(No ejecutoriada al 14.11.2009)
Santiago, nueve de noviembre de dos mil nueve.
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que CRISTIAN ANDRES ZENTENO OLATE, empleado, domiciliado en calle Martín de Solís N°13804, Villa La Estrella de Chile, comuna de San Bernardo, quien de conformidad con lo dispuesto en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, interpone denuncia por vulneración de derechos fundamentales, con ocasión de su despido y cobro de prestaciones laborales y en forma subsidiaria despido indebido y cobro de prestaciones laborales, en contra de su ex – empleador BLOCKBUSTER VIDEO INTERNATIONAL CORPORATION (CHILE) LTDA. , sociedad representada por don MAXIMILIANO ROSALES LAVADOS, de quien ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en calle Luis Thayer Ojeda N° 1955, comuna de Providencia, Santiago.
Funda su acción en el hecho que ingresó a prestar servicios para la demandada con fecha 6 de enero de 1995; que cumplía funciones de Jefe de tienda Express en la sucursal y tienda de la denunciada ubicada en Avda. Tobalaba N°13949, local 112-113, comuna de Peñalolén; que no se encontraba sujeto a límite de jornada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código del Trabajo, inciso segundo, como a su vez que no tenía derecho al pago de horas extraordinarias, negociar colectivamente, ni integrar comisiones negociadoras de los trabajadores de la empresa y que además la demandada le otorgaba un bono de asignación de responsabilidad y diligencia a fin de premiar la responsabilidad y diligencia respecto del desempeño de sus funciones.
Agrega que durante el mes de enero de 2009, su jefe directo le comunicó de manera verbal, que debía cumplir su trabajo en otro local, sitio o recinto, cambio unilateral que correspondía a la tienda ubicada en calle Eduardo Castillo Velasco N° 5500, comuna de Macul, y que no le significó mayor representación pues importaba el aumento de tiempo de traslado desde su domicilio al nuevo lugar de al menos 10 a 15 minutos; que al regreso de su feriado legal, comenzó a prestar servicios de manera normal en la tienda ubicada en Avda. Tobalaba N°13949, local 112-113, comuna de Peñalolén, sin embargo al tercer día le fue nuevamente informado por su jefe directo el cambio en el recinto de sus funciones al local ubicado en Camino del Alba N°11865, local 108, comuna de Las Condes, esto es, la tienda de San Carlos de Apoquindo, impresionado por la determinación unilateral arbitraria e ilegal, preguntó si existía alguna compensación económica por la diferencia de distancia recorrida por su traslado, desde su domicilio a este nuevo lugar de trabajo, sin embargo le fue informado que la empresa no estaba en condiciones de ofrecer nada y que podía aceptar o presentar su renuncia.
Añade que con fecha 11 de marzo de 2009, su jefe directo le entrega anexo de contrato, a fin de formalizar el cambio unilateral del sitio o recinto de sus servicios , desde la comuna de Peñalolén hasta la comuna de Las Condes, petición a la cual se rehusó, por cuanto si bien reconoce que el empleador en uso de las facultades que le confiere la ley por aplicación de lo dispuesto en el artículo12 del Código del Trabajo, ella puede ser ejercida siempre que no importe menoscabo para el trabajador, el que conforme a lo señalado tanto por la Dirección del trabajo y tribunales Superiores de Justicia, debe ser de orden económico y/o moral, entendiéndose este último que afecte su integridad física y psíquica. Indica que pese a su negativa a suscribir aquél anexo de contrato, el empleador tomó la decisión de comunicarle a través de carta suscrita por el representante legal, de su decisión de efectuar de manera unilateral aquél cambio, expresándole además por su jefe directo que si no acataba la orden sería despedido por incumplimiento contractual y sin derecho a indemnización alguna o que en su defecto presentara la renuncia voluntaria, no quedándole otra alternativa de presentarse a trabajar con fecha 16 de marzo de 2009 en la tienda de San Carlos de Apoquindo, situación que aduce no era lo mismo, pues el tiempo de traslado aumentó de 40 minutos a 2 horas y 30 minutos de ida y otro tiempo idéntico de regreso. Agrega que la situación antes descrita incidió su calidad de vida y la de su familia, pues comenzó a ausentarse en 5 horas más, sumado a lo anterior el doble gasto en locomoción, sin recibir compensación alguna y mayor dificultad, cuando debió cumplir turnos de noche, y que no obstante podía utilizar un sistema de traslado de la empresa, dada la lejanía en relación a sus demás compañeros de trabajo, regresaba a su domicilio pasadas las tres de la mañana, sumado a lo anterior el nuevo local al que fue asignado tenía problemas de toda índole, y que si bien en la anterior tienda podía percibir un bono por responsabilidad y diligencia, el que recibió por más de ocho años y que ha constituido parte de su remuneración, era poco probable de obtener en aquella tienda.
Indica que la situación antes descrita fueron generando en su persona una enfermedad de stress y posterior trastorno adaptativo con síntomas depresivos, sin ganas de levantarse y sintiéndose traicionado por su ex – empleador; de esta forma relata que comenzó a hacer uso de licencias médicas desde el 20 de marzo y hasta el 2 de junio, ambas fechas del año 2009, permaneciendo con farmacoterapia, psicoterapia y reposo laboral, conforme fue determinado por su médico tratante don Javier Moraga.
Manifiesta que la denunciada frente a la tramitación de la última licencia médica se negó a efectuar su recepción y posteriormente procedió a poner término a sus servicios mediante carta de comunicación del cese en la cual se invocaba la causal establecida en el numeral 3° del artículo 160 del Código del Trabajo.
Señala que la conducta de la demandada ha vulnerado su derecho fundamental la garantía constitucional consagrada en el N° 1, inciso primero del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, ello como consecuencia directa de los actos efectuados durante la vigencia de la relación laboral, las que resultaron lesionadas por uso desproporcionado, injustificado y arbitrario del derecho invocado por la demandada consagrado en el artículo 12 inciso primero, del Código del Trabajo, “ius variandi”, el que señala debe ser ejercido siempre que no importe un menoscabo para el trabajador. A este respecto indica, que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador han vulnerado y limitado el pleno ejercicio de su derecho a la vida y a su integridad física y psíquica consagrada en el artículo invocado en la carta fundamental, la que se ha provocado sin justificación alguna, de manera arbitraria y desproporcionada, la que le ha provocado angustia, dolor, aflicción por el tratamiento médico al cual debió someterse y todos los trastornos por ella sufridos.
Que la situación antes descrita le ha provocado un daño moral, el que debe ser resarcido, debiendo en consecuencia condenar a la demandada a la indemnización a que alude el inciso tercero del artículo 489 del Código del Trabajo, esto es, a) indemnización sustitutiva del aviso previo; b) indemnización por años de servicios, con el incremento establecido en la letra c) del artículo 168 del Código del Trabajo; c) indemnización adicional de 11 meses de su última remuneración mensual, fijada de manera prudencial y que no puede ser menor a seis meses; d) feriado legal y proporcional; e) daño moral producto de la vulneración de los derechos fundamentales, por la suma de $ 5.000.000.- o la que se estime; todo ello con los respectivos reajustes, intereses y costas de la causa.
En el primer otrosí, y en forma subsidiaria, deduce demanda por despido indebido y cobro de prestaciones, dando por reproducidos los hechos indicados en lo principal de su escrito y agregando que con fecha 25 de mayo de 2009, la demandada procedió a poner término a sus servicios mediante carta de despido, en virtud de la cual se le invocaba la causal establecida en el artículo 160 N°3 del Código del Trabajo, expresando que no concurrió y sin causa justificada durante tres días seguidos, específicamente los días 19, 22 y 23 de mayo de 2009, hecho que señala no es efectivo por cuanto cuenta con licencias médicas que justifican su ausencia; que la última licencia médica fue extendida el día 19 de mayo de 2009, por un reposo de 15 días, aquella que su ex – empleador se negó a recibir y dar tramitación. En efecto, señala que con fecha 19 de mayo, en su representación concurrió a las oficinas de la demandada doña Raquel Gallardo Astorga, para hacer entrega de la referida licencia médica, no obstante le fue negado su recibo por la asistente de personal de la demandada, situación que hizo ver en la audiencia de conciliación en la instancia administrativa, frente a lo cual la demandada ofreció estudiar los antecedentes y solicitó dar una nueva fecha para los efectos de celebrar un avenimiento, lo que fue concedido, sin embargo no prosperó.
Como consecuencia de lo anterior y dado que su despido fue indebido la demandada al término de sus servicios quedó adeudándole las siguientes prestaciones: a) indemnización sustitutiva del aviso previo; b) indemnización por años de servicios; con el incremento establecido en la letra c) del artículo 168 del Código del Trabajo; c) feriado proporcional y legal; todo ello con los respectivos reajustes, intereses y costas de la causa.
SEGUNDO: Que la demandada contestando la denuncia, solicita su rechazo, con costas. Reconoce que la empresa Errol´s fue la primera empleadora del actor, y que esta fue adquirida por su representada, transformándose así en empleadora del actor, lo que se dejó constancia en el respectivo contrato de trabajo; que debido a su buen desempeño de vendedor, función inicial, fue ascendido a jefe de tienda, cargo que ha desarrollado en una serie de locales de propiedad de su representada ubicados en distintos lugares; asimismo agrega que atendida la naturaleza de sus funciones se encuentra sujeto a la exención contemplada en el inciso segundo del Código del Trabajo; que si bien se le había asignado en la tienda de calle Eduardo Castillo Velasco N° 5500, en el mes de abril de 2006, tienda Superstore la que implicaba un incremento en el pago del bono de responsabilidad, y a causa de ciertos problemas en la administración del local en comento, se le trasladó nuevamente a la tienda ubicada en Avda. Tobalaba N°! 13949, comuna de Peñalolén, tienda en la cual se le mantuvo el valor de bono de responsabilidad, dado que esta última sólo era un local Express.
Manifiesta que con fecha 11 de marzo de 2009, el jefe de distrito, le comunicó al demandante la asunción de servicios como jefe de local de la tienda ubicada en calle San Carlos de Apoquindo, la que había tenido una remodelación y además se le había extendió la cobertura, entregándole una carta firmada por Maximiliano Rosales, a través de la cual se le comunicaba que el traslado se haría efectivo a contar del día 16 de marzo del año 2009, y que fue firmada por el mismo demandante. Agrega que respecto de este último traslado se consideró al denunciante, precisamente por su experiencia, el historial de traslados y buena disposición para asumir nuevos desafíos. Niega la circunstancia que si no firmaba aquella comunicación de traslado, sería despedido sin derecho a indemnización alguna, por un supuesto incumplimiento contractual, como tampoco que se dio como alternativa la renuncia, admite que sólo se le comunicó que tal traslado implicaba una mayor responsabilidad y muestra de confianza, asimismo se le presentó el anexo de contrato y además se le indicó el incremento por premio de tienda, sin embargo añade que el actor se negó a suscribir tal anexo, aduciendo que debía analizar la conveniencia económica, pero en caso alguno hizo mención al menoscabo que alega, agrega que la suscripción del referido anexo, jamás ocurrió.
Sostiene que con fecha 16 de marzo de 2009, el actor concurrió a la nueva tienda, siendo aquél el único día de su asistencia, pues al día siguiente comenzó a hacer uso de una serie de licencias médicas, correlativas y sucesivas y hasta el momento de su desvinculación. A este respecto no puede entender la pretensión del actor sustentada en el menoscabo, el que apoya en un mayor tiempo y costo de desplazamiento al nuevo lugar de prestación de servicios, sin embargo mal podría haber ocurrido ello, pues sólo concurrió un día a la tienda, pues como ha dicho desde el 17 de marzo comenzó a hacer uso de licencia médicas, basándose en consecuencia en elementos que en la realidad no se configuraron; tampoco pudo haber tenido problemas en la tienda de San Carlos de Apoquindo que habrían repercutido en su remuneración, pues en la práctica jamás concurrió a ella y cuestiona el cuadro extremo indicado por el actor, en el desempeño de 4 días en la referida tienda.
Señala que no procede denunciar menoscabo por una supuesta falta de recepción de licencia médica, lo que es contrario a la realidad tampoco procede sustentar el menoscabo en el traslado, pues su representada ha hecho ejercicio de una facultad legal y con apego a los derechos del denunciante y conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del Código del Trabajo, disposición que además otorga al trabajador la posibilidad al trabajador afectado en sus derechos de reclamar dentro de los 30 días siguientes a la ocurrencia del hecho ante el Inspector del Trabajo, a fin de que se pronuncie sobre el cumplimiento de aquellas condiciones, como a su vez se otorga la facultad de recurrir al Juzgado competencia dentro del 5 día de notificada, sin embargo el denunciante no hizo uso de tal derecho; manifiesta que en la práctica no hubo menoscabo y el uso de la facultad del ius variandi, ha sido ajustada a derecho, sin que tenga sustento entonces vulneración alguna a los derechos del trabajador.
En el primer otrosí y en relación a la acción por despido injustificado, señala que, dando reproducidos los hechos ya indicados en lo principal, el actor dejó de concurrir a sus funciones desde el 17 de marzo de 2009, pues hizo de licencia médicas sucesivas hasta el día 18 de mayo de 2009, sin embargo los días 19, 22 y 23 de mayo, sin haber presentado licencia médica, no concurrió a trabajar; se verificó la posibilidad de las presentación de las licencias médicas en alguna de otras sucursales, no obstante existe un procedimiento de entrega y recepción de licencia médica para los jefes de tienda, el que advierte era conocido por el demandante y que consistía en la entrega directa en el departamento de personal en las oficinas centrales de la empresa, conforme a las ausencias sin justificación, con fecha 25 de mayo se puso término al contrato de trabajo del actor en virtud de la causal establecida por el artículo 160 N° 3 del Código del trabajo.
Precisa que, la circunstancia que el actor no se encontraba sujeto a límite de jornada, significara que se exonerara de la obligación de concurrir a desempeñar sus funciones si no tiene justificación para su inasistencia.
En cuanto a las prestaciones pretendidas, reconoce adeudar el feriado proporcional por la suma de $ 42.854, no así las indemnizaciones legales, atendida la causal invocada, menos la indemnización adicional que establece el artículo 489 del Código del trabajo, como a su vez aquella pretendida por un supuesto daño moral, por cuanto estima que carece de sustento en la materia.
TERCERO: Que del mérito de los escritos de discusión se tienen por establecido en esta causa, los siguientes hechos: La existencia de la relación laboral habida entre las partes, la que tuvo su inicio desde el 06 de Enero de 1995; que la última remuneración percibida por el trabajador ascendió a la suma de $568.586; que le fue comunicado al demandante el cambio de su lugar de trabajo a la sucursal de San Carlos de Apoquindo, el día 11 de marzo de 2009; que al 11 de marzo de 2009, el actor se desempeñaba en la sucursal ubicada en Avenida Tobalaba N°13.949, local 112-113, comuna de Peñalolén; .que la sucursal San Carlos de Apoquindo, se encuentra ubicada en Camino El Alba N°11.865, local 108, Comuna de Las Condes; que el domicilio del demandante se encuentra ubicado en calle Martín de Solís N° 13.804, Villa La Estrella de Chile, comuna de San Bernardo; que el actor presentó licencias médicas mientras se encontraba destinado a la sucursal San Carlos de Apoquindo; que se adeuda el feriado proporcional.
CUARTO: Que se llamó a las partes a conciliación y ésta no se produjo, por lo que se procedió a fijar los hechos controvertidos, rindiendo las partes las probanzas que fueron ofrecidas, e incorporadas en la audiencia de juicio.
QUINTO: Que como hechos controvertidos del proceso se fijaron los siguientes: 1.-Sucursales en las que se desempeño el actor durante la vigencia de la relación laboral; 2.-Fecha de ingreso a cada una de ellas, y cargo que desempeñaba; 3.- Circunstancias que rodearon a la comunicación de traslado del actor de la sucursal de Peñalolén a la de San Carlos de Apoquindo; .4.-Período en el cual el actor prestó servicios en la sucursal de San Carlos de Apoquindo; 5.-Existencia de una modificación en las circunstancias económicas del actor con ocasión del cambio de sucursal, factores desencadenantes; 6.-Si el actor hizo uso de la facultad conferida en el inciso final del art 12 del Código de Trabajo, en caso de negativa razones para ello; 7.- Licencias médicas cursadas al actor a partir de la época de ingreso a la sucursal de San Carlos Apoquindo, fecha de cada una de ellas; 8.-Patologías por las cuales fueron cursadas dichas licencias médicas, origen de la enfermedad; 9.-Licencias médica recepcionada por la demandada, procedimiento establecido para ello; 10.-Efectividad de haber hecho uso el actor de su feriado legal; 11.- Existencia de actos lesivos a derechos fundamentales efectuados por el empleador en contra del actor, con ocasión de la modificación del lugar donde éste prestaba servicios, hechos circunstancias que lo constituirían; 12.- Política de ascensos y traslados de la demandada.
SEXTO: Que a fin de acreditar sus dichos la parte demandada se valió de la prueba documental, la que se tuvo por incorporada en la audiencia de juicio mediante su lectura resumida y que en esta parte se da por reproducida; de la prueba confesional de don Cristian Zenteno Olate, según consta en el registro de audio; como también se valió ante estrados de la prueba testimonial de cuatro testigos, cuyas declaraciones constan de manera íntegra en el registro de audio de la audiencia y que en este acto se dan por reproducidas y que no se transcribirán para no hacer reiteraciones innecesarias. Asimismo se valió como otro medio de prueba, de oficio dirigido a la Isapre Cruz Blanca, cuyo tenor consta en audio. Por su parte la demandante, también procedió a incorporar en la audiencia de juicio la documental ya ofrecida en audiencia preparatoria, la que se tuvo por incorporada mediante su lectura resumida; como también incorporó los testimonios de dos testigos, cuyas declaraciones constan de manera íntegra en la audiencia y que en este acto se dan por reproducidas y no se transcribirán para no hacer reiteraciones innecesarias; y finalmente solicitó oficio a la Isapre Cruz Blanca, cuyo tenor consta en audio.
SEPTIMO: Que analizados los elementos de convicción allegados a los autos, conforme lo dispone el artículo en virtud de las reglas de la sana crítica, esta sentenciadora ha llegado a las siguientes conclusiones:
a) Que la acción principal deducida por el actor, dice relación con la vulneración del derecho fundamental consagrado en el numeral 1°, inciso primero del artículo 19 de la Constitución Política de la República, como consecuencia directa de los actos efectuados por su ex –empleador, al haber hecho uso de manera desproporcionada del derecho establecido en el artículo 12 inciso primero del Código del Trabajo, actos que le produjeron un menoscabo, debiendo someterse a un tratamiento médico por trastorno adaptativo, con síntomas ansiosos-depresivos.
b) Que la acción de tutela establecida a través de la Ley 20.260, comprende dos tipos de derechos fundamentales, aquellos que tienen un origen constitucional y otros que se les reconoce un origen legal; que a fin de responder y con ello detener la vulneración a tales derechos, es necesario que el trabajador de a conocer al ente jurisdiccional, los indicios suficientes de tal vulneración, quedando en manos del empleador, en tal caso y de manera exclusiva, la justificación de la medida adoptada y su proporcionalidad, tal como lo establece el artículo 493 del Código del Trabajo, como a su vez, demostrar que aquél acto obedece a motivos razonables y necesarios.
En otros términos, se entiende que se vulneran estos derechos cuando en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador se limita el pleno ejercicio de aquéllos respecto de los trabajadores, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.
Tomando en cuenta lo razonado precedentemente, en cuanto a que, a efecto de salvar la colisión que, para un caso concreto se produzca, entre las potestades del empleador y los derechos fundamentales de los trabajadores, cabe complementar la doctrina vigente en materia de las facultades del control y revisión que el empleador ejerce sobre los trabajadores y sus efectos personales, en el sentido que, además debe salvar el examen de proporcionalidad, esto es, además de tener que cumplir con los requisitos que el legislador ordena a juicios que emanan del principio de proporcionalidad. La falta de fundamentación de la actuación del empleador que lesiona uno o más derechos fundamentales o su desproporción, serán señal inequívoca de lesión de derecho fundamental, con las consecuencias que ello conlleva en base a la Ley 20.260; en tal sentido al empleador no le ha de bastar como argumentación frente a un reproche de afectación a un derecho fundamental del trabajador, que se ha limitado a ejercer su potestad de mando, decisión que ha empleado conforme a los márgenes que le permite el mismo legislador para variar ciertas condiciones del contrato, pues el sólo ejercicio de tal poder, nada dice respecto a la posible lesión de uno o más derechos fundamentales, sino que, en la medida que alcance el ejercicio de uno o más derechos fundamentales del trabajador, deberá salvar adecuadamente, el referido juicio de proporcionalidad.
c) Que cabe tener presente que las partes se encuentran contestes en señalar que el actor había sido trasladado hasta la tienda de Las Condes, con fecha 16 de marzo último.
d) Que en cuanto a la acción de tutela, considerando las alegaciones formuladas por las partes y las pruebas presentadas ante estrados, en especial aquella que dice relación con el oficio solicitado por ambas partes a la Isapre Cruz Blanca S.A., cuya respuesta fue evacuada con fecha 3 de noviembre del año en curso, se tiene por establecido que el actor, a partir del 20 de marzo del año en curso, comenzó a hacer uso de licencias médicas, las que fueron sucesivas y se extendieron hasta el mes de junio de 2009, desechando en consecuencia la alegación de la parte demandada, en orden a que las ausencias del actor producto de licencias médicas lo serían a partir del día 17 de marzo de 2009.
Que sin perjuicio de lo anterior, esta sentenciadora no logra formarse plena convicción del mérito de los antecedentes aportados en tal sentido, acerca de la vulneración de derechos fundamentales que ha denunciado el actor ante estrados.
En efecto, del mérito de la información contenida en dicho oficio las que, confrontadas con los hechos relatados por el actor en su demanda, a juicio de esta sentenciadora, no logran constituir indicios suficientes para concluir que en su caso ha habido un acto vulneratorio de derechos fundamentales por parte del empleador, la que debe ser tutelada a través del órgano jurisdiccional, pues, por el contrario ha quedado demostrado que el ejercicio del poder de dirección establecido por el legislador a través del artículo 12 del Código del Trabajo, ejercido por el empleador, ha sido necesario y justificado, atendida el propio desempeño del actor en el ejercicio de sus funciones durante toda la vigencia de la relación laboral, conforme lo ha expresado el mismo demandante en esta audiencia, tras indicar que ha sido trasladado de tienda en varias ocasiones, desempeñándose tanto en locales ubicados en Gran Avenida, como en Eduardo Castillo Velasco, y Tobalaba, como a su vez reconocer que desde siempre ha residido en la comuna de San Bernardo.
A mayor abundamiento, y atendida la norma en virtud de la cual el empleador sustenta el traslado, artículo 12 del Código del Trabajo, resulta inexplicable que el demandante no hiciera uso del derecho que le confiere la misma norma en su inciso tercero, y cuando le fue informado su último traslado, siendo insuficiente la respuesta dada ante estrados al momento de prestar confesión, en cuanto a que no hizo tal denuncia por temor.
Finalmente y sólo considerando los dichos del demandante, en cuanto a que el referido traslado, desde la tienda de Avda. Tobalaba y hasta la tienda de San Carlos de Apoquindo, le habría provocado menoscabo y la vulneración de un derecho fundamental consagrado en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, pues aquello le provocó un trastorno adaptativo depresivo, resulta no menos que curioso que aquél trastorno se haya evidenciado en sólo cuatro días, esto es, desde el 16 de marzo y hasta el 19 de marzo del año en curso, pues por razones de máximas de experiencia, el diagnóstico indicado al actor a juicio de esta sentenciadora, obedece más que nada a una sumatoria de situaciones que se han devenido en el tiempo, y que aun cuando menciona en su demanda que la noticia de su traslado se había producido en el mes de enero último, ello no ha sido debidamente demostrado, a través de ningún medio de prueba ofrecido e incorporado en audiencia, por lo demás ha sido un hecho establecido en el proceso, por no estar controvertido por las partes, la circunstancia que el demandante tomó conocimiento de su traslado con fecha 11 de marzo de 2009, según da cuenta comunicación escrita dirigida por la demandada al actor, debidamente suscrita por ambas partes; así también no fue debidamente acreditado en autos, el tiempo de traslados que dice haber tenido el actor desde su domicilio a la nueva tienda de San Carlos de Apoquindo, ni mucho menos la circunstancia que hubiese tenido que efectuar turnos de noche.
e) Que de acuerdo a lo anterior se procederá a rechazar la acción de tutela denunciada en autos, en todas sus partes.
f) Que en cuanto a la acción de calificación de despido solicitada por el actor de manera subsidiaria, atendida la causal invocada, esto es, la del artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo, y que dice relación con la “ no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo.” , cabe tener presente que para que la misma se configure deben cumplirse dos requisitos de manera copulativa, esto es, que se verifique la ausencia en los períodos que el legislador ha determinado en la referida norma y que dicha ausencia sea injustificada, pues si la ausencia de un trabajador a sus funciones habituales se ha producido con justa causa, motivo o razón para ausentarse, se estimará que el despido de que fue objeto el trabajador no se ha ajustado a derecho.
g) Que del mérito de los antecedentes allegados al proceso, en especial aquél certificado médico extendido al actor por el facultativo don Javier Moraga Vergara con fecha 18 de junio de 2009, queda suficientemente acreditado en autos que al demandante le fueron extendidas cuatro licencias médicas, sucesivas desde el 20 de marzo de 2009 y hasta el 2 de junio de 2009; que dicha información se encuentra corroborada con la declaración de la testigo de la demandada Lídice Berbelo Urzúa, cuando manifiesta que deben haber sido como tres o cuatro las licencias del actor, y que todas las recibió ella; testimonio que resulta además concordante con lo expresado por doña Raquel del Carmen Gallardo Astorga, testigo del actor, que indica que fue a una señorita de nombre Claudia a quien le entregaba las licencias del actor y que fueron tres las que llevó hasta las oficinas de la empresa del demandante, declaración que unida a la confesión prestada por el actor en el sentido que, él llevó la primera de las licencias y las otras tres otra persona, coinciden en su número con la cantidad certificada por tal facultativo; asimismo de los antecedentes digitalizados en el sistema computacional consistentes en cuatro colillas de licencias médicas, resultan en su número coincidentes con la cantidad expresada por la Srta. Lídice Berbelo Urzúa, en su declaración y aquellas que se indican en número por tal facultativo en dicho certificado.
Por su parte del testimonio de doña Natalia Domínguez, testigo de la demandada, se puede concluir que la última licencia no fue recepcionada por la demandada, pues debidamente juramentada y legalmente examinada ha manifestado ante estrados que se despidió al actor y que no quisieron recibir la licencia que llevó su cuñada.
h) Que establecida la circunstancia que al actor le fueron extendidas cuatro licencias médicas, sucesivas y que la última de ellas comprende el período comprendido entre el 19 de mayo de 2009 y el 2 de junio del 2009, se estima que el actor tuvo justa causa o motivo para ausentarse de sus labores, pues se encontraba haciendo uso de licencia médica al momento de su despido, por lo que el término de sus servicios de que ha sido objeto con fecha 25 de mayo de 2009, se lo califica como indebido, accediéndose en consecuencia a las indemnizaciones legales pretendidas, incrementada la indemnización por años de servicios en un 80%, conforme lo establece la letra c) del artículo 168 del Código del Trabajo.
j) Que en cuanto a la pretensión del actor de adeudársele feriado proporcional, se accederá a dicha petición por no haberse acreditado en autos su pago, teniendo además en consideración que la demandada ha reconocido su deuda.
Que por su parte y en relación al feriado legal, del mérito del comprobante de feriado acompañado por la demandada, de fecha 7 de octubre de 2008, consta que se le adeuda al actor un saldo de 6 días al 6 de octubre de 2008, por lo que se accederá a dicha petición, como se indicará en la parte resolutiva del presente fallo
k) Que en cuanto al daño moral pretendido por el demandante, se procederá a su total y absoluto rechazo, considerando para ello que no ha existido en la presente causa la vulneración en virtud de la cual sustenta el referido cobro. A mayor abundamiento ha sido el propio legislador quien ha determinado, en su caso, el modo en el resarcimiento de tal derecho, conforme lo establece el artículo 489 del Código del Trabajo.
l) Que para los efectos de determinar el monto de las prestaciones a las que se condenará a la parte demandada, se tendrá como remuneración del actor la suma de $ 568.586.-, cantidad que se estima suficiente y no fue controvertida en autos.
OCTAVO: Que los demás antecedentes allegados a los autos, en nada alteran lo concluido.
NOVENO: Que la prueba ha sido valorada conforme a las reglas de la sana crítica.-
Por estas consideraciones y, visto además lo dispuesto en los artículos 7, 12, 160, 162, 168, 456, 459, 485, y 489 del Código del Trabajo, y demás normas legales vigentes, SE DECLARA:
I. Que se rechaza la denuncia de tutela laboral.
II. Que se acoge la petición subsidiaria y se declara que el despido de que fue objeto el actor con fecha 25 de mayo de 2009, es indebido.
III.- Que en consecuencia la demandada, Comercializadora BB Limitada, representada por doña Josefina Escobar Martínez, deberá pagar al actor las siguientes sumas por los conceptos que se indican:
a) $568.586.-, por indemnización sustitutiva del aviso previo.-
b) $11.258.003.- por indemnización por años de servicios, ya aumentada en un 80%, conforme lo establece la letra c) del artículo 168 del Código del Trabajo.-
c) $267.237.-, por concepto de feriado proporcional y legal.
IV. Que las sumas antes mencionadas deberán serle pagadas con los reajustes e intereses que establecen los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.
V. Que en lo demás se rechaza la demanda.
VI. Que no se condena en costas a la parte demandada, por no haber sido totalmente vencida.
VII. Ejecutoriada que se encuentre la presente sentencia cúmplase con lo dispuesto en ella, dentro de quinto día. En caso contrario, certifíquese dicha circunstancia y pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional, y hágase devolución de los documentos acompañados por las partes.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
RIT T- 1-2009
RUC 09-4-0018256-3
Dictada en audiencia por doña Alondra Castro Jiménez, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
Los intervinientes quedan notificados de todas las resoluciones dictadas en esta audiencia, principalmente de la sentencia precedente.
Dirigió doña Alondra Valentina Castro Jiménez, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
Se deja constancia que el registro oficial de la presente audiencia, se encuentra grabado en el audio y a disposición de los intervinientes. Santiago, nueve de Noviembre de dos mil nueve.-
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