TUTELA; JLT Valparaíso 19/02/2010; Rechaza tutela (garantía de indemnidad y derecho a la no discriminación); RIT T-53-2009

Valparaíso, diecinueve de febrero de dos mil diez.

VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA, domiciliado en Almilam N° 2436 Troncos Viejos Villa Alemana, trabajador portuario horquillero; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS trabajador portuario internador, domiciliado en Guillermo Plumer N° 24 Playa Ancha Valparaíso; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO, domiciliado en Bocaccio N° 144 Cerro Alegre, Valparaíso, trabajador portuario tarjador; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, domiciliado en Camino Cintura N° 1349, Cerro Perdices, Valparaíso, trabajador portuario tarjador; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, domiciliado en Los Cipreses N° 706, Troncos Viejos, Villa Alemana, trabajador portuario portalonero; SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, domiciliado en Peragallo N° 456 Cerro Cordillera, Valparaíso, trabajador portuario horquillero; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, domiciliado en Chonta N° 3780, Miraflores, Viña del Mar; trabajador portuario horquillero; y GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, domiciliado en Avenida Playa Ancha N° 75, Valparaíso, trabajador portuario tarjador, interponen acción de tutela de derechos fundamentales consagrada en el art. 485 del Código del Trabajo en contra de las siguientes empresas que, para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, constituyen una unidad económica, la COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN SA. representada por su gerente general don Claudio Hurtado Lattapiat, ambos domiciliados en Blanco 366, Valparaíso y, SUD AMERICANA AGENCIAS AÉREAS Y MARÍTIMAS S.A., SAAM S.A., representada por don Alejandro García Huidobro Ochagavía, ambos domiciliados en Blanco 895, Valparaíso. Empresas que pertenecen a un mismo holding, encontrándose en el supuesto señalado en el art. 193-A del Código del Trabajo, ya que COSEM S.A. (ex COSEM Ltda.) presta servicios de estiba y desestiba para la compañía Sud Americana Agencias Aéreas y Marítimas S.A.-SAAM S.A.- en distintos puertos del país, entre los que se encuentran Coquimbo, Quintero, San Antonio, Punta Arenas y Valparaíso, siendo aquélla una figura societaria especialmente creada por ésta para los efectos de la contratación de trabajadores.
Fundamentando la demanda expresan que se desempeñan como trabajadores portuarios permanentes de COSEM SA y pertenecen al SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESA N° 1 DE COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA, VALPARAÍSO, que dirige don Osvaldo Campaña Cuello, quien preside y ha presidido al menos desde el año 2006 dicho SINDICATO y la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES PORTUARIOS Y AFINES DE VALPARAÍSO, a la que aquél pertenece. Desde entonces ha realizado gestiones, tanto ante las empresas del sector portuario como ante la Dirección del Trabajo, en orden a obtener el reconocimiento de la jornada legal máxima establecida en el art. 22 del Código del Trabajo por la ley 19.759 a los trabajadores del sector portuario, recurrió a la Dirección Nacional del Trabajo solicitando pronunciamiento respecto de los trabajadores portuarios que laboran para la Compañía de Servicios de Movilización -COSEM-, lo que se obtiene con fecha 10 de octubre del año 2006, mediante ordinario nº4454, sin embargo Cosem se negó a dar cumplimiento a este ordinario a pesar de ser multada por ello, razón por la cual el 10 de octubre del año 2007, don Osvaldo Campaña Cuello, Presidente del SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESA N° 1 DE COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA, interpuso demanda en su contra, ante el Primer Juzgado del Trabajo de Valparaíso, Rol 652/2007, en actual tramitación, para el pago de horas extraordinarias adeudadas, entre otros trabajadores, a los ocho denunciantes en este juicio de tutela.
Además de esta infracción perseguida por el presidente sindical Osvaldo Mario Campaña Cuello, se han sucedido otras durante la vigencia de la relación laboral de los comparecientes, tales como evitar el pago de gratificaciones legales, ya que al aportar Cosem sólo el recurso humano (los equipos y materiales los aporta SAAM), no genera utilidades; a su vez, Cosem se ha negado a pagar el bono de término de conflicto, el que sólo paga en cuotas mensuales y sucesivas y aparece en las liquidaciones mensuales en el ítem "colación fija", pero luego en la misma liquidación aparece descontado en el ítem "préstamo colectivo". Por otra parte, efectúa préstamos a los trabajadores, que luego descuenta de las remuneraciones, excediendo todos los límites legales, por lo que algunas veces los trabajadores perciben $ 0 por remuneración y, también en el mes de enero la empresa paga un bono, en la temporada alta de trabajo que corresponde a la de exportación de bruta, que sin embargo imputa a "anticipo por indemnización por años de servicios" (AIS).
Añaden que el 06 de Julio de 2009 les fue comunicado el despido a 11 trabajadores, los ocho demandantes y además Artemio Flores Matamora, Nibaldo Diaz Chapa y Carlos Villavicencio Barra, todos del SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESA N° 1 DE COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA. VALPARAÍSO, por el empleador COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA., arguyendo la causal “necesidades de la empresa”. A los restantes 19 trabajadores no les fue informado el despido porque a esa fecha estaban haciendo uso de licencia médica, pero también serían despedidos expiradas las licencias, excepto tres dirigentes sindicales por tener fuero. El día 07 de julio los dirigentes efectuaron una reunión con sus afiliados, aproximadamente a las 12:05, informándoles el despido de los 27 trabajadores, y expresando que los tres dirigentes optan por retirarse junto con ellos. De inmediato en esta asamblea los trabajadores relacionaron la medida de despido con la acción judicial interpuesta en contra de la empresa.
El día 09 de julio, los tres dirigentes del sindicato, Luis Albornoz Muñoz, Osvaldo Campaña Cuello y Francisco Verdugo Sanhueza (actualmente fallecido), sostienen reunión con don Víctor Pino Torche, integrante del directorio de Sudamericana de Vapores, en la que aquéllos reiteran la reconsideración de la medida, o que a lo menos se estableciere el plazo de un año para poder reubicar a la gente. La respuesta a la reconsideración de la medida fue negativa, pero se otorgaban dos meses más de "aviso" y el bono de septiembre equivalente a $128.000 para todos aquellos que firmaran el finiquito antes del 31 de julio.
La voluntad de COSEM S.A. de poner término a la relación laboral de todos los trabajadores portuarios permanentes contratados en el puerto de Valparaíso quedó plasmada en documentos suscritos a requerimiento del empleador, señalándose en ellos que el "Personal: Bono de producción Valparaíso fueron finiquitados al 31 de Julio del año 2009 y aparecen los 30 trabajadores.
A su vez, de las remuneraciones de los trabajadores a partir del mes de julio no fue descontada la cuota sindical, con perjuicio a las finanzas de la organización en el peor momento laboral de sus afiliados, como tampoco se efectuaron los descuentos correspondientes a préstamos de la Caja de Compensación Los Andes, ni del aporte del Fondo de Asistencia Social -FAS-beneficio obtenido mediante contrato colectivo, ni de la cuota del Club deportivo COSEM. Única y exclusivamente la empresa COSEM SA efectuó los descuentos referidos a préstamos que realiza a los trabajadores, esto es de las obligaciones de los trabajadores con la empresa, tales son: Préstamo Colectivo, Préstamo Especial y Sobregiro de mes anterior.
Por último, a los trabajadores comparecientes, a quienes en el control médico se les prescribió licencia médica, éstas les fueron rechazadas por el empleador, para finalmente obtener su reconocimiento, previo reclamo a la Inspección del Trabajo. Señalan que se han negado a suscribir finiquito porque el empleador procede a efectuar descuentos que no proceden legalmente de las indemnizaciones que legalmente les corresponden.
Que, con posterioridad al despido del día 06 de julio pasado, los 11 trabajadores despedidos concurrieron a la Inspección Provincial del Trabajo, con fecha 24 de Julio de 2009, y denunciaron, entre otras, por infracción de la garantía de indemnidad asegurada en el art. 485 inciso IV del Código del Trabajo vigente en la región, en cuyo mérito el referido organismo dispuso efectuar informe respectivo. Efectuada la audiencia de mediación, con fecha 14 de septiembre, en las dependencias ubicadas en calle Blanco 1281, Valparaíso, se obtuvo el pago inoportuno de las cuotas sindicales, se requirió de los 19 trabajadores con licencia médica la devolución de herramientas y materiales de trabajo lo que confirmaría la voluntad de despedirlos y tres de los 11 despedidos suscribieron finiquito por lo que no comparecen a ejercer esta acción.
Aseveran que, de los hechos precedentemente expuestos, resulta manifiesto que han sido despedidos ( y fue anunciado el despido de otros 19) por la sola circunstancia de haber ejercido acción judicial (Rol 652-2007 Primer Juzgado Trabajo Valparaiso) en contra del empleador COSEM S.A. y de SAAM S.A, que integran el mismo Holding y, en consecuencia, el término de la relación laboral de los comparecientes no obedece sino a la represalia ejercida por el empleador por el ejercicio de una acción jurisdiccional de naturaleza laboral, vulnerándose con ello la denominada garantía de indemnidad, que es el derecho de toda persona al ejercicio legítimo de sus derechos, y consiste en no ser objeto de represalias en el ámbito laboral por el ejercicio de acciones administrativas o judiciales, conducta sancionada en el art. 485 inciso III in fine del Código del Trabajo.
Así, el acto de represalia ejercido por el empleador, ha sido y será el despido de todos los trabajadores portuarios permanentes de COSEM S.A., que son los mismos que han concurrido en sede administrativa y judicial a ejercer sus derechos laborales, con la sola excepción de Juan Santibáñez Garrido, quien falleció antes del 6 de julio de 2009. Los comparecientes están comprendidos dentro de estos trabajadores.
En segundo lugar, ello aparece de manifiesto por cuanto en ninguna otra empresa del sector marítimo portuario, ni en ninguna otra ligada o vinculada a SAAM S.A., como en los restantes puertos del país donde presta faenas COSEM S.A. ni en la propia ciudad de Valparaíso, ha habido despidos masivos de esta índole, por lo que la causal argüida en las cartas de despido como "necesidades de la empresa" se revela falsa, y manifiesta en toda su magnitud que el empleador acomodó la oportunidad o momento para ejercer la represalia y acomodarla a una justificación legal, aprovechando la crisis económica internacional y la baja en el comercio portuario en el período otoño/invierno.
En tercer lugar, aparece conectado el despido con la acción judicial ejercida, por la oportunidad en que se produce en relación al estado procesal de ésta, pues en la causa seguida ante el Primer Juzgado de la ciudad, han sido todos los trabajadores demandantes citados a absolver posiciones personalmente sobre hechos propios, audiencia que estaba fijada inicialmente para el día 02 de septiembre del presente año, siendo la primera actuación procesal en la que comparecerán personal, directa y materialmente todos los trabajadores demandantes, que a tales efectos fueron citados, coincidiendo con la manifestación de la voluntad de despido del empleador de todos los absolventes antes de! 31 de julio.
Afirman que el empleador COMPAÑÍA DE SERVICIOS DE MOVILIZACIÓN LTDA está sancionando al sindicato dirigido por Osvaldo Mario Campaña Cuello, por el ejercicio de su actividad sindical, y consecuencialmente a todos sus integrantes por la sola circunstancia de pertenecer a él, lo que implica discriminación en razón de sindicación de conformidad al art. 2 inciso IV del Código del Trabajo, pues de no haber estado los comparecientes afiliados a la organización sindical referida o haberlo estado en otra, no habrían sido despedidos. Añaden que la alteración de la igualdad de oportunidades se presenta por el sólo hecho del despido, sin embargo, se revela en toda su magnitud en la negativa de COSEM S.A. a suscribir un convenio de provisión de puestos de trabajo, mudando la calidad de los trabajadores de permanentes a eventuales, con lo que los trabajadores eventuales de la "lista 2", en términos reales pasan a tener la primera y única opción de trabajo, impidiéndose a los 30 del sindicato de Campaña Cuello, incluidos los comparecientes, siquiera la posibilidad de optar al trabajo eventual en la empresa, lo que no le ocasionaría perjuicio económico si la causal "necesidades de le empresa" fuere efectiva, pues implica únicamente convocar trabajadores por turnos según las necesidades del tráfico comercial, y por lo tanto el hecho revela desigualdad de trato.
En suma, lo que se denuncia es la vulneración de la garantía de indemnidad y, discriminación en razón de sindicación, por las razones que se ha indicado, la que habría tenido lugar, el 6 de julio de 2009, con ocasión del despido de los actores.
En consideración a estas infracciones se les adeudan las siguientes prestaciones:
a) Por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo, indemnización por años de servicio y feriado proporcional, respectivamente a cada uno de los actores:
JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA $ 663.060, $15.913.440 y $ 397.836; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, $487.170, $9.743.400 y $389.736; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO $491.130, $11.295.990 y $327.420; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, $637.800, $12.756.000 y $170.080; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, $514.410 y $ 12.345.840;
SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, $564.630, $12.979.590 y
$ 150.488; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, $ 689.310, $ 16.543.440 y
$ 459.540 y, GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, $513.180, $12.316.320 y
$ 530.286.
b) Las gratificaciones legales adeudadas, según lo determine el mérito de autos, de conformidad a lo dispuesto en el art. 47 del Código del Trabajo, pues como se ha precisado, COSEM S.A. es una sociedad creada por SAAM S.A. especialmente para evitar el pago de gratificaciones que se dedica a la intermediación de trabajadores portuarios para esta última.
c) Corresponde, además, que el empleador pague las sumas señaladas con un recargo de 30% por aplicación improcedente de la causal del art. 161, conforme lo dispone el art. 168 inciso I letra a) del Código del Trabajo, pues como se ha sostenido la causal “necesidades de la empresa" es única y exclusivamente el aprovechamiento infundado de la coyuntura económica para infringir las garantías denunciadas
d) Las sumas por las prestaciones adeudadas señaladas, deben pagarse con el interés y reajuste que establece el art. 63 del Código del Trabajo.
e) Se solicita adicionalmente una indemnización que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual, teniendo en especial consideración la gravedad de los hechos vulneratorios de derechos fundamentales denunciados.
Por lo expuesto, solicita se acoja la denuncia de tutela de garantías fundamentales de conformidad al art. 485 y siguientes del Código de Trabajo, admitirla a tramitación y, en definitiva, acogiéndola:
a) Declarar que se ha producido la vulneración de la garantía de indemnidad y de no discriminación en razón de sindicación respecto de los comparecientes, por parte de COSEM S.A. y SAAM S.A.
b) Como medidas a que se encuentran obligados los infractores dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales condenarlos al pago de las prestaciones e indemnizaciones ya singularizadas, bajo el apercibimiento del art. 492 del Código del Trabajo.
c) Imponer las multas que procedan a COSEM S.A. y SAAM S.A. d) Condenar a las demandadas al pago de las costas procesales y personales.
En subsidio de lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en el art. 489 inciso final del Código del Trabajo, deducen demanda, ejerciendo conjuntamente las siguientes acciones:
a) Acción de nulidad del despido del art. 162 inciso quinto del Código del Trabajo.
b) Acción por despido improcedente consagrada en el artículo 168 del Código del Trabajo.
c) Acción para hacer efectiva responsabilidad del empleador de conformidad a lo dispuesto en el art. 507 del Código del Trabajo.
Por las mismas razones expuestas al deducir la acción de tutela, esta demanda se entable en contra de COSEM SA y SAAM SA, ya individualizadas.
Fundamentando esta demanda señalan que ingresaron a trabajar bajo vínculo de subordinación y dependencia, como trabajadores portuarios, para COSEM Ltda., cuya sucesora legal es COSEM S.A., con contrato de término indefinido, en las fechas que en cada caso se indican: JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA el 01 de febrero de 1985; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, el 01 de enero de 1990; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO el 01 de enero de 1987; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, el 08 de noviembre de 1987; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, el 01 de febrero de 1985; SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, el 01 de enero de 1987; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, el 01 de enero de 1985; GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, el 01 de enero de 1985.
La jornada de trabajo a la fecha despido consistía en una jornada ordinaria de 48 horas semanales, distribuida en base a turnos portuarios de lunes a domingo con un día de descanso semanal
A la fecha de término del contrato tenían un sueldo base mensual de $153.811, más un bono de producción de $ 15.911 por cada turno trabajado, suma que se pagaba en dinero efectivo, lo que implica una remuneración mensual variable, correspondiendo el promedio de los tres últimos meses de cada uno de los demandantes a las siguientes: JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA $663.060; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, $ 487.170; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO $ 491.130; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, $ 637.800; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, $514.410; SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, $ 564.630; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, $ 689.310; GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, $ 513.180.
A su vez, mediante contrato colectivo de trabajo suscrito con fecha 29 de abril del año 2008, los comparecientes pactamos con nuestro empleador una indemnización convencional en el art. 25 del referido instrumento "equivalente al promedio de las remuneraciones (sueldo base, bonos de producción y feriados) percibidas por el trabajador en los últimos tres meses o los últimos seis meses, lo que resulte mayor, por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, con u máximo de 750 días de remuneración."
Relatan que el día 06 de julio próximo pasado, a los comparecientes les fue remitida carta de aviso de despido a contar de esa misma fecha arguyendo el empleador la causal ''necesidades de la empresa" y respecto de los hechos y circunstancias del despido se dan por reproducidos los ya narrados precedentemente. Sólo agregan que el empleador, al remitir las cartas avisos, reconoce adeudar las prestaciones laborales que se señalarán, sin embargo, indica que efectuará descuentos por anticipos de indemnización y préstamos pendientes con la empresa, lo que resulta improcedente. A su vez, nada indica respecto de las gratificaciones legales pendientes.
Con fecha 24 de julio del presente año concurrimos a las oficinas de la Inspección del Trabajo, ubicadas en calle Blanco 1281, Valparaíso, efectuando reclamo administrativo por infracción de derechos fundamentales, así como reclamando nulidad del despido, donde se citó a la audiencia de conciliación del día 14 de septiembre, en !a que no hubo acuerdo sobre los hechos denunciados.
Que a la fecha del despido el empleador adeudaba cotizaciones previsionales y de seguridad social a los trabajadores portuarios comparecientes, pues no pagó las gratificaciones legales que dispone el art. 47 del Código del Trabajo debido al subterfugio que se denuncia, utilizado para contratar SAAM S.A trabajadores a través de la figura societaria creada a tales efectos, COSEM S.A., y, en consecuencia, las cotizaciones previsionales han sido calculadas en una suma inferior a la que legalmente corresponde, adeudándose la diferencia desde el inicio de la relación laboral. En consecuencia, existe una deuda por cotizaciones previsionales, por lo que el despido efectuado a los comparecientes con fecha 06 de julio pasado no ha tenido el mérito de poner término al contrato, atendidas las exigencias perentorias establecidas en el art. 162 inciso V del Código del Trabajo, siendo nulo y por ello, deberá pagarles las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo desde el día 06 de julio del presente año, más las cotizaciones respectivas, conforme lo dispone el art. 162 inciso Vil del Código del Trabajo.
Añaden que el despido de que fueron objeto, sea considere nulo o válido, o que se hubiere convalidado o convalide en lo sucesivo, ha sido completamente improcedente, por cuanto las necesidades de la empresa no son efectivas, sino que es la acomodación a una oportunidad y momento económico para vulnerar las garantías señaladas
Por lo tanto, conforme lo dispuesto en el art. 168 del Código del Trabajo, el despido es improcedente.
A su vez, resulta absolutamente improcedente el descuento de los "anticipos por indemnización por años de servicios", aún cuando se funde en una cláusula del contrato colectivo, pues ésta desnaturaliza la indemnización, y no es susceptible de pacto la oportunidad del pago, dada su naturaleza de orden público laboral.
Tampoco resulta procedente efectuar descuentos por préstamos que la empresa mantiene con cada uno de los trabajadores, que durante la vigencia de la relación ha significado para algunos de los comparecientes incluso no percibir remuneración alguna, con liquidación $ 0, resultando que manifiestamente el empleador pretende por esta vía una auto tutela de sus derechos, en circunstancias que dispone de los mecanismos judiciales para hacerla efectiva, no sobre una indemnización que por su alto componente social viene a suplir o coadyuvar al trabajador en el período de cesantía que se le adviene.
De acuerdo a lo expuesto, la empresa demandada adeuda a los comparecientes las siguientes prestaciones:
a) Por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo, indemnización por años de servicio y feriado proporcional, respectivamente a cada uno de los actores: JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA $ 663.060, $15.913.440 y $ 397.836; ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, $487.170, $9.743.400 y $389.736; ADOLFO ALBERTO FERNANDEZ AREVALO $491.130, $11.295.990 y $327.420; CARLOS FERNANDO PAULO GRANADA GONZÁLEZ, $637.800, $12.756.000 y $170.080; JORGE ENRIQUE ALVARO PELLEGRI GONZÁLEZ, $514.410 y $12.345.840; SERGIO ALFONSO PIZARRO BAHAMONDEZ, $564.630, $12.979.590 y$ 150.488; CARLOS ARMANDO VERGARA CONCHA, $ 689.310, $ 16.543.440 y $ 459.540 y, GONZALO LUIS GRANADA ALVAREZ, $513.180, $12.316.320 y $ 530.286.
b) Las gratificaciones legales adeudadas, según lo determine el mérito de autos, de conformidad a lo dispuesto en el art. 47 del Código del Trabajo, pues como se ha precisado, COSEM S.A. es una sociedad creada por SAAM S.A. especialmente para evitar el pago de gratificaciones que se dedica a la intermediación de trabajadores portuarios para esta última.
c) Corresponde, además, que el empleador pague las sumas señaladas con un recargo de 30% por aplicación improcedente de la causal del art. 161, conforme lo dispone el art. 168 inciso I letra a) del Código del Trabajo, pues como se ha sostenido la causal "necesidades de la empresa" es única y exclusivamente el aprovechamiento infundado de la coyuntura económica para infringir las garantías fundamentales.
d) Las sumas por las prestaciones adeudadas señaladas, deben pagarse con el interés y reajuste que establece el art. 63 del Código del Trabajo.
Finalmente sostienen que el empleador tiene responsabilidad por subterfugio para eludir el cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales. Sostienen que en documento correspondiente a balance de la Compañía Sud Americana de Vapores acompañado a la causa T-40-2009, consta que mediante el establecimiento de razones sociales distintas SAAM S.A. ha pretendido eludir a través de COSEM S.A. el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley para con los comparecientes, COSEM S.A. prácticamente carece de patrimonio, lo que nos ha ocasionado la pérdida de las gratificaciones legales que nos corresponden durante toda la vigencia de la relación laboral.
En consecuencia, conjuntamente con las acciones para el pago de las prestaciones laborales adeudadas, corresponde que el empleador responda conforme al art. 507, inciso segundo, según lo dispone el inciso cuarto de la misma disposición.
Por lo expuesto solicita se acoja la demanda y se declare:
a) Que el despido es nulo y no ha producido el efecto de poner término al contrato en razón de las cotizaciones previsionales adeudadas, y en su mérito ordenar el pago de las remuneraciones habidas entre la aparente terminación del contrato y el pago de aquéllas y envío de la correspondiente comunicación; el pago de las cotizaciones sobre estas remuneraciones y el pago de los reajustes e intereses, o las sumas que VS. determine conforme al mérito de autos.
b) Sea que VS. estime nulo o válido el despido, o que el empleador lo hubiere convalidado o lo convalide, declarar que el despido es improcedente, y en su mérito ordenar el pago de las sumas señaladas, o las sumas que VS. determine conforme al mérito de autos.
c) Condenar a SAAM S.A y a COSEM S.A. al pago del máximo de las multas establecidas en el art. 507 inciso II del Código del Trabajo por responsabilidad en la utilización de subterfugios para eludir el eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley para con el compareciente. d) Condenar a la demandada al pago de las costas de esta causa.
SEGUNDO: Que contesta la demanda COSEM S.A, representada por su Gerente don Claudio Hurtado Lattapiat, quien controvierte la totalidad de los hechos expuesto en la demanda que no sean expresamente aceptados en esta contestación.
Señala que en forma previa debe aclarar, en relación a la situación económica actual de COSEM S.A., que el sector más afectado por la crisis económica mundial iniciada el año 2008 ha sido el naviero, repercusiones que la empresa ha sentido fuertemente. El tráfico de naves, de cuya frecuencia depende el nivel de ingresos de la compañía, ha bajado no tan sólo en el puerto de Valparaíso, lugar en donde los trabajadores denunciantes prestaban funciones, sino que a nivel nacional. Consecuencia de esto es, por ejemplo, que las dependencias de la compañía en el puerto de San Antonio y otros puertos, han debido ser cerradas. En otros, solo se opera un par de meses al año.
Pese a los esfuerzo de COSEM S.A. de mantener la compañía a flote, el nivel de ingresos se ha visto mermado en un nivel catastrófico, lo que ha llevado no sólo a disminuir las utilidades, sino que a generar pérdidas considerables. En efecto, y sólo a modo de ejemplo, los turnos portuarios reales realizados por los trabajadores, indicador que da cuenta de modo más fehaciente del real nivel de encargos realizados a la compañía, ha disminuido en un 42% respecto del primer semestre de 2008, en comparación al primer semestre de 2009. La falta de naves, que ha redundado en esta baja de turnos laborados por los trabajadores, ha llevado a que, desde el mes de abril de 2009 en adelante, los estados de resultado de los ejercicios comerciales de COSEM S.A. arrojen cuantiosas pérdidas, las que van desde $ 7.366.681 en el mes de abril de 2009, a $ 34.884.795 en el mes de julio del mismo año. De esta manera, COSEM S.A. se ha visto en la obligación de reducir los costos de sus operaciones, lo que implica que el trabajador eventual pasa a ser la modalidad única que permite trabajar en el puerto de Valparaíso frente a un trabajador permanente, cuyo ingreso esta compañía simplemente ya no puede solventar.
Cabe señalar que, SICOSEM está compuesto por treinta afiliados, los cuales tienen el carácter de trabajadores permanentes, es decir, con contrato de plazo indefinido. Las distintas organizaciones sindicales que existen dentro de la Compañía, se diferencian en cuanto a las funciones que desempeñan y el carácter en que realizan las mismas, y esto ocurre por decisión de los propios trabajadores. Este sindicato es el único de la compañía compuesto por trabajadores que se desempeñan en faenas de estiba y desestiba de naves con carácter permanente. Ello determina que sus remuneraciones deben pagarse, existan o no turnos portuarios que realizar y se presten efectivamente o no los servicios contratados. Esa es la gran diferencia con los trabajadores portuarios eventuales, que son contratados para la realización de un turno portuario, hecho el cual, termina la relación laboral. Esta es la razón por la cual se ha procedido al despido de los trabajadores con contrato indefinido. COSEM S.A. no se encuentra en condiciones de mantener trabajadores en estas faenas mediante contrato a plazo indefinido, ya que al no existir naves a las cuáles atender, simplemente no hay tareas para encargarles. La compañía sólo puede sostener trabajadores eventuales, los que son requeridos principalmente en una época del año específica, la temporada de la fruta.
Respecto del despido propiamente tal, señala que el 6 de Julio de 2009 se puso término a la relación laboral existente entre COSEM S.A. y los siguientes trabajadores: José Nicolás Berríos Madariaga, Carlos Vergara Concha, Sergio Alfonso Pizarro Bahamondez, Carlos Fernando Granada González, Gonzalo Luis Granada Alvarez, Adolfo Fernandez Arévalo, Artemio Aladino Flores Matadora y Carlos Humberto Villavicencio Barra, siendo la razón de dicho despido la necesidad de la empresa, dada la situación económica por la cual atraviesa. Esta crisis haría imposible mantener trabajadores en las labores de estiba y desestiba con carácter permanente, debido los altos costos que ello implica y a las nulas labores que realizar. Tras el referido despido, realizado cumpliendo todos y cada uno de los requisitos legales, los trabajadores José Berríos, Enzo Brito, Adolfo Fernández, Carlos Granada, Jorge Pellegri, Sergio Pizarro y Carlos Vergara, presentaron licencias médicas, lo que provocó que el término de su relación de trabajo quedara sin efecto. Dichas licencias, provienen en su gran mayoría de médicos psiquiatras, por lo que malamente pueden decir relación con el esfuerzo físico que requiere, la actividad portuaria. Hasta el día de hoy estos trabajadores siguen con licencia, ligados en una relación laboral con su representada, percibiendo beneficios especialmente colectivos, sin realizar la contraprestación correspondiente, cual es prestar servicios. Respecto de los trabajadores Nibaldo Díaz Chapa, Artemio Aladino Flores Matadora, y Carlos Humberto Villavicencio, también sindicalizados, han firmado sin problemas el finiquito correspondiente, recibiendo todos los pagos legales, incluyendo dos indemnizaciones de carácter voluntario. Claro es señalar, que ellos no se encuentran compareciendo en esta demanda, siendo parte del sindicato.
Es cierto que existe la causa Rol 652-2007 caratuladas "SICOSEM CON COSEM", actualmente en tramitación ante el Segundo Juzgado del Trabajo de Valparaíso e iniciada hace más de dos años atrás. También es efectivo que en ía misma compareció SICOSEM en representación de una serie de trabajadores, demandando el pago de algunas horas extraordinarias que, a su juicio, se le adeudan.
Lo que no es efectivo es que el despido actual tenga algún tipo de relación con esta causa, o bien con el hecho de que los trabajadores se encuentren sindicalizados. El despido anulado obedece a fundamentos de orden económico, cual es la imposibilidad de mantener trabajadores permanentes en las labores de estiba y desestiba de naves. Esto, es reconocido por el propio dirigente sindical Osvaldo Campaña Cuello, en declaraciones realizadas ante distintos medios de comunicación, tales como Diario La Nación, El Mercurio y La Estrella.
Expresa que el artículo 489 inciso cuarto del Código del Trabajo señala que, en caso de que el despido sea calificado como discriminatorio en atención a lo dispuesto por el artículo 2 del mismo cuerpo legal, el trabajador podrá optar entre la reincorporación o las indemnizaciones correspondientes, facultad que necesariamente debe existir al momento de presentarse la denuncia, de modo que la norma tenga algún tipo de sentido.
Pues bien, los trabajadores denunciantes fueron despedidos por la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, necesidades de la empresa. Sin embargo, estos mismos trabajadores, con posterioridad a dicho despido, presentaron licencias médicas fechadas con anterioridad. De esta manera y de acuerdo a lo establecido en el mismo artículo 161 esta vez en su inciso tercero, dicho despido no ha producido efecto alguno, por no ser permitido por dicha causal estando el trabajador con licencia médica.
Así, la posibilidad de reincorporación no existe desde el momento en que los trabajadores aún se encuentran relacionados con la compañía. Concluir lo contrario sería tan absurdo como analizar la nulidad de la nulidad, o bien la reincorporación del trabajador ya reincorporado, lo que a todas luces es ilógico. El único sentido que puede tener esta denuncia entonces, es el pago de una determinada cantidad de dinero, a modo de indemnizaciones.
Sostiene la denunciante que el derecho que se le habría afectado o vulnerado es la garantía de indemnidad, esto es, la prohibición de ejercer represalias en contra de los trabajadores a consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.
Ahora, si bien esta materia se encuentra establecida expresamente en el artículo 485 inciso tercero parte final del Código del Trabajo, se desprende a su vez del artículo 19 n° 3 de nuestra Constitución, el cual contempla la igual protección ante la ley de los derechos de todos los ciudadanos. Así, se entiende que el trabajador debe tener libertad para hacer valer los derechos que estime pertinentes, y dicha libertad implica el verse protegido de supuestas represalias posteriores.
Tanto la doctrina como la legislación hacen hincapié en el elemento central a tener en consideración para configurar la noción de "represalia", la conducta del empleador, debe tener como antecedente directo e inmediato la acción fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o el ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales. Esta relación acción-represalia debe ser directa e inmediata, de modo que pueda darse a entender, de manera indubitable, que una es consecuencia de la otra. Pues bien, en este caso, la acción fue interpuesta con fecha abril del año 2007. El despido, se ha producido en el mes de Julio de 2009. Esto es, han transcurrido más de dos años entre un acto y su supuesta consecuencia. En el intertanto, la relación laboral de su representada con los trabajadores que efectivamente accionaron por la vía judicial, se ha desarrollado en términos de absoluta normalidad. Si bien los trabajadores han sido citados a absolver posiciones ante el Segundo Juzgado del Trabajo de Valparaíso, es ilógico siquiera pensar que producto de su próxima comparecencia se les pudiera despedir, ya que esta comparecencia ha sido solicitada por la propia denunciada.
Es imposible, de acuerdo a estas apreciaciones, conectar el hecho del despido con una acción judicial ejercida hace más de dos años atrás.
Afirma también la denunciante que la otra vulneración sería el despido discriminatorio en razón de sindicación.
La noción de discriminación debe ser analizada atendiendo al hecho de que su concepto implica dos acepciones distintas. Por una parte, el sólo discriminar, implica diferenciar, esto es, separar uno o más individuos independiente de cuál sea la razón que se utilice. Así, se asimila la idea de discriminación a la mera diferenciación. Sin embargo, en el derecho del trabajo la noción de discriminación va más allá, e implica que a dicha diferenciación se le debe agregar un elemento valorativo, cual es que la misma se base en causales que no son justificables de acuerdo a la normativa laboral de modo de poder entender que no se ha respetado la igualdad de trato, principio contenido en nuestra Carta Fundamental artículo 19 n° 2. Sólo en ese contexto podemos hablar de discriminación en el derecho del trabajo.
En el caso de cualquier despido que no implique la totalidad de los trabajadores de la empresa va a implicar una diferenciación respecto de los despedidos. Pero esto se desprende de los hechos propiamente tales, y no constituye por sí una discriminación. Para que esta se hubiese configurado en este caso, sería necesario que estos despidos tuvieran un componente valorativo anexo, el que no existe. En efecto, la razón de los mismos, que ha sido explicada a los mismos trabajadores hasta el cansancio, es la situación económica que no permite sostener a trabajadores de carácter permanente en las faenas de estiba y desestiba, porque simplemente es imposible hacerlo. Claramente, la justificación del proceder del empleador en este caso, tiene un fundamento evidente.
Asimismo la relación de la supuesta discriminación con la sindicación es inexistente. La parte denunciante ha relacionado el despido con un acto discriminatorio, con el hecho de que los trabajadores fueran sindicalizados. De esta manera, estará indicando que este despido constituiría un atentado contra el derecho a la libertad sindical, ya que impediría el ejercicio de la misma por parte de los denunciantes. Pues bien, ni existe discriminación, ni en virtud de esta supuesta discriminación se ha atentado contra derecho alguno, puesto que no se busca impedir el ejercicio de las facultades otorgadas por el derecho a la libertad sindical.
Pues bien, SICOSEM ha realizado, previo a abril de 2007, durante dicho año y con posterioridad al mismo, todas las actuaciones propias de un sindicato, incluyendo denuncias a la Inspección del Trabajo, acciones judiciales, negociaciones colectivas, etc. Todos y cada uno de los actos realizados han sido con la conformidad e incluso el respaldo de COSEM S.A. y específicamente de su gerente general, Claudio Hurtado Lattapiat. Es más, cada vez que los dirigentes del mismo han pedido entrevistarse con él, dicha entrevista les ha sido concedida, existiendo canales de comunicación y negociación abiertos. En ningún momento, se ha tomado algún tipo de conducta discriminatoria respecto de alguno de los miembros de este sindicato.
De acuerdo a lo expuesto, no existe una discriminación en este caso, y menos aún, se relaciona con el hecho de la sindicación.
Por último, en lo que atañe a la causal de despido, la necesidad de la empresa como causal de despido, es preciso señalar que los despidos no sólo no son vulneratorios, sino que se encuentran plenamente justificados en atención a la necesidad de la empresa.
El concepto de necesidad de la empresa está definido en nuestro ordenamiento legal, artículo 161 del Código del Trabajo, el que en su parte pertinente indica: "El empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones de mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores" De esta forma y de acuerdo a lo indicado por el autor Luis Lizama Portal, lo esencial para entender que concurre la necesidad de la empresa es que la causal sea independiente de la persona del trabajador.
Ya se ha indicado en la parte expositiva de los hechos, la crisis financiera por la que atraviesa COSEM S.A. es consecuencia a su vez de la crisis económica internacional, evidenciándose en el sector marítimo por la disminución del tráfico de naves. En los hechos, es tan simple como que en el puerto de Valparaíso ya no recalan naves que permitan prestar los servicios del giro que la Compañía realiza.
Las labores prestadas por los denunciantes en este caso, corresponde a la estiba y desestiba de naves, y son prestadas en carácter permanente. Esto implica que COSEM debe pagar las remuneraciones de los mismos, independiente de cuál sea el flujo de naves a las cuáles se atiendan. Si bien hace años atrás esto tenía su razón de ser en el hecho de que la provisión de naves se encontraba prácticamente asegurada, en la actualidad esa realidad ha cambiado. En efecto, las naves han ingresado al puerto de Valparaíso específicamente en la temporada de la fruta, la que se corresponde a los meses de febrero a abril de cada año. Esa es la única oportunidad en que se le puede otorgar empleo a los trabajadores tal y como ellos mismos lo han indicado. Fuera de esas oportunidades simplemente no existen faenas para encargarles. Ello, ha redundado en que COSEM S.A. registre pérdidas millonadas en el primer semestre de 2009.
La compañía está consciente de que esta situación es independiente de los trabajadores, lo que de hecho se enmarca con la exigencia del artículo 161 antes citado. Pero hay que entender a su vez que es imposible, es económicamente inviable mantener un grupo de funcionarios remunerados y sin trabajo que otorgarles, por lo que se ha visto en la obligación de cubrir las faenas con trabajadores de carácter eventual, lo que se ha denominado "Lista 2". Esta decisión es propia y derivada del derecho de propiedad del empleador sobre los medios económicos pertenecientes a su empresa y las decisiones que se tomen respecto del mismo, derecho que se encuentra consagrado a nivel constitucional en el artículo 19 N° 24 del nuestra Carta Fundamental. El empleador es propietario de su empresa. De esta forma, se requiere necesariamente del juicio de ponderación propio del sistema de tutela laboral, esto es, determinar si el ejercicio de las facultades del empleador justifica su accionar.
Añade que la ponderación, actividad a desarrollar por el juez que conoce de la causa, reconoce tres juicios o sub principios que la definen, ó el denominado "test alemán" de Robert Alexy, a saber:
a.- Juicio de idoneidad: esto es que la restricción al derecho fundamental permita alcanzar un interés legítimo, entendiendo por tal un fin de naturaleza constitucional. En este caso, lo que se intenta mediante los despidos señalados es evitar que la empresa siga generando pérdidas económicas de tal magnitud, que impliquen el desarrollo de las demás faenas dentro de la misma. Esta decisión, se encuentra amparada por el derecho de propiedad, el cual como ya se ha indicado, es de rango constitucional.
b.- Juicio de necesidad: conlleva que la medida necesaria sea indispensable para logar el fin señalado. En este caso, estamos hablando no de abaratar costos, sino que de justificarlos de manera que se pueda optar por la sobrevivencia de COSEM S.A, compañía que ya ha adoptado todas las medidas que impliquen evitar el despido de trabajadores, sin que se haya logrado con las mismas solventar la situación económica actual. De esta forma, la decisión fue tomada ante la ausencia de opciones alternativas.
c- Juicio de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, debe analizarse si la importancia de un derecho justifica la restricción de otro. En el caso en comento, hablamos de la sobrevivencia de la empresa, versus la igualdad y libertad sindical de que son titulares los trabajadores denunciantes. SS., la decisión tomada por mi representada es el denominado "mal menor". El no despedir a trabajadores en esta instancia, significa seguir generando pérdidas en COSEM S.A. lo que a la larga acarrea el despido de un número mayor de trabajadores aún.
De esta forma, queda en evidencia que COSEM S.A. ha tomado la decisión de despedir a estos trabajadores, porque no le ha quedado otra opción que hacerlo.
Por lo expuesto, solicita el rechazo de la la denuncia presentada en todas su partes, con costas.
TERCERO: Que la demandada SUDAMERICANA AGENCIAS AÉREAS MARÍTIMAS S.A (SAAM), representada por Cristian Garnham Purcell, abogado, opone excepción de falta de legitimación pasiva de la denuncia interpuesta respecto de su representada. Señala que SAAM, es una persona jurídica cuyo giro es el de agenciamiento naviero, en los términos del Código de Comercio. COSEM S.A., por su parte, es una compañía cuyo giro corresponde a la movilización, carga y descarga de naves, una de cuyas tareas es, en efecto, la estiba y desestiba de naves En términos legales, es una "empresa de muellaje". Esta última faena es la realizada entre otros, por los miembros del Sindicato N° 1 de Trabajadores de COSEM S.A., en calidad de trabajadores permanentes.
COSEM S.A. proporciona este servicio a distintas compañías, en la medida que las mismas los requieran. El volumen de órdenes de trabajo proviene fundamentalmente de Terminal Portuario Pacífico Sur y de Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas. Por lo tanto, COSEM S.A., empleadora de los trabajadores denunciantes en este caso, posee una relación de carácter comercial con SAAM S.A. y con otras empresas de agenciamiento naviero. Ambas empresas tienen una relación de carácter comercial. Tanto SAAM S.A. como otras empresas encargan a Cosem la realización de una determinada faena o servicio, y el cómo ese servicio se lleva a cabo, es de competencia exclusiva de COSEM S.A. De hecho, tanto es así que los propios trabajadores denunciantes han prestado servicios en beneficio de distintas entidades, una de las cuáles es SAAM S.A.
En efecto, entre ambas empresas:
- No existe identidad de medios personales. Tanto SAAM como COSEM S.A. poseen todos y cada uno sus propios medio para llevar a cabo sus tareas.
- No existe una dirección común. SAAM tiene su gerente general y toda una organización administrativa. COSEM. S.A. en la realización de sus servicios tanto a SAAM S.A. como a sus otros clientes, tiene una única dirección que recae en su gerente general, don Claudio Hurtado Lattapiat.
- No existe una finalidad común, de momento en que son entidades societarias de distinto giro y área de mercado, las cuales sólo se transponen en los términos señalados.
- No existe una individualidad legal que una a las empresas antes referidas. Esto es, no existe ningún tipo de certeza jurídica que indique que ambas razones sociales se vean vinculadas en cuanto a organización de forma que la administración de una incida en la administración de la otra. Lo anterior es imposible, dado que son empresas independientes. Tanto es así, que COSEM S.A. atiende los requerimientos de otras empresas distintas de aquellas que forman parte del mal denominado grupo Sudamericana, cual es, por ejemplo, Terminal Pacífico Sur.
De acuerdo a lo expuesto, no se puede hacer aplicable el concepto de empresa u entidad empleadora, a las relaciones existentes entre COSEM S.A. y SAAM S.A.
Con todo, independiente de cuál sea el criterio en torno a determinar si COSEM S.A. y SAAM S.A. constituyen o no una misma empresa, en el caso del procedimiento de tutela de derechos y su especial naturaleza, la noción de empresa como grupo o holding, no es aplicable. En efecto, este procedimiento se encuentra establecido en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, y tiene como finalidad la protección de los derechos fundamentales del trabajador enumerados en dicho cuerpo legal y, para hablar de despido vulneratorio o discriminatorio en su caso, no cabe sido concluir que sólo las personas naturales son capaces de realizar conductas atentatorias y sólo la empleadora es capaz de acometer una conducta de estas características. En efecto, sólo puede lesionar un determinado derecho quien ejerce las facultades propias del empleador, como lo dispone el art 485 del Código del Trabajo. Aquí no se habla de grupo, de entidad empleadora o de subcontratación.
Contestando derechamente la denuncia de autos, expresa que controvierte la totalidad de los hechos expuesto en la demanda que no sean expresamente aceptados en esta contestación. Fundamentando la contestación reproduce lo expuesto por Cosem SA.
CUARTO: Se hizo el llamado a conciliación y no se produjo. Se recibió la causa a prueba y las partes rindieron las pruebas que se indicará a continuación.
QUINTO: La denunciante se vale de las siguientes pruebas:
A.- PRUEBA DOCUMENTAL: Se incorporan los siguientes documentos
1) Balance de la Compañía Sudamericana de Vapores correspondiente al año 2008 en el que aparecen muchas empresas coligadas, relacionadas, vinculadas y en la página 57 aparecen las empresas de muellaje y específicamente Cosem S.A. y los integrantes de su directorio, el objeto social que es servicio para la movilización de carga; (custodia)
2) Copia del contrato colectivo de trabajo de 26 de abril de 2006 suscrito entre la Compañía de Servicio de Movilización Limitada Cosem con el Sindicato de Trabajadores de empresa Nº 1 la Compañía de Servicio de Movilización Limitada al cual pertenecen todos los trabajadores denunciantes;
3) Copia de informe de fiscalización n° 1776 de la Inspección del Trabajo y la solicitud de acuerdo a la ley 20.285;
4) Copias de los avisos de comunicación de término de contrato de trabajo remitidos a cada uno de los demandantes con fecha 06 de julio suscrita por don Claudio Hurtado Lattapiat, gerente de Cosem ;
5) Copia de denuncia que hicieron el 24 de julio los trabajadores denunciantes ante la Inspección del Trabajo respecto a la materia;
6) Acta de mediación respecto de las represalias donde no hubo acuerdo suscrita por los dirigentes y la citación a la mediación y todos los documentos relativos a esa actuación administrativa;
7) Copia de tres documentos del departamento de operaciones de Saam referidos a tres trabajadores, que no son parte de los denunciantes a los cuales se les ha comunicado verbalmente su despido que son: Luis Albornoz, Héctor Holtz y Carlos Vergara, de fecha 30 de agosto de 2009, donde ellos están entregando los instrumentos de trabajo y está timbrado y recibido por Saam;
8) Respecto de las personas que había intención de despedir al 31 de julio, a los 30 integrantes del sindicato, copias que se les hace llegar a los dirigentes de la nómina de los 30 trabajadores en que aparecen los bonos de producción, préstamos de salud y se señala “finiquitados al 31 de julio”;
9) Distintas fotocopias de avisos aparecidos en la prensa, son 8 recortes de prensa relativos a la crisis que pasó Sudamericana de Vapores que logró un apoyo financiero alemán y sobre las paralizaciones que efectuaron durante el año los trabajadores portuarios y la concesión que se estaba discutiendo ante el Tribunal de la Libre Competencia, de fecha 19 de marzo, 25 de marzo, 28 de junio, 11 de octubre, 13 de noviembre, todos del 2008 y 10 de febrero y 28 de marzo, ambas del 2009.
10) Propuesta de negociación por cierre de la empresa hecha llegar a la empresa Cosem por el sindicato en el evento que cerrara, timbrada y recepcionada por el agente el 24 de julio de 2007, donde incorpora la nómina de sus trabajadores;
11) Copia de los contrato de trabajo de cada uno de los demandantes; y Liquidaciones de remuneraciones de los denunciantes.
B.- PRUEBA CONFESIONAL: Previo juramento de rigor absuelve posiciones:
1. Don Claudio Mauricio Hurtado Lattapiat, CI: 8.410.715-8, representante legal de Cosem S.A, quien declara que es el representante de Cosem S.A. empresa que se dedica a la atención de naves, estiba y desestiba, mantención y reparación de maquinarias de SAAM y TPS. Se relaciona mayoritariamente con SAAM en lo relativo a operaciones portuarias. Presta servicios para SAAM. Los portuarios utilizan maquinarias o equipos, como grúas horquilla y de buques. Esta maquinaria puede ser de SAAM u otro contratista. Cosem no tiene maquinarias propias.
Conoce a Osvaldo Campaña Cuello, es el Presidente del Sindicato de Estibadores de Cosem, de carácter indefinido. También ha sido Presidente de la federación de trabajadores portuarios. En el año 2007, más o menos en Septiembre, interpuso demanda contra la empresa para tener derecho a colación de media hora. Explica que Cosem trabaja con gente de carácter indefinidos, como los actores, pero también con trabajadores eventuales preferenciales que son como 55 y además, los discontinuos. Dice que el 6 de julio de 2009 se despidió a 11 trabajadores con contrato indefinido, entre ellos los 8 denunciantes, por razones de índole económico que les llevó a prescindir de ellos. No podía incluirlos como trabajadores eventuales porque tiene convenios con 55 personas que se desempeñan en tal calidad y como preferenciales. Estos convenios tienen duración de un año. Como alternativa se les ofreció que si se requería a alguno de ellos, los de bono de producción, como se les llama, se les traería a trabajar como discontinuo.
2. Don Juan Eduardo Escudero Alzamora, CI: 5.837.621-3, en virtud de poder especial otorgado por don Alejandro García-Huidobro, representante de SAAM S.A y señala que Cosem se dedica a dar servicios de estiba y es empresa filial de SAAM. Cosem da servicios de reparación y mantención de equipos, los cuales pertenecen a SAAM, mayoritariamente presta servicios a SAAM. Osvaldo Campaña Cuello es el Presidente del Sindicato y en tal calidad ejerció acciones o gestiones para lograr para los trabajadores portuarios el beneficio de media hora de colación.
Admite que él (el absolvente) pertenece al Directorio de Cosem y afirma que a los actores se les despidió porque la empresa desde el año 2000 en Valparaíso ha perdido volúmenes a causa de la concesión en los puertos y porque SAAM se adjudicó la concesión del puerto de San Antonio y no de Valparaíso. Siendo SAAM el principal cliente de Cosem, se fue a San Antonio, por lo que tiene poca actividad o movimiento en Valparaiso. Dice que hay poca fruta y autos, porque se fueron a San ANTONIO. Les quedó muy poco buques pesqueros.
En consecuencia la racionalización económica se debe a un problema de volúmenes y esto ha disminuidos el movimiento y la parte económica. En los dos últimos años ha habido crisis fuerte por causa de la baja de volúmenes. Señala que los denunciantes han hecho uso de licencias médicas, pero no sabe si están vigentes. Desconoce el detalle pero se les ofreció finiquito.
C.- PRUEBA TESTIMONIAL: Previo juramento de rigor, prestan declaración los siguientes testigos:
1. Don Jorge Moisés Bustos Bustos, CI: 7.306.002- , quien expone que Cosem es una empresa de estiba, carga y descarga, de buques. El es portuario desde los 17 años y hoy tiene 53. SAAM tiene a Cosem para estiba y como enganchadores de personal, pero las maquinarias son de SAAM. Actualmente sólo trabaja con SAAM porque antes lo hacía también con Terminal Pacífico Sur, pero ahora ya no está ese convenio.
Conoce a Campaña porque es el Presidente del Sindicato y el más ferviente dirigente que ha intentado cobrar la media hora de colación en materia portuaria.
El Sindicato Sicosem fue el primero en plantear el problema de la media hora de colación y esto se gestionó hace dos años atrás en Tribunales. Los actores fueron despedidos y en las negociaciones posteriores los dirigentes sindicales solicitaron que se les contratara como eventuales, pero esta petición fue rechazada. Después de estos despidos han ingresado trabajadores al Puerto, gente de la lista 2 (eventuales).Algunos de los trabajadores despedidos hicieron uso de licencia médica, pero ahora ya no están con licencia.
2. Don René Ganimede Jara Encalada, CI: 6.665.308-8, quien señala que
Cosem se dedica a estiba y desestiba. Los denunciantes se desempeñaban para dicha empresa, lo que sabe porque él también trabaja en el puerto. Asimismo sabe que Cosem contrata personal para ofrecérselo a SAAM, es decir, le ofrece el recurso humano. Explica que él trabajaba como Guardia de seguridad en el puerto y controlaba las “nombradas” y por eso lo sabe. Afirma que los denunciantes han ejercido acción judicial contra las demandadas porque cuando cobraban la media hora de colación, los despidieron. Esto lo han hecho a través del Sindicato y de su Presidente. El Sindicato denunció porque no se pagaba la media hora de colación.
Dice que los actores fueron despedidos en el 2008 y que estaban con licencia médica cuando esto ocurrió, pero ya no tienen licencia. Se enteró de esto porque los que trabajan en el Puerto se conocen todos
Contrainterrogado manifiesta que nunca trabajó para Cosem.
3.-Don Heraldo Enrique Valdebenito Pérez, CI: 7.862.331-4, quien declara que los denunciantes trabajaron para Cosem, empresa que se dedica a la estiba y desestiba, carga y descarga de los buques de SAAM. Los implementos de trabajo y maquinarias son de SAAM. En el año 2007 demandaron a la empresa por jornada de trabajo, lo que se hizo a través del Sindicato y su Presidente, el Sr Campaña. Los trabajadores eventuales de Cosem han trabajado en el Puerto, no los denunciantes que son indefinidos y fueron despedidos.
D.- CAUSAS TRAIDAS A LA VISTA: Se tiene a la vista la causa RIT: T-40-2009 y, a la vez, no habiendo arribado al Tribunal la causa Rol 652-2007 del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, se incorporan a la causa, copias autorizadas de dicha causa.
E.-EXHIBICION DOCUMENTAL: La parte demandada SAAM S.A exhibe los siguientes documentos solicitados por la demandante:
a) Copia de los balances y estados financieros tanto de Saam como de Cosem S.A.;
b) La carta de aviso despido de todos los trabajadores a los que ha puesto término a la relación laboral la Compañía de Servicios de Movilización Limitada Cosem, no solo a estos sino que a todos los trabajadores que ha despedido en los puertos donde presta servicios Cosem;
c) Copia de la escritura social de Saam y Cosem y su respectiva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces; y
d) Copia de las actas en que constan los nombres de los sucesivos directorios desde el año 2007 a la fecha.
SEXTO: La denunciada Cosem SA, a su vez, presenta las siguientes probanzas:
A. PRUEBA DOCUMENTAL: Se incorporan los siguientes documentos
1) Contratos de trabajo suscritos entre Cosem S.A. y los trabajadores, José Berríos, Enzo Brito, Adolfo Fernández, Carlos Granada, Sergio Pizarro, Jorge Pellegri González y Carlos Vergara, todos suscritos con fecha 01 de julio de 2004;
2) Negociación por cierre de la empresa enviada por el Sindicato de Trabajadores N° 1 de Cosem S.A. con fecha 24 de julio de 2007, dirigido a la empresa;
3) Copia de documento denominado nómina de turnos reales emitido por Cosem S.A. respecto de los períodos primer semestre de 2008 y primer semestre de 2009;
4) Estados de resultado correspondientes a los ejercicios de los meses de enero a agosto del presente año, que establecen los gastos e ingresos de la demandada;
5) Tres impresiones de artículos de prensa de los diarios La nación de fecha 12 de abril de 2009, El Mercurio de fecha 17 de julio de 2009 y La Estrella de 18 de julio de 2009, en todos los cuales aparecen declaraciones del señor Osvaldo Campaña Cuello a nombre del sindicato N° 1 Sicosem, entre los cuales se encuentra los trabajadores denunciantes, en los cuales reconocen la crisis económica del sector naviero en general y específicamente de la parte denunciada Cosem S.A.; y
6) Copia de renovación de licencias médicas de los trabajadores José Berríos de fecha 28 de septiembre de 2009, Enzo Brito de fecha 01 de octubre de 2009, Adolfo Fernández de 29 de septiembre, Carlos Granada de 08 de agosto de 2009, Jorge Pellegri González de 16 de septiembre de 2009, Sergio Pizarro de 02 de octubre, Carlos Vergara de 28 de septiembre de 2009, los que corresponden a renovaciones de licencias médicas de diversos médicos en los que se da cuenta de los períodos
B. PRUEBA CONFESIONAL: Previo juramento de rigor absuelve posiciones
Don José Nicolás Berrios Madariaga, CI: 8.606.047-7, quien declara que su empleador era Cosem, que fue contratado hace 24 años, pero que 4 años antes se desempeñó como eventual. Su contrato es indefinido y su remuneración mensual de $800.000 ó $900.000 en tiempos buenos, en los malos era muy inferior porque el sueldo base era bajo.
Fue despedido el 6 de julio de 2009, por necesidades de la empresa lo que se fundamenta en que hay pocos turnos. En realidad hay pocos turnos porque TPS ya no pide personal y hay poca llegada de buques. La empresa licitó en San Antonio y TPS no pidió más turnos. El no realizó turnos en 2009 porque estuvo con licencia médica. En 2007 y 2008 sí los hizo, pero hasta por ahí no más porque no había pega. En enero era malo y en febrero había más embarques, oportunidad en que había que trabajar mucho para salvar el invierno. La pega se fue para San Antonio y aquí se quedaron sólo con los buques fruteros, los que dan pega entre diciembre y más o menos hasta mayo.
Conoce el plan de mitigación, consiste en un curso de capacitación y además se les da un dinero, plan que depende del gobierno y que persigue salvarles la situación porque no hay trabajo.
Hizo uso de licencia médicas, pero ahora no está con licencia.
C.- PRUEBA TESTIMONIAL: Previo juramento de rigor, prestan declaración los siguientes testigos
1.- Don Gabriel Alberto Antonio Morales Manríquez, CI: 5.598.754-8, quien asevera que trabaja para Cosem desde noviembre de 2005 en Valparaíso y fue contratado por el empresa en mayo de 2004. Actualmente es Agente de local de Valparaíso. Administra al personal que trabaja en el puerto para su cliente SAAM. Este es el único cliente porque antes tuvieron a TPS pero dicho acuerdo terminó. El convenio era para contratar personal de renta fija, indefinido. Explica que hacen una redondilla por el sistema de “nombrada”. Hay una lista 1, compuesta por los trabajadores “bono de producción” que son indefinidos. Luego, una lista 2, con los trabajadores eventuales con convenio por año renovable año a año. También se contratan eventuales por sólo 3 meses en los meses de la fruta. Esta es una dotación especial.
Si con los trabajadores de la lista 1 no alcanza y se requiere más personal, se pasa a la lista 2, a los eventuales de tres meses y si aún faltaran se llama a los discontinuos.
Desde el 2005 a la fecha los turnos han ido disminuyendo, hay 40 ó 45% de menor movimiento. Los trabajadores de bono de producción, lista 1, ganan sueldo base fijo de $197.000 y fracción, más los turnos y otros beneficios, de manera que el costo empresa de trabajadores indefinido, que incluye costo anual, es de más o menos $400.000 al mes. A su vez, el costo empresa de los trabajadores de la lista 2 es menos porque no tienen sueldo base, pero si no hay turno no hay paga.
La situación financiera de Cosem, desde abril o mayo de 2009, al no tener a TPS
Y más la situación económica mundial, se ha visto muy perjudicada porque los costos fijos no se pueden solventar, y ha habido incluso, pérdidas. Por eso se prescindió de los servicios de los trabajadores indefinidos porque se hizo insostenible la mochila.
En cuanto a la relación con SAAM dice que hasta que Cosem pasó a ser sociedad anónima había relación entre ellas, porque siendo una empresa limitada era sin fin de lucro y se formaba parte de la administración. En todo caso, el dueño de Cosem es SAAM.
Dice que hubo trabajadores que fueron despedidos el día 7 y trajeron licencia médica con posterioridad y hubo que aceptarlas. No recuerda la fecha, pero el Sindicato Sicosem presentó demanda por la media hora de colación y está aún en tramitación, pero esto ocurrió mucho antes del término de los contratos de los actores.
2.- Don Patricio Modesto Jesús Zúñiga Zamora, CI: 7.384.782-6, dice que es “nombrador” en Cosem desde 1990, labor que consiste en designar los turnos a la nave. Lo que solicita SAAM, porque actualmente es el único cliente del Cosem. Antes era cliente TPS pero sólo hasta marzo de 2009 pidió servicio. Ha bajado mucho el número de turnos, de unos 18.000 en 2008 se bajó a 10.000 en 2009. Esto ocurre porque el mercado ha actuado así, desde que en el 2000 se produjo la licitación del Puerto y también en 2009 por la crisis mundial que también influyó de alguna manera.
En 2009 Cosem efectuó turnos de personal de bono de producción (indefinidos) a Marzo 30 ó 33 turnos, en abril bajó a 15 ó 18 turnos y después ya no hubo más buques en invierno, sólo en diciembre 2009 empezaron a llegar nuevamente por la fruta. Dice que el plan de mitigación es un plan gubernamental para absorber la cesantía, a través de cursos de capacitación y con una remuneración mensual.
Señala que el costo empresa para trabajador indefinido alcanza a unos $400.000 al mes, mientras que el costo empresa por trabajador eventual es sólo de $27.000 al mes.
Dice que Cosem se dedica a prestar servicios portuarios, de muellaje, específicamente presta servicios a las naves para la estiba y desestiba, a través de una solicitud de personal. Para ello Cosem tiene lista 1, los trabajadores de bono de producción o indefinidos, lista 2 que son los trabajadores eventuales y los discontinuos. Actualmente se encuentran en su mayoría con licencia médica porque van a ser despedidos. Ellos no son eventuales, son contratados indefinidos. Estos trabajadores efectuaron denuncia a la Inspección del Trabajo en el año 2007, pero no sabe en qué consistió dicha denuncia. Esta denuncia la presentó el Sindicato Sicosem en 2007.
D.- OFICIOS: La parte denunciada, Cosem SA, incorpora las respuestas a los oficios enviados a Compin, Fonasa Valparaíso, a Terminal Pacífico Sur y a la Directemar, este último adjunta un CD con la información requerida, por lo cual queda en custodia.
SEPTIMO: Finalmente la denunciada SAAM SA rinde prueba TESTIMONIAL y previo juramento de rigor, presta declaración don Claudio Mauricio Hurtado Lattapiat, CI: 8.410.715-8, quien expresa que es el Gerente general de Cosem. Señala que el directorio de Cosem lo componen Juan E. Escudero Moreno y Antonio Irarrázabal, mientras que en el directorio de SAAM están Juan Claro, Arturo Claro Alvarez y Demetrio Infante. La actividad de Cosem consiste en prestar servicios de operaciones portuarias, mantención y reparación de maquinarias. Sin embargo, hoy Cosem realiza 80% de labor terrestre y sólo 20% de actividad portuaria. Esta última, con personal renta fija o bono de producción, también eventuales con contrato y finiquito diario hasta un año y asimismo con convenio de producción de puestos de trabajo de sólo tres meses, también con convenio anual. En los meses de diciembre a abril porque antes esta época era de mayor movimiento por la fruta.
La actividad de SAAM consiste en el agenciamiento de naves. Señala que Cosem terminó los servicios de los empleados indefinidos porque ha bajado el número de turnos, lo que se hizo crítico entre 2008 y 2009, incluso entre marzo y noviembre de 2009 no hubo movimiento ni actividad, en circunstancias que estos trabajadores significan un costo empresa de $400.000 al mes por cada uno de ellos. Los clientes eran SAAM y TPS, pero este último ya no pidió más servicio desde marzo de 2009.
Cosem hoy tiene mala situación financiera por lo antes expuesto porque los turnos originaron pérdidas y si bien en diciembre se superó un tanto, esto fue por una cantidad ínfima. Añade que SAAM no ha pedido servicio porque la estiba y desestiba está relacionada con naves y no se han atendido naves desde diciembre. SAAM tiene el 90% de las acciones de Cosem.
Dice que firmó contrato colectivo con el Sindicato y los actores pertenecen a él. En dicho contrato está estipulado el pago de anticipo de indemnización por años de servicio y esto se paga en el mes de febrero de cada año. No es una suma fija, es un porcentaje o días de la indemnización. Se les paga a los trabajadores si reúnen las condiciones y lo piden. Se les ofreció finiquito cuando fueron despedidos, del cual se descontaría los préstamos personales y los anticipos de indemnización por años de servicio. Los demandantes no firmaron estos finiquitos, pero sí hubo dos que sí firmaron e hicieron reserva de derechos.
Los denunciantes no estaban con licencia médica al despedirlos, porque se despidió a quienes no tenían licencia, pero hubo algunos que trajeron licencia médica después, pero con fecha anterior y hubo que aceptarlas. De los 11 sólo uno sigue con licencia médica.
Añade que hubo denuncia ante la Inspección del Trabajo por estas desvinculaciones alegándose represalias por la demanda interpuesta en el 2007 por la media hora de colación, pero esta demanda fue muy anterior a los despidos.
OCTAVO: Que la denunciante ha sostenido que se les ha vulnerado la garantía de indemnidad y de no discriminación en razón de sindicación, razón por la cual lo primero que se ha de dilucidar es si a los actores se les despidió el 06 de julio de 2009 por represalia del empleador en razón de haber ejercido estos trabajadores acción judicial en materia laboral en contra de ambas demandadas, vulnerándose la garantía de indemnidad de ellos y, asimismo, si Cosem S.A. tomó la decisión de despedirlos como una forma de sancionar al sindicato y a todos sus integrantes por la sola circunstancia de pertenecer a él, incurriendo así el empleador en discriminación en razón de sindicación.
NOVENO: En relación con esta materia se acompañó al juicio copia fotostática de la causa seguida ante el Primer Juzgado del Trabajo de Valparaíso, rol nº 652-2007, ingresada el 8 de octubre de 2007, interpuesta por el Presidente del Sindicato de Empresa Compañía de Servicios de Movilización Ltda. Nº 1, en representación de 31 trabajadores socios del sindicato, entre los cuales se contaban los actores, con el objeto de obtener el pago de horas extraordinarias.
De manera que es efectivo y no lo han negado las partes, que hay un juicio pendiente entre el Sindicato al que pertenecen los actores y las demandadas de este juicio, sin embargo, tomando en consideración la fecha de interposición de tal demanda, octubre de 2007 y, que los despidos de los actores sólo tuvo lugar el 6 de julio de 2009, no se evidencia que esta última decisión corresponda a una reacción frente a la demanda interpuesta casi dos años antes, no parece un acto de represalia como consecuencia o venganza por dicha actuación judicial, por cuanto ha transcurrido mucho tiempo entre estos hechos. Si se considera además, que de los recortes de publicaciones de Diario que acompañó la denunciante, que aluden a gestiones, movilizaciones y paros realizados por la situación de los portuarios y licitación de los puertos, como también sobre el temor de que la licitación traerá como consecuencia despidos masivos, la alegación de represalia resulta aun más débil.
Lo anterior explica por qué los actores al recurrir ante la Inspección del trabajo, el 24 de julio de 2009, reclamando por causa de su despido, si bien sostienen que se les ha vulnerado la garantía de indemnidad, no dicen cómo les fue vulnerada. Y tampoco hay en el proceso prueba alguna que entregue indicios de haber sido estos trabajadores objeto de venganzas o represalias por causa de la demanda interpuesta en 2007, ya que los testigos si bien mencionan dicha demanda no aluden a hecho alguno que indique que el despido tenga relación con ella. El informe con conclusiones jurídicas, de la Inspección del Trabajo, que señala que habría habido vulneración a la garantía de indemnidad se basa casi exclusivamente en la circunstancia de que los trabajadores despedidos habrían interpuesto acción judicial en contra de las demandadas y en la circunstancia de haber sido éstos citados a absolver posiciones para el día 2 de septiembre de 2009, lo que resulta del todo insuficiente para establecer que haya existido un actuar tendiente a ocasionar daño al trabajador, sobre todo porque no se divisa la conexión causa-efecto entre estos hechos, en circunstancias que una represalia necesariamente debe ser respuesta o reacción directa, lo que no se dio en la especie.
Añaden que también se infringió la garantía del art. 19 Nº16 de la Constitución Política sobre libertad sindical, pero el contrato colectivo acompañado por la demandante de fecha 29 de abril de 2008, celebrado entre Cosem y Sincosem, fecha posterior a la demanda interpuesta en 2007, demuestra que no se ha impedido al Sindicato realizar su labor. A su vez, no se desprende de las pruebas rendidas que para proceder al despido de los actores se haya discriminado en razón de sindicación, ya que los testigos no relacionan el despido con las gestiones sindicales realizadas para obtener beneficios de los trabajadores sindicalizados, ni aluden a discriminación en relación con sindicación, aun cuando se refieren a la demanda interpuesta en el 2007, pero al respecto sólo dicen saber de esta demanda y que se pretende obtener horas extras y la media hora de colación. Por otra parte de acuerdo a lo expresado por los actores, habría habido discriminación por cuanto ellos intentaron ser re contratados como eventuales y esta solicitud les fue denegada. De acuerdo con las declaraciones de los representantes de las demandadas, al absolver posiciones y de los testigos de esta parte, existen convenios anuales con los trabajadores eventuales que son como 55, lo que han debido respetar y, en todo caso, se debe tener en cuenta que en todo despido hay cierta discriminación propia de la decisión de excluir a uno o varios trabajadores de acuerdo con la facultad de administración del empleador, sin perjuicio de la necesidad y justificación de tal medida, por lo que no se ve la razón por la cual se debiera prescindir de los eventuales para reemplazarles por los indefinidos.
DECIMO: Que por lo expuesto no cabe sino concluir que no se han probado indicios de haberse vulnerado a los actores sus garantías de indemnidad ni su derecho a no discriminación por sindicación, razón por la cual la acción de tutela laboral de derechos fundamentales, será rechazada.
UNDECIMO: Atendido lo expuesto, habiéndose interpuesto en subsidio, la acción de nulidad del despido, despido improcedente y de responsabilidad del empleador, es preciso señalar que no está discutido el hecho del despido y que lo primero que se ha de dilucidar es si éste fue nulo en los términos del art 162 del Código del Trabajo.
Al respecto, la demandante ha sostenido que las cotizaciones que se adeudarían a los actores derivan de la circunstancias de no habérseles pagado gratificaciones y por tanto, no haberse pagado cotizaciones por este concepto.
En consecuencia, no se ha retenido a estos trabajadores suma alguna de sus remuneraciones para el pago de las cotizaciones que se estiman adeudadas y, por tanto, conforme lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema, no resulta procedente la acción de nulidad del despido interpuesta, la que se rechazará.
DUODECIMO: A continuación y en relación con la acción por despido improcedente, es preciso determinar si el despido de que fueron objetos los denunciantes el 06 de julio de 2009 fue motivado por necesidades de la empresa, cuáles habrían sido tales necesidades en relación con el contenido de la carta de despido y circunstancias.
En la carta de despido, Cosem indicó a los actores que se les despedía por “necesidades de la empresa, artículo 161 del Código del Trabajo, específicamente por racionalización económica derivado de la disminución de turnos portuarios”.
DECIMOTERCERO: Que con el mérito de la prueba rendida por las partes se concluye que la causal invocada por la demandada, ha quedado acreditada por lo siguiente:
a) Porque don José Nicolás Berrios Madariaga, demandante que fue llamado a confesar, declara que fue despedido por su empleador Cosem, el 6 de julio de 2009, por necesidades de la empresa y agrega que ello se fundamenta en que hay pocos turnos, tanto porque TPS ya no pide personal, como porque hay poca llegada de buques desde 2008 y por eso no había “pega”. Dice que la “pega” se fue para San Antonio. Añade que hay un plan de mitigación que consiste en un curso de capacitación y además se les da un dinero, plan que depende del gobierno y que persigue salvarles la situación porque no hay trabajo.
b) Porque los testigos de la demandada, Gabriel Morales y Patricio Zúñiga, también se refieren a la disminución de turnos, al costo que le significa a la empresa cada trabajador indefinido o permanente en circunstancias que no hay naves que atender y al plan gubernamental de mitigación.
c) Porque el propio Sindicato de Trabajadores N° 1 de Cosem S.A. con fecha 24 de julio de 2007, dirigió a la empresa una propuesta de negociación por cierre de la empresa.
d) Porque la notoria disminución de los turnos se consigna en la nómina de turnos reales emitido por Cosem S.A. respecto de los períodos primer semestre de 2008 y primer semestre de 2009, acompañado por la demandada. Asimismo TPS contestando oficio informa que el último pedido a Cosem lo efectuó en marzo de 2009.
e) Porque las pérdidas obtenidas por Cosem en los meses de enero a agosto de 2009 constan en los Estados de resultado, acompañados en los que establecen los gastos e ingresos de la demandada.
f) Porque consta también en los artículos de prensa, La Nación, El Mercurio y La Estrella, que acompañaron ambas partes, que el señor Osvaldo Campaña Cuello a nombre del sindicato N° 1 Sicosem, entre los cuales se encuentra los trabajadores denunciantes, hace declaraciones reconociendo la crisis económica del sector naviero en general y específicamente de la parte denunciada Cosem S.A.
g) Porque los balances y estados financieros tanto de Saam como de Cosem S.A. permiten inferir que Cosem afecta negativamente a SAAM en su resultado 2008 y 2009, si bien es cierto que ambas empresas mantienen activos que les permiten mantener un flujo suficiente, no lo es menos que es el puerto de Valparaíso, lugar donde se desempeñan los actores, el que está deprimido y requiere de la racionalización.
DECIMOCUARTO: Que, si bien es cierto que los actores hicieron uso de licencia médica con posterioridad a sus despidos, las que conforme lo informado por Compin se tramitaron a cada uno de ellos, no lo es menos que en el referido informe, respuesta de oficio solicitado por la denunciada Cosem, se indica que a la fecha no están vigentes tales licencias médicas. En todo caso, la demandante no solicitó nulidad del despido de conformidad con el art 161 del Código del Trabajo, sino que alegó la improcedencia de la causal invocada.
En consecuencia, habiéndose establecido que se ha configurado la causal invocada se concluye que el despido tuvo justificación legal y por tanto, atendido que la causal de término de contrato invocada da derecho al trabajador al pago de las indemnizaciones demandadas, éstas se ordenarán pagar, sin incremento legal.
DECIMO QUINTO: En lo que atañe a los feriados demandados, no probó la demandada haberlos otorgado o pagado, por lo que se mandarán pagar.
DECIMO SEXTO: En cuanto a la remuneración ganada por los actores, ha quedado probado con las liquidaciones de remuneraciones acompañadas por la demandante que fue la suma que se indica respecto de cada uno de ellos, al demandar indemnización sustitutiva de aviso, suma que se da por establecida.
DECIMO SEPTIMO: Que en lo que concierne a la relación existente entre Saam y Cosem y si entre ellas existe una organización de medios personales, materiales o inmateriales bajo una dirección común y con una finalidad económica en torno a la explotación de un giro determinado, constituyendo una unidad económica y una entidad empleadora, se infiere de la prueba rendida que efectivamente se trata en la especie de empresas relacionadas, tal como consta de la documentación exhibida por Cosem SA. y de las declaraciones vertidas en este juicio, sin perjuicio de lo cual, cada una de ellas posee una organización de medios personales, materiales e inmateriales que se encuentran ordenados bajo una dirección e individualidad legal determinada e independiente, ya que cada una tiene una finalidad y presta un servicio que si bien está relacionado, no es el mismo, ya que mientras SAAM es una empresa de agenciamiento naviero, Cosem es una empresa de muellaje, de manera que no se puede hablar de un solo empleador o empresa, porque se trata en suma de empresas relacionadas que buscan maximizar los recursos económicos de éstas, utilizando las sinergias que se dan entre las empresas que la conforman simplemente por ser de todas de un mismo rubro o sector, pero no integran sus actividades ni hay una dirección unitaria.
Por consiguiente, los actores fueron sólo trabajadores de Cosem SA.
DECIMO OCTAVO: Que derivado de lo expuesto, no se advierte que Cosem, empleador de los actores, haya incurrido en las conductas propias del subterfugio a que alude el artículo 507 del Código del Trabajo.
DECIMO NOVENO: Que, finalmente, se cobran gratificaciones legales cuyo pago se habría eludido precisamente por el subterfugio en que habría incurrido el empleador, el que no quedó probado y por tanto, se rechazará también esta prestación.
Y visto además lo dispuesto en los arts. 3, 7, 73, 161, 456, 457, 459 y 485 y siguientes del Código del Trabajo SE DECLARA:
I.- Que se hace lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva hecha valer por SAAM SA.
II.- Que se rechaza la acción de tutela de derechos fundamentales.
III.- Que se niega lugar, asimismo a la demanda subsidiaria de nulidad del despido, despido injustificado y responsabilidad del empleador, salvo en cuanto se ordena pagar las sumas que en cada caso se indican por indemnización sustitutiva de aviso previo, indemnización por años de servicio y por feriado proporcional, debiendo la demandada Cosem SA pagar por estos conceptos las siguientes sumas:
- JOSÉ NICOLÁS BERRIOS MADARIAGA $ 663.060, $15.913.440 Y $ 397.836;
- ENZO LUCIANO BRITO RIVEROS, $487.170, $9.743.400 Y $389.736;
- ADOLFO A. FERNANDEZ AREVALO $491.130, $11.295.990 Y $327.420;
- CARLOS F. GRANADA GONZÁLEZ, $637.800, $12.756.000 Y $170.080;
- JORGE ENRIQUE PELLEGRI GONZÁLEZ, $514.410 Y $ 12.345.840;
- SERGIO A. PIZARRO BAHAMONDEZ, $564.630, $12.979.590 Y $150.488;
- CARLOS A. VERGARA CONCHA, $ 689.310, $ 16.543.440 Y $ 459.540;
- GONZALO GRANADA ALVAREZ, $513.180, $12.316.320 Y $530.286.
Dichas cantidades se pagarán con los reajustes e intereses señalados en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.
IV.- Cada parte pagará sus costas.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

RIT T - 53 - 2009
RUC 09- 4-0022411-8

Dictada por doña Mónica Soffia Fernández, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso.