TUTELA; 2do JLT 30/07/2010; Rechaza tutela (despido discriminatorio y afectación de integridad física y psíquica a trabajadora despedida con fuero maternal); Que si bien ha quedado acreditado en juicio que la actora fue despedida encontrándose con fuero maternal de conformidad a lo que establece el artículo 201 del código del Trabajo, no es menos cierto que aquel despido en si no resulta atentatorio o vulneratorio de garantía constitucional alguna, despido que sólo puede considerarse ilegal al no haberse solicitado la autorización judicial previa para ello; sin perjuicio de no haberlo solicitado la actora se declara que la solicitud de la demandante de pago de indemnizaciones por término de servicios, sin pedir la reincorporación es improcedente por cuanto se trata de un acto nulo, siendo aquella una nulidad absoluta, que aparece de manifiesto y que por ende puede ser declarada judicialmente, por lo que no corresponde dar lugar a lo pedido en este punto por la demandante, ordenándose su reincorporación, con goce de sus remuneraciones adeudas desde su separación; RIT T-101-2010

Santiago, treinta de julio de dos mil diez.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que comparece doña ........................, ingeniero, Cédula de Identidad N°13.455.414-2, con domicilio en Calle Los Cerros291. sector Alto El Manzano, Comuna de Til Til, quien interpone denuncia por tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales y discriminación con ocasión del despido y cobro de prestaciones laborales, en contra de su ex empleadora BAC CONSULTORES LTDA., RUT 78.707.040-k, Sociedad del giro de su denominación, representada legalmente por los señores ARNOLDO LEIVA QUEZADA y JORGE SILVA ALBORNOZ, todos domiciliados en ALAMEDA LIBERTADOR BERNARDO O'HIGGINS N°474 OFICINA 52, SANTIAGO, por los antecedentes que expone:
Señala que ingresó a prestar servicios para la denunciada en los términos del artículo 8° del Código del Trabajo, estos es, bajo vinculo de subordinación y dependencia, con fecha 27 de noviembre de 2006, a fin de desempeñar el cargo de Ingeniero de procesos senior en las dependencias de la empresa ubicada en esa época en Calle Miraflores 222 Piso 7o, Santiago Centro, con una jornada de trabajo, esta se fijó de lunes a viernes de 08:45 a 18:15 hrs. con un total de 45 horas semanales, habiéndose suscrito un contrato de plazo indefinido, según lo señalado en la cláusula novena del referido contrato de trabajo.
Que su remuneración mensual, al momento del despido ascendía a la suma total de $1.723.503.- constituida por un sueldo base de $1.658.190, mas gratificación por la suma de $65.313.-
Refiere que durante todo el tiempo trabajado tuvo una conducta acorde con la ética necesaria que demandaba su labor, cumpliendo además con todas las obligaciones que le imponía el contrato y las órdenes que le impartía su ex -empleador.
Que el día 10 de noviembre de 2.009, recibió una notificación por parte de Bac consultores señalando que por razones ajenas a la empresa no tenía proyectos asociados a ella, por lo que le pidió que permaneciera en su domicilio hasta nuevo aviso.
Que con fecha 22 de febrero de 2.010 recibió una notificación de Término de Contrato de Trabajo, y acompañando calculo de finiquito con tope de 90 UF por la suma de $ 7.951.088.-, fundamentando su despido en lo establecido en el artículo 161 inciso 1 del Código del Trabajo, a pesar de que se encontraba y se encuentra aún con fuero maternal, razón por la que realizó una denuncia con fecha 15 de marzo de 2.010, ante la inspección del trabajo de la comuna de Santiago siendo citada para el martes 16 de marzo a las 10:30 horas, para concurrir ante el fiscalizador e ir juntos donde al empleador para que fuere reincorporada a su trabajo, lo que no ocurrió constatándose el día 16 de marzo de 20010 que el empleador no cuenta con autorización judicial para separar a la actora de sus funciones, no allanándose a la reincorporación.
Que en relación a la vulneración de los derechos fundamentales sostiene que el día 10 de noviembre de 2009, luego de que la demandante terminara con su licencia post maternal se reintegró a prestar sus servicios normalmente, momento en el cual recibió una notificación por parte de la empresa señalando que por razones ajenas a ella ésta no tenía proyectos asociados a su persona, por lo que la empresa le pidió que permanezca en su domicilio atenta a la resolución de la empresa, asimismo le reconocen que se encontraba y encuentra al día de hoy con fuero maternal y se obliga a pagar sus remuneraciones normalmente.
Refiere que aquella separación le pareció extraña, ya que le produjo constantes problemas familiares, debido a que no ha podido atender con normalidad los cuidados de su hijo, por las constantes preocupaciones que ha tenido al no saber si la despedirían o no
Agrega que con fecha 22 de febrero de 2009, recibió una notificación de Término de Contrato de Trabajo por parte de la demandada, quien fundamenta su despido en la baja de los servicios y que la empresa no cuenta con clientes y que la parte comercial se encuentra sin movimientos ni ingresos desde mayo de 2009. En lo pertinente señala que la empresa se ve imposibilitada de mantener vigente una relación laboral que no se puede sustentar en el tiempo. Así la causal esgrimida por su ex - empleador para poner término a mi contrato de trabajo se enmarca dentro de lo establecido en el artículo 161 inciso 1o del código del Trabajo.
Argumenta que la demandada ha transgredido normas constitucionales y legales, puesto que como esta misma lo reconoce en notificación de fecha 10 de noviembre de 2009, se encuentra amparada por el fuero maternal, como lo dispone el artículo 201 del Código del ramo.
Que, conforme al menoscabo sufrido y explicado precedentemente la denunciada ha vulnerado su derecho fundamental y garantía constitucional consagrada en el numeral 1o inciso primero del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, y a consecuencia directa de sus actos efectuados durante la relación laboral que los unió, garantías constitucionales que resultaron lesionadas tras el uso ilegal, desproporcionado, injustificado y arbitrario del derecho invocado por la demandada.
Argumenta que en la especie el despido improcedente, vulneratorio y discriminatorio que ha sufrido, precedido de múltiples presiones fácticas y verbales, sin duda que ha provocado y provoca un cuadro de angustia y daño emocional permanente, además de la separación de que fue víctima y que finalmente se materializó en el despido improcedente, amén de la incertidumbre laboral que el despido me genera, ya que no hay que olvidar que la demandada, por medio de sus representantes, preparó el despido, negó el trabajo a su representada y la separó ilegalmente.
Como consecuencia de las argumentaciones vertidas en su demanda, solicita que el Tribunal decrete lo siguiente:
1) Tratamiento sicológico y psiquiátrico completo, con los médicos o profesionales que designe el trabajador.
2) Que sin perjuicio de lo anterior, atendida la aflicción causada, su integridad física y síquica deberá ser reparada en una suma que en ningún caso debiese ser menor a $ 5.000.000.- (cinco millones de pesos), o la cantidad que el tribunal determine, por concepto de daño moral, con los más y mejores antecedentes con que cuente, además las medidas que el Tribunal de mejor derecho.
Asimismo, solicita que conforme a lo expuesto, la denunciada deberá ser condenada al pago de las siguientes indemnizaciones y prestaciones:
I.- Indemnización a que alude el inciso 3 del artículo 489 del Código del Trabajo, esto es:
1) La indemnización sustitutiva por falta de aviso previo por la suma de $1.723.503.-
2) La indemnización por años de servicio por la suma de $5.170.509.-
3) El recargo legal sobre la indemnización por años que alude la letra a) del artículo 168 de! Código del Trabajo, por haberse declarado improcedente el despido.
4) La indemnización adicional de once meses de mi última remuneración mensual, fijada prudencialmente por SS., la que no podrá ser inferior a seis meses.
II.- Feriado legal y proporcional correspondiente a 36,78 días.
III. Reajuste, intereses y costas
En forma subsidiaria a la acción de tutela deduce acción por despido injustificado, fundada en los mismos hechos alegados, argumentando que su despido ha sido improcedente ya que si bien la carta de despido manifiesta la causal de necesidades de la empresa, despido como la señalada, la verdad es que en la práctica ni en el derecho es procedente, puesto que como señaló en lo principal de esta demanda, para proceder al despido de una trabajadora con fuero maternal es preciso su desafuero como lo dispone los artículos 201 y 174 del Código del Trabajo.
Que según lo expuesto sostiene que el despido del que fue objeto es absolutamente improcedente, injustificado y más aún, carece de motivo plausible, por lo que según el artículo 168 del Código del Trabajo, deberá incrementarse su indemnización de los artículos 162 y 163 del mismo cuerpo legal, en un cien por ciento.
Agrega que las supuestas bajas en la productividad y cambios en la condiciones de mercado, no son suficiente causa para despedir a una trabajadora con fuero maternal, y que pese a que se ha solicitado al Tribunal tener por reproducidos los hechos de lo principal, hace expresa reiteración al hecho que fue discriminada solo por tener un hijo menor de edad, además de haber sido advertida en el mes de noviembre que "la empresa no tiene proyectos asignados a su persona, por lo cual se solicita a la trabajadora permanezca en su domicilio atenta a la resolución de la empresa", la que finalmente era solo una " despedirme contraviniendo todas las normas constitucionales y legales ya comentadas en lo principal y que doy por reproducidas".
Solicita en definitiva que el Tribunal ordene las siguientes prestaciones:
1) Que atendida la aflicción causada, su integridad física y síquica lo que constituye daño moral, deberá ser reparada en una suma que en ningún caso debiese ser menor a $ 5.000.000.- (cinco millones de pesos), o la cantidad que el Tribunal determine, por concepto de daño moral, además las medidas que se puedan determinar de mejor derecho.
2) La indemnización sustitutiva por falta de aviso previo por la suma de $1.723.503.-
3) La indemnización por años de servicio por la suma de $5.170.509.-
4) El recargo legal sobre la indemnización por años que alude la letra a) del artículo 168 del Código del Trabajo, por haberse declarado improcedente el despido, a mas el aumento por carecer de motivo plausible el despido, esto es de un cien por ciento.
5) Feriado legal y proporcional correspondiente a 36,78 días.
6) Pago de las remuneraciones entre el día 22 de febrero de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2010 de acuerdo a los artículos 1545. 1546 y ss. Del Código Civil.
7) Reajustes, intereses y costas
SEGUNDO: Que la empresa principal, no obstante encontrarse legalmente notificada, no contestó la demanda en la oportunidad prevista por el artículo 452 del Código del Trabajo, precluyendo por ello su derecho a pronunciarse sobre los hechos contenidos en la demanda, aceptándolos o negándolos en forma expresa y concreta como lo señala norma legal precitada.
TERCERO: Que llamadas las partes a conciliación, esta no se produjo atendida la rebeldía de la demandada.
Que sin perjuicio de la rebeldía consignada, se recibió la causa a prueba fijándose los siguientes hechos a probar:
1.- Efectividad de haber prestado servicios la demandante para la demandada, fecha de duración y función cumplida.

2.- Remuneración percibida por la demandante.

3.- Efectividad de haber sido despedida la demandante por la demandada el día 22 de febrero de 2010, en virtud de la causal establecida en el artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, encontrándose amparada por fuero maternal. En la afirmativa, duración del fuero maternal.

4.- Efectividad de haber causado perjuicios la demandada a la actora con ocasión del despido. En la afirmativa, entidad y montos de los mismos.
A fin de acreditar sus pretensiones la parte demandante rindió la siguiente prueba:
Prueba Documental:
1) Certificado de nacimiento del hijo de la demandante emitido con fecha 22 de junio de 2009.
2) Copia de fiscalización por separación ilegal del trabajador con fuero laboral, formulario F 24, de fecha 16 de marzo de 2010.
3) Copia comprobante de ingreso de fiscalización de 15 de marzo de 2010.
4) Copia Informe de fiscalización, formulario F 11, de fecha 22 de marzo de 2010.
5) Copia simple de cálculo de finiquito con tope de 90 UF, remitido por Bac Consultores Ltda., conjuntamente con la carta de despido, sin fecha.
6) Original del contrato de trabajo extendido con fecha 01 de diciembre de 2006, firmado entre las partes, anexo de contrato de fecha 01 de enero de 2008.
7) Liquidación de remuneraciones del mes de diciembre de 2009.
8) Notificación de fecha 10 de noviembre de 2009, donde la empresa le indica a la demandante que no hay proyectos y que esta se mantenga en su domicilio.
9) Carta de despido fechada 22 de febrero de 2010, a la demandante en original.
Prueba Confesional:
Habiéndose llamado en la antesala del Tribunal a don Arnoldo Leiva Quezada y a don Jorge Silva Albornoz para rendir prueba confesional, estos no comparecieron. La parte demandante pide se haga efectivo el apercibimiento legal correspondiente.
Prueba Testimonial:
Comparecen los siguientes testigos según consta en registro de audio:
b) Daniel Egenin Morales, rut 13.756.988-4
c) Olga Natalia Cerda Macaya, rut 14.193.442-2
CUARTO: Que apreciando las pruebas de conformidad a las reglas de la sana crítica es posible tener por acreditado los siguientes hechos:
Que entre la demandante y la demandada existió una relación laboral a partir del día 01 de diciembre de 2006, desempeñándose la actora cómo ingeniero de procesos senior, pactándose una remuneración mensual de $1.416.878 más un doceavo mensula de 4,75 ingresos mínimos por concepto de gratificación legal, según da cuenta contrato de trabajo acompañado.
Que para efectos de lo dispuesto en el artículo 172 del Código del Trabajo, y para cualquier efecto que se disponga en esta sentencia, la remuneración de la demandante asciende a la suma de 1.723.503, compuesta por un sueldo base de $ 1.658.190 más gratificación por $65.313, según da cuenta documento aparejado denominado cálculo de finiquito sin tope emitido por Bac Consultores Ltda.
También se tiene por acreditado que con fecha 10 de noviembre de 2009 la demandada envió carta a la demandante en la cual se da cuenta que se le informa que pese a haberse presentado a su trabajo con aquella fecha para reintegrarse a sus labores luego de terminada la licencia post natal, por motivos ajenos a la empresa no tiene proyectos asignados a su persona, por lo cual solicita a la trabajadora permanezca en su domicilio atenta a la resolución que adopte la empresa, haciéndole presente el hecho que ella goza de fuero y que mientras permanezca en su hogar se le pagarán las remuneraciones respectivas, todo ello en base al documento ya referido.
Que con fecha 22 de febrero de 2010, la demandada envió carta de aviso de término de contrato a doña ........................, invocando para ello la causal establecida en el inciso primero del artículo 161 del Código del Trabajo, fundada en que se ha producido una baja en los servicios ya que no cuentan con clientes y la parte comercial se encuentra sin movimientos ni ingresos desde el mes de mayo de 2009, por lo que Bac Consultores Ltda. no recibe ingresos económicos desde la fecha anotada por lo que la empresa se ve imposibilitada de mantener vigente la relación laboral, todo lo anterior según se lee del documento ingresado en audiencia de juicio denominado carta de despido.
Que con fecha 16 de marzo de 2010, se constituye una fiscalizadora de la Inspección del Trabajo de IPT Santiago a fin de constatar los hechos denunciados por la actora, constatándose su separación de la trabajadora de sus funciones sin contar con autorización judicial previa, negándose la reclamada Ba consultores a su reincorporación, hechos que figuran en informe de fiscalización aportado a la causa por la parte demandante.
Que con fecha 21 de julio de 2009 nació el menor Nicolás Antonio Eugenin Silva, hijo de la demandante.


QUINTO: Que al no haberse contestado la demanda, correspondía a la demandante aportar los medios probatorios a fin de demostrar en juicio sus alegaciones.
Que para facilitar la carga probatoria del trabajador que realice una denuncia ejerciendo la acción de tutela, el legislador estableció en el artículo 493 del Código del Trabajo la posibilidad de demostrar sus proposiciones fácticas mediante indicios, obligando así a su contraria a desacreditarlos. Sin embargo, la parte demandante no ha rendido prueba útil ni siquiera para poder establecer en forma indiciaria la existencia de las vulneraciones que reclama con ocasión de su despido.
En efecto, el demandante en su libelo sostiene haber sido víctima de graves vulneraciones a su integridad física y síquica, haciendo alusión a la existencia de una persecución en su contra por el hecho de no haberle dado trabajo y haberla mantenido en una situación de suspenso respecto a sus funciones y su futuro laboral, lo que habría culminado con el despido realizado con fecha 22 de febrero de 2010, invocándose la causal de necesidades de la empresa.
Sostener que el sólo hecho de no haber otorgado a la demandante el trabajo convenido, pagando las respectivas remuneraciones no puede ser calificado como vulneración de garantías constitucionales en el desarrollo de la relación laboral, o bien de mobbing laboral. Para que ello sea posible es necesario que ese hecho esté acompañado de otros actos realizados por el empleador que pongan de manifiesto el hostigamiento que la demandante reclama, toda vez que según lo sostenido en doctrina y conforme se señala en el proyecto de ley en actual tramitación en el Congreso Nacional, esta práctica importa una violación a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y es definido como la situación en que el empleador, o uno o más trabajadores, o aquel y uno o más de estos, ejercen o manifiestan por hechos o por dichos una particular forma de violencia psicológica de carácter extremo, premeditadamente o no, con regularidad sistemática y durante un tiempo prolongado sobre otro trabajador en el lugar de trabajo común, con el fin de provocar un menoscabo personal y material en este.
Que no habiéndose acreditado ni siquiera en forma indiciaria los hechos que sustentaron la denuncia en estudio en lo referente a vulneración de garantías constitucionales o por acoso laboral, se rechazará la acción de tutela en lo que se refiere a los hechos que habrían ocurrido durante la vigencia de la relación laboral.

SEXTO: Que habiéndose rechazado la primera alegación de la parte demandante procede que el Tribunal analice la denuncia de tutela en lo tocante al término de la relación laboral.
Que si bien ha quedado acreditado en juicio que la actora fue despedida encontrándose con fuero maternal de conformidad a lo que establece el artículo 201 del código del Trabajo, toda vez que el certificado de nacimiento acompañado señala que la actora fue madre el día 21 de julio de 2009, por lo que goza del fuero referido hasta un año luego de expirado su descanso maternal, y le fue informado su despido con fecha 22 de febrero de 2010, tal como ya se ha dicho, no es menos cierto que aquel despido en si no resulta atentatorio o vulneratorio de garantía constitucional alguna, al menos en la forma descrita por la actora, despido que sólo puede considerarse ilegal al no haberse solicitado la autorización judicial previa para ello.
Que como consecuencia de lo anterior se desestimará la alegación formulada por la parte demandante en lo que dice relación con su despido vulneratorio por haberse realizado éste sin autorización de Tribunal competente para ello, y consecuente con ello y con lo resuelto en el considerando precedente se rechazará la acción de tutela intentada por doña .............
SEPTIMO: Que al haberse rechazado la acción principal en el considerando precedente, corresponde hacerse cargo de la acción subsidiaria por despido injustificado.
Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 174 del Código del Trabajo, respecto de los trabajadores sujetos a fuero laboral el empleador no puede poner término al contrato de trabajo sino con la autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los numerales 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160, todos del Código del Trabajo. Por lo tanto, el legislador ha prohibido fuera de las hipótesis antes referidas, el despido de trabajadores aforadas, en específico debe concluirse que es un acto prohibido por la ley despedir a un trabajador aforado por necesidades de la empresa, causal del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, por no encontrarse dentro de las causales siquiera entregadas facultativamente al juez, menos puede hacerlo, en consecuencia el empleador.
Que haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil, los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, por ende la decisión que la demandada tomó respecto de la demandante con fecha 22 de febrero de 2010 es nula y de ningún valor, con lo que debe entenderse subsistente la relación laboral a su respecto.
Que sin perjuicio de no haberlo solicitado la actora, lo que podría entenderse como una imposibilidad para que esta sentenciadora efectúe la anterior declaración pudiendo estimarse que se está resolviendo una petición no realizada, a juicio de esta sentenciadora debe puntualizarse primero, que la solicitud de la demandante de pago de indemnizaciones por término de servicios, sin pedir la reincorporación es improcedente por cuanto se trata de un acto nulo, siendo aquella una nulidad absoluta, que aparece de manifiesto y que por ende puede ser declarada judicialmente, por lo que no dando lugar a lo pedido en este punto por la demandante se ordenará su reincorporación, con goce de sus remuneraciones adeudas desde su separación, esto es desde el 22 de febrero de 2010, hasta su efectiva reincorporación, ello pese a que la Inspección del Trabajo intentó reincorporar a la demandante a sus labores en gestión administrativa llevada a cabo el día 16 de marzo de 2010, la que no fructificó en atención a la negativa de la demandada, la nulidad del acto debe realizarse por resolución judicial, la que se hace en esta sentencia sin que a este Tribunal le conste que ella se hubiese efectuado con anterioridad por sentencia ejecutoriada.
OCTAVO: Que como consecuencia de lo resuelto, se rechazará en todo lo demás la demanda puesto que al haberse rechazado la acción de tutela no procede ninguna indemnización solicitada, así como tampoco procede otorgar indemnización alguna en relación a un acto que ha sido declarado nulo y menos aún prestaciones que derivan únicamente del término de una relación laboral, la que según lo resuelto en el considerando precedente, sigue vigente el contrato de trabajo entre la demandante y la demandada.
NOVENO: Que la demás prueba rendida en nada altera lo resuelto en forma precedente.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 6 inciso 2° y 3° y 19 N°19 de la Constitución Política de la República; artículos 2, 5, 6, 11 del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo; artículos 1, 2, 3 del Convenio 98, también de la Organización Internacional del Trabajo; y artículos 1, 2, 3, 4, 5 a 11, 174, 212 a 216, 220 a 230, 234 a 247, 260 a 263, 266 a 274, 289 a 294 bis, 415, 420, 423, 425 a 432, 434 a 437, 440 a 462 y 485 a 495 del Código del Trabajo; se resuelve:
I.- - Que se ordena la reincorporación de doña ............a sus funciones, con pago de todas las remuneraciones adeudadas desde su separación ocurrida el día 22 de febrero de 2010, en base a la que se determinó en el considerando cuarto.
II.- Que se rechaza en lo demás la demanda.
III.-- Que no se condena en costas a la parte demandante, por estimar el Tribunal que tuvo motivo plausible para litigar.
IV.- Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo resuelto en ella dentro de quinto día hábil, en caso contrario remítanse los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral Previsional de Santiago para su cumplimiento compulsivo.
Devuélvase a la parte demandante las pruebas aportadas una vez ejecutoriada la presente sentencia.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
R.U.C. 10-4-0024979-8
R.I.T. T-101-2010
Dictada por doña María Teresa Quiroz Alvarado, Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.