TUTELA; 2do JLT de Santiago 23/10/2010; Rechaza demanda tutela de derechos fundamentales (libertad sindical); el actor sólo ha tenido una participación formal en la constitución del sindicato interempresa, pero sin que la finalidad al concurrir tal acto haya sido la de desarrollar actividad sindical, lo que sumado a que a la fecha de constitución, se sabía despedido, llevan al Tribunal a estimar, que mediante medios lícitos, se ha pretendido una finalidad no comprendida, ni amparada en la norma, que protege la libertad sindical: acoge demanda subsidiaria; RIT S-41-2010

SANTIAGO, veintitrés de octubre de dos mil diez.-
VISTOS:
Que, con fecha doce de octubre recién pasado, ante este Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, se llevó a efecto audiencia de juicio oral en los autos R.I.T. S-41-2010, por denuncia por vulneración de derechos, solicitado en procedimiento de aplicación general.
La demanda fue entablada por don ……………., cédula de identidad 7.845.659-0, conductor, con domicilio en calle Moneda Nº 2368, comuna de Lo Prado, Santiago, siendo asistido legalmente por su apoderado doña Gualcolda Salas Santana.
La demandada Sociedad Redbus Urbano SA, representada por don ALBERTO URQUIZA VEGA, con domicilio en avenida El Salto Nº 4651, comuna de Huechuraba, fue asistida legalmente por la abogado JAVIER HORMAZABAL COLLAO.-
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Argumentos y pretensiones del actor: Que el demandante solicitó que se declarase que se han vulnerado sus derechos con ocasión del despido y que se acceda a las indemnizaciones propias del despido, con el recargo legal y el máximo de la indemnización establecida en el artículo 489 del Código del Trabajo, en su máximo o lo que determine el Tribunal, con reajustes intereses y costas.
Fundó tales solicitudes en que habría ingresado a prestar servicios con fecha 04 de julio de 2006 para la empresa demandada como conductor de bus, su remuneración mensual promedia 464.000.
Refiere que entre el 08 de febrero a 01 de marzo hizo uso de feriado legal, por el sismo del día 27 de febrero, solicitó permiso sin goce de remuneraciones, para reconstruir su vivienda. Refiere que le empresa., el 17 de marzo, envió a una delegación y le entregó 200.000, para adquirir materiales y ponerse a trabajar, ya que no podía contratar a un jornal.
Alega que le 1º de abril se le extendió el permiso hasta el 15 de abril de 2010, pero no se reintegró ya que su padre estaba enfermo y finalmente falleció el 17 de abril. Señala que el día 21 de abril se reincorporó y se le despide verbalmente el día 22 de abril de 2010, fecha en que estaba amparado de fuero, en los términos del artículo 221 del Código del Trabajo, ya que el día 30 de abril de 2010, concurrió a la constituyente del Sindicato Interempresa de Trabajadores del Transporte Transantiago conexos contratistas y subcontratistas Transantiago Unido”, por lo que el fuero lo ampara desde el 19 de abril y se extendía hasta el 29 de mayo de 2010. Refiere efectuar reclamo administrativo, sin resultado.
Alega vulnerado el artículo 1 inciso 3, 19 Nº 19 de la Constitución Política y Tratados Internacionales. Además de los artículos 2, 5 y 485 del Código del Trabajo.-
Por lo que se le adeuda 464.000 por indemnización por falta de aviso previo, 1.856.000 por indemnización por 3 años de servicios, 1.484.800 por incremento de 80%, la indemnización del artículo 489, con reajustes, intereses y costas.
En el primer otrosí, interpone demanda subsidiaria por despido injustificado, reproduciéndolos hechos expuestos, y solicitando las mismas indemnizaciones, salvo lo que dice relación con la indemnización propia de la vulneración de derechos.-
SEGUNDO: Contestación de la demanda por la demandada principal: Que, la demandada contestó la demanda en la forma y dentro del plazo contemplado en el artículo 452 del Código del Trabajo, solicitando que ésta fuese rechazada en todas sus partes, con costas, fundado en que:
Respecto al sindicato que se ha constituido, es de los llamados del “día después”, ya que se constituyen luego de haber sido despedido algún trabajador, con el único propósito de concederles fuero. Precisa, que a su parte no se le ha acreditado la constitución del sindicato. Sólo el día 17 de mayo de 2010, se le envió una comunicación de un Sindicato Interempresa de Trabajadores del Transporte Transantiago Conexos Contratistas y Subcontratistas "Transantiago Unido", sin señalar número de registro único sindical, e informado que el actor junto a otros dos individuos fueron electos Delegados Sindicales con fecha 13/05/2010, de forma tal que al momento del despido, ya habían transcurrido más de 22 días, sin que lo ampare fuero alguno.
No se controvierte la fecha de inicio de la relación laboral, las funciones, ni el monto de la remuneración percibida. Precisa que al actor se le despide el día 21 de abril, ya que según la carta respectiva se le informó que se había configurado a su respecto la causal del Nº 3 del artículo 160 del Código del Trabajo, ya que faltó injustificadamente desde el 1 de abril en adelante, lo que no ha sido rebatido por el actor, recurriendo a la invención de un fuero. Alega que el actor, fue socio desde su incorporación a la empresa del Sindicato N° 1 de Trabajadores de Redbus Urbano S.A., que es uno de los sindicatos que de verdad existen en ella, no existe por tanto vulneración a sus derechos, por lo que no procede ninguna indemnización.-
De igual forma, contesta la demanda subsidiaria, reproduciendo los argumentos señalados anteriormente, solicitando de igual manera el rechazo de las indemnizaciones, con costas.-
TERCERO: Hechos no controvertidos y llamado a conciliación: Que, fueron hechos pacíficos qué, la fecha de ingreso a prestar servicios por parte del actor fue 04/07/2006 y que la remuneración del actor es de $464.000.- mensuales. Finalmente, llamadas las partes a conciliación esta no se produce.-
CUARTO: La recepción de la causa a prueba: fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Estimando que existían hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, se recibió la causa a prueba, para lo cual fijó los siguientes hechos a probar:
1. Efectividad de que el actor con fecha 30/04/2010 habría participado en la constitución del sindicato Interempresa de trabajadores del transporte Transantiago conexos contratistas y subcontratistas Transantiago Unidos. Cumplimiento de formalidades legales.
2. Efectividad que con fecha 22/04/2010 el actor habría sido despedido verbalmente.
3. Efectividad de que el actor se habría ausentados de sus labores a partir del 01/04/2010, sin autorización ni justificación para ello.

QUINTO: Ofrecimiento de medios probatorios: Que, en orden a acreditar sus alegaciones el demandante ofreció e incorporó la siguiente documental: Comprobante de vacaciones correspondiente al periodo del 08 de febrero al 26 de febrero. Resolución Ilustre Municipalidad de Santiago N° 1637, la cual acredita que con fecha 27/01/2010 la casa del trabajador quedo inhabilitada parcialmente. Deposito en chequera electrónica del trabajador con fecha 16/03/2010 por $200.000. Certificado de defunción del padre del actor, en el cual se señala que la fecha de fallecimiento fue el día 17/04/2010. Presentación a trabajar del día 21/04/2010. Acreditativo de constancia que dejo en Carabineros de Chile el día 22/04/2010 N° 2132. Certificado N°1401 de fecha 04/05/2010 que acredita constitución del sindicato en fecha 30/04/2010, junto con el acta constitutiva y listado con las firmas de los concurrentes. Certificado N° 1637 de fecha 19/05/2010 en el cual se señala la calidad de delegado sindical. Resguardo de Correos de Chile que se le remitió carta a la empresa el 13/05/2010. Denuncia presentada ante la Inspección Del Trabajo. Acta de fiscalización por separación ilegal de trabajador con fuero de fecha 07/06/2010.
De igual forma el demandante, rindió la confesional de don Carlos Rubilar Laudi, quien expresó en lo medular que, trabaja en la empresa demandada como Sub gerente de administración de personal. Explica que la empresa desvinculó al Sr. ………. el 21 de abril de 2010, lo cual, fue comunicado mediante un correo certificado enviado al domicilio del actor, al día siguiente del despido. Expone que esa carta fue enviada al domicilio particular del trabajador, y que este documento fue devuelto al domicilio de la empresa, ya que no se encontró a nadie en esa dirección. Indica que el demandante fue desvinculado por ausentarse de su trabajo por más de 20 días. Relata que visitó al actor a su casa a principios del mes de marzo, y le ofreció la ayuda de la empresa para reparar su domicilio, por los daños ocasionados por el terremoto. Desmiente que el actor haya tenido un permiso sin goce de sueldo hasta el 15 de abril. Señala que la carta de despido indica que la causa del este fue por la ausencia del trabajador, desde el 1 al 20 de abril. Sostiene que como los trabajadores se desempeñan en el área pública, existe un desfase entre las ausencias y la fecha en la que ellos se enteran de esto, porque no tienen a los trabajadores a la vista. Refiere que, el despido fue comunicado a la Inspección del trabajo, vía internet, el mismo día o el siguiente. Desmiente ser el jefe de personal. Comenta que la carta no se reenvió, ya que, por lo general, no reenvían las cartas que les son devueltas. No le consta que se haya constituido un sindicato de trabajadores de inter empresas con fecha 30 de abril del 2010, recibió la información, entre el 15 y 17 de mayo, mediante carta certificada. Relata que fue citado a la Inspección del trabajo para explicar el tema del fuero del trabajador, ya que, argumenta, este fue desvinculado mucho antes de que fuera elegido como delegado sindical. Afirma haber asistido personalmente a esa mediación. Refiere que el 17 de mayo se enteró que el demandante había sido elegido como delegado, pero no se le informó de la fecha de constitución de la organización sindical.-
A las preguntas del tribunal, refiere que en la empresa, durante el último año, se ha dado la situación, de que los trabajadores, luego de ser desvinculados aparecen como delegados o con fuero brindado por la organización sindical, en alrededor de 7 casos, para poder retornar a la empresa, a través de este medio. Afirma que la organización sindical de transantiago unido, no cobra cuota sindical y no se han dirigido a su oficina para presentarse como Dirigentes. Explica que la carta de despido fue enviada al domicilio que aparece en el contrato de trabajo del actor, y no tenían otra dirección donde reenviarla.-

Del mismo modo, se rindió prueba testimonial, consiste en los dichos de Miguel Ángel Donoso Avendaño, Edgardo Guillermo Rojas Díaz y Mario Riquelme Villalobos, quienes previo juramento declaran:.
a) Miguel Ángel Donoso, quien manifiesta que se desempeña como Inspector de locomoción, desde el 2 de abril de 2008, en la empresa Redbus urbano S.A. comenta que es delegado sindical, desde el día 5 de abril, que fue cuando se realizó la elección, además es tesorero del sindicato de Transbus. Afirma conocer al actor. Relata que luego del terremoto, el demandante se encontraba con vacaciones, y sus demás compañeros realizaron una colecta, para ayudarle con el tema de su casa, que había sido dañada por el sismo, luego el actor conversó con don Julio Pauvif, quien le dio unos permisos desde el día 1 al 15, sin goce de sueldo, también, la empresa lo ayudó por el tema del terremoto con la suma de 200.000 pesos. Relata que luego, de los acontecimientos que mencionó con anterioridad, se formó el sindicato, y, se constituyo al demandante, como votante para dicha organización, luego de esto, falleció su padre, por lo que se otorgó el permiso correspondiente. Recuerda que el actor, se presentó un día antes de que este periodo concluyera y fue despedido, ese día, por don Carlos Rubilar. Comenta que durante el mes de marzo, el Sr. Soto estaba gozando de sus vacaciones, y el permiso posterior, del mes de abril, fue otorgado sin goce de sueldo.-
A las preguntas de la parte demandada responde que el actor tenía que haberse reintegrado, luego de sus vacaciones, el día 30 de marzo. Luego de esto, pidió permiso al jefe de tráfico, pero sin goce de sueldo, del cual tenía que volver el día 15 de abril. Le consta que luego de este periodo, falleció el padre del actor, ya que, él participó en los servicios fúnebres que se realizaron, además de ayudarle con una colecta.-
B) Edgardo Rojas, quien declara en lo sustancial que prestaba servicios como Inspector y Coordinador de la empresa REDBUS en escuela militar, trabajó ahí, desde el 15 de julio de 2003 hasta el 22 de septiembre de 2010. Conoce al demandante y lo identifica como conductor de la empresa. Relata que a causa del sismo del 27 de febrero, la casa del demandante sufrió graves problemas estructurales. Cree que en esa fecha el actor se encontraba de vacaciones, luego, el día 1 de abril, este pidió permiso, sin goce de sueldo, por alrededor de 15 días, decisión que fue respaldada por don Carlos Rubilar, quien le ofreció la suma de 200.000 pesos, para que arreglara su casa. Posteriormente el día 16 de abril, falleció el padre del demandante, por lo que se le otorgaron los 5 días correspondientes al fallecimiento de un familiar, volviendo este el día 21 de abril, luego el día 22, es cuando se le comunica que está desvinculado de la empresa, por faltas reiteradas. Indica que le consta que el actor se encontrada con permiso sin goce de sueldo, el que fue otorgado por don Julio Pauvif, quien no le extendió el documento necesario, para respaldar dicha decisión. Refiere que los daños estructurales en la casa del actor eran graves, por lo que pidió el permiso para reparar los daños. Reitera que el Sr. Soto gozaba del permiso sin goce de sueldo, pero el documento no fue extendido, cosa que tenía que estar registrada en intranet. Expone que esa información se envía a cada jefatura y se actualiza de forma diaria. El Sr. Pauvif debía haber enviado la información a las jefaturas involucradas.-
A las preguntas de la parte demandada, refiere que toda la información que expuso le consta, porque el permiso se pide verbalmente, y el trabajador debe recibir un documento que le respalde, cosa que no sucedió. Reitera, que la información, debe estar registrada en intranet, lugar, donde se almacena todo. Refiere que no existe libro de asistencia para los conductores, porque ellos utilizan el sistema de tarjetas, que es de tipo computacional, y lo administra RRHH. No recuerda si la empresa otorgó la ayuda económica al actor el día 1 o 15 de abril, dicho beneficio fue otorgado por don Carlos Rubilar.-
A las preguntas del tribunal, responde que nunca tomó permiso sin goce de sueldo. Afirma que el demandante fue partícipe de una organización sindical, en la que él, no participó, cosa de la que se enteró porque se desempeña como dirigente laboral.-
C) Mario Riquelme, quien declara principalmente que fue desvinculado de la empresa REDBUS el día 30 de abril, cosa que considera injusta, por lo que se encuentra en litigio con la empresa donde se desempeñaba como director del sindicato N°1 y Conductor. Conoce al actor. Expone que muchos trabajadores tuvieron problemas con el terremoto, entre los que se encontraba el demandante, por lo que realizaron una colecta para ir en su ayuda. Comenta que el actor, fue ayudado por la empresa con una suma de dinero para reparar su vivienda. Recuerda que don Julio Pauvif, otorgó al Sr. Soto un permiso, sin goce de sueldo, para que este realizara las reparaciones necesarias en su casa, permiso, que no fue respaldado por ninguna documentación, por lo que, en esa oportunidad, él le aconsejó que dejara una constancia para evitar cualquier problema posterior. Indica que durante el mes de marzo de 2010, el demandante se encontraba con vacaciones, y el permiso tuvo efecto entre el 1 y el 15 de abril. No recuerda haber visto al trabajador desempeñando sus labores en la empresa, solo cuando este fue a pedir los permisos correspondientes. Relata haber visto al Sr. Soto, trabajando, en sus funciones habituales, el día 21 de abril, día que no le correspondía, porque su padre había fallecido el día 16 del mismo, mes, por lo que el actor tenía un nuevo permiso, por esa causal, el que se extendía por 5 días, volvió antes, porque consideró, que había tomado muchos permisos. Explica que don Julio Pauvif, quien ya no está en la empresa, le dijo que había otorgado el permiso al actor, para que reparara su vivienda. Refiere que escuchó que se había constituido un nuevo sindicato en la empresa, pero no maneja detalles, supo que el Sr. Soto había sido elegido o votante en el nuevo sindicato. No tiene conocimiento a que se refiere el sindicato del día después.-
A las preguntas de la parte demandada, responde que no tiene muchos antecedentes de los otros sindicatos. Indica que la ayuda económica otorgada, por empresa al actor, fue en la quincena de marzo, y el permiso, que se otorgó a este, fue a partir del día 1 de abril. Señala que el demandante, volvió de sus vacaciones, a fines del mes de marzo, pero no lo recuerda con claridad. Refiere que el consta el tema del permiso, porque don julio Pauvif, se lo confirmó, en una conversación que sostuvo con él. Sostiene que se enteró de la situación del actor, al tiempo después de que esto había sucedido. Declara haber visto al Sr. Soto, el día 21 de abril, cosa que le extrañó, porque el permiso por fallecimiento, caducaba, en ese caso, el día 22 del mismo mes. Señala que es común que asesore a los trabajadores en el tema de los permisos y otras cosas, aunque no pertenezcan a su sindicato. No recuerda haber hablado con el actor el día 21 de abril.-
A las preguntas del tribunal, refiere que se han dado situaciones similares, en el tema de los permisos sin goce de sueldo, pero no recuerda los nombres de los trabajadores, porque ya no pertenece a dicho sindicato, por problemas internos, pero la información y canalización de ayuda, la realiza la empresa. Recuerda haber hecho uso del permiso sin goce de sueldo, en una oportunidad, en la que exigió el documento, que lo respaldara, lo que sucedió hace alrededor de 2 años atrás. Comenta que en la empresa es común, que se desconozcan esos permisos. Relata que don Carlos siempre entregaba un sobre con ayuda al trabajador que experimentaba una pérdida familiar, pero en el contrato colectivo, solo está estipulado el permiso de 5 días.-
Se incorpora la respuesta del oficio remitido a la Comisaria de Recoleta, por el cual se informa de constancia sobre despido y la respuesta del oficio emitido a Correos de Chile que indica que carta fue devuelta a la empresa, por dirección insuficiente.

SEXTO: Por su parte la demandada incorporó prueba documental consistente en: Contrato de trabajo de fecha 04/07/2006. Carta de aviso de termino de la relación laboral de fecha 21/04/2010. Formulario de admisión envio registrado emitido por Correos de Chile de fecha 23/04/2010. Comprobante de carta de aviso para terminación del contrato de trabajo emitido por la Dirección del Trabajo de fecha 23/04/2010. Libro de asistencia del actor por el periodo de marzo y abril de 2010, con la primera hoja. Carta enviada por el Sindicato interempresa de trabajadores del transporte Transantiago conexos contratistas y subcontratistas Transantiago Unidos a don Carlos Rubilar de fecha mayo de 2010, recepcionada con fecha 17/05/2010 y Comprobante de vacaciones N° 773 de fecha 05/02/2010.
Por su parte la demandada, rindió la confesional de don ………….., quien expresó en lo medular, que, participó en la constitución de un sindicato inter empresas, el que, al parecer, se constituyó, el día 15 de abril, pero no recuerda la fecha con exactitud, pero que este fue constituido antes de su despido. Indica que cuando constituyó este sindicato, no se encontraba prestando servicios para la empresa. Indica que no recuerda los hechos con fechas exactas. Señala que su padre falleció entre el día 15 y 17, pero no recuerda la fecha de constitución del sindicato. Relata que el sindicato del cual es dirigente, se llama sindicato de inter empresas, pero no maneja mucha información, ya que hay información que recuerda y otra que no. Indica que las reuniones sindicales, del plano directivo, se realizan en la regional, que se encuentra en el centro de Santiago, no tan seguido, porque él se encuentra en una situación muy precaria, además tiene que realizar las reparaciones a su casa, que quedó seriamente dañada, luego del terremoto. No recuerda la constitución del sindicato. Recuerda que estaban en el centro, cuando enviaron la carta a la empresa, para notificarles de la existencia de la organización sindical. Indica que, cuando se constituyó dicha organización, tenía problemas con la salud de su padre, por lo que no tiene muy claras las fechas. Afirma que cuando se constituyó el sindicato, el contaba con permiso sin goce de sueldo, no recuerda como se enteró de la constitución de la organización sindical.-
A las preguntas del tribunal, responde que hay fechas que no recuerda, por todos los acontecimientos que ha vivido. Sostiene que tenía que asistir a trabajar, luego del terremoto, el día 1 de marzo. Recuerda que se presentó en escuela militar a decir que se encontraba con problemas, por el tema de su casa, por lo que solicitó unos días de permiso, luego de esto, se dirigió a una comisaría a dejar constancia, ya que, en esa oportunidad, no le entregaron ningún documento. Recuerda que en esos días, fue don Carlos Rubilar, con la directiva a visitarlo a su casa. Comenta que nunca antes había hecho uso del permiso sin goce de sueldo. Expone que don julio Pauvif le dijo que se preocupara de reparar su casa, que se fuera tranquilo, y luego cuando resolviera sus problemas, volviera.-
Del mismo modo, se rindió prueba testimonial, consiste en los dichos de Rodrigo Israel Meneses Morales y Juan Lorenzo Fuentes Guerrero.
a) Rodrigo Israel Meneses Morales, quien indica en lo sustancial, ante las preguntas del tribunal, que trabaja para la empresa REDBUS, como Sub Gerente del área de operaciones desde el año 2007. Explica que el actor fue desvinculado del a misma, en el mes de abril, por inasistencia, al cabo de un tiempo, les llegó una carta, notificándoles, que este trabajador, era dirigente sindical. Argumenta que las faltas del demandante, se registraron desde el 1 de abril en adelante. Expone que el actor, debía presentarse a trabajar, luego de sus vacaciones, el día 1 de marzo. Refiere que producto del terremoto, el Sr. Soto, solicitó permisos para reparar su vivienda, permiso que caducaba el día 1 de abril, cosa que no sucedió. Sostiene que la empresa otorgó el permiso al trabajador, para que este pudiera realizar los trámites, para ver los daños de su casa. Señala que se otorgó este permiso a algunos trabajadores, los que tienen que estar respaldados por un documento firmado. Explica que no tiene claro si los permisos otorgados, eran con o sin goce de sueldo. Entiende que el demandante argumentó que sus faltas, eran por el tema del fallecimiento de su padre, de los que se enteró por rumores, luego de ser desvinculado el Sr. ……... No tiene antecedentes respecto de la conformación del sindicato. Refiere que en caso de fallecimiento de un familiar, se otorga un permiso de 2 días, en el caso de ser quien fallece, un familiar directo del trabajador, lo que debe justificarse con el correspondiente certificado de defunción, en esos casos no se entrega ningún tipo de ayuda económica.-
A las preguntas de la parte demandante responde que luego del terremoto, la empresa decidió otorgar permisos a los trabajadores afectados, se realizaron diversas visitas, por parte del personal de la misma, para constatar la situación y otorgar dicho permiso. Explica que los trabajadores y la empresa, deben firmar un documento que acredite la validez del permiso. Expone que en el sistema computacional, el trabajador con permiso, no debiera aparecer como ausente, pero él no se desempeña en dicho departamento. Explica que el trabajador debía presentarse el día 1 de abril a trabajar, y es porque durante ese mes el actor no se presentó, que se produjo la desvinculación. Indica que los permisos otorgados, en un principio, eran de forma verbal, pero luego los trabajadores debían asistir a firmar el documento. Explica que si alguien falta, ellos dan cuenta, y consultan ante RRHH la situación. Recuerda que en los días de marzo, tenía conocimiento de que el actor se encontraba con permiso, porque esos datos aparecían registrados en el papel firmado.-
b) Juan fuentes, quien indica en lo sustancial que trabaja en REDBUS como jefe de tráfico, desde hace 5 años y medio. Conoce al actor, porque era trabajador de la misma empresa, aunque actualmente, este ya no se encuentra prestando servicios a la compañía, porque debía volver a sus funciones el día 1 de abril situación que no ocurrió, por lo tanto, el día 21 de abril, fue desvinculado, por ausencias injustificadas. Relata que desde que caduco el permiso, el día 31 de marzo, el demandante no se comunicó con la empresa. Expone que don julio Pauvif era jefe de tráfico, pero ya no presta servicios en la empresa. Comenta que los permisos sin goce de sueldo los autoriza el jefe de tráfico, pero el demandante, no le solicitó ni a él, ni a don Julio Pauvif, dicho permiso, lo que le consta por las reuniones mensuales que se realizan. Señala que alrededor del 25 o 50% de los trabajadores solicitan mensualmente este permiso, el cual, es solicitado por escrito, en un formulario, el que se eleva al Supervisor, quien lo propone a la jefatura y a los jefes de tráfico, que son quienes, en definitiva, lo otorgan, de esta solicitud, se sacan copias, de las que se entrega una copia al trabajador, y otra copia, queda en poder de RRHH. Expone que el trabajador queda con una copia, una vez que el permiso es otorgado. Refiere que en situaciones excepcionales se otorga el permiso sin algún documento escrito que lo respalde, pero cuando el trabajador vuelve se realiza el formulario. Indica que los permisos otorgados a raíz del terremoto, tenían que ver con la gravedad de los daños, y el permiso se prorrogaba dependiendo de cada situación, pero en esos casos, el permiso siempre se otorgaba mediante un documento. Desconoce el sindicato inter empresas formado por los trabajadores, entre los cuales, se encuentra el demandante. No tiene conocimiento si el demandante tiene fuero sindical, porque ellos como empresa, no fueron informados.-
A las preguntas de la parte demandante afirma que el actor tenía permiso sin goce de sueldo en el mes de marzo, lo que le consta por las reuniones mensuales de sub gerencia. Desconoce la fecha exacta en la que el permiso le fue otorgado al trabajador. Indica que las reuniones de sub gerencia no se registran en actas. Refiere que no vio el permiso por escrito solicitado por el Sr. Soto. Afirma que se desempeña como el único jefe de tráfico de la empresa, desde junio de este año. Indica que el demandante estaba adscrito en la zona que dirigía don Julio Pauvif, en el área sur. Afirma que los permisos firmados deben estar en la oficina de RRHH, en la carpeta personal del trabajador.-
A las preguntas del tribunal, responde que a razón del terremoto, muchos trabajadores se vieron impedidos de asistir a sus funciones, pero todos los permisos eran solicitados y otorgados por escrito. Recuerda que el personal visitó a los afectados y les otorgó un préstamo para la reparación de sus viviendas. Recuerda que hay permisos que se extendieron por más de 2 meses.-

SÉPTIMO: Hecho Acreditado: Que ponderada en forma libre la prueba y con respeto a los principios de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados, este Tribunal tiene por asentado los siguientes hechos:
Que, el actor con fecha 30/04/2010, sólo formalmente participó en la constitución del sindicato Interempresa de trabajadores del transporte Transantiago conexos contratistas y subcontratistas Transantiago Unidos, sin que se haya cumplido, con las formalidades legales. Que, se acreditó que, con fecha 22/04/2010 el actor habría sido despedido verbalmente y que efectivamente el actor se ausentó de sus labores a partir del 01/04/2010, con autorización y justificación para ello, según se pasará a precisar.
OCTAVO: Valoración de la prueba y razonamiento respecto a la vulneración de derechos y que dicen relación con el primer hecho a probar. El actor alega que se le ha vulnerado en los derechos establecidos en los artículos 1 inciso 3, 19 Nº 19 de la Constitución Política y las normas de discriminación en lo que normativamente se recoge la libertad sindical, referido de igual manera, como uno de los actos que la ley estima discriminatorios, en el caso que se base en motivos de sindicación, en el artículo 2 del Código del Trabajo y que el artículo 292 estima como practica antisindical. Frente a esto la demandada alega que se trata de un sindicato de los llamados del día después y sólo tiene por finalidad darle fuero a un trabajador que ha faltado a sus labores en forma prolongada, y refiere que a la fecha del despido, no existía sindicato y mal ha podido tener conocimiento y luego de su constitución se le comunica con mucha posterioridad.
Así, el peso de la prueba, recae en el actor en orden a la acreditación de indicios que la actividad sindical, en la que activamente se encuentra involucrado fue afectada por los actor del empleador, lo que conlleva estimar que efectivamente se constituyó y funciona, una organización de ese tipo .
En definitiva, por la demandada, se alega la inoponibilidad del fuero invocado por el demandante por haber constituido la organización sindical sobre irregularidades que se postula probar y que justificaría calificar al sindicato interempresa bajo la figura del fraude a la ley y el abuso del derecho.
Cabe señalar que ninguna de estas figuras recibe un satisfactorio planteamiento dogmático por parte de la demanda en su teoría legal.
Como suele ocurrir, se las postula, pero no se explica satisfactoriamente lo que se entiende por fraude a la ley y abuso de derecho; omisión relevante, máxime si se tiene en cuenta que se trata de institutos no recogidos expresamente por la en normas positivas, con la salvedad de la inoponibilidad que aparece como sanción en algunas leyes especiales.
Como cuestión indispensable acerca de tales figuras -y que tiene implicancia en la cuestión fáctica que habrá de abordarse- debe señalarse lo siguiente:
Como se ha señalado, ni la figura del fraude a la ley ni la del abuso del derecho están recogidas normativamente por nuestro ordenamiento, mas en una concepción del Derecho que lo concibe como un conjunto de normas y principios, en la que éstos últimos tienen una innegable función prescriptiva (se traducen en mandatos, permisiones y prohibiciones) se la debe reconocer para superar las deficiencias del formalismo jurídico que postula -erradamente- que el sistema de reglas predetermina la solución de todos los casos, sin que para la solución de esos casos sea necesario jamás la ponderación de razones fundadas en valores del ordenamiento, por parte del juez.
La aceptación de que en el orden normativo se contemplan ílicitos bajo tales figuras, presupone entonces reconocer conflictos que se definen por la defraudación de un principio o valor del sistema jurídico y que tal ilícito se materializa precisamente recurriéndose a actos formalmente válidos que normalmente se ajustan a permisiones justificadas por el legislador, pero que “en determinados casos presenten propiedades no previstas por el legislador, (y pueden caer) fuera del alcance justificativo de los principios que justifican esas mismas permisiones” (ATIENZA, “Ilícitos Atípicos”; 2006).
En otros términos, se trata de acciones, prima facie permitidas, por constituir casos de ejercicio de un derecho, pero que resultan sin embargo prohibidas por abusivas y por defraudar un principio. Los principios -en condiciones de aplicación determinadas-, entonces actúan como límites a la permisión de la regla y a sus consecuencias.
De lo anterior, se colige que es un presupuesto fáctico en las instituciones que se invocan (abuso y fraude) la validez del acto respecto del que se postula -por infracción a un principio o valor del ordenamiento jurídico-.
Queda excluida entonces de la cuestión fáctica, cualquier extremo relativo a la validez del sindicato, radicando la controversia en dicho ámbito y posterior pronunciamiento en derecho, sobre las condiciones que justifican negarle eficacia a los efectos jurídicos normales de su constitución; en la especie, al fuero del dirigente.
Es por ello que el mismo autor citado señala que “El uso de un poder normativo en condiciones tales que ese uso resulta prohibido, o con un alcance asimismo prohibido determina no la inexistencia del resultado (lo que podemos llamar nulidad constitutiva), sino su irregularidad (lo que podemos llamar su nulidad regulativa), lo que implica -salvo en el caso de los órganos de última instancia- que un órgano de control tiene el deber de anularlo o en todo o en parte (según el alcance de la irregularidad)”
Que establecido como está entonces que la validez formal del sindicato interpresa que integra el actor no está en discusión, ha de indagarse (en concordancia con lo que se postula como teoría legal) si entre los fundamentos fácticos postulados por la demandada, hay condiciones de aplicación que justifiquen estimar que este ha sido constituido con el efecto pretendido y postulado por la demandada: ajenos a una real voluntad de sindicalización y únicamente para proveerse de un fuero que por sus efectos sobre la estabilidad del empleo de quien lo goza, hace ineficaz su despido.
Que la demandada postula que, el actor ha asistido a la constitución de este sindicato Interempresas “Trasantiago Unido, luego de ser desvinculado y que la notificación se efectúa con posterioridad, casi un mes del despido, según documento incorporado, de carta por la que el Sindicato Interempresa Transantiago Unido, fechada en mayo de 2010, sin señalar día y recepcionada por la empresa el 17 de mayo de 2010, según timbre.-
Otros postulados de contexto es, que el actor era miembro de un sindicato de empresa, el cual funciona en forma normal en la empresa.-
Que, la acción de tutela, corresponde al demandante rendir prueba, a objeto de acreditar los indicios de la vulneración que alega. Al respecto de incorporó certificado Nº 1401 de fecha 04 de mayo de 2010, en que el director Provincial del Trabajo de Santiago, certifica que con fecha 30.04.2010 la Notario María Acharan Toledo, se constituyo la organización Sindicato Interempresa de Trabajadores del Trasporte Transantiago Conexos contratistas y subcontratistas Transantiago Unido”. Procediendo el directorio con fecha 03.05.2010 a depositar acta de constitución, quedando inscrita con el Nº 13.01.3677 RSU, junto con el acta de constitución y anexo en que figura el actor junto al testigo Miguel Donoso Avendaño. De igual forma, se incorpora certificado Nº 1637 de fecha 19.05.2010, de la Jefa de Unidad de Relaciones Laborales, en que certifica que el 13.05.2010 se lleva a cabo el acto eleccionario del Sindicato Interempresa Transantiago Unido, resultando electo como delegados sindicales, el actor, junto con el testigo Miguel Donoso Avendaño”. De igual forma, se incorporó la carta fechada en mayo de 2010, sin señalar día y recepcionada por la empresa el 17 de mayo de 2010, según timbre, en que se informa la elección de los delegados sindicales ,enviada con fecha 13.05.2010 a la empresa, según comprobante incorporado. Ciertamente ello satisface en parte, el cumplimiento, formal de los requisitos en cuanto a su constitución y la asistencia del actor y testigo, al acto constitutivo. Sin embargo, contribuye a dar plausibilidad a lo sostenido por el demandado, en cuanto a que se trata de una figura instrumental, la prueba vida rendida en la audiencia, en particular la confesional del actor y el testigo Donoso Avendaño.
En efecto, es el propio actor en su confesional, quien a las preguntas del demandado, no ha sabido precisar y dar cuenta de forma clara y circunstanciada, de la forma y objetivos que han tenido en cuenta para constituir un Sindicato, máxime si este se constituye con posterioridad a su desvinculación, quien la refiere documentalmente el 22 de abril de 2010. A juicio del Tribunal, es contrario a la sana critica, el hecho que quien se dice participar en un acto que reviste cierta formalidad, interviene un ministro de fe, concurren varios trabajadores al acto, y se participa y resulta electo, delegado sindical y que en el acto algún papel ha debido firmar, no pueda referir al Tribunal, la fecha en que ello ocurre, señalando que el sindicato se constituye el 15 de abril, antes del despido, siendo que lo fue el 30 de ese mes, tampoco refiera la forma de operar del sindicato, donde se reúnen, con qué frecuencia y lo que es la base de la actividad sindical, tampoco pueda referir, cuales era su plan de acción al pensar en constituir un sindicato, lo que resulta impensable, máxime si fue electo delegado. Así manifestar, frente a la pregunta, sobre donde se reúne la directiva y con que frecuencia, se señale, que el sindicato se reúne en el centro, pero no con mucha frecuencia, claramente equivale, a no decir nada.
Tanto es el desconocimiento del actor, respecto el sindicato que supuestamente representa, que a la pregunta del demandado, respecto al nombre del sindicato del que ostenta la calidad de Delegado, refiere no saberlo. A este punto, se alega por su abogada, que el nombre es extenso, lo que el Tribunal rechaza, ya que ha podido referirlo como “Transantiago Unido”, lo que no reviste ninguna complejidad. Así, impresiona al Tribunal que el actor, sólo ha tenido una participación formal en su constitución, pero sin que la finalidad del actor al que concurrir al acto, sea la de desarrollar actividad sindical, lo que sumado a que a la fecha, se sabía despedido, llevan al Tribunal a estimar, que mediante medios lícitos, se ha pretendido una finalidad no comprendida, ni amparada en la norma, que protege la libertad sindical.
De igual forma, el testigo Miguel Donoso Avendaño, también delegado según la documental y certificados incorporados por el actor, refiere categóricamente que el sindicato se constituye el 5 de abril y luego fallece el padre del actor y que es tesorero del sindicato Transbus, lo que claramente, es distinto a lo que da cuenta, la documental, en orden a que se constituye el sindicato con fecha 30 de abril y que el fallecimiento del padre del actor, lo que ocurrió el día 17 de abril, según certificado de defunción incorporado.
De igual forma, cabe hacer presente que los testigos, Edgardo Guillermo Rojas Díaz y Mario Riquelme Villalobos, respecto al punto no han agregado nada, ya que saben de la existencia del sindicato de oídas, sin precisar mayores detalles, lo que en su caso es excusable ya que no han concurrido, a su constitución, a diferencia del actor y testigo Donoso, quienes se dicen concurrentes al acto constitutivo.
En este punto, los testigos de la demanda, refieren que a pesar de trabajar en la empresa no han tenido conocimiento de la constitución del sindicato, sino mucho después de su constitución y del despido del actor.-
Así, se confirma a juicio del Tribunal lo sostenido por el demandado y ratificado en su confesional por el representante de la empresa don Carlos Rubilar, lo que reviste ribetes de plausibilidad, en orden a que la participación del actor en la constitución del sindicato es nóminal, ya que incluso refiere que los dirigentes a la fecha no se han presentado, ni solicitado descuento de cuota sindical y la carta en que se comunica su elección de delegado no refiere fecha de constitución ni número de RSU, por lo cual el fuero constitutivo no es oponible a la empresa y mal puede estimarse afectada la libertad sindical, si la asociación, no se ha constituido para promover y defender intereses colectivos comunes a un grupo interempresarial homogéneo.
Cabe hacer presente, según lo declarado por los propios testigos del actor, en la empresa existen sindicatos en funcionamiento y de uno de los cuales, el actor es socio.
Por ello, no es posible reconocer en la asociación de que formalmente da cuenta el Sindicato Interempresa tantas veces mencionado, más que un cumplimiento formal de una norma que constituye un estado de situación (Sindicato) que genera efectos jurídicos (fuero), pero se impone negar frente a terceros (empresa) los efectos previstos para la protección del trabajador en circunstancias contempladas por el legislador (protección de los representantes contra represalias del empleador como garantía de la libertad sindical de constitución y ejercicio de la actividad sindical) allí donde la constitución y la representación se apartan de la finalidad legitima prevista por el legislador para servir un propósito ajeno, cual es valerse de un fuero defraudando valores jurídicos reconocidos por el ordenamiento.
En la especie, la constitución del sindicato interempresa que sirve a un propósito instrumental ajeno al previsto por el orden normativo que se invoca como causa de pedir por el demandante se advierte como el recurso a una regla legal que busca impedir los efectos de un despido que ha debido surtir efectos inmediatos -sin respecto de la cuestión de su justificación, esta vez de carga del demandado- y que en cuanto potestad del empleador emana de un poder reconocido legal y constitucionalmente (vid. artículo 5°, 160, 161 del Código del Trabajo en relación con el estatuto constitucional de la libre empresa contendido en los artículos 19, números 21 y 24 de la Constitución Política de la República).
Por ello el Tribunal rechazará la demanda principal de vulneración de derechos.-
NOVENO: Que declarada lo anterior, el conflicto se circunscribe a la alegación subsidiaria de despido injustificado.
En este extremo, se han incorporado dos hechos a probar, que dicen relación a la forma en que se produce el despido. Si bien el despido que invoca el actor, es verbal, este lo sitúa el 22 de abril de 2010, el demandado sostiene que se produce por su inasistencias del día 1° de abril en adelante, ejerciendo según carta de despido de fecha 21 de abril, su decisión de despido, por lo que es carga del demandado acreditar si la casual invocada, del artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo es procedente.
Al respecto cabe desechar, lo argumentado por la demandante en orden a que la carta no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 162 del Código del Trabajo, señalando que la demandada habría enviado la carta a su propio domicilio. En este punto, la demandada incorporó, carta de aviso de despido de fecha 21 de abril de 2010, por la cual comunica al actor causal y hechos en que funda el despido. De igual forma se incorporó comprobante de envío de carta, acompaña a la carta, por Correos de Chile folio N° 3028865072779, de fecha 23.04.2010, en que se señala enviado en la oficina Metro Universidad de Chile a nombre del actor y al domicilio que el actor registra en su contrato de trabajo, documento de igual forma incorporado, es decir calle General Gana N° 1328 Santiago, además se incorporó comprobante de envío a la inspección del trabajo vía internet, de fecha 23.04.2010. Así esta documental, es concordante con lo informado por Correos de Chile mediante oficio, en que informando sobre el código de envío, es coincidente con la fecha y demás datos, agregando que la carta no fue entregada, al destinatario por dirección insuficiente y por lo tanto devuelta al remitente.
Así, se desvirtúa lo expresado por el actor, en orden al envío ex profeso, por parte de la empresa, a un domicilio propio y no al del actor, ya que según lo dispone el artículo 162 del código del ramo, la carta se envía al domicilio del contrato. Así cobra sentido lo expresado por el demandado en su confesional, de que no se reenvió la carta, ya que no se tenía otro domicilio. Por lo que a juico del Tribunal el empleador dio cumplimiento en tiempo y forma de la obligación de aviso.
Sin perjuicio de lo anterior, y no estando controvertido el hecho que el actor, no asistió a sus labores del día 1 al 20 de abril, cabe preguntarse si existió alguna justificación, para ausentarse de sus labores.
El Tribuna llega a la conclusión que las asistencias estaban justificadas, de la valoración conjunta de la prueba rendida por las partes.
Al respecto, de la prueba documental consistente en el comprobante de vacaciones N° 773, de fecha 05.02.2010, se acredita que el actor gozaba de feriado legal entre 08.02. y 26.02.2010. De igual manera, se postula por la demandante que el actor debido al terremoto, se le dio un permiso sin goce de sueldo, a objeto de reparar su casa, extremo acreditado tanto por la documental incorporada por el actor consistente resolución de fecha 23.04.2010, de la I Municipalidad de Santiago que constata que el inmueble de General Gana 1328 Santiago está parcialmente inhabitable. Respecto a ello, se estima público y notorio la existencia del sismo y su intensidad. De igual manera se incorporó comprobante de depósito del Banco Santander por $200.000, de fecha 16.03.2010, que se esgrime depositado por la empresa para ayudar en la reparación de los daños sufridos. Estas circunstancias es ratificada por el absolvente Carlos Rubilar, representante de la demandada quien refiere visitar la casa del actor a comienzos de marzo y se le ofreció ayuda. Quien señala que el actor no tenía permiso hasta el día 15 de abril. De esta aseveración y de los días esgrimidos por el empleador en la carta para fundar el despido, se entiende que sólo tenía permiso hasta el día 1 de abril fecha en que según la demandada debía reincorporarse. De esta forma, no se estima controvertido que hasta el 30 de marzo existía este permiso.
Respecto al período establecido entre el día 1° y 15 de abril, los testigos presentados por el actor, han resultados contestes en que el jefe de tráfico del actor don Julio Pauvif, le concedió al actor permiso por ese período, lo que el propio demandante en su confesional, ratifica refiriendo que Julio Pauvif le dijo que se preocupara de reparar su casa, que se fuera tranquilo. En efecto el testigo Donoso, refiere que el día 30 de marzo el actor le pidió permiso a su jefe de tráfico, hasta el 15 de abril. De igual forma el testigo Rojas, refiere que el día 1 de abril el actor tenía permiso sin goce de sueldo, hasta el día 15, permiso otorgado por Julio Pauvif, sin extender documento, en forma verbal, pero que él como jefe ha debido informar e incorporar a la intranet de la empresa. Por su parte, el testigo Riquelme, señala que Julio Pauvif, dio permiso sin goce de sueldo al actor, sin extender documentación al respecto, desde el 1° hasta el día 15 de abril, lo que el propio Julio Pauvif le confirmo al conversar con él.
De igual manera, de la declaración del propio testigo de la demandada, Rodrigo Meneses, confirma que al actor se le dio un permiso al actor que caducaba el 1 de abril, refiriendo que el procedimiento para los permisos es escrito y se eleva una solicitud y se entrega copias tanto para la empresa como para el trabajador, siendo firmados los documentos. Sin embargo, este testigo reconoce que los permisos fueron otorgados en un principio en forma verbal y que luego los trabajadores regularizaban la situación firmando.
En el mismo sentido, se cuenta con la declaración del testigo de la empresa demandada, Juan Fuentes, quien se desempeña en el puesto de jefe de tráfico, y refiere que Juan Pavif era colega, el cual se desempeñaba como jefe de tráfico del actor, pero ya fue desvinculado de la empresa. Refiere que el permiso del actor caducó el 31 de marzo y después no fue más a sus labores. Señala que los permisos, sin goce de sueldo, los otorgaban los jefes de tráfico. Refiere que ni al él ni a Pavif, el actor le solicitó permiso lo que le consta por las reuniones mensuales, de las que no se levanta acta. Precisa que entre un 25% a 50% de los trabajadores piden estos permisos, por escrito, mediante formulario, enviado al supervisor, con copias para ambas partes y que deben firmar. Señalando que todos los permisos son extendidos por escrito, pero por situaciones excepcionales no se extiende por escrito, e incluso algunos eran por 2 meses y del trabajador no existen permisos.
Así, de la prueba testimonial el Tribunal constata que, a propósito del terremoto, se extendieron permisos verbales, los cuales eran variables según cada caso, ya que los testigos de la propia demandada, reconocen que ante una situación excepcional, lo que el sismo sufrido por el país, reúne esa característica, se otorgaron de esa forma. Además de la declaración de los testigos del actor, se refiere que el jefe de tráfico, Julio Pauvif le otorgo al actor permiso sin goce de sueldo en forma verbal.- Esta circunstancia, es abordado por el testigo Fuentes quien ocupa el mismo cargo que Paivif y refiere que efectivamente tenían esa facultad, como jefe de tráfico y esgrime que este no le comunicó esa situación, esto último, a juicio del Tribunal no tiene sustento probatorio, ya que Paivif fue despedido.
Que, a juicio del Tribunal, se esgrime por la demanda que no está discutido que en el mes de marzo el actor tenía permiso, esgrimiendo que no debe centrarse en ese período la discusión, ya que está reconocido. Pero se constata por el Tribunal, que ese permiso en ese período, se otorgó sin mayores formalidades, lo que era aceptado por lo excepcional de la situación y que incluso, se refiere por el testigo Fuentes, según el grado de afectación, podía durar hasta dos meses-
Así, todos los testigos del actor están contestes del permiso verbal de Pauvif al actor, hasta el 15 de abril, lo que el Tribunal estima plausible, ya que, si ya se había solicitado, de manera informal, de forma verbal, sin llenar, ni firmar los formularios por las partes en su otorgamiento, se estima consecuente, que la prorroga de dicho permiso, el sr Pauvif lo haya otorgado, de igual manera, ya que tenía la facultad y ha precedido un actuar equivalente.
Llama la atención el Tribunal que si se dice, por los testigos que el actor tenía permisos firmados con anterioridad, estos no hayan sido exhibidos. Esta circunstancia el demandado la soslaya señalando que el mes de marzo no está discutido que gozaba de permiso, pero lo relevante en el caso, es que si se alega que el sistema de permiso es normado y escrito y luego deviene en informal y oral, dicha informalidad no puede traer consecuencias adversas al trabajador y debe demostrase que el actor no cumplió con un procedimiento que estaba establecido, y que se alega a todo evento. Así, el Tribunal no puede distinguir, diferencia entre el período del mes de marzo y el mes de abril, ya que este último ha podido otorgarse de igual manera que el primero, dejando a discrecionalidad del empleador, considerar cual era permitido y cual no, ya que no se contaba con registro escrito.
De esta manera, cobra sentido la circunstancia que el empleador haya esperado a los menos 21 días, para ejercer el despido, para cuya configuración habrían bastado 2. En este punto, resulta inverosímil, lo referido por el representante de la empresa, en su confesional, en orden a que el lapso se debe a un desfase de información, ya que el registro es electrónico y una ausencia tan prolongada no pasa desapercibida, a menos que esté justificado, como lo alega el actor, con un permiso.
En cuanto al período, del día 15 al día 21 de abril, el actor ha incorporado certificado de defunción, de los que se constata que el padre del actor, don ..............., falleció el 17.04.2010 de un paro cardio respiratorio, cáncer pulmonar, hipertensión arterial insuficiencia cardiaca. Según el artículo 66 del Código del Trabajo otorga, un período de 3 días hábiles, de permiso en el caso de muerte del padre como es el caso, por lo que, los días 17, 18 y 19 de abril se encuentra bajo el supuesto legal. Si bien se ha señalado que según contrato colectivo, el tiempo es mayor, aquello no ha sido demostrado y tampoco puede ser menor al establecido en la ley.
Así el día 21 el actor ha debido reincorporarse, en este sentido los testigos, presentados por su parte, refieren haberlo visto trabajando luego de la muerte de su padre, el día 21. Por su parte actor ha incorporado, prueba documental no objetada consistente en fotocopia de entrada a sus labores con el logo de Redbus Urbano, de fecha miércoles 21.04.2010 a las 13.12 tarjeta 1795 correlativo 21. En este punto la demandada ha incorporado hojas de asistencia del actor, pero este registro sólo comprende hasta el día 20 de abril, en que efectivamente figura ausente, siendo que el actor alega haber concurrido el 21 de abril, como lo demuestra documentalmente, oportunidad en que la empresa adopta la decisión del despido. Lo que le es verbalmente informado el actor al otro día el 22 de abril, como da cuenta, la constancia policial N° 2132, de la Tenencia El Salto, estampada el mismo 22 de abril y respecto de la cual se solicitó la información de oficio. En este punto, es un hecho recurrente que, cuando a un trabajador se le comunica verbalmente el despido, lo primero que realiza es dejar constancia ante la Inspección del Trabajo o Carabineros, siendo lo último lo que ocurrió en este caso, lo que refuerza que fue en esa ocasión en que se le pone en conocimiento de la decisión de la empresa
Cabe hacer presente que, no existen antecedentes de que el permiso que tuvo el actor fuese con goce remuneraciones y si, se ha acreditado que, en el período que media entre el 27 de Febrero de 2010 y el 17 de abril del mismo año, el actor sufrió la pérdida de su hogar y la muerte de su padre, lo que ya sea por reconocimiento del empleador o en el segundo caso, por reconocimiento de la ley, son motivos reales, que en la generalidad de los casos, justifican la inasistencia a las labores.
Así a juicio del Tribunal, no concurre en la especie la hipótesis del artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo, ya que el período comprendido entre el 1° de abril y el 15 de abril, se le otorgó permiso sin goce de sueldo y el entre el 17 y 19 de abril tuvo permiso por fallecimiento del padre, lo que no satisface el número de días necesarios para configurar la causal, por lo que se estima, el despido injustificado y la demanda subsidiaria será acogida .-
Que, en cuanto a los parámetros, para el cálculo de las indemnizaciones demandadas, se estará a los hechos establecidos como pácificos, el monto de la remuneración de 464.000 y el incremento establecido en el artículo 168 letra c) del Código del Trabajo
DECIMO: Que el resto de la prueba en nada altera lo decidido precedentemente.
UNDECIMO: Que al no haber resultado totalmente vencida la demandada, no se le condenará en costas.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 a 11, 21, 22, 54 a 58, 67, 162, 163, 168, 172, 173, 178, 243, 420, 423, 425 a 432, 434 a 438, 440 a 462, 485 a 495 del Código del Trabajo; se resuelve:
I.- Que se rechaza la demanda deducida en lo principal por tutela laboral por vulneración de garantías fundamentales, por no acreditarse la practica lesiva.
II.- Que se acoge la demanda deducida en forma subsidiaria por despido injustificado, debiendo la demandada pagar al actor:
1. la suma de 464.000 por indemnización sustitutiva del aviso previo.-
2. la suma de 1.856.000 por indemnización por tres años y fracción de 6 meses de servicios
3. la suma de 1.484.800 por incremento legal.
III.- Que las cantidades ordenadas pagar deberán serlo con los reajustes e intereses que se indican en el artículo 173 del Código del Trabajo.
IV.- Que no se condena en costas a la demandada, atendidos los fundamentos expuestos en el motivo undécimo del presente fallo.
VI.-Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo resuelto en ella dentro de quinto día, en caso contrario se dará inicio a su ejecución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 462 del Código del Trabajo.
Devuélvase a los intervinientes, las pruebas aportadas.
Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo resuelto en ella dentro de quinto día, en caso contrario pasen los antecedentes a la unidad de cumplimiento ejecutivo del Tribunal.
Regístrese y comuníquese.
R.U.C. 10-4-0034750-1
R.I.T. S-41-2010.-

Proveyó don IVAN SANTIBAÑEZ TORRES Juez Suplente del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.