 de junio de 2009, al día siguiente de vencer la licencia, se reitera la decisión de finiquitar la relación de trabajo.
Señala que la conducta descrita, de indiferencia y omisión es desproporcionada y arbitraria, ya que su integridad sicológica, que ya estaba afectada por a violación sufrida, se veía mayormente afectada cada día que pasaba en que no se cumplía el cambio requerido, el cual nunca se produjo, debiendo la demandada entregar la justificación de su conducta en la oportunidad procesal correspondiente. En efecto, deberá la demandada acreditar haber cumplido con el deber de protección ya referido, así como justificar razonablemente porque no adoptó las medidas que ofreció y no cumplió. La vulneración de su derecho fundamental fue permanente, continuado, sometido siempre a que la denunciada adoptara las medidas de cambio de trabajo tantas veces señalado.
En lo que al derecho a no ser discriminado se refiere, los indicios de vulneración de este derecho sostiene saltan a la vista. La espera prolongada para que a empresa adoptara los medidas para el traslado no tienen justificación y que solo el ser despedida es posible visualizar. En efecto, la Constitución prohíbe toda forma de discriminación que se base en la capacidad o idoneidad personal. Por su porte el articulo 2° del Código del Trabajo señala que son contrarios a las normas laborales los actos de discriminación entendiendo que son tales las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, etc., que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. En el caso de autos, señala que su empleadora nunca tuvo la intención de trasladarla, esperando la mejor ocasión para despedirla. Permitió que se reintegrara al mismo lugar en que fue violada, sin haber adoptado las medidas que legalmente correspondían y al darse cuenta que ese solo hecho le provocó retroceso en mi recuperación, instó a que tomase un permiso con goce de remuneraciones. La solicitud que fuera redactada por la misma denunciada con fecha 21 de mayo pasado, señala expresamente que por ese acto el empleador tomaba conocimiento del permiso solicitado y lo acepta con el fin de cooperar en la recuperación de la trabajadora y otorgarle las facilidades para su atención médica. Hace presente que el permiso se extendió hasta el 07 de junio de 2009, y al día siguiente se la despidió y que debido a que presenté una licencia médica no pudo concretar. La denunciada al no tener una intención seria de cambiarla de lugar de trabajo, afectó no solo su integridad sicológica durante meses de manera permanente, sino que al mismo tiempo, al constatar que su estado de salud no mejoraría, la discriminó por el simple hecho de estar enferma. así esperó el mejor momento para ejercer sus facultades legales que al terminar el contrato civil con la Concesionaria de Los Ríos, dando legitimidad legal a su despido con una causal que era posible justificar, las necesidades de la empresa, pero, sostiene, abiertamente escondía un despido pluricausal.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 493 del Código del Trabajo, cuando de los antecedentes aportados por el denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Así, sostiene, indicios de la vulneración de los derechos invocados, serían:
a) Ocurrencia de la violación en el lugar de trabajo.
b) Sugerencia de de la Mutual de Seguridad de cambiar el lugar de trabajo.
c) Ofrecimiento formal de a denunciada de acoger lo sugerido, con indicación del lugar de la nueva destinación y de que se mantendrían sus remuneraciones.
d) Cambio de su domicilio desde la ciudad de La Unión a Osorno, así como el cambio de colegio de su hijo.
e) Hizo uso de vacaciones a petición del empleador, a la espera de concretar el cambio de lugar de trabajo
f) Inactividad del empleador a materializar el ofrecimiento, la cual se extendió desde el mes de diciembre de 2008 a junio de 2009, fecha en que fue despedida.
g) Permitir el reintegro al mismo lugar de trabajo en que ocurrió su violación.
h) Accedió a una solicitud de permiso con goce de remuneraciones, desde el 21 de mayo al 07 de junio de 2009.
I) Despido efectuado al terminar el contrato civil con la Concesionaria, Ruta de Lo Ríos.
De los indicios antes señalados, sostiene, se desprende que fueron vulnerados sus derechos fundamentales, en los términos expuestos y que ello ocurrió con ocasión del despido.
En subsidio y para el evento que no se acoja lo solicitado en lo principal, interpone demanda por despido injustificado, en procedimiento de aplicación general, en contra de su ex empleadora ISS Facility Services S.A., persona jurídica del giro de prestación de servicios en régimen de subcontratación, domiciliada en avenida Picarte N°1223, Valdivia, representada de conformidad al artículo 4° del Código del Trabajo por don Cesar López González, ignora profesión u oficio, del mismo domicilio, a fin de que se declare que el despido de que fue objeto fue injustificado y se condene a la demandada al pago de:
a) Al pago de una indemnización por falta de aviso previo, ascendente a la suma de $270.850.- (doscientos setenta mu ochocientas cincuenta pesos);
b) Al pago de la indemnización por años de servicios, correspondiente a 4 años, ascendente a la suma de $1 .083.400.- (un millón ochenta y tres mil cuatrocientos pesos), con el recargo del 30% atendida la causal invocada;
c) Que las sumas adeudadas deberán pagársele con reajustes e intereses, y
d) Que la demandada deberá pagar las costas de esta causa.
Se funda para ello en haber sido contratada por la denunciada para desempeñar la función de auxiliar paramédico en la sección servicios de la empresa con faena en la Ruta Concesionada de Los Ríos, Ruta 5 Sur, tramo Temuco - Río Bueno, trabajo que el empleador, en calidad de contratista, le proporcionó en virtud de contrato de prestación de servicios que celebró con la Concesionaria Ruta de Los Ríos y sus eventuales prórrogas. Con fecha 01 de octubre de 2009, suscribió anexo de contrato, por medio de cual se dejó constancia que a contar de esa fecha la razón social de su empleador era ISS Facility Services S.A., Agrega que sus servicios eran de asistencia en la vía concesionada, siendo la base el Peaje Rio Bueno - La Unión, entendiéndose por base el lugar en donde habitualmente se encuentra el personal de asistencia (auxiliares paramédicos y conductores de los móviles de asistencia), a la espera de algún llamado de emergencia. Agrega que percibía una remuneración liquida para los efectos de la demanda y del pago de las prestaciones e indemnizaciones solicitadas, que ascendía a la suma de $270 850.- (doscientos setenta mil ochocientos cincuenta pesos). Su jornada de trabajo, sostiene, era de 45 horas semanales, distribuidas en sistema de turnos de día y noche, de lunes a domingo y la duración del contrato era de carácter indefinido.
Sostiene que con fecha 22 de junio de 2009, el demandado le notificó en forma verbal del término de mi contrato. En efecto, después de haber hecho uso de un permiso con goce de remuneraciones desde el 21 de mayo al 07 de junio de 2009, con fecha 08 de junio presentó una licencia por 15 días, a cuyo vencimiento fue informada de la decisión de la empresa de poner término a! contrato. Agrega que la demandada nunca le notificó en forma y tiempo el término del contrato y sólo en el comparendo efectuado ante la Inspección del Trabajo de Valdivia se enteró de la causal invocada y de los hechos que la configurarían.
Señala que con fecha 18 de agosto de 2009, interpuso reclamo administrativo ante la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia, fijándose como fecha para el comparendo de conciliación el día 17 de septiembre de 2009, a las 13:00 horas, a la que compareció la demandada debidamente representada, acordando postergar la audiencia para el 24 del mismo mes y año, a fin de que se aclararan ciertas prestaciones que se le imputaban a descuento en el finiquito. Con fecha 24 de septiembre se llevó a efecto el comprendo, pero debido a que no estaba conforme con la causal invocada, sólo se le pago el feriado proporcional y los días pendientes del mes de junio de 2009. Hace presente que no existe controversia sobre el monto de las indemnizaciones ofrecidas por la demandada ante el conciliador, sobre todo el monto de las indemnizaciones por años de servicios y aviso previo. En esa audiencia, la demandada concurrió con todos los antecedentes de su relación de trabajo, reconociendo en forma expresa que la relación laboral se extendió desde el 25 de enero de 2005 al 22 de junio de 2009, fecha esta última en que se le envió carta certificada en que se le notificaba del término del contrato. Dicha carta sostiene, nunca la recibió, ya que al ver el sobre este se dirigió a un domicilio que no era el suyo, de forma tal que nunca ha sabido cuales son los hechos justificativos del despido. La representante de la empresa le señaló que los hechos eran el término del contrato civil con la Concesionaria Ruta de Los Ríos y que por ello la despidieron.
Señala que término de la relación laboral no se ha ajustado a la normativa contemplada en el Código del Trabajo, toda vez que mi despido ha sido injustificado, conforme a lo dispuesto en el artículo 161 del Código del Trabajo, que regula la causal de necesidades de la empresa establecimiento o servicio, y entiende que se configura cuando sea necesaria la racionalización o modernización de la empresa, bajas en la productividad o cambios en las condiciones del mercado o de la economía. Sostiene que el artículo 162 del Código del Trabajo, al ordenar enviar o entregar al trabajador una carta de aviso de término de contrato de trabajo, exige expresamente que en ella se debe indicar la causal legal que se invoca, los hechos en que se fundamenta y el estado de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. La referida carta le fue enviada pero sin cumplir con los requisitos indicados en el artículo 162 del Código antes señalado, ya que nunca la recibió y los hechos que le señalo en forma verbal la demandada no permiten configurar la causal en comento. Sostiene que la causal contemplada en el artículo 161 inciso 1° es de carácter objetiva y técnica, que debe estar relacionada con el estado económico de la empresa, no bastando para ello la mera discrecionalidad del empleador. Agrega que el artículo 454 letra a) inciso segundo, del Código del Trabajo, exige que tratándose de despidos, corresponderá al empleador probar la veracidad de los hechos imputados en las comunicaciones a que se refiere el inciso primero y cuarto del artículo 162 del Código del Trabajo, sin que pueda alegar hechos distintos como justificativos del despido. Pero en este caso, los supuestos hechos en que se funda su despido no fueron comunicados en tiempo forma. De esta forma, agrega, al ser injustificado el despido, requiere se condene la demandada al pago del recargo que contempla a ley para La causal en cuestión.
Con fecha 15 de noviembre de 2009, la demandada ISS FACILITY SERVICES S.A., representada por su abogado Ricardo Andres Olguin Gutierrez, abogado, domiciliado para estos efectos en Avenida Picarte N° 1223, de Valdivia, en su calidad de mandatario judicial contesta la demanda laboral solicitando su total rechazo, manifestando en primer lugar su comprensión respecto a la traumática situación vivida por doña Ana María Molina, la que sin lugar a dudas ha motivado de manera indirecta esta acción, aunque ofreciendo una errada relación en el libelo de lo ocurrida en los hechos post trauma, conduciendo a una equivocada valoración de los mismos, la cual no comparten. No controvierte la existencia del delito sufrido por la dependiente y sus secuelas síquicas posteriores, entendibles no sólo desde el punto de vista médico sino que de toda lógica y sentido común. Agrega que resulta un axioma intrínseco de toda relación laboral el respeto irrestricto a la protección de la integridad física y síquica de los trabajadores, como asimismo a Ia abstención de conductas consideradas como discriminaciones arbitrarias para con los dependientes. Lo que sí es pertinente en este juicio, es lo relativo a establecer ha ofrecido conductas, durante o con ocasión de la vinculación contractual que mantenía con la demandante, o ha ejecutado acciones que puedan revestir el carácter de atentatorias a tan altas y estimadas garantía, señalando expresa y categóricamente que ISS FACILITY SERVICES S.A., no ha cometido ningún atropello a tales derechos, menos aún tratándose de este delicado caso, Ya que como la propia demandante lo señala en su libelo desde ocurrido los lamentables hechos, siempre ha ofrecido una disposición de colaboración para con doña Ana María Molina, proporcionándole todas y cada una de las facilidades para su recuperación anímica y emocional, ya que ISS FACILITY SERVICES SA, jamás objetó o cuestionó las constantes licencias médicas que doña Ana Maria Molina requirió para su necesaria recuperación, de ello, la propia contraria, da cuenta en su demanda. Es, por tanto, necesario exponer de qué forma a modo pudieron vulnerarse las garantías constitucionales invocadas por Ia contraria, por su parte. En lo referido a la garantía de la integridad síquica y física de Ia trabajadora, sostiene que de qué forma podemos establecer que un empleador pueda vulnerar tal derecho por la sola circunstancia de mantener a un trabajador en su lugar de trabajo? Y lo plantea porque entender los hechos como los descritos por la demandante, importaría considerar que todos y cada uno de los trabajadores al desarrollar sus labores en sus respectivos lugares de trabajo, pudiesen ser víctimas de un hecho atentarlo a tales garantías. Es necesario recordar, que tan lamentable situación sufrida por doña Ana Maria Molina es producto de un hecho ilícito, de un delito, el cual por más deplorable y abominable es una circunstancia imposible de preveer para el empleador que, con ocasión de un vínculo contractual para con la concesionaria Ruta de los Ríos, coloca a disposición de ésta y bajo su esfera de resguardo a un grupo de trabajadores. Señala que la empresa en la cual se ejecutaban las prestaciones de doña Ana María Molina, es la concesionaria Ruta de Los Ríos: ella como empresa usuaria es, según mandato legal, la llamada a procurar Ia seguridad de los dependientes. Al respecto, el mencionado informe en derecho, emitido por el abogado Felipe Pinto Cubillos reconoce, claramente, el grado de responsabilidad objetiva de la concesionaria Ruta de los Ríos.
Agrega que la vulneración de esta especial garantía constitucional, como respecto de cualquier otra garantía, proviene de la comisión de un hecho ilícito: este es el silogismo esencial, sobre el cual, se cimienta la teoría de la responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico. Es, por tanto, absurdo y carente de toda lógica considerar que el hecho de mantener a una persona en su trabajo, resulte una conducta contraria a derecho y vulneradora de la integridad física y síquica de un trabajador. Pero, agrega, aun cuando, este hecho no revista características de ilícito; y en la búsqueda de la más completa recuperación post traumática de la trabajadora, efectivamente, se indagó en la posibilidad de que ella ejecutara labores en un lugar distinto de aquel en que las realizaba.
Esta tarea de reubicación, como puede apreciar S.S, no fue una labor fácil para ISS FACILITY SERVICES S.A, ya que, en el caso de marras, se requiere encontrar servicios atingentes a una trabajadora especializada, como es el caso de una Auxiliar Paramédico. Esta búsqueda, solo rindió frutos en la eventualidad de reubicar a Ana María Molina en un cargo de Supervisora de Aseo, en la ciudad de Osorno, lo que, finalmente, no pudo concretarse, ya que, al momento de ofrecerse la disponibilidad del cargo, la trabajadora gozaba de permisos o licencia médicas que la imposibilitaban de asumir dichas funciones.
En lo referido, a la supuesta discriminación arbitraria sufrida por Ia trabajadora, con ocasión del término de su relación laborar, debemos señalar, enfáticamente, que mi representada, jamás, ha ofrecido tal conducta: la desvinculación contractual para con la demandante se verificó por el hecho de que la empresa usuaria. Concesionaría Ruta de los Ríos - dio por terminados los requerimientos de auxiliares paramédicos que mi representada les ofrecía, razón por la cual, todos y cada uno de los auxiliares paramédicos que ISS FACILITY SERVICES S.A., colocaba a disposición de la empresa concesionaria fueron desvinculados laboralmente. Este hecho, que demostraremos en la instancia procesal pertinente, da cuenta, de una circunstancia objetiva, imparcial y carente de cualquier tipo de discriminación, que motivó el despido d la trabajadora.
Por tanto, y de acuerdo a lo expuesto y lo dispuesto en los artículo 485 y siguientes del Código del Trabajo y artículo 19 N° 1 y 16 de la Constitución Política de la República, pide rechazar la acción enervada en todas sus partes y declarar que no ha cometido vulneración alguna a las garantías constitucionales invocadas.
Al primer otrosí pidió tener por presentada contestación de demanda subsidiaria por despido injustificado, presentada por doña Ana Maria Molina Berrocal, en contra de Iss Facility Services S.A., ya individualizada, solicitando su total rechazo. Para ello en primer lugar reconoce tanto la época de inicio y término de la relación laboral, y que la causal invocada y puesta en conocimiento a la demandante, mediante carta certificada, es completamente ajustada a derecho, por cuanto, existió a la época de verificarse los hechos la real necesidad de desvincular a todo un grupo de trabajadores que prestaban especiales servicios, ya que, la empresa demandante de tales prestaciones, terminó todo vínculo contractual con ella.
Los días 23 de noviembre de 2009 y 16 de diciembre del mismo año se verificó la audiencia preparatoria en la presente causa, con la asistencia de ambas partes, ya individualizadas, debidamente representadas. Se hizo el llamado a conciliación el cual no prosperó, por lo que se indicó el objeto del juicio con señalamiento de los hechos a probar, ofreciendo ambas partes prueba documental, testimonial y confesional.
El día 27 de enero de 2010, se celebró audiencia de juicio oral, con la asistencia de ambas partes debidamente representadas, se rindieron las pruebas ofrecidas y, luego de formularse por los abogados las observaciones a la prueba rendida, se fijó por el tribunal, conforme al artículo 457 del Código del Trabajo día y hora para la notificación del fallo.
C O N S I D E R A N D O:
En cuanto a la acción de tutela de derechos fundamentales:
PRIMERO: Que doña Ana María Molina Berrocal, dedujo demanda en contra de su ex empleadora ISS Facility Services Sociedad Anónima, pretendiendo se declare que el despido de que fue objeto fue con vulneración de sus derechos fundamentales, específicamente a la dignidad e integridad sicológica y a la no discriminación, consagrados en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, en relación al artículo 2 y 485 del Código del Trabajo, ambas con ocasión del despido y que se condene a la demandada al pago de las indemnizaciones adicionales por despido vulnerario establecidas en el artículo 489 inciso tercero del Código del Trabajo, estableciéndola en el máximo legal atendida la gravedad de la denuncia o lo que estime el tribunal; al pago de la indemnización por falta de aviso previo, ascendente a la suma de $270.850.- más el pago de la indemnización por años de servicios, correspondientes a 4 años, ascendente a la suma de $1.083.400, con el recargo del 30% atendida la causal invocada, más reajustes e intereses, con costas y con fundamento en haber trabajado para la demandada desde el día 24 de enero de 2005, como auxiliar paramédico en la sección servicios de la empresa con faena en la Ruta Concesionada de Los Ríos, Ruta 5 Sur, tramo Temuco-Río Bueno, trabajo que el empleador, en calidad de contratista, le proporcionó en virtud de contrato de prestación de servicios que celebró con la Concesionaria Ruta de Los Ríos y sus eventuales prórrogas, con una remuneración de $270.850.- con una jornada de trabajo, de 45 horas semanales, distribuido en sistema de turnos de día y noche, de lunes o domingo y contrato de duración indefinida, ocurriendo que el día 14 de febrero de 2008, fue violada sexualmente en su lugar de trabajo, ubicado en a plaza de peaje troncal de Río Bueno-La Unión (lugar base), Km.887, dentro del turno de noche que le correspondía cubrir como auxiliar paramédico, lo que le provocó severas secuelas sicológicas, que hasta la fecha no ha podido superar, situación que la obligo a permanecer con licencias médicas casi todo el año 2008 y parte del 2009, por haber desarrollado un trastorno por estrés post traumático, consistente en que el acontecimiento traumático es re experimentado persistentemente a través de diferentes formas y con este diagnóstico deben evitar estímulos asociados al trauma pudiendo producirse un embotamiento general del individuo y se produce un aumento de activación (evidenciado por ejemplo por insomnio, irritabilidad, desconcentración, híper vigilancia y sobresalto). Agrega que fue tratada con medidas complejas farmacológicas y psicoterapéuticas y requirió de hospitalización, siendo su evolución lenta pero positiva, la que le permitió reiniciar sus actividades cotidianas, pero con evitación de estímulos asociados al evento traumático, especialmente el entorno inmediato de su trabajo en la carretera. Así, señala, que con fecha 22 de junio de 2009, don Javier Díaz Grube, médico siquiatra, recomendó a la Mutual de Seguridad que la empresa la reincorporara pero en un puesto de trabajo diferente al que ocupaba al momento del accidente. Esta recomendación fue conocida por la empresa, la cual con fecha 17 de diciembre de 2008, le ofreció un puesto de trabajo en la ciudad de Osorno, específicamente en la sede que la Universidad San Sebastián tiene en dicha ciudad, a fin de desarrollar actividades distintas y en un lugar diferente a la que ejercía antes del lamentable accidente de febrero de 2008. En la misma carta se le informó de los turnos existentes y que sus remuneraciones se mantendrían inalterables, cuestión que esperaba a fin de restablecer su salud, decidiendo trasladar su domicilio a la ciudad de Osorno y cambiar a su hijo de colegio. Sin embargo, el cambio de funciones y de lugar de trabajo no se concretó ya que finalizar sus licencias médicas, los meses de febrero, marzo y primeros días de abril de 2009, la empresa la hizo tomar vacaciones, sin consultarle, supuestamente para realizar los trámites necesarios para su traslado, lo que nunca ocurrió. Ante el inminente retorno al mismo lugar de trabajo y a la inactividad de la demandada en orden a cambiarla de lugar de trabajo, denunció estos hechos a la Inspección del Trabajo de Valdivia, organismo que inició la investigación por vulneración de derechos fundamentales. La investigación se realizó, pero no fueron denunciados los hechos constatados en tribunales. Agrega que no obstante estar contraindicado de no prestar labores nuevamente en el lugar de ocurrencia del ataque sexual sufrido, con fecha 28 de abril de 2009 se vio en la obligación de volver a trabajar en la plaza de peaje, ya que no le seguirían otorgando licencias médicas. Ello le provocó un estado de angustia extremo, lo que le produjo una recaída en su estado de salud y con fecha 10 de mayo de 2009 el doctor Javier Díaz Grube emitió un certificado médico en que señaló expresamente que con fecha 06 de mayo de 2009 “...debió ser atendida en una atención no programada por angustia intensa (con manifestaciones psicológicas, somáticas y de evitación) claramente asociada a la exposición de dicha situación de retorno al lugar de trabajo, requiriendo de acondicionamiento de las medidas farmacológicas de su tratamiento y de la emisión de licencia médica. Agrega que estuvo con licencia médica desde el 07 al 21 de mayo de 2009, fecha ésta última en que se vio en la obligación de pedir un permiso con goce de remuneraciones. La empresa accedió a ello y se extendió hasta el 07 de junio de 2009. Con fecha 08 de junio presentó una nueva licencia médica por quince días, ese mismo día su empleador le notificó en forma verbal que estaba despedida, decisión que reconsideró por encontrarse amparada la licencia médica. Por ello, con fecha 22 de junio, al día siguiente de terminar su incapacidad laboral, la empresa reiteró su decisión de despedirla por aplicación del artículo 161 inciso 1º del Código del Trabajo. Sostiene que nunca recibió dicha carta aviso, la cual solo vio en los comparendos efectuados ante la Inspección del Trabajo.
Señala que luego de ello concurrió a la Inspección del Trabajo de Valdivia en dos oportunidades y según el informe evacuado con fecha 12 de agosto de 2009 por los abogados Felipe Pinto Cubillos y Roberto Villavicencio Vega, funcionarios de dicha repartición se consignó en ellos haber constatado los siguientes hechos:
a) La trabajadora fue víctima de un ataque sexual el día 14 de febrero de 2008, mientras se encontraba prestando servicios para la empresa ISS Facility Services SA
b) Producto del evento mencionado en el número anterior, la integridad síquica de la trabajadora se ha visto menoscabada hasta la actualidad;
c) El médico siquiatra tratante, a petición de la Mutual de Seguridad, recomendó el traslado de la dependiente del lugar donde ocurrieron los hechos, informe conocido de la empresa;
d) La empresa, solo en una oportunidad, luego de diez meses de producido el ataque sexual, ofreció a la trabajadora trasladarla del lugar donde ocurrió el evento, manifestando que no se concretó por no haber recibido respuesta formal de la dependiente. No existen antecedentes que den cuenta de haberse reiterado el ofrecimiento, o bien, solicitado una respuesta formal.
e) De acuerdo a los informes médicos, la trabajadora se vio menoscabada en su integridad síquica en virtud de la violación de que fue víctima. Ahora, de no haber tomado la empresa las medidas recomendadas por el médico tratante -traslado del lugar de trabajo-, la trabajadora se habría visto afectada sicológicamente. Esto según lo expresado en certificado médico de fecha 10 de mayo de 2009, suscrito por el Dr. Javier Díaz Grube, en el cual señala que estando en una etapa de angustia no invalidante producto de problemas interpersonales en su trabajo (percibidos por ella como consecuencia de intento de abuso), el 28.04.2009 volvió a trabajar para la empresa ISS en los inmediaciones del lugar donde sufrió el accidente”.
Sostuvo que ante la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia, la empresa demandada reconoció la relación laboral desde el 24 de enero de 2005 al 22 de junio de 2009, fecha en que la demandada le envió por carta certificada el aviso de término de contrato. Añade que nunca ha sido notificada formalmente de su despido, sólo en dicha audiencia tomó conocimiento de la causal invocada y de los hechos en que se habría fundado el despido, esto es, que la empresa Concesionaria de Los Ríos puso término al contrato de prestaciones de servicios que la demandada suscribió pare prestar los servicios de asistencia médica en la ruta.
Conforme a la relación circunstanciada de los hechos, sostuvo que la demandada ha vulnerado sus derechos fundamentales, específicamente, el derecho a la integridad física y psíquica, expresamente reconocidos por la Constitución Política en el articulo 19 N°1, así como también el derecho a no ser discriminada arbitrariamente, consagrado en la misma Carta Fundamental en el artículo 2 del Código del Trabajo.
Refiere que al ser despedida, la única explicación posible que justifique tal medida es la que fue discriminada en atención a sus condiciones de salud, lo que impidió en definitiva que la demandada le trasladara a otro lugar de trabajo y esperó la primera posibilidad para despedirla. La razón de su despido no son las necesidades de la empresa, que es de carácter objetivo y que la demandada pretende fundar en el término del contrato civil, sino su condición de salud y de enferma. Es un caso de lo que se denomina en doctrina un despido pluricausal, que sostuvo, a la luz de una justificación legal se encubre la verdadera razón y fin de su despido. Ello, indicó, constituye discriminación que debe ser declarada, por cuanto la discriminación aleada no es en relación a otros trabajadores, sino en sí misma, al encontrarse en una condición menos ventajosa para la empresa y que constituye la única causa para prescindir de sus servicios, olvidando que en su decisión debe ponderarse con sus derechos fundamentales.
Sostuvo que las acciones ejercidas por su ex empleadora han vulnerado sus derechos fundamentales, esto es, su derecho a la integridad física y psíquica y el derecho a no ser discriminada, por actos y omisiones producidos durante la relación de trabajo o con ocasión del despido. En lo que respecta al primer derecho fundamental, desde la ocurrencia de la violación y que dieron lugar a sucesivas licencias médicas, el empleador adoptó una conducta de brindarle todas las facilidades para su recuperación, sobre ello no existe discusión. Pero una vez que la Mutual de Seguridad, con el debido respaldo médico, determinó que su regreso al trabajo debía ser bajo la condición de cambiar de lugar y de funciones, su empleadora cambia de actitud. Aparentemente, demuestra su voluntad de acceder a lo sugerido ofreciendo cambiarla a la ciudad de Osorno, a labores de aseo en dependencias de la Universidad San Sebastián, pero ello nunca se concretó. Es más, en atención a la carta de 17 de diciembre de 2009, cambió su domicilio desde La Unión a Osorno y matriculó a mi hijo en el Colegio Santa Teresa de Los Andes en Osorno, asumiendo que tal ofrecimiento se concretaría. Las expectativas que se generó fueron altas, porque pensó en lograr olvidar lo antes posible el severo trauma ocurrido y que la espera se prolongó durante los meses de enero, febrero y marzo de 2009, permitiendo incluso que la obligaran a hacer uso de su feriado legal a la espera del traslado. Pero su integridad síquica y sobre todo su dignidad se vio más violentada al permanecer en la incertidumbre durante meses, a la espera que su empleadora le otorgara las condiciones necesarias para continuar trabajando y, por sobre todo, al tener que volver a trabajar al mismo sitio en que fue violada, lo que la hizo recaer en su estado de salud en forma abrupta, por lo que debió hacer uso de licencias y de un permiso con goce de remuneraciones desde el 21 de mayo al 7 de junio de 2009 y al día siguiente, al presentar una licencia médica, le informan de manera verbal que estaba la decisión de despedirla y que por la licencia no lo podían llevar a efecto. Solo el día 22 de junio de 2009, al día siguiente de vencer la licencia, se reitera la decisión de finiquitar la relación de trabajo.
Agrega que la conducta descrita, de indiferencia y omisión es desproporcionada y arbitraria, ya que su integridad sicológica, que ya estaba afectada por la violación sufrida, se veía mayormente afectada cada día que pasaba en que no se cumplía el cambio requerido, el cual nunca se produjo, debiendo la demandada entregar la justificación de su conducta en la oportunidad procesal correspondiente y acreditar haber cumplido con el deber de protección ya referido, así como justificar razonablemente porque no adoptó las medidas que ofreció y no cumplió. La vulneración de su derecho fundamental fue permanente, continuado, sometido siempre a que la denunciada adoptara las medidas de cambio de trabajo tantas veces señalado.
En lo que al derecho a no ser discriminado se refiere, sostuvo que los indicios de vulneración de este derecho se concretaron en la espera prolongada para que la empresa adoptara las medidas para el traslado y que esta omisión no tiene justificación y que solo al ser despedida es posible visualizar. Agregó que en el caso de autos, su empleadora nunca tuvo la intención de trasladarla, esperando la mejor ocasión para despedirla. Permitió que se reintegrara al mismo lugar en que fue violada, sin haber adoptado las medidas que legalmente correspondían y al darse cuenta que ese solo hecho le provocó retroceso en su recuperación, luego instó a que tomase un permiso con goce de remuneraciones cuya solicitud que habría sido redactada por la misma denunciada con fecha 21 de mayo pasado, señalando expresamente que por ese acto el empleador tomaba conocimiento del permiso solicitado y lo acepta con el fin de cooperar en la recuperación de la trabajadora y otorgarle las facilidades para su atención médica. Hace presente que el permiso se extendió hasta el 07 de junio de 2009, y al día siguiente se la despidió y que debido a que presenté una licencia médica no pudo concretar. La denunciada al no tener una intención seria de cambiarla de lugar de trabajo, habría afectado no solo su integridad sicológica durante meses de manera permanente, sino que al mismo tiempo, al constatar que su estado de salud no mejoraría, la discriminó por el simple hecho de estar enferma. Así habría esperado el mejor momento para ejercer sus facultades legales que al terminar el contrato civil con la Concesionaria de Los Ríos, dando legitimidad legal a su despido con una causal que era posible justificar, las necesidades de la empresa, pero, sostiene, abiertamente escondía un despido pluricausal.
Refiere como indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, serían:
a) Ocurrencia de la violación en el lugar de trabajo.
b) Sugerencia de la Mutual de Seguridad de cambiar el lugar de trabajo.
c) Ofrecimiento formal de a denunciada de acoger lo sugerido, con indicación del lugar de la nueva destinación y de que se mantendrían sus remuneraciones.
d) Cambio de su domicilio desde la ciudad de La Unión a Osorno, así como el cambio de colegio de su hijo.
e) Hizo uso de vacaciones a petición del empleador, a la espera de concretar el cambio de lugar de trabajo
f) Inactividad del empleador a materializar el ofrecimiento, la cual se extendió desde el mes de diciembre de 2008 a junio de 2009, fecha en que fue despedida.
g) Permitir el reintegro al mismo lugar de trabajo en que ocurrió su violación.
h) Accedió a una solicitud de permiso con goce de remuneraciones, desde el 21 de mayo al 07 de junio de 2009.
I) Despido efectuado al terminar el contrato civil con la Concesionaria, Ruta de Lo Ríos.
De los indicios antes señalados, sostiene, se desprende que fueron vulnerados sus derechos fundamentales, en los términos expuestos y que ello ocurrió con ocasión del despido.
SEGUNDO: Que la demandada por su parte, Iss Facility Services S.A., pidió el rechazo de la demanda por estimar que ha mantenido durante toda relación laboral el respeto irrestricto a la protección de la integridad física y síquica de los trabajadores, como asimismo a la abstención de conductas consideradas como discriminaciones arbitrarias para con los dependientes, señalando expresa y que no ha cometido ningún atropello a tales derechos, menos aún tratándose de este caso, ya que como la propia demandante lo señala en su libelo desde ocurrido los hechos, siempre ha ofrecido una disposición de colaboración para con doña Ana María Molina, proporcionándole todas y cada una de las facilidades para su recuperación anímica y emocional, y jamás objetó o cuestionó las constantes licencias médicas que doña Ana Maria Molina requirió para su necesaria recuperación, de ello, la propia contraria, da cuenta en su demanda. Es, por tanto, necesario exponer de qué forma o modo pudieron vulnerarse las garantías constitucionales invocadas por la contraria, por su parte. En lo referido a la garantía de la integridad síquica y física de la trabajadora, sostuvo que de qué forma podemos establecer que un empleador pueda vulnerar tal derecho por la sola circunstancia de mantener a un trabajador en su lugar de trabajo? Y lo plantea porque entender los hechos como los descritos por la demandante, importaría considerar que todos y cada uno de los trabajadores al desarrollar sus labores en sus respectivos lugares de trabajo, pudiesen ser víctimas de un hecho atentatorio a tales garantías. Es necesario recordar, que tan lamentable situación sufrida por doña Ana Maria Molina es producto de un hecho ilícito, de un delito, el cual por más deplorable y abominable es una circunstancia imposible de preveer para el empleador que, con ocasión de un vínculo contractual para con la concesionaria Ruta de los Ríos, coloca a disposición de ésta y bajo su esfera de resguardo a un grupo de trabajadores. Señala que la empresa en la cual se ejecutaban las prestaciones de doña Ana María Molina, es la concesionaria Ruta de Los Ríos: ella como empresa usuaria es, según mandato legal, la llamada a procurar Ia seguridad de los dependientes. Al respecto, el mencionado informe en derecho, emitido por el abogado Felipe Pinto Cubillos reconoce, claramente, el grado de responsabilidad objetiva de la concesionaria Ruta de los Ríos.
Agrega que la vulneración de esta especial garantía constitucional, como respecto de cualquier otra garantía, proviene de la comisión de un hecho ilícito: este es el silogismo esencial, sobre el cual, se cimienta la teoría de la responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico. Sostuvo que sería absurdo y carente de toda lógica considerar que el hecho de mantener a una persona en su trabajo, resulte una conducta contraria a derecho y vulneradora de la integridad física y síquica de un trabajador. Pero, agrega, aun cuando, este hecho no revista características de ilícito; y en la búsqueda de la más completa recuperación post traumática de la trabajadora, efectivamente, se indagó en la posibilidad de que ella ejecutara labores en un lugar distinto de aquel en que las realizaba, tarea de reubicación, que no fue una labor fácil para Iss Facility Services S.A, ya que, en el caso de marras, se requiere encontrar servicios atingentes a una trabajadora especializada, como es el caso de una Auxiliar Paramédico. Esta búsqueda, solo rindió frutos en la eventualidad de reubicar a Ana María Molina en un cargo de Supervisora de Aseo, en la ciudad de Osorno, lo que, finalmente, no pudo concretarse, ya que, al momento de ofrecerse la disponibilidad del cargo, la trabajadora gozaba de permisos o licencia médicas que la imposibilitaban de asumir dichas funciones.
En lo referido, a la supuesta discriminación arbitraria sufrida por la trabajadora, con ocasión del término de su relación laborar, debemos señalar, enfáticamente, que su representada, jamás, ha ofrecido tal conducta: la desvinculación contractual para con la demandante se verificó por el hecho de que la empresa usuaria. Concesionaría Ruta de los Ríos - dio por terminados los requerimientos de auxiliares paramédicos que mi representada les ofrecía, razón por la cual, todos y cada uno de los auxiliares paramédicos que Iss Facility Services S.A., colocaba a disposición de la empresa concesionaria fueron desvinculados laboralmente. Este hecho, da cuenta, de una circunstancia objetiva, imparcial y carente de cualquier tipo de discriminación, que motivó el despido de la trabajadora, por lo que conforme las normas legales que cita, pide rechazar la acción enervada en todas sus partes y declarar que no ha cometido vulneración alguna a las garantías constitucionales invocadas.
TERCERO: Que, en audiencia preparatoria, conforme a lo expuesto por las partes se tuvieron como hechos no controvertidos:
1. Existencia de la relación laboral, fecha de inicio de ella y fecha del despido.
2. Naturaleza de las prestaciones para las cuales fue contratada, servicios, lugar de trabajo, sistema de turnos y remuneraciones.
3. Ocurrencia del hecho de la violación de que fue víctima la demandante el día 14 de febrero de 2009, como hecho generador de un stress post traumático en doña Ana María Molina Berrocal.
4. La circunstancia de haber permanecido fuera de sus labores desde la época del hecho ilícito hasta el término de la relación laboral.
5. La reincorporación de la demandante a su trabajo desde el día 28 de abril de 2009 hasta el día 7 de mayo de 2009.
6. El hecho que la Mutual de Seguridad recomendó a la Empresa, cambiar el lugar de trabajo de la demandante.
7. La circunstancia de no haberse concretado el cambio a que alude el número anterior.
8. Monto de las indemnizaciones que por años de servicio y falta de aviso previo corresponden a la demandante a causa del despido, el cual asciende a la suma de $1.266.676.-
Respecto de este punto, las partes acuerdan que el pago será efectuado por la demandada dentro de los 10 días siguientes a aquél en que ésta sea notificada de la cuenta corriente de la demandante.
9. y, la relación de prestación de servicios existente entre la empresa demandada y la Concesionaria Ruta de Los Ríos.
CUARTO: Que en la audiencia preparatoria se fijó como objeto del juicio los siguientes hechos a acreditar por las partes:
1) Efectividad de haberse despedido verbalmente a la demandante el día 08 de junio de 2009. Hechos que configurarían tal circunstancia. Eventual cumplimiento de formalidades legales.
2) Efectividad de haber hecho uso de su feriado legal la demandante a instancias de la empleadora. Período y motivo del mismo.
3) Períodos no trabajados por la demandante a partir del hecho generador del stress traumático y hasta el despido de fecha 22 de junio del presente año. Fechas y razón que autorizó dicha ausencia en cada caso.
4) Cumplimiento íntegro de las formalidades legales respecto al despido de que fue objeto la demandante el día 22 de junio de 2009.
5) Motivos, razones y/o gestiones realizadas por la demandada para que la demandante ejecutara labores distintas a aquél en que las realizaba. Vigencia de tal ofrecimiento, naturaleza del mismo. Fecha en que se comunicó tal ofrecimiento a la demandante. Razones por las cuales finalmente esto no se concretó.
6) Fecha de término de la relación contractual entre la concesionaria “Ruta de Los Ríos” y la empresa ISS Facility Services S.A. en cuanto a los requerimientos de “auxiliares paramédicos”. Efectividad de haberse puesto término a los contratos a otros “auxiliares paramédicos” por la empresa ISS Facility Services S.A., fecha y causal de término de las mismas.
QUINTO: Que, a fin de acreditar su pretensión la parte demandada rindió los siguientes elementos de prueba:
Confesional provocada con los dichos de la demandante Ana María Molina Berrocal, cédula de identidad 10.087.988-3, quien legalmente interrogada indica que mantiene tratamiento psicológico, el cual es a través de la Mutual, se encuentra tomando medicamentos, ello por lo que le sucedió, respecto de lo cual la empresa ISS le prestó ayuda económicas por unos meses, mientras estaba con licencia, le regalaron un viaje. Le ofrecieron trasladarla de trabajo, apoyarla en todo, que una vez que fuera dada de alta, no volvería a trabajar al peaje. Recuerda que el ofrecimiento fue en abril de 2008, el cual consistía en traslado a otra dependencia, aunque no fuera como técnico paramédico, sino como supervisora de personal a la Universidad San Sebastián, a lo cual se encontraba de acuerdo, ya que cuando el médico envió un certificado donde se indicaba que debía ser reubicada en otro lugar, con copia a la Mutual de seguridad, empresa y una a su persona, a lo cual la empresa accedió. Estima que don Carlos Muñoz, le dijo que se cambiara de casa, porque la empresa necesitaba que estuviera viviendo en Osorno, a lo cual accedió. Indica que estuvo con reiteradas licencias y vacaciones, mientras nada se concretaba. Luego le llegó una carta donde formalmente se le explicaba que el traslado sería a Osorno. Manifiesta que no sabe porque no se concretó, desconociendo los motivos, inclusive el día que le dieron el alta, la persona encargada le dijo que no había recibido ninguna instrucción por parte de don César López. Luego le dijeron que se tome dos periodos de vacaciones, seis días de permiso con goce de sueldo, no dándole fecha de reintegración, y no teniendo respuesta por parte de ninguna persona, se dirigió a la Inspección del Trabajo de La Unión, donde le dijeron que debía cumplir y se presente ahí a trabajar, estando ahí entre seis y nueve días trabajando, pese a tener conocimiento la empresa de ello, cumpliendo horarios, firmado el libro de entrada y salida. Periodo en el cual tuvo crisis de pánico y volvió a estar hospitalizada. Manifiesta que efectivamente trabajaban mas paramédicos, los cuales fueron despedidos, por necesidad de la empresa. Indica que su despido indica que es por necesidad de la empresa, utilizando la misma carta que le enviaron a los paramédicos de la ruta, pese ha haber habido ofrecimientos de la empresa con anterioridad.
Testimonial,
1.- Juan Carlos Toro Morales, supervisor, C.I. 10503808-9, supervisor, calle Antonio Varas N° 432, Temuco. Quien depuso respecto de todos los puntos de prueba y legalmente juramentado e interrogado manifestó que trabaja en ISS desde año 2005, hace supervisiones en terreno, conoce a doña Ana María ya que ocupó funciones de paramédico en peaje troncal La Unión. Dejó de trabajar, debido a que hubo un término de servicio de la sociedad concesionaria, con lo que se debió sacar a todos los paramédicos desde Lanco, Los Lagos y La Unión, no habiendo cabida en ruta para poder dejarla trabajando. Indica que en febrero de 2008, hubo un ataque violento en contra de doña Ana María en el peaje troncal La Unión. Indica que cuando el hecho ocurrió se encontraba de vacaciones, pero tiene conocimiento que doña Ana María se encontró con licencia por casi un año. Luego se le ofreció que cumpla labores en Osorno, durante ello seguía con licencia, por lo que no hubo firma de aceptación del ofrecimiento. En el mes de abril, se insistió por un supervisor de Osorno Gerardo Torres, a fin de que firme el documento, existiendo una licencia de por medio. Indica que desde que salió con licencia la empresa le pagó un sueldo mensualmente, existió ayuda para su hijo y s ele pago la estadía de un fin de semana. El despido se basa en el término de servicio, por que se eliminó el servicio con el cliente. Respecto al cargo que se iba a crear en Osorno era netamente por la empresa, ya que no era un cargo requerido. Indica que se concretaron alrededor de veintidós despidos, todos eran de ámbito de salud.
Agrega que luego de las licencias, recuerda que se presentó alrededor de cinco días en el peaje a prestar servicios, firmando en libro de asistencia.
CONTRAINTERROGACION:
Manifiesta que el ofrecimiento fue aproximadamente en diciembre de 2008, lo cual le consta por la información que se entrega en el departamento de recursos humanos, ya que documentación nunca vio. No tiene conocimiento si hubo ofrecimientos previos. Estima que si declaró respecto al ofrecimiento, ya que en ese momento no había donde dejarla, y que probablemente si se había conversado el tema.
Indica que respecto del listado mostrado, no existe ningún trabajador de Osorno.
TRIBUNAL:
Indica que el cargo que se iba a crear en la Universidad San Sebastián, era de supervisor dentro de la misma universidad respecto al personal de aseo. Cargo que no iba a ser como técnico paramédico, ya que no había otra faena que tuviera una necesidad de ese cargo.
Indica que todos los paramédicos fueron finiquitados en la misma fecha.
Por lo que tiene entendido el ofrecimiento nunca se firmó, ya que ella estaba con licencia médica en primera instancia, y que el despido por parte de la empresa es por término de servicio. Y la reubicación nunca se concretó, sin que tenga conocimiento si doña Ana María rechazó el ofrecimiento.
2.- Sonia Irene Radiman Ancavil C.I. 13.115.600-6, coordinadora laboral, con domicilio en calle Antonio Varas N° 432, Temuco, quien declaró respecto de todos los puntos de prueba y legalmente juramentada e interrogada manifestó que dentro sus funciones está la de ser coordinadora laboral, ya que ve los contratos, finiquitos, bienestar, todo lo de recursos humanados. Conoce a doña Ana María Berrocal ya que trabajó en la empresa. Sufrió el accidente en febrero de 2008, luego de ello la fue a visitar a fin de ver que podía necesitar. La empresa la ayudó con uniforme escolar para su hijo. La visitó en reiteradas ocasiones, a fin de apoyarla junto con la empresa, pagándole el sueldo de forma mensual, más el sueldo de la licencia. Indica que existió un ofrecimiento por parte de la empresa en el mes de diciembre a través del gerente institucional, se le prometió un cargo en la Universidad San Sebastián. Luego se retoma en abril de 2009, donde aun se encontraba con licencia y ahí quedó sin efecto en esa oportunidad. Manifiesta que no se concretó porque ella tenía licencia. Indica que se trató de buscar alternativas por un tema de costos y a través de una carta se le pone término al contrato. Relata que siempre se trató de llevarla a otra instalación, lo cual nunca se concretó. Indica que la empresa quería asignarle un cargo que no existía, y la intención era ayudarla. Manifiesta que veintidós personas fueron despedidas, porque no había más instalaciones, los cuales eran todos. Después del accidente, no recuerda cuantos días trabajó.
CONTRAINTERROGACIÓN:
Indica que la empresa le ofreció traslado a Osorno, lo cual fue aproximadamente en diciembre de 2008. Le consta por una carta que se le envió a doña Ana María.
No recuerda si volvió a trabajar luego del accidente al peaje.
La razón de ofrecimiento, era a fin de beneficiar a la trabajadora por el daño sufrido por el accidente. Dice que por indicación médica de la Mutual que ella no podía volver a la ruta.
Manifiesta que no hubo por parte de doña Ana María una respuesta concreta al ofrecimiento de la empresa.
Dice que la indemnización no se pagó, porque no se autorizó el pago, si no a través del Tribunal. A lo demás trabajadores si se les pagó.
Documental:
a) Finiquito y carta de aviso de término de contrato de trabajo de diez trabajadores que fueron despedidos en la misma fecha que la denunciante.
b) Copia del término de contrato que ligaba a la Concesionaria Los Ríos y a ISS Facility Services, de fecha 08 de mayo de 2009.
c) Documento emitido por la oficina de coordinación laboral de ISS Facility Services.
d) Certificado de cotizaciones obligatorias de la demandante durante todo el periodo trabajado, de fecha 21 de junio de 2009.de Hábitat.
e) Carta enviada a la demandante de fecha 17/12/2008, enviada por don Carlos Muñoz, gerente de unidad de negocios de ISS Facility Services.
f) Registro de copia de carta de aviso de terminación de contrato en el cual también se acompaña el formulario de admisión de envíos registrados de Correos de Chile, de fecha 23 de junio de 2009.
g) Carta enviada a la demandante por la Empresa demandada.
SEXTO: Que, por su parte, la demandante rindió las siguientes probanzas:
Confesional:
Con los dichos del representante de la empresa demandada César Marcelo López González, 12.160.309-8, quien citado a absolver posiciones bajo apercibimiento legal, interrogado en forma legal declara conocer a la demandante doña Ana María, porque prestaba servicios en la empresa. Se le ofreció el traslado a otro lugar de trabajo, a través de una carta en diciembre de 2008. En abril de 2009, se le hizo llegar los contratos escriturados a fin de trasladarla a la ciudad de Osorno. Se le ofreció por que ella no podía volver a las instalaciones donde trabajaba, debido a un informe médico, que no recomendaba que trabajara en el lugar de los hechos. No tuvo respuesta formal del ofrecimiento. Desconoce cuando volvió a trabajar nuevamente en el peaje. Indica que el 08 de junio de 2009, tuvo conocimiento de que se ponía término al contrato de los trabajadores que se desempeñaban como paramédicos, lo que significó la desvinculación de 22 personas que prestaban sus servicios. No se tuvo más remedio que desvincularse de los trabajadores. No recuerda fecha exacta donde fueron notificados. ISS tiene faenas en Osorno, teniendo aproximadamente 15 trabajadores.
TRIBUNAL
Indica que existieron dos instancias de acercamiento formales, a través de una carta y luego la otra de manera personal, no existiendo respuesta formal por parte de doña Ana María.
Los apoyos fueron adquisición de útiles escolares y uniforme para su hijo, el pago del sueldo durante casi todo el año 2008, un fin de semana pagado con su hijo, derecho que no tiene ningún otro funcionario.
Testimonial:
1.- Javier Diaz Grube, cédula de identidad 6.448.623-3, médico psiquiatra, domiciliado en calle Manuel Antonio Matta N° 549, of. N° 405, Osorno. Quien depondrá respecto de los puntos de prueba N° 3 y N° 5, quien legalmente juramentado e interrogado declaró conocer a doña Ana María, por una atención médica, debido a una violación cuando se encontraba en su puesto de trabajo. La trató por más de un año. El diagnóstico fue un trastorno por estrés postraumático. Significa que luego de un evento severo la persona queda con un nivel de miedo que la paraliza para seguir con su vida. Manifiesta que doña Ana María no debía volver al lugar donde ocurrieron los hechos, porque se reactivan sentimientos de angustia, era recomendable que no volviera. Recuerda que una vez que intentó volver al trabajo, no tuvo buen resultado, ya que nuevamente volvía a paralizarse y no era capaz de enfrentarlo.
Indica que la angustia era por el episodio ocurrido. El primer tiempo era en forma continua, ya que estuvo hospitalizada durante semanas, luego estuvo encerrada en su casa e inhabilitada. Posteriormente fue avanzando, pudiendo volver a trabajar en otras funciones, pero al volver a enfrentar al lugar volvía la angustia.
2.- Roberto Hernán Villavicencio Vega, cédula de identidad 13.586.236-3, abogado, domiciliado en calle San Carlos N° 147, Valdivia. Quien depuso respecto de los puntos de prueba N° 3 y N° 5 y legalmente juramentado e interrogado declaró conocer a doña Ana María, porque concurrió a la Inspección a denunciar hechos ocurridos durante su relación laboral vigente, que dicen relación con que la empresa no adoptó las medidas para resguardar su integridad síquica. Manifiesta que por instrucciones internas, se toma la denuncia, luego se determinó que se iría a fiscalizador. La investigación consistió en recopilar antecedentes para constatar los hechos denunciados. Se hizo revisión documental, se visitó lugar de trabajo, se tomó declaraciones juradas a trabajadores de la empresa. Se constató en términos general, la efectividad de los hechos denunciados, la efectividad de haber existido ofrecimiento por parte de la empresa para ser trasladada, porque hubo un requerimiento del médico tratante, lo cual le consta por informes médicos que indicaba que no era recomendable de que vuelva al lugar de los hechos. Entre los documentos revisados, existía una carta firmada por la empresa, donde reconoce el suceso ocurrido le ofrece cambiarla a un puesto de trabajo a Osorno. Luego a través de declaraciones del jefe de zona, el cual indicó que había ofrecimiento a la trabajadora y que nunca se concretó, porque la trabajadora no había dado respuesta formal a la propuesta.
Documental:
a) Acta de comparendo ante la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia, de fecha 17/09/2009.
b) Acta de comparendo de Conciliación, ante la Inspección del Trabajo de Valdivia de fecha 24/09/2009.
c) Copia de Informe psiquiátrico de 16/11/2008, de médico psiquiatra Javier Díaz Grube.
d) Informe denominado “Conclusiones Jurídicas” del profesional Felipe Pinto Ceballos, abogado de la Dirección del Trabajo de la región de Los Ríos, de fecha 15/04/2009.
e) Informe de denuncia de vulneración de derechos fundamentales de 12/08/2009, evacuado por don Roberto Villavicencio Vega, abogado y fiscalizador de la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia.
f) Copia de declaración judicial anexo N° 8, de fecha 10/08/2008, en que consta declaración policial de don Juan Toro Morales, supervisor de la empresa.
g) Certificado de alumno regular del hijo de la denunciante, Sebastián Ignacio Lagos Molina.
h) Permiso con goce de remuneraciones de la demandada respecto de la demandante, de fecha 21 de mayo de 2009.
i) Carta de la empresa de don Carlos Muñoz C. de fecha 27/12/2008, en que la empresa formaliza ofrecimiento de cambio de lugar de trabajo.
SÉPTIMO: Que, por último, se incorporaron los oficios solicitados de las siguientes entidades:
a) De la Inspección del Trabajo de Valdivia Informe de fiscalización evacuado en denuncia 1401/2009/492, así como la documentación incorporada en esa investigación de derechos fundamentales.
b) Fondo Nacional de Salud, informe sobre las distintas licencias de que gozó la demandante desde 14/02/2008 al 07/06/2009
c) De la Mutual de Seguridad de la ciudad de Osorno, domiciliada en calle Guillermo Wuler N° 1756, informe de las licencias médicas que la demandante gozó desde el 14/02/2008 hasta el 07/06/2009.
OCTAVO: Que al ponderar los elementos de prueba aportados por las partes, de conformidad a las reglas de la sana crítica, es posible establecer las siguientes conclusiones:
a) Que no existe prueba alguna rendida en relación al primer punto de prueba fijado, esto es que la demandada haya despedido verbalmente a la trabajadora el día 08 de junio de 2009, pues recayendo la prueba en la parte demandante, por haberlo sostenido en su demanda, no existe ningún antecedente probatorio que dé cuenta de tal situación ni esta aparece reconocida por la parte demandada.
b) En cuanto al segundo punto de prueba, esto es, que la demandante habría hecho uso de su feriado legal a instancias de la empleadora, si bien consta, por haberlo manifestado la demandante al absolver posiciones, que hizo uso de feriado legal, luego de una de sus licencias, ello fue con acuerdo de la demandada, y no resulta suficiente para estimar que existió por parte de la empresa alguna presión para que ella tomara su feriado en aquella oportunidad, más bien se vislumbra como un acuerdo con la trabajadora para prolongar su ausencia del trabajo y completar su proceso de mejoría, incluyendo la circunstancia de no haberse concretado el traslado ofrecido a la ciudad de Osorno que deviene de la incapacidad para generar ese otro puesto de trabajo.
c) Respecto al punto tercero, esto es, los períodos no trabajados por la demandante a partir del delito cometido en contra de la demandante con fecha 14 de febrero de 2008 y hasta el día 22 de junio de 2009, con el mérito del informe del Fondo Nacional de Salud de fecha se constata que tuvo licencia ininterrumpidas por concepto de enfermedad o accidente laboral entre el 14 de febrero de 2008 y el 19 de abril de 2008; luego desde el 03 de al 09 de junio de 2008; del 13 al 15 de junio de 2008; el día 18 de agosto de 2008; del 02 al 08 de octubre del mismo año; del 01 al 04 de noviembre de 2008; del 28 de noviembre de 2008 al 02 de diciembre del mismo año; del 09 al 29 de enero de 2009;del 04 de febrero al 28 del mismo mes y año; del 01 al 07 de marzo de 2009; del 07 de mayo al 20 del mismo mes y año; y del 01 de junio de 2009 al 14 del mismo mes y año. Además, con el mérito del documento incorporado por la demandante denominado Solicitud de Permiso con Goce de Remuneración, se autorizó por la empresa un permiso en estas condiciones entre el día 21 de mayo de 2009 hasta el día 07 de junio de 2009. De esto se concluye que durante gan parte de ese período la demandante se vio imposibilitada de asistir a trabajar. En este punto, no existe controversia respecto al hecho que a fines de abril, o principios de mayo de 2009, la demandante se reincorporó a sus labores trabajando 5 ó 6 días srgún recuerdan los testigos para recaer en su stress post traumático lo que aparece corroborado tanto por el Informe de la Mutual de Seguridad, como por lo expuesto por el propio médico psiquiatra tratante, y testigo Díaz Grube de la demandante. Con posterioridad, se le concede una lincencia para reincorporrse el 21 de junio y ser despedida invocando la demandada la causal de necesidades de la empresa.
d) En cuanto al punto 5°, relativo al ofrecimiento hecho a la demandante para realizar trabajos distintos a los que ejecutaba y ello con ocasión de la experiencia traumática vivida por ella, es posible concluir, con el mérito de lo declarado por el testigo Díaz Grube, en su calidad de psiquiatra tratante, unido al testimonio de Juan Carlos Toro Morales, que ya a 10 días del mes de noviembre de 2008 la empresa demandada tenía claro que no era recomendable que la trabajadora volviera a prestar servicios en el lugar donde trabajaba al momento de ser atacada por dos individuos, por razones de salud mental, que se traducían en la posibilidad de presentar retrocesos en el proceso de mejoría por stress post traumático provocado por agresión sexual. Ello aparece corroborado en la copia de la declaración policial del testigo Toro Morales que refiere expresamente “en la actualidad estamos en conversaciones con Ana María con la finalidad de ver en qué lugar de trabajo va a quedar ella, debido a que por recomendaciones del psicólogo ella no puede volver a trabajar a ese mismo lugar porque le puede originar un trauma, por mismo lo más factible es que se quede trabajando en la ciudad de Osorno”. Luego, ese ofrecimiento, sólo se concreta o mejor dichos se formaliza mediante carta de fecha 17 de diciembre de 2008, de la empresa demandada dirigida a la demandante, por la cual se le informa que la “empresa tiene a su disposición en la ciudad de Osorno, específicamente en la Sede Osorno de la Universidad San Sebastián, ubicada en el Sector Pilauco, un cupo de trabajo para que pueda desarrollar actividades distintas y en un lugar diferente a las que ejercía antes del lamentable accidente de febrero de 2008” añadiendo que las condiciones laborales se mantendrían en relación a sus condiciones pactadas. De lo anterior se desprende claramente la voluntad de ambas partes en orden a modificar el lugar de trabajo, las funciones a desempeñar y manteniendo únicamente las remuneraciones y jornada de trabajo de la trabajadora. Que en el mismo ámbito de esta conclusión, debe tenerse presente que el informe por denuncia por Vulneración de Derechos Fundamentales n° 1401/2009/492, que da cuenta en el numeral 6.3 del conocimiento que tenía la empresa de la situación de trabajadora demandante en relación a la no conveniencia de volver a trabajar en el mismo lugar del ataque sexual. Además, resulta relevante las conclusiones a las que arriba el abogado Fiscalizador de la Inspección Provincial del Trabajo, don Roberto Hernán Villavicencio Vega, quien concluye en el numeral 8, letra d) que la empresa sólo en un oportunidad luego de diez meses de producido el ataque sexual, ofreció a la trabajadora trasladarla del lugar donde ocurrió el evento.
e) Con el mérito de la carta aviso de término del servicio de paramédicos, acompañada por parte demandada, se logra corroborar que la concesionaria Ruta de Los Ríos, con fecha 08 de mayo de 2009, le comunicó esta decisión a Iss Facility Services S.A., lo que se concretaría a partir del día 08 de junio de 2009, lo que aparece coherente con la copia de finiquito de doña Sandra Marlene Neira Meliu, también paramédico de la empresa demandada, a partir de día 14 de junio de 2009 por necesidades de la empresa y con las copias de cartas de aviso de término de la relación laboral a contar del día 14 de junio de 2009 respecto de los siguientes trabajadores: Leontina Barrientos Alarcón, Pala Pineda Sandoval, Jorge Paillapán Higuera, Lorena Navarrete Alvear, Elvia Delgado Cárdenas, Juvenal Leal Cárcamo, Guillermo Medina Toledo y Yenny Melo Garrido, todos paramédicos, con sus respectivos finiquitos y por la misma causal de las necesidades de la empresa del artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo.
f) Los testimonios presentados por la demandada unido al informe evacuado por Roberto Villavicencio, ya aludido, más lo declarado por la propia demandante al absolver posiciones, permiten tener por establecido que la empresa demandada pagó en forma paralela una remuneración íntegra a la trabajadora, no obstante estar con licencia médica hasta aproximadamente el mes de diciembre de 2008, se le dio bono escolar por el hijo, se le pagó un fin de semana en el Hotel de la Caja de Compensación a ella junto a su hijo, lo cual aparece refrendado por los dichos de los testigos presentados por la demandada, Juan Carlos Toro y Sonia Raquiman, quienes dan cuenta de esta actividad de ayuda a la trabajadora en su proceso de recuperación, reconociendo ambos eso si, que se intentó modificar su lugar de trabajo, lo que cual no se concretó finalmente.
g) Que el despido de la trabajadora le fue comunicado al día siguiente de su retorno al trabajo luego de una licencia médica y lo fue por necesidades de la empresa, con fundamento en el artículo 160 inciso 1° del Código del Trabajo, el día 22 de junio de 2009.
NOVENO: Que tratándose de una acción de tutela de derechos fundamentales, resulta menester, analizar aquellos que en opinión de la demandante serían constitutivos de indicios de vulneración de derechos fundamentales
a) Ocurrencia de la violación en el lugar de trabajo. No es un hecho controvertido por las partes y tal como refiere la demandada, el deber de cuidado o prevención le correspondía a la concesioaria, mas no a la demandada.
b) Sugerencia de la Mutual de Seguridad de cambiar el lugar de trabajo. Es un hecho que ha logrado acreditarse con las probanzas rendidas, en cuanto efectivamente en los hechos la circunstancia de haberse reincorporado en el mismo lugar donde se produjo la agresión sexual provocó una recaída en la demandante, con una nueva licencia psiquiátrica.
c) Ofrecimiento formal de la denunciada de acoger lo sugerido, con indicación del lugar de la nueva destinación y de que se mantendrían sus remuneraciones. Es un hecho no controvertido, aunque ambas partes difieren en cuanto a la época en que se habría efectuado o formalizado tal ofrecimiento. En los hechos resulta claro que la empresa finalmente acoge la sugerencia y propone un cambio de lugar de trabajo en funciones distintas a aquellas para las que fue contratada en calidad de paramédico, esto es, como supervisora de aseo de trabajadores de aseo en la Universidad San Sebastián cuya sede es en Osorno, en diciembre de 2009, lo que no se concreta finalmente, por razones que en dichos de los testigos de la demandada no dependieron de la empresa sino del contrato que se tenía con la Universidad.
d) Cambio de su domicilio desde la ciudad de La Unión a Osorno, así como el cambio de colegio de su hijo. Efectivamente consta el cambio de domicilio a la ciudad de Osorno, y la matrícula de su hijo en un establecimiento educacional de dicha ciudad, lo que además aparece corroborado por los propios dichos del los testigos de la demandada quienes refieren saber de este cambio de domicilio.
e) Hizo uso de vacaciones a petición del empleador, a la espera de concretar el cambio de lugar de trabajo. Tal como quedó asentado en acápites que anteceden, no ha resultó acreditada esta circunstancia, sino más bien aparece que todos aquellos períodos no trabajados y en los que no se contaba con licencia médica, fueron acordados con la empresa, incluyendo la circunstancia de haber hecho uso de un permiso con goce de remuneraciones, asumiendo la empresa a su costa ese período en pos de la recuperación de la trabajadora; no se condice esta última circunstancia con alguna actividad de la empresa tendiente a deshacerse de la trabajadora sino más bien destinada a colaborar con la misma en su proceso de recuperación y en la búsqueda de un lugar donde reubicar a la trabajadora.
f) Inactividad del empleador de materializar el ofrecimiento, la cual se extendió desde el mes de diciembre de 2008 a junio de 2009, fecha en que fue despedida. Quizás es este el punto más difícil de ponderar desde la perspectiva de los indicios en los términos planteados por la demandante. Ello pues evidentemente consta que la empresa hizo manifestaciones en orden a intentar promover este cambio por las razones ya latamente expuestas, lo que por una parte se concreta en un ofrecimiento formal mediante carta de fecha 17 de diciembre de 2008. Sin embargo no consta en ninguna parte la aceptación expresa manifestada por la propia trabajadora, y ello resulta explicable únicamente a la luz de la circunstancia de haber estado haciendo uso de licencias médicas durante ese mismo período, aún cuando es dable presumir su aceptación, desde que ello resulta evidentemente plausible. Ahora bien, el hecho que finalmente no se haya concretado, ha sido explicado por la absolución de posiciones de don César López González y la testigo Sonia Radiman, de las demandad, en tanto sostuvieron que ello resultó imposible por la circunstancia de no existir el cargo que se iba a crear en dicha repartición, y que finalmente ello sería asumido por la propia empresa demandada, lo que resultó impracticable.
g) Permitir el reintegro al mismo lugar de trabajo en que ocurrió su violación. Este hecho quedó demostrado en la forma que se ha indicado en motivos que anteceden sin que resulte suficientemente justificada tal circunstancia por la empresa demandada. En este punto cabe hacer el siguiente análisis: resulta lógico pensar que la empresa demandada haya intentado al menos realizar un cambio de lugar de trabajo de la demandante, que esto no se haya concretado finalmente, desde la perspectiva de tratarse de una empresa proveedora de trabajadores a otras empresas. En este punto al analizar los listados acompañados por la empresa de sus trabajadores se constata que en ellos son muy pocos los cargos de paramédicos existentes, y lo que hay lo son en regiones distintas, como por ejemplo para la Novena Región. Bajo esta perspectiva, y dado lo expuesto por los testigos de la demandada, aparece más evidente la imposibilidad de la empresa de reubicar a la trabajadora lo que se traduce en una actitud pasiva frente a la situación de reincorporación de la trabajadora, actividad displicente o incluso negligente que no se vislumbra con la intencionalidad de vulnerar derechos de la trabajadora, pues la actividad que se ha logrado establecer de la empresa durante la prolongada ausencia apunta más a colaborar en su proceso de recuperación, incluyendo el pago paralelo de remuneración, ayuda escolar para su hijo, un fin de semana en un centro turístico, más la concesión de un permiso con goce de remuneraciones. En definitiva, el suscrito se inclina por estimar que resultó imposible para la empresa reubicar a la trabajadora, dada las circunstancias descritas más que una actividad vulneradora de derechos de la trabajadora.
h) Accedió a una solicitud de permiso con goce de remuneraciones, desde el 21 de mayo al 07 de junio de 2009. Es un hecho que ha quedado suficientemente asentado, pero al cual no es posible atribuirle una connotación de indicio en los términos que plantea la demandante, pues se estableció que ello fue acordado en forma voluntaria por la trabajadora con la empresa según el documento donde consta el acuerdo. Por lo demás no se vislumbra algún perjuicio para la trabajadora con tal permiso.
I) Despido efectuado al terminar el contrato civil con la Concesionaria, Ruta de Lo Ríos. La empresa demandada ha demostrado efectivamente que la Concesionaria Ruta de los Ríos le comunicó con fecha 08 de mayo de 2009 que a contar del día 08 de junio de 2009, dejaría de contar con el servicio de paramédicos que la empresa Iss Facilty Service S.A., le prestaba. Bajo esa premisa la empresa desvinculó a los paramédicos que laboraban para dicha empresa, incluida la demandante amparados en la causal de necesidades de la empresa, pues ya no requerían de los servicios de estos profesionales lo que estaba amparado, además, en los contratos de trabajo respectivos. Lo anterior sin perjuicio de lo que pueda establecerse en relación a la justificación o no del mismo, por lo que no resulta un indicio en los términos que propone la demandante.
DÉCIMO: Que de esta forma, este tribunal entiende que no se ha vulnerado la garantía constitucional que protege la dignidad e integridad sicológica de la demandante ni tampoco se la ha discriminado arbitrariamente, en atención a su estado de salud. A esta conclusión se arriba desde que el despido ha sido consecuencia de haber sido contratada en su oportunidad como paramédico y no se vislumbra que haya sido tenido alguna vinculación con su estado de salud psicológica producto del trauma generado por la agresión sexual de que fue víctima en su lugar de trabajo o sus constantes licencias, pues precisamente es la empresa la que facilita la ausencia de la trabajadora incluso pagándole su remuneración, sin prestar labores en la empresa, una vez dada de alta. No se logran configurar suficientes elementos o indicios que den cuenta de alguna actividad vulneradora de la integridad psicológica de la demandante. La actividad de la empresa frente a la situación de la trabajadora, si bien no se logró reubicar a la trabajadora, ello no es suficiente para estimar que haya habido vulneración de derechos pues la sola circunstancia de no haber podido reincorporarla no necesariamente debe vincularse con una negligencia o una acción u omisión vulneradora, pues en el caso concreto apunta a la imposibilidad por tratarse de una empresa proveedora de personal a otras empresas, de manera que expuesta a las necesidades del mercado. La circunstancia de haberla reincorporado a su mismo lugar de trabajo pese a la recomendación de no hacerlo aparece más vinculada a la imposibilidad de reubicarla en otra parte tal como en su oportunidad fue estudiado y conversado con la propia trabajadora.
Tampoco aparece que se la haya discriminado por su condición de salud, tal como se ha asentado en acápites que anteceden, sino ante la imposibilidad de reubicarla y por el término de los servicios de la empresa concesionaria Ruta de Los Ríos, decide poner término a su contrato en calidad de paramédico, lo que ocurrió respecto de los demás paramédicos que en esa época fueron desvinculados de la misma, por esta situación.
Por estas consideraciones, se estima que no se alcanza el estándar mínimo para dar por establecida la vulneración de derechos denunciada y por este capítulo la demanda deberá ser rechazada.
En cuanto a la acción subsidiaria por despido inustificado.
UNDÉCIMO: Que en forma subsidiaria la demandante Ana María Molina Berrocal dedujo demanda en procedimiento laboral de aplicación general, en contra de su ex empleadora ISS Facility Services S.A., ambos ya individualizados, a fin de que se declare que el despido de que fue objeto fue injustificado y se condene a la demandada al pago de una indemnización por falta de aviso previo, por $270.850.- indemnización por años de servicios, correspondiente a 4 años, por $1.083.400.- con el recargo del 30% atendida la causal invocada, reajustes e intereses, y costas de esta causa, fundándose para ello en que el día 22 de junio de 2009, el demandado le notificó en forma verbal del término de mi contrato, después de una licencia de 15 días, a cuyo vencimiento fue informada de la decisión de la empresa de poner término a! contrato, ocurriendo que nunca le notificó en forma y tiempo el término del contrato y sólo en el comparendo efectuado ante la Inspección del Trabajo de Valdivia se habría enterado de la causal invocada y de los hechos que la configurarían, pues la carta que se remitió, nunca la recibió, ya que al ver el sobre este se dirigió a un domicilio que no era el suyo, de forma tal que nunca supo cuáles eran los hechos justificativos del despido. La representante de la empresa le señaló que los hechos eran el término del contrato civil con la Concesionaria Ruta de Los Ríos y que por ello la despidieron, conforme a lo dispuesto en el artículo 161 del Código del Trabajo, que regula la causal de necesidades de la empresa establecimiento o servicio, y entiende que se configura cuando sea necesaria la racionalización o modernización de la empresa, bajas en la productividad o cambios en las condiciones del mercado o de la economía. Y sería injustificado al no cumplir con los requisitos del artículo 162 del Código del Trabajo, pues la referida carta no cumpliría con los requisitos indicados, ya que nunca la recibió y los hechos que le señalo en forma verbal la demandada no permiten configurar la causal en comento. Sostuvo que la causal contemplada en el artículo 161 inciso 1° es de carácter objetiva y técnica, que debe estar relacionada con el estado económico de la empresa, no bastando para ello la mera discrecionalidad del empleador. Agrega que el artículo 454 letra a) inciso segundo, del Código del Trabajo, exige que tratándose de despidos, corresponderá al empleador probar la veracidad de los hechos imputados en las comunicaciones a que se refiere el inciso primero y cuarto del artículo 162 del Código del Trabajo, sin que pueda alegar hechos distintos como justificativos del despido. Pero en este caso, los supuestos hechos en que se funda su despido no fueron comunicados en tiempo forma. De esta manera, agrega, al ser injustificado el despido, requiere se condene la demandada al pago del recargo que contempla a ley para La causal en cuestión.
DUODÉCIMO: Que, por su parte la demandada, en relación al despido injustificado reclamado por la demandante, pidió su rechazo reconociendo tanto la época de inicio y término de la relación laboral, y para ello sostuvo que la causal invocada y puesta en conocimiento de la demandante mediante carta certificada, es completamente ajustada a derecho, por cuanto, existió a la época de verificarse los hechos la real necesidad de desvincular a todo un grupo de trabajadores que prestaban especiales servicios, como paramédicos ya que, la empresa demandante de tales prestaciones, terminó todo vínculo contractual con ella.
DÉCIMOTERCERO: Que, en lo relativo a esta acción, la controversia se centró en primer lugar en el cumplimiento de las formalidades legales del despido por la empresa demandada, específicamente en la de comunicar mediante carta certificada a la trabajadora los hechos del despido y la causal invocada.
En este punto, se debe tener presente que la empresa demandada incorporó como prueba carta certificada remitida a la demandante con timbre “devuelta al remitente” y certificado emitido por la empresa Correos de Chile, éste último de fecha 23 de junio de 2009, y ambos consignan como domicilio Población Bernardo O’Higgins, calle Los Copihues n° 1.845, de la ciudad de Osorno, sin que conste en ninguna otra probanza rendida aquél domicilio, y no pudiendo inferir de ningún otro antecedente que la demandante haya tenido ese domicilio.
DECIMOCUARTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, ha sido la propia demandante la que da cuenta de haber tomado conocimiento de los hechos y de la causal invocada por la demandada, con anterioridad a la interposición de la demanda, a tal punto de haber cuestionado la configuración de la causal de despido. Desde esta perspectiva, y entendiendo que la limitación probatoria establecida en el Código del Trabajo en su artículo 454 n° 1 inciso segundo, conforme a la cual la demandada no puede acreditar otros hechos que los imputados conforme a los incisos primero y cuarto del artículo 162 del mismo texto legal, es decir, sin que pueda alegar hechos distintos como justificativos del despido, tiene por fundamento no dejar en la indefensión al trabajador frente al despido y por ello debe entenderse para aquellos casos en que el trabajador desconoce los hechos que motivan su despido. En la especie, la impugnación que se ha hecho por la trabajadora de la configuración de la causal de las necesidades de la empresa, necesariamente lleva a este tribunal a entender que la trabajadora está en posición de cuestionar los hechos configurativos de la causal y renuncia a esa garantía consagrada en las normas legales citadas precedentemente.
DECIMOQUINTO: Que, en consecuencia, corresponde ponderar si en la especie se configuran las necesidades de la empresa invocadas por la demandada para justificar el despido de doña Ana María Molina Berrocal, con fundamento en la circunstancia de haber cambiado las condiciones de mercado, originadas por la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios por parte del cliente Ruta de Los Ríos Sociedad Concesionaria S.A., quien a contar del día 08 de junio de 2009, prescindió de los servicios de paramédicos en sus instalaciones donde se desempeñaba la demandante, bajo régimen de subcontratación.
DECIMOSEXTO: Que para resolver la controversia, se debe tener presente lo razonado y concluido en la presente sentencia, en relación a la acción de tutela de derechos fundamentales, específicamente en lo que dice relación con el ofrecimiento de la empresa demandada a la trabajadora, concretada en carta de fecha 17 de diciembre de 2008, para que doña Ana María fuera reubicada en un cupo de trabajo distinto y en un lugar diferente a las que ejercía antes de ser agredida sexualmente en su puesto de trabajo, y para desarrollar actividades distintas con las mismas condiciones de jornada laboral y de remuneración, lo que debe vincularse además con lo expuesto por el propio testigo de la empresa demandada don Juan Carlos Toro Morales quien declaró que el cargo se le ofrecía a la demandada “se iba a crear en la Universidad San Sebastián, era de supervisor dentro de la misma universidad respecto al personal de aseo. Cargo que no iba a ser como técnico paramédico, ya que no había otra faena que tuviera una necesidad de ese cargo”. Ambos antecedentes llevan necesariamente al suscrito a entender que la trabajadora Ana María Molina Berrocal, ya no estaba contratada en su calidad de paramédico, pues la empresa había asumido que por la situación que había vivido debía ser reubicada, proponiéndole lo anteriormente expuesto en un cargo y función distinta, es decir se produjo una mutación del contrato. Si finalmente la reubicación no se concretó, de ello no puede responsabilizarse a la trabajadora, pues los cambios en el mercado, que en dichos de la empresa derivaron en la necesidad de la empresa de despedir a aquellos trabajadores que prestaran sus servicios como paramédicos, necesaria y lógicamente ya no podían afectar a la demandante, pues a su respecto había cambiado la naturaleza de su contrato en relación a las funciones que desempeñaría, por lo que su despido necesariamente debe ser considerado injustificado.
DECIMOSÉPTIMO: Que al hacer el llamado a conciliación, la demandada reconoció adeudar la indemnización por falta de aviso previo y por años de servicios, sumas cuyo pago se encontraba en proceso de pago al momento de verificarse el presente juicio, por lo que únicamente se hará lugar a lo solicitado por concepto de aumento del treinta por ciento por sobre la indemnización por años de servicio, conforme a la letra a) del artículo 168 del Código del Trabajo, la que se calculará sobre el monto acordado por las partes en $1.083.400.- por tal indemnización, es decir, la suma de $325.020.- suma que será reajustada y devengará intereses conforme al artículo 173 del Código del Trabajo.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 161, 162, 168, 425 y siguientes, 432, 446, 452, 453, 454, 455, 457, 458, 459 48 y siguientes del Código del Trabajo y artículos 19 N°1 inciso primero y 19 N° 16 inciso tercero de la Constitución Política de la República, se declara:
I.- Que no ha lugar a la acción de tutela laboral deducida por Ana María Molina Berrocal, en contra de la empresa ISS Facility Service S.A., todos ya individualizados.
II.- Que, se hace lugar a la demanda subsidiaria por despido injustificado, deducida por doña Ana María Molina Berrocal, en contra de la empresa ISS Facility Service S.A., y en consecuencia se condena a la demandada a pagar la suma de $325.020.- equivalente al recargo del 30% de la indemnización por años de servicios que acordada por las partes Las sumas antes referidas serán reajustadas y devengarán intereses de conformidad al artículo 173 del Código del Trabajo.
III.- Que no se condena en costas a la demandada, por no haber sido totalmente vencida.
Notifíquese, regístrese y archívese una vez ejecutoriada.
Rit :T-2-2009
Ruc : 09-4-0023568-3
Dictada por Pablo Gabriel Yáñez Gómez, Juez titular del Juzgado de Letras, Garantía y Familia de La Unión. Autoriza, Ruth Eliana Cepeda Walther, Jefe de Unidad.
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