(no ejecutoriada)
Santiago, veintiuno de junio de dos mil diez
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO.
PRIMERO: Que ha comparecido doña ........, actualmente desempleada, domiciliada en cale Salvador Sur N° 1039, comuna de Nuñoa, deduciendo demanda de tutela laboral en procedimiento de aplicación general en contra de Outsourcing Desarrollo de Sistemas S.A., sociedad del giro de prestación de servicios en recursos humanos a terceros, representada legalmente por don Arnoldo Leiva Quezada, desconoce profesión u oficio, ambos domiciliados en calle Alameda Bernardo O´Higgins N° 474 oficina 52, comuna de Santiago, y en contra de Entell Call Center S.A., sociedad del giro de servicios telefónicos, representada legalmente por don Alvaro García Leiva, desconoce profesión u oficio, ambos domiciliados en calle Vicuña Mackenna N° 3747, comuna de San Joaquín.
Indica que con fecha 05 de junio de 2000 fue contratada bajo vínculo de subordinación y dependencia en los términos del artículo 7 del Código del Trabajo por la sociedad Recourse S.A., para desempeñarse como ejecutiva telefónica para Entel Call Center S.A., posteriormente fue contratada por la sociedad Outsorcing Desarrollo de Sistemas S.A. para seguir prestando servicios como ejecutiva telefónica para la misma Entel Call Center S.A., aceptando expresamente su continuidad y antigüedad laboral.
Explica que sus labores consistían en prestar atención telefónica a los clientes de la sociedad Entel PCS, ya sea por requerimientos operativos yo comerciales, lo que se realizaba en dependencias de Entel Call Center S.A. y con equipos y sistemas operativos de esta empresa, como también bajo los estándares y procedimientos entregados por la misma. Así en el desempeño de sus labores recibía instrucciones directas de doña Deniss Gallardo, Supervisora PES de Entel Call Center S.A. y de diversos coordinadores de Outsorcing Desarrollo de Sistemas S.A., quienes, en conjunto, eran los que fiscalizaban la labor que realizaba, le daban los lineamientos en sus funciones y ejercían el control de sus horarios.
Precisa que por sus servicios recibía una remuneración fija compuesta de un sueldo base mensual imponible de $459.653 y gratificación legal de $65.313, además de diversas asignaciones y bonificaciones que en promedio ascendían a la suma de $36.000, por ello, conforme a las liquidación de remuneración, su última remuneración mensual para los efectos del artículo 172 del Código del Trabajo ascendía a $560.966; que mientras prestó servicios cumplió a cabalidad con las instrucciones entregadas por las demandadas; y que desde un comienzo prestó sus servicios en las oficinas de Entel Call Center S.A. ubicadas en Avenida Vicuña Mackenna N° 3747, comuna de San Joaquín
Agrega que en el mes de octubre de 2009 se enteró en su calidad de dirigente sindical, que Entell Call Center S.A. cambiaría de empresa proveedora de ejecutivas telefónicas, por lo que comenzaron a asesorar a los asociados en los traspasos desde Outsourcing Desarrollo de Sistemas S.A. a las empresas Sermec Group S.A. y Xinergia Laboral Servicios Transitorios Limitada. Sin embargo al llegar el día 16 de diciembre de 2009, fecha establecida para el término del contrato suscrito entre las demandadas, y además fecha de inicio del contrato suscrito con Entell Call Center S.A. y Sermec Group S.A. y Xinergia Laboral Servicios Transitorios Limitada, ella y las otras dos dirigentes sindicales que integraban la directiva del Sindicato de Empresa Outsourcing Desarrollo de Sistemas S.A., ........y Yasmín Lara, continuaron desempeñando sus labores sin que se les reincorporara a ninguna de las dos empresas, de manera que continuaron concurriendo a las dependencias del Call Center, registrando asistencia y prestando los servicios para la segundada demandada, en calidad de ejecutivas telefónicas, hasta el día 22 de diciembre de 2009 fecha en que se les indicó que debían dirigirse a las oficinas de su empleadora, donde se les informó que debían dejar de prestar servicios para Entel Call Center S.A., y en consecuencia concurrir a sus dependencias, permaneciendo ubicables en dirección y teléfonos conocidos, atentas a la resolución de la empresa, y que mientras tanto seguirían gozando de las remuneraciones respectivas, según promedio de los tres últimos meses trabajados.
Sostiene que de los más de 400 trabajadores contratados por Outsourcing Desarrollo de Sistemas S.A., sólo a ellas tres no se les hizo firmar un nuevo contrato con ninguna de las nuevas empresas proveedoras de personal para Entel Call Center, y que mediante carta de fecha 19 de febrero de 2010, aquella empresa le notificó su decisión de dar término a su contrato de trabajo de trabajo por necesidades de la empresa, fundada “principalmente en la baja de los servicios prestados como outsourcing de desarrollo o de externalización de servicios en el mercado global, puesto que actualmente no cuentan con clientes y la parte comercial se encuentra sin movimientos”, carta en la que además se informa que le correspondía el pago de la indemnización por años de servicios por $5.249.480, indemnización sustitutiva del aviso previo por $524.948, y feriado proporcional por la suma de $229.818., sin hacer referencia alguna al fuero sindical que la ampara.
Considera que las demandadas tienen la calidad de co-empleadoras conforme lo dispuesto en el inciso final del artículo 183-A y estima que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 2 del Código del Trabajo, en atención a que su calidad de dirigente sindical y su correspondiente fuero no fueron respetados por sus coempleadores, y además porque mediante la simulación de un contrato de subcontratación se le impidió seguir prestando servicios para Entel Call Center S.A.
Hace presente que denunció su despido ante la Inspección del Trabajo y la primera demandada se negó a su reincorporación, vulnerándose su derecho fundamental a no ser discriminado, conforme lo consagrado en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República.
En definitiva solicita que se condene se declare que las demandados en su calidad de co empleadores o en forma solidaria conforme a lo dispuesto en el artículo 183-A del Código del Trabajo, con ocasión de su despido, han vulnerado sus derechos fundamentales por constituir un acto de discriminación en razón de su afiliación y participación sindical; que su despido además de ser discriminatorio por haber infringido lo dispuesto en el artículo 2 del código del Trabajo sea calificado como grave conforme lo prescrito en el artículo 489 inciso 3° del Código del Trabajo; que las demandadas deben ser condenadas a pagar en forma solidaria o como el tribunal lo determine la indemnización prevista en el inciso 3° del artículo 489 del Código del Trabajo, equivalente a la suma de $6.170.626 por 11 meses de remuneración, o lo que el tribunal determina; que las demandadas deben ser condenadas a pagar en forma solidaria o como el tribunal lo determine la indemnización por años de servicios por $5.609.660 más el recargo previsto en el artículo 168 del código del Trabajo o reincorporarla a sus funciones; que las demandadas deben ser condenadas a pagar en forma solidaria o como el tribunal lo determine las remuneraciones y demás prestaciones desde la fecha de su separación ilegal, esto es a contar del 19 de febrero de 2010 y hasta el término de su fueron sindical, esto es el 06 de mayo de 2012, por $15.146.082 o reincorporarla a sus funciones; que deberán pagar en la misma forma señalada el feriado legal hasta el término del fuero esto es por $1.178.029, o en subsidio el feriado proporcional por $229.818 o reincorporarla a sus funciones.
Todo lo anterior con reajustes, intereses y las costas de la causa.
En subsidio de lo anterior deduce demanda de nulidad de despido por infracción al fuero sindical, fundada en los mismos antecedentes fácticos de la demanda principal y conforme a los cuales solicita que se declare que está amparada por fuero sindical y que por ende el término de sus servicios es nulo y que se ordene su reincorporación o bien el pago en forma solidaria de las remuneraciones y demás prestaciones desde la fecha de su separación ilegal y hasta el término del fuero sindical por $15.146.082 o reincorporarla a sus funciones; que las demandadas deberán pagar en forma solidaria o como el tribunal determine la indemnización sustitutiva del aviso previo por $560.966 y la indemnización por años de servicios por $5.609.660; que deberán pagar en la misma forma señalada el feriado legal hasta el término del fuero esto es por $1.178.029, o en subsidio el feriado proporcional por $229.818 o reincorporarla a sus funciones.
SEGUNDO: Que las demandadas Outsourcing Desarrollo de Sistemas S.A. y Entel Call Center S.A. no contestaron la demanda dentro del plazo legal, por lo que no existen alegaciones de hecho y de derecho que considerar a su respecto.
TERCERO: Que no habiendo contestados las demandadas el tribunal hará aplicación de lo dispuesto en el artículo 453 N° 1 inciso 7° del Código del Trabajo, dando por tácitamente admitidos por parte de las dos demandadas los siguientes hechos expuestos por la actora en su libelo.
a) Que doña ........ con fecha 05 de junio de 2000 fue contratada bajo vínculo de subordinación y dependencia en los términos del artículo 7 del Código del Trabajo por la sociedad Recourse S.A., para desempeñarse como ejecutiva telefónica para Entel Call Center S.A.
b) Que la actora posteriormente fue contratada por la sociedad Outsorcing Desarrollo de Sistemas S.A. para seguir prestando servicios como ejecutiva telefónica para la misma Entel Call Center S.A., aceptando expresamente su continuidad y antigüedad laboral con su primera empleadora.
c) Que la demandante prestaba servicios de atención telefónica a los clientes de la sociedad Entel PCS, ya sea por requerimientos operativos y/o comerciales, lo que se realizaba en dependencias de Entel Call Center S.A. y con equipos y sistemas operativos de esta empresa, como también bajo los estándares y procedimientos entregados por la misma.
d) Que la actora en el desempeño de sus labores recibía instrucciones directas de doña Deniss Gallardo, Supervisora PES de Entel Call Center S.A. y de diversos coordinadores de Outsorcing Desarrollo de Sistemas S.A., quienes, en conjunto, eran los que fiscalizaban la labor que realizaba, le daban los lineamientos en sus funciones y ejercían el control de sus horarios.
e) Que por los servicios laborales prestados la demandante percibía una remuneración fija compuesta de un sueldo base mensual imponible de $459.653 y gratificación legal de $65.313, además de diversas asignaciones y bonificaciones que en promedio ascendían a la suma de $36.000, siendo su última remuneración mensual para los efectos del artículo 172 del Código del Trabajo de $560.966
f) Que Entell Call Center S.A. en el mes de diciembre de 2009 cambió de empresa proveedora de ejecutivas telefónicas, comenzando a recibir los servicios de las empresas Sermec Group S.A. y Xinergia Laboral Servicios Transitorios Limitada.
g) Que al llegar el día 16 de diciembre de 2009, fecha establecida para el término del contrato suscrito entre las demandadas, y además fecha de inicio del contrato suscrito con Entell Call Center S.A. y Sermec Group S.A. y Xinergia Laboral Servicios Transitorios Limitada, 400 trabajadores contratados por Outsourcing Desarrollo de Sistemas S.A fueron traspasados a las nuevas empresas, con excepción de la demandante y ........y Yasmín Lara, quienes a la fecha tenían la calidad de dirigentes del Sindicato de Empresa Outsourcing Desarrollo de Sistemas S.A.
h) Que el 19 de febrero de 2010 la primera demandada le notificó su decisión de dar término a su contrato de trabajo de trabajo por necesidades de la empresa, fundada “principalmente en la baja de los servicios prestados como outsourcing de desarrollo o de externalización de servicios en el mercado global, puesto que actualmente no cuentan con clientes y la parte comercial se encuentra sin movimientos”, carta en la que además se informa que le correspondía el pago de la indemnización por años de servicios por $5.249.480, indemnización sustitutiva del aviso previo por $524.948, y feriado proporcional por la suma de $229.818., sin hacer referencia alguna al fuero sindical que la ampara.
i) Que a la fecha de su despido la demandante mantenía su calidad de dirigente del Sindicato de Empresa Outsourcing Desarrollo de Sistemas S.A.
CUARTO: Que el artículo 485 inciso 2° del Código del Trabajo dispone que el procedimiento de tutela laboral se aplicará, entre otros casos, para conocer de actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2 del mismo Código, con excepción de los previstos en su inciso sexto.
QUINTO: Que el artículo 2 del Código del Trabajo prescribe que se reconoce la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan, siendo contrario a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, entre otros por sindicación, que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
SEXTO: Que claramente si la empleadora de la demandante Outsourcing Desarrollo de Sistemas S.A. toma la decisión económica, de dejar de prestar servicios para Entel Call Center S.A. traspasando a sus trabajadores a las nuevas empresas que proveerán dicho servicio, excluyendo del traspaso sólo a tres trabajadoras, una de ellas la demandante, las que tienen la cualidad común de ser dirigentes sindicales, evidentemente está aplicando una medida discriminatoria respecto de las trabajadoras no traspasadas fundada en su actividad sindical, ya que no han expuesto en su defensa la existencia de otras razones o motivos que determinen su decisión, y este acto discriminatorio claramente infringe en forma grave lo dispuesto en el artículo 2 del Código del Trabajo ya citado, al afectar solamente a la dirigentes sindicales.
SÉPTIMO: Que el artículo 489 inciso 4 del Código del Trabajo establece que cuando el juez declare que el despido es discriminatorio por haber infringido lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 2 y además sea calificado como grave mediante resolución fundada, como es en este caso, la trabajadora puede optar entre la reincorporación o las indemnizaciones previstas en el inciso tercero del referido artículo 489 (indemnización sustitutiva del aviso previo, la indemnización por años de servicios, y la indemnización adicional de hasta 11 meses de remuneración).
Analizada la demanda se concluye que la trabajadora no clarifica su opción, ya que pide expresamente tanto el pago de las indemnizaciones legales o bien la reincorporación a sus funciones, de manera que al no haber definido su opción el tribunal teniendo en cuenta de que la demandante fue despedida infringiendo lo dispuesto en el artículo 243 en relación con el artículo 174, ambos del Código del Trabajo, al exonerar a un trabajador con fuero laboral sin requerir la autorización previa del tribunal, decretará la reincorporación de la trabajadora en los términos consignados en lo resolutivo del presente fallo, ya que al tratarse un acto prohibido por una norma jurídica de orden público claramente adolece de nulidad absoluta, debiendo retrotraerse las partes a la situación vigente a la fecha en que se materializó al acto jurídico viciado, esto es el despido, siendo la mejor forma de resguardar el derecho vulnerado.
OCTAVO: Que conforme a lo razonado en el considerando anterior no se accederá a la demanda en cuanto persigue el pago de indemnización por despido, pago de la remuneración hasta el término del fuero, y compensación de feriado.
NOVENO: Que no se acogerá la demanda respecto de la demandada Entel Call Center S.A. en atención a que de los mismo santecedentes expuestos por la demandante no es posible establecer que tenga la calidad de co empleadora de la primera demandada, sino que más bien se trata de una empresa que se encuadra dentro de la figura legal de la subcontratación regulada en los artículo 183-A y siguientes del Código del Trabajo, estatuto que sólo establece una responsabilidad solidaria de la empresa principal respecto de las obligaciones de dar que tenga el empleador directo o contratista en relación a sus trabajadores, y no cuando se trate de obligaciones de hacer como en el presente caso.
DÉCIMO: Que como se acogerá la demanda principal se omitirá pronunciamiento sobre la demanda subsidiaria.
Y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 2, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 41, 63, 161, 162, 163, 174, 183-A, 183-B243, 425, 445, 446, 452, 453, 459, 485, 489, 492, y 495 del Código del Trabajo se resuelve:
I.- Que ha lugar a la demanda deducida en lo principal de la presentación de fecha 27 de abril de 2010, sólo en cuanto se declara que el despido efectuado por Outsourcing Desarrollo de Sistemas S.A., con fecha 19 de febrero de 2010, respecto de la trabajadora ........, es discriminatorio por haber infringido en forma grave lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 2 del Código del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a reincorporar a la demandante a sus labores dentro del plazo de cinco días desde que quede ejecutoriado el presente fallo y bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 492 del Código del Trabajo.
II.- Que además se condena a la demandada a pagar a la demandante la remuneración pactada de $560.966 desde la fecha del despido y hasta que se materialice su reincoporación.
III.- Que las sumas establecidas en el resolutivo anterior devengarán los intereses y reajustes previstos en el artículo 63 del Código del Trabajo.
IV.- Que se rechaza la demanda respecto de la demandada Entel Call Center S.A.
V.- Que se condena sólo a la demandada Outsourcing Desarrollo de Sistemas S.A. a pagar las costas a la demandante, regulándose las costas personales en la suma de $600.000.
Anótese, regístrese, remítase copia a la Dirección del Trabajo, y archívese en su oportunidad.
RIT T-95-2010
RUC 10- 4-0024848-1
Resolvió don DAVID EDUARDO GOMEZ PALMA, Juez Titular del 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
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