TUTELA; 2do JLT Santiago 21/10/2012; rechaza tutela y acoge demanda subsidiaria; RIT T-216-2010

Santiago, veintiuno de octubre de dos mil diez. I. ANTECEDENTES: Comparece a este Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, don……………, ex jefe de servicio técnico, con domicilio en calle Lira N° 238, departamento 803, Torre B, comuna de Santiago, quien interpone demanda laboral en Procedimiento de Tutela Laboral por vulneración de derechos fundamentales con ocasión de los hechos que motivaron su despido injustificado, e interpone conjuntamente acción de cobro de prestaciones y daño moral y en subsidio, acción de despido injustificado, daño moral y cobro de prestaciones, en contra de FINNING CHILE S.A., representada por don Guillermo Opazo Torrejón, gerente de recursos humanos, ambos con domicilio en Avenida Los Jardines 489, comuna de Huechuraba, Santiago. Fundamenta su demanda en que ingresó a trabajar para la demandada el día 2 de abril del año 1990, en el cargo de supervisor del contrato Codelco Andina, Los Andes, Saladillo, trasladado posteriormente y en forma definitiva, a la sucursal de Coquimbo, señalando que según su contrato de trabajo, estaba excluido de la limitación de jornada de trabajo, pero indica que por la deficiencia administrativa existente, carga de trabajo y existencia de doble turno, trabajaba 10 a 12 horas diarias, de lunes a viernes y 4 horas los sábados. Su remuneración estaba compuesta por sueldo base $3.640487, gratificación $65.313, compensación variable $1.064.737, premio por años de servicio $1.820.244, aporte de empresa por ESPP $74.810, asignación de alimentación $93.545, la que ascendía a la fecha de su despido la suma de $6.744.257. Señala que durante los 20 años que trabajó para la demandada desarrolló las siguientes funciones: a) Supervisor de turno contrato Codelco Andina, Los Andes, Saladillo, b) Supervisor de turno contrato San Cristóbal, Antofagasta, c) Coordinador de taller servicio técnico Santiago, d) Supervisor de terreno servicio técnico Santiago, e) Jefe servicio técnico sucursal Coquimbo, f) Jefe servicio técnico sucursal Coquimbo Minería, g) Jefe servicio técnico sucursal Coquimbo y Copiapó Minería, h) Jefe de operaciones sucursal Coquimbo, i) Jefe servicio técnico sucursal Coquimbo. Indica que el cargo según su contrato de trabajo era de Jefe de Servicio Técnico, pero que sus labores correspondían a Jefe de Operaciones, cargo asumido en acuerdo con el gerente de la sucursal, Jacobo Munizaga, y el director de operaciones, Ernesto Cáceres, estando también en conocimiento del VP de operaciones, Marcelo Márchese, y de la organización de la demandada, siendo la sucursal de Coquimbo, la única con esta forma de operar y con este organigrama. Las labores que desarrollaba como jefe de operaciones y que no estaban en su contrato de trabajo, consistían en: a) jefe de bodega de repuestos y cotizador de repuestos, b) jefe de recepcionista, c) encargado de proveedores que daban servicio a la sucursal, d) aprobación de solicitudes de compra, e) aprobación de facturas de proveedores de la sucursal, f) revisión mensual del arqueo de la caja chica, g) coordinación y supervisión de trabajos realizados por proveedores, h) apoyo y coordinación a vendedores de mesón, i) revisión y aprobación de gastos, j) confección del presupuesto anual; funciones que le fueran asignadas por el señor Munizaga, las cuáles indica, las habría asumido por su capacidad y la forma de enfocar el negocio, siendo exitosa, lo que se constata por los resultados y los logros que habría alcanzado durante su trayectoria y a los que se refiere en esta demanda y por las cuáles, no recibía compensación adicional. Relata que fue despedido injustificada y mal intencionadamente en forma verbal, por don Jacobo Munizaga Rodríguez, el 15 de junio de 2010, sin explicación, fundamentación ni motivo plausible de la causal aplicada para su desvinculación, cuál es, incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo contemplada en el artículo 160 número 7 del Código del Trabajo, señalándole que le llegaría carta por correo, lo que ocurrió recién con fecha 7 de julio de 2010, en que conoció los fundamentos de su despido, los que vulneran sus derechos y garantías fundamentales, toda vez que los hechos esgrimidos además de ser falsos y que impugna categóricamente en este acto, son atentatorios de su honra personal, su dignidad y prestigio como persona y atentan así mismo, contra su libertad de trabajo. Indica que el año 2005, cuando se le asignó el Servicio Técnico de Minería de Copiapó, para poder cerrar las órdenes de trabajo que se encontraban incobrables y pagar parte de lo adeudado al proveedor, se utilizaron provisiones, entregadas directamente por el VP de minería Juan Carlos Villegas, actual presidente de la compañía, se hicieron traspasos a otras órdenes de trabajo con otros cargos, se modificó el margen de repuestos para facturar a garantías de taller, etc., por lo que hoy desconocer que esto se hacía operativamente es ilógico, e imputar este modus operandi como incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo, es absolutamente arbitrario, ilegal e injustificado, y a mayor abundamiento, absolutamente extemporáneo. La carta de despido de fecha 15 de junio de 2010, señala que se pone término al contrato de trabajo del actor por incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, en atención a que según se indica en la carta de despido: - Como era de su conocimiento, en su calidad de jefe de servicio técnico de la sucursal de Coquimbo, tenía entre sus principales responsabilidades la de recibir las órdenes de compra efectuadas por los clientes de la empresa y clientes internos (otras áreas de la compañía que requieren de servicio técnico sucursal Coquimbo) y dar curso a las mismas con estricto apego a los procedimientos instruidos por la demandada, lo cuál implicaba generación de una orden de trabajo interna que permitiera atender los requerimientos del cliente. - Una vez generada la referencia orden de trabajo interna, correspondía definir si los servicios requeridos por el cliente respectivo serían efectuados por el personal de la empresa o, si por el contrario, se hacía necesario contratar los servicios de algún proveedor. Solicitud que necesariamente debía decir relación con la orden de compra del cliente que dio lugar a la orden de trabajo interna respectiva, debiendo contener, en consecuencia, una referencia expresa al número o serie identificadora de la orden de compra del cliente de la empresa y de la orden de trabajo interna que se hubiese generado para estos efectos. - Procedimiento que debía ser supervisado por el actor, siendo de su responsabilidad dar el visto bueno el otorgamiento de la aprobación a las solicitudes de compra que se efectuarán a los proveedores externos de la empresa y a las facturas emitidas por éstos. - Indica además la carta que la empresa recibió una denuncia, de acuerdo a la que el actor habría dado aprobación a diversas solicitudes de compra emitidas al proveedor externo Rodolfo del Carmen Celis Alfaro (“RCA”), en forma irregular, por cuanto algunas de las facturas pagadas a RCA dirían relación con órdenes de trabajo originadas en órdenes de compra de los clientes de la empresa, a los cuáles la demandada habría hecho innecesaria la emisión de una solicitud de compra a un proveedor externo, en este caso, RCA. A consecuencia de ello, la demandada habría asumido doblemente el costo de los servicios solicitados por sus clientes por cuanto no solo los habría prestado directamente sino además le habría pagado por ellos a RCA, sin que esta los hubiere prestado efectivamente, y que el actor habría recibido contraprestaciones de parte de RCA, según los hechos denunciados. - Producto de la denuncia, la empresa solicitó al departamento de auditoría una revisión exhaustiva de los servicios de maestranza contratados por RCA, la que concluyó la efectividad de la denuncia en lo relativo a la aprobación irregular de solicitudes de compra efectuadas por RCA, como asimismo, de las facturas emitidas por dicho proveedor externo. Especialmente se pudieron constatar las siguientes circunstancias: 1.- El total facturado por RCA a Finning Chile S.A. desde el mes de enero del año 2009 al mes de abril del año 2010 fue de $1.450.000.000 aproximadamente. De este modo, el 60% corresponde a trabajos contratados por la sucursal de la compañía en Coquimbo a la que el actor pertenecía. 2.- Del análisis de las compras realizadas por la sucursal Coquimbo a RCA se constató que: a) Existen al menos 15 solicitudes de compra a RCA aprobadas por el actor, en su calidad de jefe de servicio técnico de la sucursal Coquimbo, por $40.000.000 aproximadamente, por trabajos de armaduría, ensambles, etc., en las que, pese a que la solicitud de compra respectiva hacía referencia a una orden de trabajo determinada, los costos de los servicios supuestamente realizados por RCA no fueron posteriormente asignados en los sistemas correspondientes a ninguna orden de trabajo específica. b) Existen al menos 9 solicitudes de compra a RCA por $27.500.000 aproximadamente cuyos costos fueron distribuidos en diferentes órdenes de trabajo, en circunstancias que, de acuerdo a la solicitud de compra respectiva, dichos costos correspondían a una sola orden de trabajo, por ejemplo, el costo del servicio de reacondicionamiento de una excavadora 320CL ($2.750.000) para la orden de trabajo singularizada internamente como CQ30296, fue dividido y asignado parcialmente a 6 órdenes de trabajo distintas. c) Existen al menos 23 solicitudes de compra a RCA por $72.500.000 aproximadamente cuyos costos fueron asignados a una orden de trabajo distinta a la indicada en la solicitud respectiva. A modo ejemplar, en una de ellas el costo del servicio de reacondicionamiento de un motor D8R ($2.850.000) para la orden de trabajo singularizada internamente como CQ30296, fue asignado a la orden de trabajo singularizada internamente como CQ29744, la cuál correspondía a la armadura de equipos nuevos, o sea, a un trabajo cuya naturaleza difiere sideralmente de la orden de trabajo original. d) Existen 49 solicitudes de compra a RCA por $80.000.000 aproximadamente en donde la orden de compra del cliente de la empresa, la solicitud de compra a RCA y la factura de RCA, tienen la misma fecha, lo que atendido los tiempos involucrados en la orden de compra del cliente de la empresa, la solicitud de compra del proveedor y su posterior facturación, hacen imposible que la generación conjunta de todos los referidos documentos en un mismo día. e) Existe una solicitud de compra a RCA por $ 38.000.000, cuyo costo fue cargado la orden de trabajo singularizada internamente como CQ32198, la cuál había sido gatillada en virtud de la orden de compra emitida por la compañía Minera Carmen de Andacollo para la reparación de una pala Terex modelo RH-200. Lo irregular de esta operación es que de acuerdo a los dichos de nuestro vendedor que atiende a este cliente, la reparación de la pala RH-200 no incluía trabajos de maestranza por cuanto estos los realizaría directamente compañía Minera Carmen de Andacollo. Por lo anterior mal podrían haberse cargado trabajos de maestranza a una orden de trabajo que no incluía maestranza. f) Las compras a RCA fueron realizada sin requerir 3 presupuestos lo cuál no cumple con lo establecido en los procedimientos vigentes en la compañía. Asimismo identificados 15 trabajos en lo que, de acuerdo a las cotizaciones de otros proveedores de maestranza obtenidas por el departamento de auditoría, en el año 2009 y en lo que va transcurrido el 2010, se pagaron sobreprecios por $55.000.000 aproximadamente. 3.- Se verificó que su hermano, Emilio Bravo Jadrievic, se desempeña como gerente comercial de RCA lo que constituye un evidente conflicto de interés el cuál no fue debidamente declarado por el actor a la empresa, en contravención a las normas de la ética de la misma, lo cual no es aceptado por la compañía. En cuanto a las prestaciones que el actor recibía del proveedor RCA, el informe de auditoría no logró acreditar en forma fehaciente dicha denuncia, no obstante recabamos testimonios de empleados, los que llevan a concluir que existen a lo menos indicios de su participación en dicho ilícito. Los hechos antes descritos constituirían no sólo una falta grave a las obligaciones inherentes a su cargo de jefe de servicio técnico y por lo tanto a su contrato de trabajo, sino también al compromiso, lealtad y confianza que la empresa le exigía en consideración al alto cargo que el actor desempeñaba. En efecto al haber mal utilizado su cargo al contratar en forma irregular durante los años 2009 y 2010 al proveedor RCA otorgando su aprobación a solicitudes de compra a RCA anormalmente emitidas, ha faltado a su obligación esencial de supervisión y control de las mismas, provocando así importantes perjuicios económicos a la demandada y quebrando además la confianza que la empresa había depositado en su persona. Como descargos el actor señala que no existe un “incumplimiento grave de las obligaciones del contrato” sino algún desnivel de orden administrativo por falta de la dotación administrativa mínima, definida y experimentada para la operación del departamento y que debía ser aprobada por línea jerárquica, lo que no ocurrió, y que era conocido por el gerente de sucursal señor Munizaga, y prueba de ello es que el actor debía asumir responsabilidades de operación asignadas por él y que no le correspondían porque no estaban en su contrato de trabajo. A esto se le sumaba una sobrecarga de trabajo que sobrepasaba la capacidad de técnicos del departamento para su ejecución, ya sea, por asignación de trabajos que no son responsabilidad del departamento (caso armadurías), imprevistos o una deficiencia en el cumplimiento del programa de reparaciones por parte de los clientes. Señala que el departamento de servicio técnico a su cargo, siempre aceptó los compromisos cumpliendo con los requerimientos de los clientes externos e internos logrando los objetivos y resultados financieros, haciendo exitosa a su sucursal/compañía y evitando el ingreso de la competencia a la zona. Es así como el año 2009 del presupuesto anual de venta del departamento, se logra un 130% de cumplimiento y un aporte a la última línea (EBIT) con 290% de cumplimiento. El departamento de servicio técnico mantuvo un crecimiento continuo y permanente en el tiempo posicionándose como el primer servicio técnico a nivel FINSA, en venta y última línea EBIT, además era mostrada siempre como ejemplo de administración; además liberaba y cumplía todas las iniciativas y programas definidos por la compañía. Indica que dentro de sus principales funciones no estaba el recibir las órdenes de compras emanadas por parte de los clientes, ni tampoco así ocurría. Las órdenes de compra de clientes externos eran recibidas por los vendedores (de terreno y virtuales) de acuerdo a la cartera de clientes asignada a cada una de ellos, quienes posteriormente la enviaban o entregaban a la supervisora administrativa o a la administrativa respectiva, quién luego procedía en la activación o facturación de la orden de trabajo según correspondiera. La orden de compra de cliente era recibida cuando la orden de trabajo ya estaba generada y el trabajo ya se encontraba presupuestado. En muchos casos la orden de compra de cliente era recibida cuando el trabajo ya estaba terminado, debido a la urgencia o premura de los trabajos impuesta por el cliente a la demora administrativa por parte de cliente para la emisión de la orden de compra y/o a la confianza mutua y conocimiento que existía por parte de nuestros clientes de los trabajos versus costos de nuestras reparaciones. Para el caso de clientes internos (contratos, departamento de venta equipo, sucursales, etc.,) no existían órdenes de compra para la ejecución o facturación de trabajos, dichas aprobaciones se realizaban vía mail, llamados telefónicos y/o verbalmente, también dirigidas a la supervisora administrativa o en su defecto a la administrativa respectiva. La principal función del actor era la gestión sobre las operaciones de la sucursal, asegurando los retornos esperados por la compañía, la atención y satisfacción de los clientes, el desarrollo, crecimiento y seguridad del personal. Señala que la generación de una orden de trabajo, por parte de la administración de servicio, no se realizaba a través de una orden de compra de cliente, sino a través de una solicitud de trabajo, la cuál era confeccionada y enviada a la administración por un vendedor, asistente de venta y/o por el supervisor de terreno o de taller, quienes especificaban la tarea requerida. Con esta información la administración generaba la orden de trabajo y procedía a la confección del presupuesto o a la ejecución del trabajo en forma inmediata según el requerimiento definido en la solicitud. Cada vez que llegaba una orden de compra por parte de cliente a la administración la orden de trabajo ya estaba generada. Las definiciones de los servicios a externalizar ya estaban determinados en el departamento derivándose por el supervisor los trabajos a los proveedores. Los proveedores realizaban los presupuestos respectivos o ejecutaban el trabajo en forma inmediata de acuerdo a la instrucción recibida por parte de la administración y/o supervisor. La emisión de la solicitud de compra se realizaba en forma posterior una vez recibido el presupuesto por parte del proveedor la cual no llevaba ningún número referencial a la orden de compra de cliente ya que en muchos casos aún no era emitida por el cliente. Tampoco estaba instaurada como política esta normativa ni la administración habría recibido un instructivo referente al tema. Respecto a la incorporación de la orden de trabajo en la solicitud de compra fue incluido hace muy poco tiempo (4 a 6 meses), en su formato. En cuanto a la aprobación de las solicitudes de compra señala que eran de su responsabilidad pero sólo hasta los US$4.500, una solicitud por sobre ese monto debía ser aprobada por el gerente de la sucursal señor Jacobo Munizaga. Referente a los trabajos pagados a RCA señala que son trabajos efectivamente realizados y que no ha recibido contraprestaciones por esto. Las solicitudes de compra emitidas corresponden a trabajos realizados y/o adeudados por Finning a este proveedor, generadas en forma desfasada. Señala que la deuda por trabajos realizados por la maestranza quedaban sin cotizarse a cliente por omisión de parte de la administración, por pérdida de la información o falta de conocimiento, deficiencia del taller al no evaluar o hacerlo en forma errada o no despachar piezas a reparar, por falta de información por parte del supervisor de taller a la administración de trabajos realizados por la maestranza a equipo que se encontraba en el taller o derivados a la maestranza en forma directa (fuera de horario). Montos también quedaban sin recargarse por la premura de la ejecución y/o facturación o por lentitud en la generación del presupuesto por parte de la maestranza. Problema que era originado, según indica, por la falta de estructuración administrativa mínima y a sobrecargas de trabajo tanto técnicas como administrativas, lo que tiene como consecuencia pérdida del control fino y seguimiento. Ante tales deficiencias se le solicitó a la maestranza informes mensuales y luego semanales al ver que persistía el desfase de pago y se le solicita además que no realice ningún trabajo sin una solicitud de compra. La lentitud administrativa obligaba a saltarse los protocolos en beneficio de la atención a los clientes y el cumplimiento de los plazos comprometidos, práctica habitual avalada por el gerente de sucursal señor Jacobo Munizaga. Señala que la relación comercial con maestranza RCA comienza en el año 1998, cuando Rodolfo Celis ofrece sus servicios con exclusividad y prioridad para la demandada, quién no cuenta con una maestranza de su propiedad en la sucursal de Coquimbo, propuesta que es aceptada por el responsable de departamento de repuestos y servicio y desde ese momento se empieza a trabajar con ese proveedor para todas las reparaciones metalmecánicas que se generaban en el departamento de servicio técnico. Pero con el tiempo, la atención prioritaria de parte de RCA a Finning, trajo consigo a la primera incurrir en mayores gastos a fin de cumplir con los requerimientos de la demandada, por lo que RCA empieza a incluir en sus estados de pago los costos asociados a esta atención prioritaria, la idea era que Finning asumiera este costo de oportunidad sin afectar los resultados financieros y sin afectar los costos a clientes, por lo que se acuerda con la maestranza que la facturación de los montos se realizaría por parte de RCA a medida que fueran existiendo varianzas en órdenes de trabajo de servicio técnico y/o existiera la posibilidad de conseguir provisiones con el área comercial. Estos presupuestos eran entregados al departamento de administración informando que se trataba de deudas al proveedor y que procedieran a su cancelación y descarga en las órdenes con varianzas positivas ( diferencia entre lo presupuestado y lo real cargado, eficiencia operacional) y/o con cargo a alguna provisión, la cuál era entregada en forma paralela. En abril de 2010 y cuando el actor estaba buscando otra alternativa de solución para RCA, fue desvinculado de la empresa. De la auditoría señala que no fue consultado al respecto y que se le habría requerido información a la supervisora administrativa Antonieta Quiroz, quién no habría estado por largos periodos en el año 2009 y señala que existían auditorias anuales, realizadas por auditores internos y que jamás detectaron irregularidades en la operación en el año 2007, 2008 y 2009, por eso le parece extraño que se cuestione el año 2009 nuevamente cuando ya fue auditado. Así mismo indica que desconoce la facturación acumulada por parte de RCA a empresa Finning. Señala igualmente que nunca aprobó una solicitud que no se encontrara cargada en una orden de trabajo. Indica que las transferencias entre órdenes era una práctica habitual dentro del departamento y que se debía a diversos motivos que justificarían que la solicitud de compra no coincida con la orden especificada, y agrega que todas estas transferencias eran realizadas por el ingeniero de garantías, Juan González, administrativa, Nidia Moreno y supervisora administrativa del departamento de servicio, Antonieta Quiroz, lo que era conocido del señor Munizaga y aprobada por las auditorias de los años anteriores. Indica que de los 14 años que lleva trabajando y desde el momento de su despido a la fecha, aún no se trabaja con 3 cotizaciones en sucursal Coquimbo. El departamento tenía controles aleatorios comparando valores con el Machine Shop (Maestranza de Finning en Antofagasta) y concluían que los valores cobrados por maestranza estaban dentro de mercado. Respecto del sobreprecio señala que es muy difícil comparar valores donde no se están definiendo las exigencias del requerimiento (doble turno, tipo de faena, horas extras, etc.) Además destaca que había una política de confidencialidad de la información técnica de las marcas representadas como CAT, lo que hacía necesario unificar las maestranzas con las cuáles trabajaba la sucursal. Agrega que era por todos conocidos que su hermano trabajaba en RCA Copiapó, incorporándose en el año 2009 a RCA, y con la cual no tenían ninguna relación comercial. Rechaza haber recibido supuestas contraprestaciones por lo que dice, será la demandada quién deba probarlo, al igual que los perjuicios que alega. Igualmente deberá probar el ilícito que se le imputa y señalar cuál sería este. Como generalidad señala que llama la atención la denuncia en relación con transferencias y cargos a otras órdenes de trabajo, ya sea provisión, internas o cargo clientes, siendo que estas son registradas desde siempre en el sistema DBS y por eso existen claves asignadas al personal. Señala que el uso de provisiones para la concesión de trabajos a clientes, entrega de repuestos, entrega de souvenir a clientes, etc., sin que coincidiera muchas veces con el cliente que originó la provisión, era una práctica habitual en la sucursal y de conocimiento del ejecutivo de cuenta y gerente de sucursal, señor Jacobo Munizaga, desconociendo si estas operaciones eran conocidas por los jefes del señor Munizaga. Por lo expuesto, y normas legales citadas, solicita tener por interpuesta la demanda en contra de FINNING CHILE S.A., por denuncia de vulneración de derechos y garantías fundamentales con ocasión del despido, conjuntamente con la acción de daño moral y cobro de prestaciones y en subsidio de la denuncia de tutela, despido indebido, daño moral y cobro de prestaciones, declarando en definitiva que: 1) Se declare que se han vulnerado sus derechos y garantías fundamentales alegadas y consagradas en el artículo 485 del Código del Trabajo. 2) Hacer lugar al pago de: - Indemnización sustitutiva de aviso previo por un total de $6.744.257. - Indemnización por años de servicio, 20 años, por un total de $134.885.140. - Recargo legal del artículo 168 letra c) del Código del Trabajo por un total de $107.908.112. - Indemnizaciones adicionales del inciso 3° del artículo 489 del Código del Trabajo por un total $74.186.827. 3) Feriado proporcional por un total de $4.125.885. 4) Que se hace lugar al daño moral demandado debiendo pagar la demandada la suma de $154.885.140, o cuantifique por sí misma el daño moral provocado por el despido injustificado. 5) Monto adeudado por descuento mensual desde mediados de 2009, bajo el ítem descuento por compra ESPP, por concepto de compra de acciones de la compañía por un total de $4.000.000, o en su defecto la entrega de acciones a que dieron origen los referidos descuentos. 6) Bono VCP (Bono de participación convenio contractual), depositado en la Caja de Compensación Los Héroes, por un total de $6.500.000, correspondiente a parte del bono de 2009 y un remanente del bono de 2008. 7) Sumas que deberán ser reajustadas, a las que se les debe aplicar el interés máximo permitido para operaciones reajustables, según lo dispone el artículo 63 del Código del Trabajo. 8) Expresa condenación en costas de la contraria. 9) Que se remita copia de la sentencia a la Dirección del Trabajo, según lo prescrito en el artículo 495 del Código del Trabajo. En subsidio de la denuncia de tutela, interpone demanda por despido injustificado o indebido, daño moral y cobro de prestaciones, solicitando: 1) Que en el improbable evento que S.S. no considere el despido o término de la relación laboral de que fue objeto como vulneratorio de derechos fundamentales denunciados, 2) Se declare el despido de que fue objeto, indebido, injustificado y arbitrario. 3) Que por lo tanto la demandada le adeuda las siguientes prestaciones: - Indemnización sustitutiva de aviso previo por un total de $6.744.257. - Indemnización por años de servicio, 20 años, por un total de $134.885.140. - Recargo legal del artículo 168 letra c del Código del Trabajo por un total de $107.908.112. 4) Feriado proporcional por un total de $4.125.885. 5) Que se hace lugar al daño moral demandado debiendo pagar la demandada la suma de $154.885.140, o cuantifique por sí misma el daño moral provocado por el despido injustificado. 6) Monto adeudado por descuento mensual desde mediados de 2009, bajo el ítem descuento por compra ESPP, por concepto de compra de acciones de la compañía por un total de $4.000.000, o en su defecto la entrega de acciones a que dieron origen los referidos descuentos. 7) Bono VCP (Bono de participación convenio contractual), depositado en la Caja de Compensación Los Héroes, por un total de $6.500.000, correspondiente a parte del bono de 2009 y un remanente del bono de 2008. 8) Sumas que deberán ser reajustadas, a las que se les debe aplicar el interés máximo permitido para operaciones reajustables, según lo dispone el artículo 63 del Código del Trabajo. 9) Expresa condenación en costas de la contraria. 10) Que se remita copia de la sentencia a la Dirección del Trabajo, según lo prescrito en el artículo 495 del Código del Trabajo. FINNING CHILE S.A., contestó la demanda de tutela de derechos fundamentales, solicita se la rechace en todas sus partes, con expresa condena en costas, atendido los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Como cuestión previa señala que FINNING CHILE S.A., es una empresa dependiente de la matriz creada en Canadá, siendo la mayor distribuidora mundial de maquinarias y herramientas americanas “Caterpillar”; tiene 4.500 trabajadores en Chile y que cuenta con altos estándares de calidad y beneficios para sus trabajadores, quienes tienen remuneraciones superiores a las del mercado y exige a sus trabajadores un nivel de cumplimiento de sus obligaciones laborales equivalente al esfuerzo económico que la empresa hace en su beneficio, siendo una empresa con bajísimas tasas de despido, por lo que rechaza categóricamente que el despido del señor …………………….. haya tenido la finalidad ni menos la virtud de lesionar algunas de las garantías del trabajador, sino lo que se ha hecho es ejercer las facultades disciplinarias laborales del empleador, con la proporcionalidad y razonabilidad propia de un despido. Expone que la demanda es inadmisible por no haberse cumplido con los requisitos legales exigidos para su interposición por cuanto no se ha enunciado clara y precisamente los hechos constitutivos de la vulneración alegada y no se han acompañado todos los antecedentes en que se fundamenta, pues sólo se acompaña el contrato de trabajo, sobre que contenía la carta de despido y 3 liquidaciones, confirmando que el propósito de la demanda es meramente aumentativa de las pretensiones indemnizatorias, pues la demanda no señala como se vulneraron sus garantías constitucionales con ocasión de su despido, no indica los hechos precisos vulnerados, cuál habría sido su grado de afectación ni menos como ellos estarían acreditados, sino más bien la demanda se presenta como una verdadera exposición de los hechos en orden a tratar de acreditar un despido injustificado. En cuanto al fondo, señala que su representada niega todos y cada uno de los hechos invocados por el demandante, salvo respecto de la fecha en que fue contratado y despedido el actor que son efectivas, así como también es efectivo que fue despedido por incumplimiento grave de las obligaciones que le imponía el contrato de trabajo y que la última sucursal en que trabajó para Finning fue en la ciudad de Coquimbo. Reconoce que se le adeuda el feriado proporcional por la suma de $4.125.885. Indica que no es efectivo que el despido haya sido meramente verbal ni que la carta de despido se le haya enviado sólo para que llegara el 7 de julio de 2010. Tampoco es efectivo que el despido haya sido injustificado, así como tampoco es efectiva la base de cálculo de la remuneración indicada por el actor y que las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva de aviso previo estén exceptuadas de los topes establecidos en el Código del Trabajo. No sería efectivo igualmente que el actor haya obtenido los logros que indica y que su representada haya vulnerado las garantías constitucionales de honra y libertad y protección al trabajo, ni ha cometido actos desproporcionados, injustos o espurios en relación con el despido del actor. Finalmente, no sería efectivo que se haya causado daño moral al demandante pues el despido y sus circunstancias son las normales a todo despido de este tipo de gravedad, sin perjuicio de la improcedencia de esta acción. Indica que como realmente ocurrieron los hechos, no denota la existencia de ningún acto o conducta que haya significado alguna vulneración de las garantías constitucionales del actor. Relata que al señor Jacobo Munizaga, le llamó la atención la repentina disminución de los resultados de la sucursal en comparación con ejercicios anteriores y revisó, en su calidad de gerente de la sucursal Coquimbo, algunas solicitudes de compra, órdenes de trabajo y facturaciones, las que advertían algunos desajustes notorios por lo que estimó dar a conocer estos hechos a los órganos superiores de Finning, para que ellos decidieran los pasos a seguir. Conforme a la organización administrativa de su representada, se da conocimiento de los hechos a la contraloría de la empresa, entre ellos al abogado jefe de la compañía, Jaime Conejeros quién junto a otros funcionarios revisa las distintas actividades realizadas al interior de la compañía, documentos respaldantes y realizan las investigaciones pertinentes, antecedentes que se entregaron al Departamento de Auditoría e intervino el auditor interno Héctor Meneses, quienes revisaron la documentación relacionada con las compras, ventas, órdenes de trabajo, solicitudes de compra, facturas, sistema informático relacionado con aquellas y consultas puntuales a personas encargadas de las actividades referidas, llegándose a la conclusión de que el actor había incurrido efectivamente en gravísimos incumplimientos a su contrato de trabajo, que causaron perjuicio a su empleador, al abultar sideralmente los pagos a la Maestranza RCA sin fundamento alguno, con una facturación superior a la que correspondía efectuar a algunos clientes de la compañía. A fin de resguardar los intereses de la compañía, se hacía necesario proceder al despido del actor y, si bien en la auditoría se recibieron algunos indicios de que el señor Bravo habría obtenido algunas contraprestaciones de parte del proveedor RCA, las que no estaban acreditadas en forma fehacientemente por lo que sólo con posterioridad al despido y como gran parte de los fondos irregularmente percibidos por el proveedor de su representada, Maestranza RCA, podrían revestir carácter de delito penal, se procedió a interponer una querella por el delito de estafa. Concluye señalando que la investigación se llevó a cabo por funcionarios competentes y que no se divulgó ni menos afectó la honra del actor y que la auditoría jamás se propagó ni menos se comunicó a persona alguna, y que recabados los antecedentes que demostraron los graves incumplimientos, fue el abogado jefe de la compañía, quién recomendó la terminación de los servicios del actor. Se citó a la gerencia de Coquimbo al señor Bravo, instancia en la que se le comunicó su despido por el señor Jacobo Munizaga, el que le entregó la carta de despido, negándose el actor a recibirla, situación de la cuál fueron testigos tanto el señor Munizaga como el ejecutivo Carlos Von Mühlenbrock y producto de ello, se le envió la carta de despido al domicilio del demandante indicado en su contrato de trabajo, con fecha 16 de junio de 2010, la que fue devuelta por no corresponder el domicilio, y luego, se le envió la carta al domicilio que el propio actor indicó para su despacho, con fecha 7 de julio de 2010. Indica que en relación a lo que señala el actor de no haber sido oído, que siendo esta una habitual investigación que hace una empresa privada en cualquier caso, llamada auditoría, es un proceso que no obliga legalmente a cumplir con algún trámite esencial en la decisión de desvincular a un trabajador. Expone que la denuncia de tutela al ser improcedente y carecer de fundamentos, las prestaciones relacionadas con ella por tanto, deben ser rechazadas, señalando que respecto a la suma por descuento de ESPP, no corresponde, pues lo que se debe hacer es vender las acciones y el producto de la venta menos el impuesto, se le paga al trabajador, siendo éste el que debe manifestar su solicitud de venta de las mismas; respecto del bono VCP, indica que este debe ser reclamado a la Caja de Compensación Los Héroes, quien es la que detenta los fondos. De acuerdo a lo expuesto, solicita se tenga por contestada la demanda de tutela de derechos fundamentales y, en definitiva rechazarla, con costas. Contestando la demanda subsidiaria de despido injustificado, solicita que se rechace en todas sus partes con costas, en atención a que como se probará y resulta del propio mérito del libelo de demanda, el despido es totalmente justificado, pues el actor ha incumplido en forma ostensible y grave a sus obligaciones emanadas del contrato intuito persona y de confianza, como es el contrato de trabajo. Señala que es efectivo que el actor, además de ser jefe de servicio técnico, era jefe de operaciones, esto, con la finalidad de no perjudicar su nivel en el organigrama de la empresa ni su nivel de ingresos, el que era muy superior al de otros jefes de servicio técnico, ello, en atención a que el actor no fue nombrado gerente de Coquimbo, toda vez que desde el año 2006, desapareció el cargo de jefe de operaciones y se volvió al sistema antiguo de un gerente y un jefe de servicio técnico en cada sucursal. No son efectivas todas las funciones que señala cumplía el actor, así como tampoco es efectivo que existiera un desorden administrativo en su representada. No es efectivo que el trabajador haya producido grandes beneficios a la compañía, ni son ciertos todos los logros que señala, pues las ventas no las hace él sino que el equipo de vendedores y agrega que además al pagar el actor sin respaldo contable y mediante procedimientos irregulares, esperando “varianzas” en solicitudes de compra, disminuyó con su actuar, los resultados de la sucursal. Tampoco es efectivo que haya sido despedido en forma verbal ni que la carta le haya sido enviada a mediados de julio. Señala que no se deben las prestaciones que demanda el actor y que no es efectiva su base de cálculo ni que se debe nada, salvo el feriado proporcional demandado por la suma de $4.125.885. Expone que el incumplimiento grave está acreditado con la propia demanda, de la que se desprenden afirmaciones y hechos que el actor señala, los que por sí solos, demuestran que él ha incumplido gravemente las obligaciones propias del contrato, haciendo referencia a que en las páginas 14 a 21 de la demanda, el actor reconoce que una gran cantidad de operaciones y por elevadas sumas de dinero, fueron efectivamente canalizadas a través de solicitudes de compra y órdenes de trabajo efectuadas al proveedor externo Maestranza RCA, pero que no corresponden a lo que en tales solicitudes se informa, con lo cual se reconoce la efectividad de lo abiertamente irregular de su conducta, agregando que jamás solicitó a nadie de Finning una provisión para pagar supuestas deudas atribuidas a horas extraordinarias, las que jamás han constado en la contabilidad y que además en Finning no había convenida ninguna tarifa por horas de trabajador, ni menos aceptó hacerse cargo de horas extraordinarias del personal de RCA, ni menos se obligó a pagarle el costo que significaba la decisión unilateral de RCA de atender a otros clientes, además de que RCA operaba siempre con presupuestos fijos y aprobados. Agrega que en caso de haber sido lo anterior efectivo, el señor Bravo, jamás informó de dicha situación a Finning y en especial al señor Jacobo Munizaga a quién el actor reconoce que presentaba tales solicitudes ya cursadas, ni tampoco las entregó a ningún administrativo de Finning, ni menos documentación respaldante en el momento en que se efectuaron dichos pagos, ni menos se autorizó pago alguno por deudas atrasadas o desfasadas a RCA. Señala que por esto, Finning desembolsó injustificadamente decenas de millones de pesos, dejando de ganar en el periodo auditado enero de 2009 y abril de 2010, la suma de $383.000.000 por estos imaginarios trabajos. Explica en qué consiste y como opera la formalización de un requerimiento de servicio técnico dentro de la compañía; teniendo como primer paso la generación de una “orden de compra”, a partir de la solicitud de un cliente de Finning (denominado “cliente empresa”) o de un “cliente interno” (correspondiente a otra área de la compañía que solicita un servicio técnico), requiriendo algún tipo de servicio técnico, el segundo paso consiste en que recepcionada la “orden de compra”, se le debe dar curso con estricto apego a los procedimientos instruidos por la compañía, lo que en la práctica generaba una “orden de trabajo interna”, definiendo la empresa si el servicio será efectuado por personal propio de Finning o será necesario contratar los servicios de un proveedor externo, en cuyo caso se debe generar una “solicitud de compra” a dicho proveedor; en el paso tercero, la “solicitud de compra”, debe hacer referencia a la “orden de trabajo interna”, generada a partir de ella, que en el caso de Coquimbo se identificaba con las iniciales “CQ”, seguida del número correlativo que entrega el sistema denominado “DBS” o “Dealer Business System”. Agrega que hay que recordar que el actor está confeso de que efectuó “transferencias y cargos a otras órdenes de trabajo y si esas transferencias fueron en algunos casos tomadas en cuenta individualmente por un valor inferior a USD $4.500, toda la operación no sólo fue oculta sino que fraguada exclusivamente por el actor, al menos en lo que respecta a Finning. En cuanto a las funciones que desempeñaba el actor indica que no es efectivo que éste cumpliera funciones de jefe de operaciones por el desorden administrativo, sino que se trató de una medida para no producirle menoscabo, ya que en todas las sucursales de Chile había un gerente y un jefe de servicio técnico y en la sucursal de Coquimbo era la única en que el jefe de servicio técnico era jefe de operaciones, funciones que le permitían aprobar las solicitudes de compra, documento que justifica el posterior pago al proveedor, ya que tenía a su cargo todo el proceso de formalización del servicio técnico en los pasos antes señalados. Cabe entonces recordar, señala, que “La gravedad el incumplimiento proviene de la naturaleza de la función desempeñada”. Hace referencia a la auditoría ya mencionada anteriormente cuando contesta la demanda de tutela laboral, agregando, respecto a lo que señala el actor de porqué no se habrían detectado irregularidades en las auditorías de años anteriores, a que esta auditoría fue específica respecto de todas las “solicitudes de compra” efectuadas al proveedor externo RCA, desde enero de 2009 a abril de 2010, a raíz de los hechos denunciados. Agrega también, que analizadas ciertas facturas emitidas por RCA, ya canceladas por la compañía a dicho proveedor, se descubrió que estas se encontraban asociadas a “órdenes de trabajo interna”, las cuáles se habían originado en “órdenes de compra” de clientes a los cuáles Finning había prestado servicios directamente, es decir, jamás se hizo necesaria la gestión de una “solicitud de compra” para RCA, nada de lo cual comunicó el actor al señor Munizaga, ni a nadie de la empresa. Como antecedente señala que el gerente general de maestranza RCA en el periodo en que ocurrieron los hechos era hermano del actor y que éste habría efectuado tal declaración a la empresa. Los incumplimientos graves constados por la auditoría, dicen relación con: 1.- Pagos efectuados a RCA por servicios no prestados, en que: a) Existían pagos efectuados a RCA en virtud de una “solicitud de compra” no asociada a “orden de trabajo interna” se estableció la existencia de al menos 15 “solicitudes de compra” emitidas al proveer externo RCA, no asociada a “orden de trabajo interna”, las que hacían referencias a trabajos específicos, es decir, una orden de trabajo concreta, y sus costos no fueron asociados a una orden de trabajo específica y fueron asumidos íntegramente por Finning, pues no fueron asociados a ninguna orden de trabajo denominada “Work Order” en el sistema DBS, operaciones aprobadas por el señor Bravo según indica el sistema de control, las que jamás informó a la administración de Finning que esto correspondiera a uso de “varianzas” o “provisiones” ni ninguna “deuda” a RCA. b) Pagos efectuados a RCA por servicios contratados a un valor muy superior al de mercado (pago de sobreprecio), en que se acreditó la existencia de al menos 9 “solicitudes de compra” emitidas al proveedor externo RCA, por una suma total aproximada de $27.500.000, cuyos costos individuales para su justificación y posterior aprobación de pagos, fueron distribuidos en diferentes “órdenes de trabajo interna”, transferencias que el actor ha señalado como práctica habitual en el departamento a lo que señala que es falso, agregando además que el departamento y la administrativa mencionada por él, estaban a su cargo y por tanto se confiesa el incumplimiento. c) Pagos efectuados a RCA en virtud de una “solicitud de compra” asociada a una “orden de trabajo interna” distinta a la indicada originalmente en la solicitud de la misma, en que se acreditó la existencia de al menos 23 “solicitudes de compra” al proveedor externo RCA por una suma aproximadamente de $72.500.000, cuyos costos individuales fueron asignados a una “orden de trabajo interna”, distinta a la indicada en la “solicitud de compra”. d) Pagos efectuados a RCA en virtud de una “orden de compra” de una “solicitud de compra” y de una factura de RCA generadas el mismo día, en que se acreditó la existencia de al menos 49 “solicitudes de compra” al proveedor externo RCA por una suma aproximada de $80.000.000, en las cuáles la fecha de la “orden de compra” del cliente Finning de la “solicitud de compra” al proveedor externo RCA y de la factura emitida por RCA, es la misma, práctica imposible que se de en Finning, debido a los tiempos involucrados entre la existencia de una “orden de compra” del cliente, la generación de la “solicitud de compra” al proveedor externo y su posterior facturación. e) Pagos efectuados a RCA en virtud de una “solicitud de compra” asociada a una “orden de trabajo interna” que no requería los servicios contratados, en que se acreditó la existencia de una solicitud de compra al proveedor externo RCA por una suma aproximada de $38.000.000, cuyo costo fue cargado íntegramente a la orden de trabajo CQ32198, no necesitándose jamás para su cumplimiento de la contratación de servicios de maestranza externa, por cuanto el cliente que contrató el servicio señaló jamás se necesitó trabajos de maestranza, los que serían efectuados por ellos. 2.- Pagos efectuados a RCA por servicios contratados a un valor muy superior al de mercado (pago de sobreprecio), en que se logró acreditar que en 15 servicios y trabajos contratados al proveedor externo RCA se pagó la suma aproximada de $55.000.000 en sobreprecios, según las cotizaciones de otros proveedores dedicados a la maestranza. Además agrega que muchas de las compras efectuadas fueron realizadas sin requerir al menos 3 presupuestos de proveedores, lo cual no cumple con lo establecido en los procedimientos vigentes de la compañía, según se señala en la página 9 del “Manual de Compras” de Finning. Respecto de la demanda por daño moral, señala que es improcedente y que el Tribunal carece de competencia para conocer de ella. De las prestaciones demandadas indica que siendo justificado el despido, todas deben ser rechazadas y hace referencia particularmente a aquella relacionada con el descuento de ESPP y bono VCP, ya reseñadas en la demanda de tutela laboral precedentemente, respecto de su cobro. Por las consideraciones expuestas, solicita se rechace la demanda subsidiaria de despido injustificado, con costas. Se llevaron a efecto las audiencias de los artículos 453 y 454 del Código del Trabajo. II.- CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO: 1. Son cuestiones no controvertidas: a) La existencia de la relación laboral entre las partes. b) La extensión de los servicios entre el 2 de abril de 1990 y el 15 de junio de 2010, lo mismo que el despido por la causal del artículo 160 N°7 del Código del Trabajo. c) Que el demandante desempeñaba funciones como Jefe de Servicio Técnico y Jefe de Operaciones de la demandada, sucursal Coquimbo. 2. Se definió la controversia y se fijaron como hechos a probar: i) Causas y circunstancias en que se comunicó al demandante la terminación de los servicios, especialmente si la demandada remitió al domicilio del actor la comunicación respectiva y con qué fecha. ii) Efectividad de haber incurrido el actor en incumplimiento grave de las obligaciones de su contrato, particularmente si dio aprobación a diversas solicitudes de compra, ordenes de compras, ordenes de trabajo y/o facturas, emitidas al proveedor externo RCA (Rodolfo Celis Alfaro) en forma irregular. En la afirmativa de este punto, si la empresa demandada tiene establecido un procedimiento de tramitación de solicitudes de compra y aprobación de estas respecto de proveedores externos y en la afirmativa, particularidades de dicho procedimiento, y si existe alguna estipulación relativa a este procedimiento en el contrato de trabajo del demandante. iii) Efectividad de haber realizado la demandada una auditoría previa a la decisión de desvinculación del demandante. En la afirmativa, fecha, participantes y procedimiento por el cual se llevó a cabo, resultado de la misma. iv) Efectividad de haber tenido conocimiento la demandada del vínculo familiar existente entre el demandante y un trabajador de RCA Copiapó. v) Efectividad de existir en la empresa demandada un procedimiento para la revisión de los correos electrónicos de su propiedad y mediante el cual se obtuvieron los correos electrónicos del demandante. vi) Efectividad de haber incurrido la demandada en conductas vulneratorias de derechos fundamentales con ocasión del despido del demandante, en la afirmativa en que consistieron estas conductas y época de su ocurrencia. vii) Efectividad de haber sufrido el demandante daño moral derivado de la terminación de los servicios. En la afirmativa, monto de los perjuicios. viii) Efectividad de haber pactado las partes una indemnización por terminación de servicios superior a la legal, en la afirmativa condiciones de dicho pacto. Remuneración pactada y efectivamente percibida por el demandante, rubros de que se componían. ix) Efectividad de adeudar la demandada al actor descuento por compra ESPP y bono denominado VCP y respecto de los dos, montos y periodos. 3. Que la cuestión de la vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido, se plantea en relación con la forma en que se produce el despido y con la imputación de hechos falsos. En la primera dimensión anotada se hace notar que fue objeto de un despido verbal el día 15 de junio de 2010 sin explicársele ni dársele fundamento de la causal aplicada, la que sólo le fue mencionada por el gerente de la sucursal (Jacobo Munizaga) y sobre la extemporaneidad en el envío de la carta. La vulneración a su honra, prestigio y dignidad se postula desde la imputación de hechos “absolutamente falsos” en el despido, señalándose que se trata de hechos genéricos, que deben ser demostrados por la demandada, no sin antes postularse lo que parece ser un argumento de descargo para sustentar también la extemporaneidad de los hechos imputados, según el cual ya desde el año 2005 cuando se le asignó el servicio técnico de Minería de Copiapó, se usaron traspasos a otras órdenes de trabajo con otros cargos; procedimiento que no puede desconocerse hoy para serle reprochado, entre otros con ,los que se va retrucando las imputaciones Cabe decir desde ya, que no se reconoce prueba sobre estos puntos aportada por la demandante, por lo que conforme éste postula la cuestión de la imputación fáctica del despido –causa de pedir de la acción de tutela - ha quedado entregada a la justificación de la demandada. 4. Prima facie, se trata de una imputación de una causa disciplinaria (160, número 7 del Código del Trabajo), por lo que corresponde ponderar si los hechos que reprochan como incumplimiento contractual, hacia la época en que se despide al actor, están premunidos de una razón, si la decisión de despido es proporcional al juicio de reproche que se hace y si éste está sustentado en antecedentes reales considerados por el empleador al momento de despedir. 5. La carga de la prueba ha sido de la demandada. Como cuestión primera, y para el solo efecto de despejar del acervo probatorio fuentes inocuas, cabe desestimar como fuente de información la pericia decretada por el tribunal a solicitud de la demandada y evacuada por el perito contable Rodrigo Mayorga Bustamante. Por mala. El perito, pese a las calidades técnicas que dice tener, se evidencia ignorante en la ciencia que dice profesar; impresiona sin ninguna experiencia ni familiaridad con el objeto de su disciplina, siendo incapaz de explicar siquiera con un ejemplo lo que hizo, levantando con ello plausibles sospechas sobre su idoneidad profesional. Carente de lenguaje mínimo para una comunicación común culta (o informal culta, incluso) –y menos para una de carácter técnico profesional- ha sido incapaz de explicar la metodología aplicada (confirmando la ausencia de la misma en el informe escrito) y reconoce que no se ha construido en la empresa. Examinado por la parte demandante ha guardado silencio cuando, tras señalar que extrajo información de los sistemas computacionales de ésta, “a distancia”, se le pregunta cómo es posible que entre esa información consten en su informe escrito “pantallazos” del sistema computacional de la demandada obtenidos antes de su designación en la causa, en circunstancias que dice haberlas obtenido él; para luego señalar que su informe ha sido hecho sólo con instrumentos entregados por Finnig y presumiblemente seleccionados por ésta. 6. Se ha valido la demandada de un conjunto de documentos presentados para demostrar las operaciones irregulares que se atribuyen al actor en la carta de despido. En la forma en que ha sido registrada en el acta de juicio ésta ha sido: a) Carta de despido del actor de fecha 15 de junio de 2010. b) Constancia de envío de la carta de despido del domicilio del actor indicado en el contrato de trabajo de Chile Express de fecha 16 de junio de 2010. c) Constancia de presentación de la carta de despido a la Inspección del Trabajo de fecha 16 de junio de 2010. d) Copia de contrato de trabajo celebrado entre Finning y el actor de fecha 1 de octubre de 1999. e) Set de 12 liquidaciones de remuneración del trabajador del año 2009. f) Set de 6 liquidaciones de remuneración del actor del año 2010. g) Set de documentos relativos a las ESPP, plan de compra de acciones, incluye una solicitud de compra de acciones corporativas, firmadas por el actor de fecha 16 de noviembre de 2009. h) Mandato otorgado con fecha 16 de noviembre de 2009 por don Gustavo Bravo a la Empresa Finning. i) Condiciones de operación de estas ESPP, es decir cómo se hacen efectivas este sistema. j) Set de 15 legajos de distintos documentos signados bajo la letra a), que consisten en documentos que acreditan los pagos efectuados a Maestranza RCA, en virtud de solicitudes de compra no asociadas a una orden de trabajo interna alguna. i) Factura N° 11148 de fecha 16 de enero de 2009 fechada en Coquimbo. ii) Orden de compra N°289019 de 15 de enero de 2009 de Coquimbo. iii) Historial de órdenes de compra de la empresa en que consta que la solicitud 119467 fue hecha por don Gustavo Bravo. iv) Detalle de factura del sistema contable de la empresa. v) Pantallazo o reflejo del sistema VDS del terminal contable de la empresa, en que se acredita que la factura respectiva no está asociada como se señala a orden de trabajo interna alguna. vi) Factura N°11151 de fecha 16 de enero de 2009. vii) Orden de compra N°289021, CQ 29350, Segmento 01, armaduría de Tolva 793 presupuesto 16466. viii) Historial de las órdenes de compra respectiva en que aparece efectuada la aprobación de esta orden de compra por don Gustavo Bravo, de acuerdo al sistema de la empresa. ix) Factura N°11147. x) Factura N°11149. xi) Factura N°11709. xii) Factura N°11710. xiii) Factura N°12255. xiv) Factura N°11707. xv) Factura N°11792. xvi) Factura N°11066. xvii) Factura N°11193. xviii) Factura N°11711. xix) Factura N°11194. xx) Factura N°11150. xxi) Factura N°11152. k) Set conteniendo 4 legajos de documentos signados universalmente como letra b) en que constan pagos efectuados a la Maestranza RCA, en virtud de una solicitud de compra asociada a diversas ordenes de trabajo internas, Compuesto por: a) Una factura de la respectiva de orden de compra de acuerdo al procedimiento. b) El historial de la orden de compra en el sistema computacional de la empresa. c) Detalle de las facturas respectivas en el sistema computacional contable de la empresa. d) El detalle de la individualización de las facturas del cliente asociado de la orden de compra respectiva del orden de trabajo de los costos asociados respectos de cada uno de ellos, todo esto consta en el sistema de DBS Terminal, en el caso especifico de esta segunda situación la importancia que tiene respecto de este documento, es que en la factura respectiva se indica una determinada orden de trabajo, por ejemplo la CQ31382 en circunstancia que en el sistema esta misma factura está asociada a 1, 2, 3, 4 y 5 órdenes de compras distintas, es decir, la factura no guarda relación con lo que consta en el sistema contable en relación con las ordenes de trabajo. Números de facturas 12257, 11108, 311109, 11866. l) Set de 2 documentos signados universalmente bajo la letra c), en que constan pagos efectuados a Maestranza RCA, en virtud de una solicitud de compra asociadas a una orden de trabajo interna distinta a la indicada originalmente en la solicitud misma. Compuesto por: i) Una factura del envío de facturas y órdenes de compra por Maestranza RCC. ii) registro de las órdenes de compra en el sistema contable de la empresa. iii) El detalle de las facturas del sistema contable computacional de la empresa. iv) Detalle que referido anteriormente en cuanto a web orden, en cuanto a la orden de compra cliente asociado, costos en el sistema denominado DBS de la empresa, en este acaso el objetivo procesal de este documento es que acredita que los pagos corresponden a una orden de trabajo interna, distinta a la que esta enunciada en la factura, vale decir, en la factura por ejemplo 11107 se indica una orden de compra 2877753 y en el sistema de la empresa aparece una orden CQ29344 y el sistema no está cargado este costo de esta factura a CQ29344 si no que como dice esta pantalla negra que es el detalle contable está cargado a CQ29225. Número de facturas 11107, 11304. m) Set de 10 legajos de documentos en que constan los pagos efectuados a Maestranza RCA, en virtud de una solicitud de compra asociada a una orden de trabajo interna que no requería los trabajos contratados. El cual consta de: i) Un cuadro resumen de las facturas sin respaldos para mejor entendimiento de los documentos. ii) Explicación de estos documentos que forma parte de la auditoria que realizó la empresa. iii) Cotización que este caso se efectúa al cliente Compañía Minera Carmen de Andacollo, en que se indica determinados trabajos aquí contemplados, determinados ordenes de trabajo. iv) Ordenes de compras respectiva a estos trabajos contratados. v) Solicitud de compras, orden de compras. vi) El presupuesto presentado por Maestranza RCA. vii) Factura presentada por Maestranza RCA. viii) En este caso específico de la Minera Carmen de Andacollo aparecen documentos respecto de los cuales Maestranza RCA, estos trabajos no fueron solicitados a la empresa Finning. ix) Los restantes nueve casos son de los mismos índoles ya señalados. n) Documento denominado Manual de Compras de Finning. o) Copia de querella criminal por delito de estafa, interpuesta ante el Juzgado de Garantía de Coquimbo con fecha 28 de julio de 2010, con la respectiva providencia del Juez de Garantía don Andrés Eduardo Riveros Cáceres, admitiendo a tramitación o declarando admisible dicha querella. Sin una pericia que hubiese procesado tal información (el tribunal ha estimado al momento de definir el objeto de la prueba y los medios idóneos para asentar los hechos, estimando la necesidad de conocimientos técnicos que ilustraran al juzgador acerca de las operaciones), cabe ponderar, con todo, la prueba instrumental de la demandada en relación los de los demás medios provocados en el proceso, principalmente desde la confesional y testifical que rinde. 7. CONFESIONAL DE LA DEMANDADA Y TESTIGOS DE LA PARTE DEMANDANTE. El demandante señala que no hay un procedimiento escrito con los proveedores y se refiere a la forma en que operaba con la Maestranza RCA (Rodolfo Celis Alfaro): los presupuestos iban por un valor normal por 8 horas normales, sin presupuestos en detalle, cuestión que era conocida por Munizaga (gerente de la sucursal), a quien se le informaban los mayores costos. Ese sistema fue una forma acordada con RCA, por la sobrecarga de trabajo existente desde 2007, y por un acuerdo de atención prioritaria con RCA, para una atención rápida, definiéndose colocar enunciados de órdenes de trabajo ya realizados, cuestión que se hizo por el demandante con el mismo proveedor. En esta parte declaración es concordante con lo dicho por los testigos de la demandante, (Celis padre e hijo), quienes identifican a Bravo como la cabeza con quien trataban y señala (Rodolfo) que la confección de los instrumentos en que iban incorporados el mayor valor cobrado a la demandada por los trabajos, en relación con los contenidos en los presupuestos originales, se hacían según la indicación de Bravo. Hay concordancia entre el absolvente y los testigos de esa parte en cuanto a que los valores pagados por el Servicio Tecnico de Finning de Coquimbo a RCA que consignaban un mayor valor del presupuesto original entregado por ésta a aquélla en relación a cada orden de trabajo, se debían a un mayor valor que por concepto de horas de trabajo de los dependientes de RCA le significaban a ésta; es decir, conforme a esta explicación conteste, en base a un acuerdo que no consta escrito sino que se hizo de palabra, el Servicio Técnico de Finnig Coquimbo pagaba posteriormente a RCA sin consignar una glosa específica en los “Estados de Pago” por ello un mayor valor que el cotizado originalmente y que había dado lugar a la orden de trabajo decidida por Finning. Bravo reconoce que esto no se ingresaba a la contabilidad, porque los valores se ingresaban en las facturas contempladas en el presupuesto original Niega Bravo que existiera un Manual de Compras, pues en 20 años no se lo entregaron. La testifical de la demandante aludida (Rodolfo Celis Alfaro y su hijo Rodolfo Celis Cortés), aporta como información que la relación entre RCA y la demandada fue de doce años y medio, siendo aquélla proveedora de la demandada; que los acuerdos comerciales y tratos directos se hacían con Gustavo Bravo. A Finning facturaban un 60% de sus ventas. Señalan que ante una solicitud de trabajo emitían un presupuesto, se enviaba a Finnig; ésta enviaba una orden de compra (CQ). Existía una sucursal de su empresa en Copiapó atendida por el hermano de Bravo (Copiapó se abrió para Finnig). Los estados de pago los aprobaba Bravo; y sobre 3 millones los firmaba el gerente. Celis Cortes (gerente de operaciones de RCA), agrega además, que presentó documentos a una auditoría que hizo Finning Coquimbo (a Munizaga), mostrando toda la información; presupuestos, órdenes de compra pagadas que eran “aumentos de obra” que se habían dado en el mes y que eran firmados por el gerente Celis y por Gustavo Bravo en representación de Finnig, porque se originaban diferencias de presupuestos hechos en condiciones normales. Los “estados de pago” consideraban aumentos imprevistos de trabajos de RCA en lo que entiende, era un acuerdo entre Gustavo Bravo y su padre. Eran habituales desde enero de 2008. Remata su declaración señalando en relación con sus relaciones con Finning que “Finning Chile era para mí Gustavo Bravo” y, que en los estados de pago “iban glosas indicadas por Gustavo” Preguntado Celis Cortes por el tribunal sobre el porcentaje que estos estados de pago representaban en la facturación de RCA, señala que correspondían a un 15% de las ventas. 8. TESTIGOS DE LA PARTE DEMANDADA. Las demandada presentó al gerente de la Finning Coquimbo, Jacobo Munizaga y a dos contadores auditores: Erica Vanesa Enrique (contadora auditora, titulada en EEUU, trabaja para la demandada hace 5 años y es Gerente de Auditoría Interna para Finning Sud América) y Héctor Meneses Álvarez (contador auditor de la demandada para Sud América; trabaja en ella hace 14 años). El testimonio de los auditores es coincidente , espontáneo y provisto de detalles relevantes a lo que se explica. La primera explica que Finnig es una empresa pública canadiense, que cotiza en la bolsa de Toronto y dispone de un Comité de Auditoría por la seguridad de los accionistas. Ella designó a Héctor Meneses para la auditoria, de la que sabían sólo la testigo, Meneses el vicepresidente de recursos humanos, el gerente de esa área y el vicepresidente de finanzas, la que se hace con celo para cautelar a los involucrados y el clima laboral en casos que lo denunciado no fuere efectivo En lo pertinente, señalan coincidentemente que: a) en la empresa se realizan auditorías operativas a través de muestreo y especiales (revisiones), realizando una al Servicios Técnico de Coquimbo. La realizada en el caso, fue de estas últimas. b) tomaron conocimiento del hecho a petición del gerente de Coquimbo Sr. Munizaga, a quien le llamó la atención los resultados igual a cero o negativos que estaba teniendo la sucursal de Coquimbo, tradicionalmente con resultados económicos positivos. c) Se detectaron irregularidades en el pago de servicios facturados por Rodolfo Celis Alfaro (RCA), Mestranza, no realizados efectivamente. d) Meneses fue quien recogió evidencia y hacen el análisis con Enrique. Emiten un informe e) No entrevistaron a Bravo, quien habló con Munizaga. f) En cuanto a los correos electrónicos, existen políticas corporativas que regulan que ésta se encuentra autorizada para revisar los correos corporativos. g) Describen y detallan seis tipos de irregularidades: i) pagos facturados no imputados a orden de trabajo lo que genera un perjuicio económico a la demandada; ii) facturas emitidas por trabajos de RCA cuyo costo esta distribuido en varias órdenes de trabajo (caso de un cilindro hidráulico que identifican distribuido en 9 órdenes de trabajo, en circunstancias que factura decía sólo una orden de trabajo); iii) existencia de facturas asignadas a órdenes de trabajo distintas: iv) solicitudes de órdenes de compra emitidas por Finnig y facturas del proveedor del mismo día, coincidentes con el último día del mes; señalando que es prácticamente imposible por el proceso que ello implica que se pueda verificar ese hecho; v9 asignación a RCA a otros proveedores, sin cumplir con la política de exigir tres presupuestos, verificándose sobreprecios pagados; vi) existencia de trabajos facturados a RCA no ejecutados, indicando como el caso más grave de una pala OIK en que el cliente de Finnig era la Compañía Minera carmen de Andacollo, cliente que había solicitado específicamente que no se le cobraran trabajos de maestranza que él contrataría a otro proveedor directamente. h) Se verifican más de 100 operaciones con irregularidades, con un monto de perjuicios superior a 383 millones de pesos i) Explican que las irregularidades dicen relación con “varianzas” o diferencias positivas entre el resultado esperado y el precio final de un servicios (explican con ejemplos sencillos), que puede originarse en tipo de cambio que origina un menor costo del repuesto, menor mano de obra gastada (trabajadores propios), detectándose que en todos los casos de varianzas positivas se encontraron facturas de RCA. Advierten que en estos casos se pedían facturas a RCA y se les pagaba, siendo aprobadas algunas por Munizaga y otras por Bravo (Enrique dice que en 100, varias fueron aprobadas por Munizaga, unas 10); explicando que ello se debe a que por el nivel de compras, Munizaga debía aprobar lo que superaba los US$ 4.500 y que se operaba con confianza en lo que realizaba Bravo por sus 20 años de trayectoria y porque éste era quien hacía la recomendación técnica. j) Niegan que hubieran deudas pendientes con RCA, explicando el proceso de orden de compra/factura/recepción del servicios/proceso de pago regular. k) La variación en los costes de un proveedor (como RCA) lo afecta a él, negando que las alzas en los precios de éstos por factores no contemplados en el presupuesto del proveedor que antecede la orden de compra de Finning, debieren ser pagadas por ésta. l) Con RCA no existía contrato fijo; si surgía necesidad de trabajo se operaba pidiéndosele un presupuesto, para luego emitirse la orden de compra…. m) La única empresa en que se verifican estas irregularidades es con RCA. n) Dicen que los conflictos de interés deben ser informados (relación con hermano del actor Emilio Bravo, gerente comercial en Copiapó) en recursos Humanos para ser archivados en carpeta personal. o) Todas las facturas fueron pagadas, después de un proceso “en el sistema” (no sabe quién). p) Señalan que la Auditoría no decide la desvinculación sino la jefatura directa del actor A Meneses se le exhibe documentación ilustrativa de uno de los casos que describe como “el más grave” (pala RH 200) representativo de un caso facturado y no efectuado Finning sino por el mismo cliente Compañía Minera El Carmen de Andacallo, por un valor $ 38.000.000. Se le exhibe la cotización pala CQ 32198 (orden), ya cobrado en CQ 31666. Corrobora, finalmente en relación a los “estados de pago” de RCA que se entrevistó con Rodolfo Celis y con su hijo. Este último le indicó que existían algunas facturas por trabajos no realizados para saldar deudas antiguas y cierto desorden. Explica que la empresa Finnig encarga a los proveedores una reparación y que no se hacen cargo del trabajo que ésta invierte en la provisión, sino que ellos pagan un precio por un repuesto y reparación. Contrainterrogado describe pasos de solicitud interna de trabajo hasta el pago de la factura, señalando –en los pasos finales- que la factura del proveedor es escaneada en Santiago, se carga en el sistema, la revisa, se aprueba, se contabiliza y queda para pago en 30 días y que para el pago debe estar con la orden de compra y la guía asociada, y la gente que solicitó el servicio debe aprobarla por medio de la jefatura directa. De las que él auditó, fueron todas pagadas La declaración de Jacobo Munizaga Rodríguez, gerente de sucursal Coquimbo, quien trabaja para la demandada desde el año 1980 y quien laboró con demandante por 15 años, siendo su jefe desde el año 2007, confirma que solicitó la auditoría interna por los resultados iguales a cero en marzo de 2010. Solicitó información por los malos resultados. Determinó previa recomendación del abogado de la empresa desvincular (sic) al actor. Sospechó de algo extraño. Solo una vez hecha, supo que la Auditoría la hizo Meneses. Describe cuando se verifica una varianza en iguales términos que los otros dos testigos y señala que éstas eran recortadas por facturas que “aparecían de RCA”. Describe como comunicó el despido al actor, señalando que éste se llevó copia de la carta sin firmarla. Reconoce que la aprobación de pagos superiores a US$ 4500 le correspondía a él y menores a esa cifra, al actor y que aprobó todas las que le correspondieron (involucradas en la investigación), “como un trámite, no porque le interesara saber lo que se hizo y no se hizo”; no revisaba los documentos de respaldo, sino que estuviera revisada por el jefe del servicio técnico (Bravo). No sospechó nada, porque conocía a demandante hace 20 años y “no me imaginé nunca algo así”. Señala que la sucursal de Coquimbo trabaja como un equipo sobre la base de la confianza y que en siete años ha habido 3 despidos. En la sucursal de Coquimbo Bravo no era supervisado en la parte que manejaba él 9. Queda suficientemente esclarecido que en época previa al despido del actor la demandada inició una investigación sobre irregularidades en facturación, precios pagados, órdenes de compra y trabajos efectivamente realizados, encargadas por el actor como jefe del servicios técnico a uno de sus proveedores por más de 12 años: RCA; que tal investigación la solicitó el gerente de la sucursal de Coquimbo en que labora el actor a instancias de los resultados económicos de la sucursal; que la empresa, que corresponde a una filial de una empresa transnacional dispone de un Comité de Auditoría y que su encargada para Sud América ordenó la investigación a uno de sus personeros; que se analizó en un marco de sigilo y conocimiento acotado a algunas jefaturas una investigación exhaustiva de las ordenes de compra, pagos, facturación y documentación asociada entre en servicio técnico dirigido por el actor y el proveedor RCA, detectándose -a juicio del informe interno de la auditoría- irregularidades y pérdida patrimonial, a la par que operaciones facturadas no realizadas y otras inconsistentes en la documentación señalada en la factura y en órdenes múltiples. Con ese nivel de información, convencida de la justicia de la decisión de exonerar, asilada en la ejecución e informes internos, la demandada toma la decisión de despedir. Efectivamente no se han acompañado los informes internos que los auditores señalan haber evacuado, pero sí la documentación involucrada. Tal misión no obsta a lo señalado en la carta de despido, que indica la realización de una auditoría –ya se sabe, ejecutada por una sección permanente de la empresa destinada a tal efecto y que opera con estándares internacionales- la que es refrendada por sus ejecutores y lo que es más relevante, de la que hay huella en la propia prueba testifical de la parte demandante, cuando los testigos Celis, padre e hijo, , reconocen haber sido requeridos por Meneses por información sobre la facturación y estados de pago de su empresa. Hacia el 15 de junio de 2010 entonces, la demandada tiene antecedentes suficientes, para -a su juicio- despedir por una causa disciplinaria, de acuerdo con la documentación recabada, la información procesada por el Comité de Auditoria, en base al conocimiento de la relación negocial directa y consolidada en el tiempo directa del actor con los representantes de RCA (ambos testigos del demandante señalan que sus vínculos eran con Bravo; uno señala que éste les decía qué poner en los estados de cuenta y el otro grafica la identificación exclusiva, en doce años de relación, como contraparte directiva a Bravo, al señalar sugestivamente “Finning Chile era para mí Gustavo Bravo”) y la definición de un conjunto de procesos que califica “irregulares” que involucran a ese único proveedor y le significan una merma patrimonial. 10. Analizado el caso entonces a la luz de la interdicción del artículo 5, inciso primero del Código del Trabajo, aquel conforme al cual las potestades que la ley reconoce al empleador (y dentro de éstas, la última ratio disciplinara) tienen como límite el respeto a los derechos fundamentales y, conforme a la norma de distribución probatoria del artículo 493 del mismo cuerpo legal, que pone de una parte la aportación de indicios de vulneración y de la otra la justificación, los primeros no se satisfacen en el contexto de la información de que disponía la empleadora para despedir, permitiendo calificar su conducta en esta faz, como provista de razón suficiente (con independencia de la suficiencia de la misma con vistas a la justificación como ilícito disciplinario) y materializada en un contexto no lesivo (auditoria interna, conocida por las jefaturas , limitada a dos auditores, sin rastros de su divulgación o acciones que comprometieran la honra o prestigio del actor). Otros hechos señalados en la demanda que configurarían indicios de vulneración no fueron respaldados por prueba. En este orden, el párrafo de la carta impugnado por el actor en que se le aclara que no hay prueba sobre prestaciones que el actor recibiría por RCA, describe que no obstante no existir prueba sobre el destino de los fondos pagados en las operaciones irregulares a RCA, le informa la existencia de indicios a partir de informaciones de terceros sobre la participación del actor en el ilícito y le señala del curso de acciones legales para investigar el destino de los fondos, se expone en un contexto general en que se describen ilícitos laborales bien detallados y se señala que no se alcanzó a determinar otras responsabilidades, pero que se estudia hacerlo, lo que es congruente con la ulterior interposición de una querella criminal contra quienes resulten responsables (por estafa; Juzgado de Garantía de Coquimbo; 28 de julio de 2010). La cuestión relativa a los correos electrónicos, no obstante recogida en la interlocutoria no está suficientemente desarrollada como causa de pedir en la acción de tutela. La acción de tutela entonces, no prospera. 11. En cuanto a la acción subsidiaria de despido injustificado, esta será acogida por razones relativas a: i) falencias del postulado fáctico de la imputación, ii) deficiencias probatorias y, obiter dicta iii) por la existencia de dudas razonables acerca de un una acción permisiva de la empleadora con un ilícito laboral de un tercero vinculado al hecho, de similar relevancia. A. Falencias en el postulado fáctico de la imputación contenida en la carta: En este punto la demandada reprocha al actor infringir “los procedimientos instruidos por Finnig” en lo relativo a la generación de órdenes de trabajo y del contexto de la prueba no se evidencia protocolo ni procedimientos existentes en tal sentido, sino puramente una esfera de libertad entregada a los altos directivos en el trato y negociación con proveedores, que habilita a un amplio marco discrecional para su relación con ellos y la determinación de los tratos comerciales. El Manual de Ventas presentado por la demandada no es mencionado por los testigos en ninguna de sus referencias, ni existen referencias espontáneas a tales procedimientos a los que se demanda estricto apego y, a mayor, abundamiento Bravo lo desconoce, sin que exista comprobante de su entrega o huella de su socialización corporativa interna. Así, para identificarse lo que se ha incumplido en cuanto obligación de un jefe de área, debe encontrarse definido lo exigible y, en la especie para los efectos de demostrar los incumplimientos, no puede quedar abierta la acción del jefe superior a un campo de discrecionalidad tan amplio (“con los proveedores no hay contratos escritos”, dicen los testigos de la demandada; se operaba con RCA por su disponibilidad a nuestras exigencias, señalan los de la demandante; “con RCA teníamos un acuerdo comercial verbal” refrenda, -coherente- Bravo) sin que ese espacio se confunda con un marco habilitante para operar de la forma que se estime más conveniente; incluso en la cuestión de cómo distribuir ciertos costes en los instrumentos que los registran y de acuerdo a puras prácticas no estandarizadas entregadas al criterio del superior y, en los hechos, tolerados por quien está a cargo de la supervigilancia. En otros documentos allegados al proceso (contrato, Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad) no se encuentran tales procedimientos. B. Deficiencias probatorias. Tal cual se dijera, consciente el tribunal de sus limitaciones para aprehender correctamente aquello que ha sido investigado desde la ciencia contable y en el contexto de procesos internos múltiples y diversos de una empresa, con sus propios sistemas registrales, procesos y códigos, habiéndose decretado un pericia especial a tal efecto ésta ha resultado ineficaz y no ha podido ser suplida tal carencia por el relato de dos testigos que, aunque expertos, no pueden formar convicción en el tribunal, máxime cuando los mismos señalan que ha existido un informe hecho a la empresa, sobre el cual se sustenta la decisión de despido adoptada por la gerencia, de cuyo conocimiento el juzgador fue privado por decisión de la defensa de la demandada (aquel allegado al proceso corresponde a uno posterior que no es el que los testigos dicen haber confeccionado) Pericia inicua, informe contable ausente, testigos confiados en el relato en aquello que ha debido prestarse relacionadamente desde las cifras, documentos y casos categorizados conforme a un método y, como corolario, documentación desagregada no mediatizada en un relato técnico, impiden formar convicción sobre las operaciones latamente señaladas en la carta de despido y, de paso ilustrar, desde la corrección de otros procedimientos con otros proveedores, la incorrección de aquéllos irregulares que se atribuyen a la autoría del actor. La cuestión del presunto conflicto de interés no declarado cae en esta categoría también. Ni la obligación de declarar un caso como el que se reprocha aparece de los instrumentos contractuales y normativos que rigen el vínculo, ni hay prohibición establecida sobre la situación que se establece (el hermano del actor es gerente comercial de RCA en Copiapó). Sólo los testigos contadores de la demandada se refieren a un instructivo que obliga a declarar el hecho “para ser incorporado a una carpeta” (Meneses) en el departamento de personas. El denominado Código de Conducta de Junio de 2008 (presumiblemente el instrumento a que se refieren los testigos), hace referencia genérica y vaga en su número 4.6 a un compromiso ético que no permite reprochar in abstracto el caso, y menos subordinarlo a un ilícito al contrato, quedando potencialmente asociado a un juicio de reproche moral, que para configurarse como ilícito ha debido tipificarse como prohibición contractual o presentar episodios demostrados de gravedad (negociaciones incompatibles en que se cruce la relación que se pretende evitar), lo que no se aprecia desde la información escueta establecida en el proceso, según la cual el hermano del actor es gerente de una empresa proveedora (RCA) situada en una región distinta a aquella en la cual opera el actor. C. Obiter dicta: existen dudas razonables acerca de un una acción permisiva de la empleadora con un ilícito laboral de un tercero vinculado al hecho, con responsabilidad similar. De la prueba analizada, ha podido asentarse en el juzgador la razonable duda que incide en la calificación de gravedad de un eventual ilícito sobre la conducta patronal respecto de quien se encuentra en calidad de jefe directo de Bravo y declara como testigo. Los propios testigos de la demandada relacionan al memos 10 de las operaciones investigadas y calificadas como “irregulares” como visadas por Munizaga. En este caso, el alegato de la parte demandante al observar la prueba, y extrañar parte de la prueba no exhibida por la demandada (informe de auditoría del año 2008) y el informe de auditoría especial hecho por Meneses y Enrique, plantea la duda sobre las eventuales responsabilidades del gerente a cargo de la sucursal de Coquimbo (Jacobo Munizaga) y de la complacencia empresarial con ella. No hay huella de reproche, siquiera de menor intensidad a su respecto, en circunstancias que ya desde la tesis de la demandante ya desde la prueba, aparece al menos con responsabilidad jerárquica de control en general y directa en los casos de aprobación de pagos, en lo que impresiona como un ilícito laboral vinculado a sus propias obligaciones e incluso sobre otros niveles empresariales (relacionados a la aprobación y pago de facturas) en Santiago y en la misma sucursal. Ello permite abrir el razonamiento sobre la causal disciplinaria invocada respecto de Bravo a que la aportación sesgada de información al proceso ha podido soslayar deliberadamente una acción prohibida para el derecho –salva explicación justificatoria- que impide que aquello que es objeto de reproche para uno, sea objeto de tratamiento diferenciados respecto de otro, que ha incurrido en una conducta igualmente sancionable. El despido es injustificado. 12. La cuestión de la fecha de comunicación del despido ha sido irrelevante al fondo, desde que no hay dudas en orden a que el actor se hizo del contenido de la carta con la suficiente antelación para preparar su defensa y la eventual extemporaneidad no ha obstado a su derecho a presentar sus descargos. 13. Se ha trabado discusión sobre si las partes han pactado una indemnización por terminación de servicios superior a la legal. Dos fuentes normativas discordantes se evidencian en el caso. El contrato de Trabajo (estipulaciones 1 a 3 del capítulo “Indemnización por años de servicios Años de Servicios”), que contempla una regulación de Indemnización en caso de Jubilación (1), la Indemnización en caso de despido (2) e Indemnización en caso de Renuncia Voluntaria (3). Todos los casos contemplan prestaciones superiores a las contempladas en la ley. En los casos 1 y 3, se pactan derechamente beneficios no previstos por ley. En el número 2 que regula este caso, se señala, en lo pertinente, “Se pagará en caso que el Contrato de Trabajo termine por Despido y éste no se haya producido por causales imputables al Trabajador. El monto de la indemnización será de un mes de la última remuneración normal mensual por cada año de servicio o fracción del mismo”. Se trata de una norma convencional que tanto singular como armónicamente interpretada establece una indemnización por años de servicios de carácter convencional. En efecto: a) la norma se establece en el contrato y no evidencia la misma redacción que la norma legal. Su incorporación en el contrato debe interpretarse en aras de producir un efecto más beneficioso para la parte en cuyo favor lógicamente se estipula el beneficio económico. b) La norma convencional incorpora claramente un concepto diverso a la base de cálculo legal al referirse a “la última remuneración normal mensual”. En su sentido natural se refiere al concepto del artículo 41 del Código del Trabajo de lo que se colige que la base de cálculo son los conceptos remuneratorios sin los topes legales ni de cuantía de la base de cálculo ni de extensión de años, pues no los contempla. c) La norma, como ya se anticipó, se inserta en un conjunto de normas todas más beneficiosas que el “piso legal”. d) Sobre la condición que establece el precepto de ser aplicable el beneficio en los casos de término por despido “por causales no imputables al Trabajador”, el pacto contractual en este caso es exigible, toda vez que impugnada la causa aplicable (en principio, imputable al trabajador) ésta es declarada indebida, y para tal caso el inciso cuarto del artículo 168 del Código del Trabajo sitúa al despido patronal en el inciso primero del artículo 161 del cuerpo legal citado. e) la norma convencional así determinada en sus alcances, es más beneficiosa que la legal (artículo 168 del Código del Trabajo), siendo inaplicable el recargo previsto por ésta, sobre la indemnización determinada por haber quedado regulada ésta íntegramente por la norma convencional, sin que pueda darse aplicación conjunta a ambas. Finalmente la referencia que hace el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad al límite indemnizatorio disponiendo un tope a la base de cálculo (acápite 3 del artículo 101) es ineficaz y no modifica lo pactado en el contrato, porque se trata de un instrumento normativo unilateral del empleador (artículo 153 del Código del Trabajo), sirve a otros fines previsto por la ley, y por lo tanto carece de idoneidad para modificar aquello pactado por los contratantes y que sólo puede mutar mediante un acuerdo bilateral (artículo 5° inciso segundo del Código del Trabajo en relación con el artículo 1545 del Código Civil) La última remuneración normal entonces del actor (mayo de 2010) es $ 5.598.854. No hay controversia en la antigüedad laboral del actor de 20 años de servicios. 14. El feriado fue pagado en el proceso. El cobro por descuento signado bajo la sigla ESPP corresponde de acuerdo contractual para la compra de acciones corporativas con cargo a un descuento autorizado a la remuneración del actor de 12% (mandato de 16 de noviembre de 2009, solicitud de compra de acciones corporativas de la misma fecha; condiciones de operación; instrumentos inobjetados presentados por la demandada), por lo que esclarecido el origen contractual del descuento, éste es jurídicamente procedente, sin perjuicio de las acciones civiles para reclamar la propiedad accionaria y/o la rendición de cuenta del mandatario. 15. Conforme a la carga probatoria del punto 10 de la interlocutoria de prueba, no se acreditó la obligación reclamada por bono “VCP”. 16. La restante documental (relativa a la fecha de comunicación del despido) no es relevante. Y de acuerdo además con lo que disponen los artículos 1, 3, 7, 9, 41, 42, 63, 160, 162, 163, 172, 173, 420, 453, 454 del Código del Trabajo, se resuelve: I. Desestimar la demanda de tutela de derechos fundamentales. II.- Hacer lugar a la acción subsidiaria, declarando indebido el despido de 15 de junio de 2010 y ordenándose a la demandada pagar al actor $ 5.598.854 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo de despido y $ 111.977.080 correspondiente a indemnización convencional por 20 años de servicios, ambas con las actualizaciones del artículo 173 del Código del Trabajo. III. Desestimar la demanda en lo demás y no condenar en costas a la demandada. IV. Ofíciese a la Iltma. Corte de Apelaciones, remitiéndose informe sobre la actuación del perito judicial descrita en la motivación quinta de esta sentencia en el marco de la información anual que esa Corte requiere a los tribunales de su jurisdicción sobre el desempeño de los auxiliares de la administración de justicia. Regístrese. RIT T-216-2010 Pronunciada por Álvaro Flores Monardes, Juez titular del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.