(no ejecutoriada)
Santiago, dieciséis de abril de dos mil diez.-
VISTOS Y CONSIDERANDO
PRIMERO: Que compareció ante este Tribunal laboral don FERNANDO ENRIQUE POBLETE CEPEDA, operador del transantiago, domiciliado para estos efectos en calle Catedral N°1009, oficina 302, Santiago, representado por el abogado Manuel Ossa Ollarzún, quien deduce demanda de Práctica anti sindical en contra de la sociedad SUBUS CHILE S.A.. representada por don Andrés Ocampo Borero ambos domiciliados en calle Recoleta N° 5203, comuna de Huechuraba, representados en autos por don Paulo Cáceres Cortez solicitando que se declarase que la sociedad demandada incurrió en prácticas antisindicales y, que conforme a ello, se ordenara la cesación de las mismas y que fuera condenada al pago del máximo de la multa contemplada en el artículo 292 del Código del Trabajo o la que el tribunal estime en justicia; además solicita que se condene al pago de todas las remuneraciones descontadas desde abril de 2009 a la fecha ( 9meses) por un total de $1.307.037. y además deuda con Detacoop Limitada por no descuentos por planilla del pago de tres cuotas de $52.623, que dio lugar a la cláusula de aceleración de la mencionada caja por total de $985.826 y por último solicita una indemnización de perjuicios por la cantidad de $20.000.000 o la suma que este tribunal en derecho determiné, todas estas sumas debidamente reajustadas, con intereses y costas
SEGUNDO: Fundamenta su demanda en que presta servicio laborales para la demandada, en calidad de operador de transantiago desde el 31 de enero de 2006 y tiene la calidad de dirigente sindical, desde el día 29 de enero de 2008.- Durante todo este tiempo, he cumplido con sus obligaciones y se ha desempeñado en conformidad a lo estipulado en su contrato de trabajo como en el convenio colectivo celebrado con la empresa a través del sindicato. Agrega que desde el inicio en su cargo de tesorero del “Sindicato Clotario Blest”, conformado por trabajadores de la empresa demandada, ésta ha reconocido sus derechos sindicales y prerrogativas que en la calidad que enviste le permiten su desempeño como dirigente sindical. De esta forma la demandada ha reconocido sin variaciones una jornada laboral en que no excede las cuatro horas diarias de conducción. Asimismo los permisos sindicales requeridos tanto por el actor como por otros miembros de la directiva eran concedidos con goce de remuneración, sin ninguna complicación. Esto permitió que su organización sindical funcionase fuerte y organizada, sin inconvenientes, hasta que con fecha abril de 2008 la demandada decidió sorpresivamente terminar el pago de los permisos sindicales, desconociendo abruptamente las cantidades correspondientes a las horas ejercidas en funciones sindicales en su liquidación de sueldo.
Agrega que estos hechos le provocaron malestar, sobre todo porque es el único dirigente sindical de la empresa a la cual se le ha aplicado esas medida, y por lo tanto manifestó su descontento a las autoridades correspondientes dentro de la empresa. Al mismo tiempo continuó firme en su propósito de no debilitarse en sus funciones sindicales ante tan injusta medida y continuó ejerciendo su permiso sindical, lo que provocó que la demandada continuase progresivamente descontando horas a su liquidación de sueldo, a tal punto que a la fecha se ha llegado al absurdo que de un sueldo líquido de más de $500.00, ya prácticamente no recibe remuneración, pues casi toda ha sido descontada, aún cuando nunca ha dejado de trabajar y cumplir fielmente los turnos de salida y llegada.de esta forma actualmente trabaja pro $25.000, $80.000, $40.000 o $0 mensuales, debido a los descuentos arbitrarios de las horas tomadas por el actor como permiso sindical.
Atendido estos, dirigió una carta a don Rafael Merino, Fiscalizador de la Dirección del Trabajo de Santiago Oriente, en su calidad de dirigente sindical con fecha 2 de julio de 2002, de la cual dejó copia a la empresa, sin obtener respuesta. Por lo demás, he presentado misivas dirigidas a su empleadora con fechas diciembre, noviembre, octubre, septiembre, agosto, junio abril, marzo y enero 2009 y noviembre, octubre, septiembre, agosto 2008, en las cuales la directiva sindical hace presente que de acuerdo a los artículos 249, 250 y 252 del Código del Trabajo, hacen uso de sus permisos sindicales respectivos, para así poder desarrollar su labor gremial, dejando copia de las mismas ante la Inspección del Trabajo La práctica desleal descrita anteriormente se enfoca únicamente en su calidad de dirigente sindical por cuanto la intención de la demandada detrás de los descuentos indicados es provocar su salida de la empresa y así debilitar su organización. No existe razón para que sea objeto de prácticas como las denunciadas, en tanto por más de un año (14 meses) la empleadora aceptó expresa y tácitamente los permisos sindicales pagados, por lo que, además de constituir un derecho sindical amparado por La Carta Fundamental reúne también los requisitos para constituir una cláusula tácita de su contrato individual de trabajo. Por otra parte el convenio colectivo vigente del sindicato que dirige, señala expresamente que los permisos sindicales a que tiene derecho son conferidos en los mismos términos en que se han venido practicando por más de un año.
Finalmente señala que debido a los brutales descuentos a su remuneración afectan gravemente la economía del actor y su hogar, por lo que se ha visto obligado a endeudarse para poder costear los gastos básicos de su familia, tiene documentos mercantiles protestados y deudas por más de dos millones y medio. Esto le ha ocasionado problemas maritales y psicológicos que lo han tenido mal anímicamente, por lo que actualmente esta tratándose con un psicólogo para pueda ayudarlo en su estado depresivo.
TERCERO: Que las demandada, contestó la demanda dentro de plazo legal, solicitando su rechazo, señala que es efectivo que el actor presta servicios para la demandada desde el 31 de enero de 2006 en calidad de operador de buses -conductor, siendo su parte, concesionaria del Plan Transantiago, Unidad de Negocio, Troncal 2. Sin embargo, no es efectivo que el demandante haya cumplido con sus obligaciones y se haya desempeñado de conformidad a lo establecido tanto en su contrato individual de trabajo como en el convenio colectivo celebrado con la empresa a través del sindicato de trabajadores. Ello, por cuanto el actor, abusando de su cargo de dirigente sindical, no ha cumplido con las jornadas de trabajo acordadas con su persona.
De esta forma precisa que el convenio colectivo a que alude el actor no fue celebrado con la organización sindical de la que es actualmente dirigente.
Indica que es efectivo que desde el inicio de la elección del actor en su cargo de tesorero del "Sindicato Clotarlo Blest" la demandada ha reconocido sus derechos sindicales y las prerrogativas que dicha condición le confiere. Pero ello, en ningún caso, significa que la presente acción de prácticas antisindicales tenga asidero fáctico y legal, no es efectivo que la demandada le haya reconocido al actor una jornada laboral que no excede de cuatro horas de conducción, la demandada, a efectos de facilitar la labor sindical, actuando de buena y a solicitud del propio actor, asignó a éste turnos en la mañana de duración diversa, conforme a la programación determinada por el Programa de Operación definido por la Autoridad. Por ello, cuando ese turno tiene una duración mayor a la que el actor pretende, éste simplemente deja de trabajar, hecho que motiva, en parte, el no pago de remuneraciones en los días en que acaece dicho hecho.
Indica que han sabido, que la conducta del demandante se funda en que luego de la jornada que realiza desempeña labores como conductor de taxi particular, hecho de conocimiento de todos los trabajadores del Patio Libertadores de SUBUS y de la administración del mismo
Enfatiza que su representada no ha consentido, expresa o tácitamente, en pagar los permisos sindicales del demandante, de esta forma ninguno de los hechos que el actor sindica en su demanda en relación con el pago de dichos permisos tienen asidero fáctico, porque, como lo ha dicho, su sustento, es inexistente, por lo tanto la norma citada en la demanda -inciso 4° del artículo 249 del Código del Trabajo- como el Dictamen de la Dirección del Trabajo - Ord. N°5078/122- señalan, en el fondo, que los permisos sindicales son de cargo de la organización correspondiente, en este caso, el Sindicato Clotario Blest.
Por último señala que nunca ha sido la intención de su representada provocar la salida de la Empresa del demandante y así debilitar su organización, esto se demuestra las cifras de la empresa en materia de sindicalización: a) El porcentaje de trabajadores sindicalizados de la empresa asciende a un 76% (2.911 trabajadores), lo que contrasta claramente con el promedio nacional que alcanza sólo a un 12%; b)Existen constituidos en la Empresa 16 organizaciones sindicales, y c) Existen registrados en la Empresa 76 dirigentes sindicales.. De aquí que parezca fuera de lugar sostener que después de años de relaciones normales con los Sindicatos de la Compañía. SUBUS haya decidido iniciar una política tendiente a restalle representatividad a una de las 16 organizaciones sindicales vigentes en la Empresa, mediante una "persecución" a uno de los directores del Sindicato de que se trata.
No son correctas las afirmaciones que se formulan en la demanda en orden a que "No existe razón para que sea objeto de prácticas como las denunciadas, en tanto por más de un año (14 meses) la empleadora la empleadora aceptó expresa y tácitamente los permisos sindicales pagados y que reúne también los requisitos para constituir una cláusula tácita de mi contrato Individual de trabajo". Dichas afirmaciones no son correctas por a) El propio actor señala que fue elegido dirigente sindical con fecha 29 de enero de 2008 y, luego, en el mismo párrafo pero a fojas 2, indica "...hasta que con fecha abril de 2008 la empleadora decidió sorpresivamente terminar el pago de los permisos sindicales..." b)Se efectuó la salvedad precedente, en atención a que esta parte estima de todas formas equivocada la invocación de cualquier cláusula tácita en esta materia, por cuanto, dicha doctrina se inserta en el ámbito de derecho individual del trabajo, en la interpretación del artículo 9° del Código del Trabajo precisamente, de modo que no puede tener aplicación en materia de derecho colectivo de trabajo, dado el carácter formal de éste último ámbito en que se inserta el tema de los permisos sindicales.
Haciéndose cargo de las prestaciones demandadas: a)en cuanto a las remuneraciones descontadas desde abril de 2009 a la fecha, indica que nada se adeuda por este concepto, en atención a que, como se ha dicho, no existe acuerdo con el actor en orden a que el tiempo que abarquen los permisos sindicales sea de cargo de la demandada, los dineros no pagados al actor no son propiamente descuentos, sino que se trata del pago del sueldo de éste conforme al tiempo efectivamente trabajado por él.
b) Deuda con Detacoop Ltda. sin perjuicio de que la demanda a este respecto adolece de falta de precisión, lo que hace imposible pronunciarse sobre la materia y, por lo tanto, acogerlo, señala que su representada descuenta todo lo que los trabajadores solicitan en materia de préstamos, motivo por el cual si es que en alguna oportunidad no se efectuaron los descuentos respectivos es porque no habían haberes para ello, lo que escapa su responsabilidad. c) indemnización por daño moral, atendido que estos autos se trata en un procedimiento de prácticas desleales o antisindicales la pretensión indemnizatoria que se pretende no tiene asidero legal alguno. Ello, por cuanto el artículo 292, en su texto actual, fijado por la ley N° 20.087, señala que las prácticas antisindicales o desleales serán sancionadas con multas de 10 a 150 U.T.M., teniéndose en cuenta para determinar su cuantía la gravedad de la infracción..
Si la indemnización por daño moral a propósito del despido o en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales no es un tema pacífico en la doctrina y la jurisprudencia, en materia de prácticas antisindicales o desleales, no existe norma alguna que permita siquiera elucubrar una teoría al respecto, por cuanto la protección de la libertad sindical tiene connotaciones diversas a una acción indemnizatoria de perjuicios, como lo es que la que pretende en autos, además de no darse los presupuestos de una acción indemnizatoria, como son que la demandada no ha incurrido en hecho ilícito alguno, no existe relación de causalidad entre la conducta de mi representada y el supuesto daño que dice haber sufrido el actor, además de ser la suma demandada desmedida, no pudiendo constituir un enriquecimiento sin causa.
CUARTO: Que llamadas las partes a conciliación esta no se produjo y se fijaron como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes: a) Monto de la remuneración pactada y percibida por el actor. Efectividad de haberse efectuado descuento por permisos sindicales fecha de inicio de estos descuentos. B)-Sistema de permisos sindicales pactados entre las partes. c) Jornada de trabajo y sistemas de turnos pactados entre las partes. D) -Efectividad de adeudarse indemnización por daño moral circunstancias que lo constituye y monto
: Por otra parte no se encuentra controvertido la fecha de inicio de la relación laboral, esto es el 31 de enero de 2006 y que el demandante tiene la calidad de tesorero del Sindicato Clotario Blest desde 29 de enero 2008.
QUINTO: Que el actor rindió prueba documental consistente en : a) Contrato colectivo de trabajo de fecha 15 de junio 2007.b) Copia de carta denuncia de fecha julio de 2009 enviada a la Dirección del Trabajo. c) Copia de cartas de usos permisos sindicales de fechas junio a noviembre del año 2008, enero de 2009 y marzo a diciembre de 2009.d) Liquidación de remuneración septiembre a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, enero y febrero de 2010.e) Hoja original del cuaderno de acta de reuniones de fecha 09 de noviembre 2009.f) copia de certificado emitido por supermercado Presto de fecha 22 de enero 2010.g) Cartola de liquidación de cancelación del Banco Estado de fecha 02 de marzo 2010. h).Certificado de Dicom del actor de fecha 15/12/2009. i)Certificado de Johnson. j) Certificado de Hospital San Juan de Dios. k) Certificado de Detacoop Limitada. L) Informe de fiscalización N°130720094369 emitida por la Dirección del Trabajo.
A su vez absuelve posiciones don Claudio Núñez Jiménez en su calidad de representante legal de la empresa demandada, indica que tiene el cargo de gerente de personas desde el año 2006, conoce al actor es conductor, tiene cargo en el sindicato Clotario Bles. Preguntado en cuanto a los permisos sindicales, indica que el dirigente presenta el permiso , se les pide con una anticipación, llega a recurso humano y se hace los descuentos, siempre se otorgan, agrega que se ha explicado que no pueden pagarlo, que es la organización sindical la que los tiene que pagar, el confesante no sabe si la empresa los ha pagado, lo que existe es una instrucción de la empresa de descontar los permisos sindicales, esto debido al número de dirigentes sindicales que actualmente son más de 115 a 120 dirigentes sindicales, dado la cantidad de permisos, la instrucción es que la organización sindical asuma el costo de esos permisos. Preguntado sobre el contrato colectivo firmado en junio 2007 con el sindicato de trabajadores de Subus Chile, el señor Poblete no era dirigente sindical de ese sindicato a la vez indica que solo a esos dirigentes (eran 5), en ese momento, se les ofreció que la empresa pagaría los permisos sindicales, esto le consta, porque participó en la mesa de discusión.
Asimismo depone el testigo Luis Alberto Perez Moreira: trabaja desde el año 2005 para la demandada, como conductor, agrega que desde el año 2005 es dirigente sindical, actualmente es presidente del sindicato Clotario Bles, le han reconocido los permisos sindicales, indica que él es uno de los 5 dirigentes sindicales que participó en el contrato colectivo de junio de 2007, además de él existen muchos dirigentes que si se le pagan los permisos sindicales, alrededor de 9 meses, , para no perder los beneficios que se ganaron el esa negociación colectiva, que consistían que para los dirigentes la empresa pagaría los permisos sindicales y que además solo se trabajaría no más de 3 horas diarias. Consultado en que utiliza el actor los permisos sindicales, indica que van a comparendos, ayudan a otros socios, incluso no sindicalizados. Agrega que tanto él como el actor son es adherentes del sindicato de trabajadores de Subus y paga el 75% de la cuota sindical.
Declara el testigo señor David Acevedo Rodríguez: trabaja para la demandada desde octubre de 2005, su cargo es conductor, además es dirigente sindical actualmente secretario del Sindicato Clotario Bles, además es secretario general de la Federación Transantiago, conoce al actor quien es tesorero del sindicato Clotario Bles. Preguntado por los permisos sindicales, indica que él es el encargado de su tramitación en la empresa, estos se solicitan con la debida anticipación de 24 horas, por correo electrónico. Este sindicato se formó el 29 de enero de 2008, por catorce meses se pagaron los permisos sindicales y se respeto el acuerdo que a los dirigentes sindical tendrían una jornada de trabajo de no más de 4 horas diarias de lunes a viernes, había acuerdo con la empresa de no trabajar los sábados, esto se respetó respecto del actor, durante catorce meses, pero luego en abril de 2009, no se le pago mas, la empresa se comprometió a reprogramar, pasaron los meses y no obtuvieron respuestas positivas, incluso en una oportunidad se comprometió a reprocesar, incluso en dos ocasiones así lo hizo. Explica que los permisos son para no trabajar el turno de 4 horas diarias, los permisos eran excepcionales en una semana, había uno o dos permisos, nunca se pasaron de las 6 horas semanales de permiso. Preguntado si a él se le pagan estos permisos, indica que hasta diciembre de 2009 se le pagaron ya desde enero de 2010 no se le están pagando hizo la denuncia Ante la Dirección del trabajo. Agrega que fue parte del grupo negociador que obtuvo la celebración del contrato colectivo de 2007,y que actualmente es adherente de dicho sindicato, pagando el 75 % de la cuota sindical. Contraexaminado, explica que el actor a la semana no hace uso de más de 6 horas de permiso sindical, agrega que el actor ingresa a su turno aproximadamente a 05:30 horas hasta las 09:00 horas, ( esto implica una vuelta en el bus que tiene una duración de 4 horas) las otras 4 horas para completar las 8 horas semanales existe un acuerdo con la empresa que a los directores sindicales ( entre estos el actor) solo trabajan esas 4 horas luego se dedican a las labores sindicales, de esta forma trabajan 25 horas semanales .Las horas que utilizan como permiso van entre las 05:30 y las 9:50 horas, el resto del día no se trabaja. Todos los días en la tarde el actor está en la sede sindical, que no queda al interior de la empresa, su labor sindical los lleva a trabajar todos los días hasta las 10:00 de la noche. Reconoce que el actor tiene un vehículo de alquiler, que el propio sindicato utilizan este vehículo explica que se demoran unos 15 minutos desde su lugar de trabajo a la sede sindical
Finalmente rinde prueba testifical la señora Jessica González Muñoz: es cónyuge del actor, señala que su marido ha dejado de pagar las cuentas, se han visto restringido en el ámbito económico, ha tenido que trabajar vendiendo ropa usada en el persa , sin perjuicio de tener una hija enferma que requiere toda su atención, tanto es así que su hija ha tenido un retroceso en su proceso. Preguntada por esta juez sobre la horas de trabajo de su cónyuge, indica que sale a trabajar a las 4:30 horas y regresa entre las 14: 00 y 13:00 horas, almuerza en la casa, y en ocasiones vuelve a salir, puede llegar como a las 18:00 horas, indica que la actividad sindical le ocupa bastante tiempo. Preguntada donde queda su hogar indica que en las Torres comuna de Cerro Navia y que su marido trabaja lejos de la casa y se demora en llegar..
Por último la demandada exhibe La demandada exhibe liquidaciones de sueldo del trabajador don Eduardo Uribe Gasca, de los meses marzo, febrero y enero 2010.
La demandada exhibe documentos denominados Sercon de fecha comprendidas entre febrero 2008 a marzo de 2009.
SEXTO: Que por su parte la demandada rindió confesional consistente en la declaración del actor quien quien indica que era socio del sindicato que celebró el contrato colectivo el año 2007, aclara que o fue dirigente de ese sindicato, que tiene una, jornada de trabajo es de 4 horas diarias de conducción, a la semana hace uso del permiso sindicales, trabaja hasta a las 9:30 horas máximo 10:00 horas. Reconoce que tiene un taxi, que lo trabaja los sábados y domingos.
Asimismo rinde prueba testimonial consistente en la declaración del testigo José Miguel Vera Reyes: es el encargado de nomina de remuneraciones de la empresa debe procesar de todo los sueldos, de procesar la información, la jornada de trabajo del señor Poblete debiese ser 45 horas semanales, y por tener el actor labor sindical trabaja 4 o 5 horas diarias. La empresa le descuenta los permisos sindicales desde abril de 2008, siempre se le han descontados de trabajo. No existe acuerdo de la empresa de pagar los permisos sindicales, existe un tratamiento distinto respecto de dos dirigente que fueron del sindicato Subus, por eso a ellos se les paga. En ocasiones a tenido que explicar al actor si existe un descuento en la liquidación. La juez pregunta al testigo sobre las liquidaciones que fueron acompañadas por el demandante, explica estas liquidaciones. . Un conductor 540.000 si trabaja jornada completa. Bono de responsabilidades, si falta no tiene el bono.
SÉPTIMO: Que con el mérito de las probanzas rendidas referida en los motivo que preceden, apreciada en forma libre la prueba y con respeto a los principios de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados, este Tribunal, llega al convencimiento en cuanto a los siguientes hechos:
1.- El actor comenzó a prestar servicios para la demandada con fecha 31 de enero de 2006, en calidad de conductor de buses, percibiendo una remuneración variable de alrededor de a lo menos $ 500.000 mensuales, según dan cuentas sus liquidaciones de sueldo acompañadas
2.- Que con fecha 29 de enero de 2008 el actor fue elegido tesorero del sindicato “Clotario Bles” lo que se acredita con las declaraciones de los testigos señor Luis Moreria presidente del sindicato y don David Acevedo secretario de la misma organización.
3.- Que con fecha 15 de junio de 2007 el sindicato de trabajadores de empresa Subus Chile S.A. suscribió con la demandada un contrato colectivo en el cual en su cláusula vigésima, referente a los permisos sindicales se estableció “cada vez que los miembros de la directiva hagan uso de permisos en cumplimiento de sus funciones no se les efectuará descuento alguno de sus remuneraciones por el tiempo de duración de dichos permisos legales, siendo su pago íntegro de cargo de la empresa”. Lo anterior se da por establecido con el contenido del documento, no objetado y la propia declaración del representante de la demandada
4.- Que el actor es adherente del sindicato de trabajadores de empresa Subus Chile S.A., lo anterior se da por acreditado con la su propia confesión rendida en autos y al analizar las liquidaciones de sueldo se aprecia que paga por cuota sindical la suma de $3.000
5.- Que hasta marzo de 2009, el actor trabajaba en una jornada de 4 horas diarias, en un turno que comenzaba a las 05:30 horas hasta las 09:00 o 10:00 horas de la mañana de lunes a viernes y que utilizaba sus permisos sindicales para no tener que asistir al trabajo en esa jornada.
6.- Que la demandada remuneraba al actor como si trabajará las 45 horas semanales sin hacer ningún tipo de descuento tanto, por las horas no trabajadas, ni como por los permisos sindicales utilizados.
Que los hechos referidos en los dos números precedentes se han acreditado mediante, la declaración de los dos testigos de la actor, quienes en su calidad de presidente y secretario del Sindicato Clotario Bles y ex miembros de la directiva del sindicato de trabajadores de empresa Subus Chile S.A., que firmaron el contrato colectivo de junio de 2007, contestes en los hechos indican que existe un acuerdo entre la empresa y los dirigentes sindicales, que para poder cumplir su labor solo trabajen 4 horas diarias, en turnos en las mañanas, de manera de dedicar el resto del día a la actividad sindical, que dichas horas no trabajadas se pagaban por la empresa y que los permisos sindicales eran también pagados por la empresa y consistía en utilizar no más de 6 horas a la semana, de los turnos programados en la mañana, para ser dedicadas a la actividad sindical. Refuerza lo asentado el contenido de los documentos, solicitados exhibir por el demandante consistentes en el Sercon del actor (ruta de viajes) y en especial el análisis de las liquidaciones de sueldo acompañadas del actor donde no se advierte ningún tipo de descuentos, ya sea por permisos sindicales o por horas no trabajadas hasta marzo de 2009, sin perjuicio que en esos meses el actor hizo uso de permisos sindicales y trabajó 4 horas diarias, como lo señalaron los dirigentes sindicales.
7.- Que en los meses de mayo, junio y julio de 2009 la empresa descontó de la remuneración del actor las sumas $ 209.866, $249.584. y $178.097 respectivamente bajo el ítem horas no trabajadas y que desde los meses de abril de 2009 a enero de 2010, con excepción del mes de julio de 2009. Hizo descuentos de la remuneración del actor por los permisos sindicales. Lo anterior se puede deducir del informe de fiscalización de 11 de diciembre de 2009, realizado por la fiscalizador Horacio Hevias Aragon, de las liquidaciones de sueldo del actor y los dichos del testigo de la demandada señor José Miguel Vera Reyes, quien en su calidad de encargado de nomina de remuneraciones, interrogado por esta sentenciadora si podía explicar una liquidación del actor indicó que los descuentos de los permisos sindicales se observan donde se paga el sueldo base, si no existen permiso debiese ser por 30 días si hay permisos este número disminuye y se paga el proporcional del sueldo base que para los conductores es de $ 420.633 (por 30 días).
8.- Que producto de estos descuentos el actor manifestó su descontento a la empresa, a través de misivas y hizo la denuncia a la Inspección del trabajo, produciéndose una fiscalización con fecha 11 de diciembre de 2009, donde dentro de la muestra de trabajadores analizados (22) estaba el actor, detectándose los horas de trabajo descontadas entre marzo y agosto de de 2009, sin perjuicio de lo cual en la liquidación de enero de 2010 el actor mantiene los descuentos.
OCTAVO: Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 292 inciso 3° del Código del trabajo, el conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas antisindicales como la de autos se sustanciará conforme las normas del procedimiento de tutela laboral, procedimiento según ya lo han dicho la doctrina y la jurisprudencia busca la tutela judicial efectiva de los derechos de los trabajadores, así lo ha señalado la Excelentísima Corte Suprema al conocer de un recurso de amparo en los autos rol 3779-2009 que señala “1° Que, uno de los pilares centrales de las modificaciones introducidas al Código del Trabajo por las leyes números 20.022, 20.023, 20.087, 20.260 y 20.287, se dirigieron entre otros aspectos, a remarcar la vigencia plena de los derechos que el trabajador detenta no sólo en tal calidad, sino que también en su condición de persona, estableciendo aquello como eje fundamental en las relaciones laborales, creando nuevos procedimientos, más democráticos como se dijo en el proyecto, generándose al efecto el de tutela laboral.
Este procedimiento se aplica también para precaver al trabajador de los actos de discriminación a que se refiere el artículo 2° del Código del Trabajo y a las infracciones que tengan su origen en prácticas desleales o antisindicales, tanto en la relación laboral individual o particular como aquellas que se causen en la negociación colectiva…”
Que una forma de logar lo anterior es la prueba indiciaria que nuestro legislador laboral contempló en el artículo 493 e introdujo una reducción probatoria, consistente en la obligación del trabajador de presentar sólo indicios suficientes de la vulneración que alega. Esta técnica, como lo ha señalado el profesor José Luis Ugarte Cataldo, no se trata de una inversión del onus probandi, ya que no basta la alegación de una lesión a un derecho fundamental, para que se traslade al empleador la carga probatoria, sino que sólo se alivia la posición del trabajador exigiéndole un principio de prueba por el cual acredite indicios de la conducta lesiva, esto es, acredite hechos que generen la sospecha fundada, razonable, de que ha existido esta lesión.
NOVENO: Que la Corte Suprema al conocer del recurso de unificación de jurisprudencia rol 7.023-09 en su sentencia del 14 de enero del año en curso ha señalado que “ esta norma no altera la carga de la prueba, en la medida que impone a quien denuncia la presunta vulneración de derechos fundamentales la obligación de acreditar su aserto, pero ciertamente aliviana dicha carga, al exigir un menor estándar de comprobación, pues bastará justificar “indicios suficientes”, es decir, proporcionar elementos, datos o señales que puedan servir de base para que el acto denunciado pueda presumirse verdadero.
Tampoco se altera el sistema de valoración de la prueba conforme a la sana crítica, previsto en el artículo 456 del mismo cuerpo legal, de modo que al apreciar los indicios aportados por el denunciante habrá de considerarse sus caracteres de precisión y concordancia, a la vez que expresarse las razones jurídicas, lógicas o de experiencia que hayan conducido razonablemente al tribunal a calificar la suficiencia de los mismos. Cumplida esta exigencia, es decir, comprobada la verosimilitud de la denuncia, corresponderá al denunciado “explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad”, demostrando así la legitimidad de su conducta, sea aportando la prueba necesaria para destruir los indicios, o aquella que fuere necesaria para justificar las medidas que ha dispuesto y la proporcionalidad de las mismas”
DÉCIMO: En relación a la práctica antisindical denunciada, la prueba aportada por la demandante cumple con el estándar exigido por el legislador en el artículo 493 del Código del Trabajo. En efecto siéndole exigida la prueba de indicios, la demandante acreditó la existencia de a lo menos los siguientes indicios:
a) Que a lo menos por 14 meses desde que el actor fue electo dirigente sindical, la empresa aceptó que el trabajador tuviere solo una jornada de 4 horas diarias e hiciera uso de los permisos sindicales para no trabajar esas horas, asumiendo ella dicho costo, de manera que no efectuó ningún descuento por esos ítems, recibiendo el trabajador su remuneración integra como si hubiese trabajado 45 horas semanales.
b) Que luego desconoció este beneficio, respecto del actor, pero lo mantuvo para otros dirigentes sindicales.
c) Que fiscalizado el demandado por los descuentos discutidos en autos, fue amonestado con una multa. Sin perjuicio de lo cual mantuvo su conducta.
UNDECIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 493 del Código del Trabajo, aplicable como se señaló, por remisión que efectúa el artículo 292 del mismo cuerpo legal, acreditados los indicios exigidos, corresponde al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Que puesto de su cargo el desvirtuar, justificar o explicar las alegaciones que indiciariamente lograse acreditar la demandante, la demandada ha negado que él hubiese asumido el pago de los permisos sindicales y existiendo un error en la demanda respecto de la fecha desde la cual se dejaron de pagar puesto que en una parte del cuerpo dice abril de 2008, indica que en esa forma se ha trabado la litis. (pero luego se aclara en el mismo libelo pretensor que el demandado habría pagado, por 14 meses dichos permisos y ante la solicitud del tribunal de cuantificar los montos pretendidos señala remuneraciones descontadas desde abril de 2009). Que para acreditar esto el testigo de la demandada señor Vera Reyes, señala que no se pagan los permisos y el representante de la demandada al absolver posiciones dice que la política de la empresa es no pagar los permisos sindicales, atendido que existen entre 115 a 120 dirigentes sindicales. Que estas alegaciones serán rechazadas por cuanto como se razonó en el motivo sexto numeral 6, hasta antes de abril de 2009 si se los pagó al actor.
Otra alegación del demandado consistiría en que no existe acuerdo alguno suscrito por las partes para asumir él, el pago de los permisos sindicales, por lo que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 249 inciso 4° del Código del Trabajo, debe ser la organización sindical la que los pague, esto lo fundamenta en el hecho que el contrato colectivo citado por el actor y acompañado en autos, no fue celebrado con el sindicato Clotario Bles, es mas el actor no era dirigente a esa fecha, del sindicato de trabajadores de empresa Subus S.A y ese beneficio fue establecido solo para esos dirigentes sindicales, como lo afirmó el representante de la empresa al rendir confesional, mas aún indica que el mismo fue miembro de la comisión negociadora e incluso él redactó dicha cláusula. Que el tribunal desestimará dicha alegación por cuanto si bien en ese momento las partes dieron esa interpretación el demandado en la aplicación práctica de dicha cláusula otorgó ese beneficio al actor que como él mismo reconoce no fue dirigente de ese sindicato.
Que esta sentenciadora no comparte la posición de la demandada de sostener que no se pude aplicar las cláusulas tácitas, en materia de contratos colectivos, por estar éstas reguladas en relación al contrato individual y no al contrato colectivo. Puesto que las clausulas tácitas no son otra cosa que recoger el principio laboral de supremacía de la realidad, y siendo este un principio transversal a todo el derecho laboral, no importa que sea invocado de manera individual por el trabajador o empleador o a través de una organización sindical. A mayor abundamiento En el inciso 5º se establece que las normas sobre permiso y pago de remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador podrán ser objeto de negociación de las partes. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia que la norma legal al disponer que la materia en análisis puede ser objeto de un acuerdo entre las partes, sin mayor especificación, indica que no se exigió requisito o formalidades especiales para celebrar dicha negociación, de lo cual se desprende que bastó para establecer su existencia un simple consenso de voluntades, expresado en la forma que las partes estimen conveniente. De esta forma, el referido acuerdo constituye un contrato consensual, esto es, de aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes contratantes, sin requerir formalidad alguna para que produzca todos sus efectos. Por consiguiente el pago reiterado de las horas de permiso sindical a los dirigentes que ha hecho un empleador, unido a la aceptación de la organización sindical, constituye un acuerdo de las partes en los términos previsto en el artículo 249, inciso 4º del Código del Trabajo, por lo cual no resulta procedente que el empleador, en forma unilateral, suprima el pago de dicho beneficio.
Por último señala que nunca ha sido la intención de su representada provocar la salida de la Empresa del demandante y así debilitar su organización sindical, por el contrario existe en la empresa un gran número de sindicatos reconoce el representante de la empresa y el propio testigo del actor señala que siempre que se piden los permisos sindicales estos se otorgan.
DUODÉCIMO: Que como lo ha dicho la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago al conocer del recurso de nulidad en los autos rol 15-2009 “para concluir que una conducta es constitutiva de práctica antisindical no basta la simple verificación de un hecho aparentemente lesivo a ese derecho fundamental, sino que es necesario asentar además que tal acto está determinado por ese propósito de afectación de la libertad sindical, elemento que, cuando menos debe ser susceptible de inferir de otros antecedentes del proceso.
Que un antecedente fundamental para tener por acreditada que el no pago de los permisos sindicales, no es un hecho asilado, sino que está determinado por el propósito de afectación de la libertada sindical, es el informe de fiscalización acompañado por el actor, fechado 11 de diciembre de 2009, que goza de la presunción del artículo 23 del DFL N° 2 de 1967, ya que el fiscalizador estableció “Que la medida de descontar las horas no trabajadas, no se aplica a todos los trabajadores, no obstante que otros también registran ausencias.”. Esto unido a la declaración del testigo David Acevedo Rodríguez, quien en su calidad del secretario del sindicato Clotario Bles, también se le pagaron los permisos sindicales hasta diciembre de 2009, y ya en enero de 2010, se le han dejado de pagar, sin perjuicio que el fue parte de los dirigentes que negociaron el contrato colectivo de junio de 2007, a los cuales según el representante de la demandada sí se le pagan dichos permisos.
A mayor abundamiento el propio testigo de la demandada, ha reconocido que existe un tratamiento distinto respecto de los dirigentes que fueron del sindicato Subus. Que la empresa no pudo acreditar, cual es el criterio para discriminar a que dirigentes paga los permisos, ya que el alegado en autos (dirigentes de subus), según lo dicho por el testigo antes referido, tampoco los estaría pagando.
Que como lo dijo la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en el fallo antes citado, el derecho a la libertad sindical, comprende tanto la facultad de constituir sindicatos, cuanto tutelar y promover la actividad sindical, con la finalidad de defender efectivamente los intereses de los representados de la organización. Se trata de un derecho humano fundamental, consagrado constitucionalmente, así como internacionalmente a través de declaraciones y tratados internacionales. Su regulación está contenida en el Código del Trabajo y en los Convenios Básicos de Libertad Sindical 87, 98 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo normas que forman parte del derecho interno. En dichos estatutos se establecen los mecanismos de tutela siempre y cuando se trate de actos concretos que perturben su ejercicio.
De tal definición resulta atendible que se le exija al empleador que cuando realice algunos actos que aparentemente atenten contra estos derechos, pueda acreditar que tal conducta no buscó limitar estos derechos, sino que tiene su justificación.
Que como consecuencia de lo expresado, el actuar de la demandada al no pagar al demandante los permisos sindicales, constituye un acto vulneratorio y atentatorio a la libertad sindical, por lo será acogida la denuncia, teniéndose por establecida la práctica denunciada y a la aplicación de la respectiva multa.
DÉCIMO TERCERO Que no constando que el demandado siempre ha concedido los permisos sindicales, que además por los menos por 14 meses desde que el actor fue electo dirigente sindical, nunca le realizó un descuento, sin perjuicio que el actor solo trabaja 4 horas diarias y el resto del tiempo lo dedicaba a sus actividades sindicales. Que los propios testigos del actor han reconocido que la actividad sindical del actor es intensiva, todos estos factores serán considerados al momento de establecer la multa prudencialmente en relación a lo que dispone el artículo 292 del Código del Trabajo.
DÉCIMO CUARTO: Que resuelto la anterior resta pronunciarse sobre la solicitud del actor, en cuanto le sean pagados los permisos sindicales descontados desde abril de 2009, que atendido o dispuesto en el artículo 495 N° 3 del Código del trabajo, que dispone que la sentencia indicará las medidas tendientes a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, por lo que se ordena al demandado pagar dichas sumas ,pero contando el tribunal solo con las liquidaciones hasta el mes de enero de 2010, estos se determinaran, en la etapa de cumplimiento del fallo atendido lo resuelto precedentemente.
DÉCIMO QUINTO: En cuanto a las sumas solicitadas, por no pago del empleador de un crédito del actor con Detaccop Ltda., claramente de las liquidaciones acompañadas por el propio actor se advierte que la empresa siempre efectuó dicho descuento mientras existieron haberes en la remuneración del demandante, pero como se advierte en los meses de octubre y noviembre, no hubo alcance suficiente para su pago. Es importante precisar que este hecho no solo se debió al no pago de los permisos sindicales, sino que el actor tenía otros descuentos tales como, descuento casino $ 32.700, Caja de Compensación los Andes.$ 171.401,
DÉCIMO SEXTO: Por último resta pronunciarse respecto de lo solicitado a título de daño moral, el profesor Sergio Gamonal en su libro daño moral en el contrato de trabajo p.89 señala “la tutela de libertada sindical, se realiza por medio de las denominadas prácticas antisindicales, definidas como toda acción u omisión que atente contra la libertad sindical, especialmente aquellas que afecten la negociación colectiva, sus procedimientos y el derecho a huelga. Según la entidad y gravedad de la medida antisindical adoptada podremos hablar de un daño moral contractual que debe ser indemnizado por medio del nuevo procedimiento de tutela de derechos fundamentales.”
Que atendida la remisión del artículo 292 inciso 3° del Código del trabajo las prácticas antisindicales se sustanciaran de conformidad al procedimiento de tutela, procedimiento que contempla la posibilidad de indemnizar al afectado con una indemnización tasada que no podrá ser inferior a seis meses, ni superior a once meses de la última remuneración mensual artículo 489 inc. 3° del Código del ramo. Además en el artículo 495 N° 3 del mismo cuerpo legal, al referirse a los requisitos de la sentencia señala que ésta deberá contener las medidas tendientes a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, incluidas las indemnizaciones que procedan.
Que de las normas antes indicadas se puede entender que es procedente que el actor que demande por práctica antisindical, pueda solicitar los perjuicios que ésta práctica le ocasionó, sin perjuicio de la multa solicitada y el término de la medida.
Que ahora bien en libelo pretensor el actor no invoca los fundamentos para solicitar una indemnización por daño moral de $20.000.000, no indica norma legal alguna que lo habilite, solo se limita a señalar que, “que por brutales descuentos a su remuneración….. se ha visto obligado a endeudarse por más de dos millones y medio. Esto le ha traído problemas materiales y psicológicos.”
Que de esta forma no permite a esta sentenciadora pronunciarse sobre una petición que solo enunció cuyos fundamentos no explicó y que atendida su excepcionalidad, requiere que el actor la desarrolle, motivo por el cual será rechazada, y en consecuencia esta sentenciadora no se pronunciará respecto de la prueba rendida para acreditarla consistente en la testimonial del la cónyuge del actor y la documental tales como, copia de certificado emitido por supermercado Presto de fecha 22 de enero 2010, Cartola de liquidación de cancelación del Banco Estado de fecha 02 de marzo 2010, .Certificado de Dicom del actor de fecha 15/12/2009, Certificado de Johnson, Certificado de Hospital San Juan de Dios.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 6 inciso 2° y 3° y 19 N°19 de la Constitución Política de la República; artículos 2, 5, 6, 11 del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo; artículos 1, 2, 3 del Convenio 98, también de la Organización Internacional del Trabajo; y artículos 1, 2, 3, 4, 5 a 11, 174, 212 a 216, 220 a 230, 234 a 247, 260 a 263, 266 a 274, 289 a 294 bis, 415, 420, 423, 425 a 432, 434 a 437, 440 a 462 y 485 a 495 del Código del Trabajo; se resuelve:
-Que se acoge la denuncia interpuesta por don Fernando Enrique Poblete Cepeda, en contra de la sociedad SUBUS CHILE S.A
I.- Que el demandado la sociedad Subus Chile S.A deberá reintegrar las sumas deducidas al trabajador por concepto de permisos sindical y horas no trabajadas desde abril de 2009, las que se determinarían en la etapa de ejecución. II.- Que la Sociedad Subus Chile S.A. ha afectado el derecho a desarrollar libremente la actividad sindical relacionada con el Sindicato Clotario Bles, al dejar de pagar los permisos sindicales a su tesorero el actor, Fernando Enrique Poblete Cepeda.
III.- Que las conductas descritas en el numeral anterior son constitutivas o calificables como práctica desleal o antisindical del empleador.
IV.- Que conforme con lo resuelto, se condena a la Sociedad Subus Chile S.A. al pago, a beneficio del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, de una multa de CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS MENSUALES.
V.- Que en lo sucesivo la Sociedad Subus Chile S.A. deberá abstenerse de realizar actos de la misma naturaleza o similar a los constatados, que puedan afectar la libertad sindical.
VI.- Que en lo restante se rechaza la demanda
VII.- Que no habiendo resultado totalmente vencida la demandada no se le condena en costas-
VIII.- Ejecutoriada que sea la presente sentencia, remítase copia de ella a la Dirección del Trabajo de Santiago y a la Tesorería General de la República. Cúmplase lo resuelto en ella dentro de quinto día hábil.
IX.- Devuélvanse los documentos a las partes una vez ejecutoriada la presente sentencia.
Regístrese y comuníquese.
RIT S-1-2010
RUC 10- 4-0014416-3
Resolvió CAROLINA LUENGO PORTILLA, Juez Titular del 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
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