(no ejecutoriada al 28.10.2009)
San Felipe, diecinueve de octubre del año dos mil nueve.
VISTO, OIDO y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que compareció don Jonathan Isaac Bustamante Salazar, trabajador, domiciliado en pasaje Tres Nº 117, Villa Bernardo Cruz, Comuna de San Felipe, quien interpone demanda en procedimiento de tutela laboral por despido lesivo de derechos fundamentales en contra de su ex empleador, la empresa Best Select Chile S.A., sociedad del giro de su denominación, representada legalmente por don Daniel González Ayala, desconoce su profesión; y en contra del responsable solidario, la empresa propietaria del establecimiento, Sodimac S.A., sociedad del giro de su denominación, representada legalmente por su gerente de tiendas en esta ciudad don Gabriel Salinas Artuso, desconoce su profesión; todos domiciliados en calle Tocornal Nº 2.810, Comuna de San Felipe, a fin que, acogiendo el Tribunal la demanda, se declare que ha sido abusivamente despedido por discriminación basada exclusivamente en su apariencia, con discriminación grave, conforme lo disponen los artículos 2°, 485 y siguientes del Código del Trabajo, en relación con vulneración de normas constitucionales como son la libertad de trabajo y su protección, el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, todos derechos fundamentales infringidos y consagrados en el artículo 19 Nº 16, 4° y 1° de la Constitución Política del Estado, de manera tal que, por medio de dichas normativas, puedan protegerse los derechos constitucionales fundamentales vulnerados por las acciones u omisiones en que han incurrido las sociedades demandadas que más adelante se detallan, declarando en definitiva que el despido del que ha sido objeto es nulo, que se decrete el cese de la conducta lesiva bajo apercibimiento de multa, que se declare la nulidad judicial del o los actos lesivos, que se proceda a la reparación de las consecuencias de la conducta lesivas, debiendo las sociedades demandadas incluir en su reglamento interno una regulación expresa de las condiciones de trato compatible con la dignidad humana y se condene solidariamente a las sociedades demandadas al pago de las indemnizaciones y prestaciones que indica, consistentes en indemnización sustitutiva de aviso previo por $311.971.-; feriado proporcional, ascendente a $46.375.-; comisiones adeudadas correspondientes a 1,5% de las ventas mensuales de pinturas Renner de los meses de diciembre del año 2.008 por $165.731 y enero del año 2.009 por $125.466; indemnización sancionatoria de tipo discrecional del artículo 489 inciso tercero del Código del Trabajo equivalente a once meses de la última remuneración mensual, ascendente a $3.429.041.-; indemnización especial por daño moral ascendente a $20.000.000.-, todo con intereses, reajustes y costas, además, solicita se proceda a la aplicación del máximo de las multas permitidas por la Ley.
Señala como antecedentes de la relación laboral, que fue contratado por la empresa subcontratista Best Select Chile S.A., con fecha 10 de octubre del año 2.008, para desempeñarme como vendedor en la sección pinturas del establecimiento denominado Homecenter de propiedad de la empresa Sodimac S.A., ubicado en calle Tocornal Nº 2810 de la ciudad de San Felipe. Su jornada de trabajo era de 45 horas semanales, distribuidas de Lunes a Sábado, con una jornada diaria dividida en dos partes, con descanso de 30 minutos destinado a colación no imputable a la jornada respectiva, sin perjuicio de las particularidades del contrato de trabajo que comprende también los días Domingos, pues el establecimiento abre al público durante dichos feriados. Su remuneración era variable y estaba constituida por sueldo base de $159.000.-, más gratificación legal del 25% sobre dicho sueldo base y una comisión del 1,5% del total de ventas efectuadas en la sección de Pinturas Renner, más horas extraordinarias, lo que da un promedio mensual bruto de $311.971.- que debe ser considerado como remuneración para los efectos indemnizatorios que haya lugar.
En relación con los argumentos sobre injustificación del despido y hechos violatorios de derechos fundamentales, indica que, desde que fue contratado, se desempeñó como vendedor de pinturas Renner para la empresa Best Select S.A., dentro del establecimiento de la empresa Sodimac S.A., ubicado en calle Tocornal Nº 2810 de la ciudad de San Felipe. Que, mientras prestaba sus servicios, comenzó a ser hostigado persistentemente por el gerente de la sucursal, exigiéndole que se cortara el pelo, porque su peinado no estaba acorde con la imagen de la empresa y además porque a él personalmente no le gustaba su aspecto. Que dicha conducta lesiva y humillante a su dignidad fue persistente y se mantuvo durante bastante tiempo, pero, a la larga, se vio obligado a acatar la orden del gerente de la sucursal, don Gabriel Salinas Artuso, como una forma de mantener su trabajo. Que estuvo tranquilo más o menos un mes; sin embargo, durante la semana del 6 al 11 de mayo del año 2.009, dicho gerente comenzó nuevamente a hostigarlo por su cabello, no obstante que se lo había cortado; ahora, manifestaba que no le gustaba que usara gel en su peinado, quien hacia sus manifestaciones hostiles frente al público y los demás trabajadores. Que el día 13 de mayo del año 2.009, mientras estaba trabajando, don Gabriel Salinas Artuso ordenó al subgerente que saliera de su puesto de trabajo, que no volviera a la tienda porque no quería que siguiera trabajando, dando instrucciones a los guardias para que no le permitieran ingresar al establecimiento, todo lo cual sucedió sin estar despedido por su empleadora. Que, ante tal situación, puso la correspondiente denuncia en la Inspección del Trabajo de la ciudad de San Felipe, con fecha 14 de mayo del año 2.009. Que, al enterarse que había concurrido a la Inspección del Trabajo, dio instrucciones a la empresa empleadora y subcontratista para que lo despidieran por necesidades de la empresa, conforme al artículo 161 del Código del Trabajo, con fecha 15 de mayo del año 2.009.
En cuanto al derecho, en lo que dice relación con las acciones u omisiones violatorias de derechos y garantías fundamentales respecto de la libertad de trabajo (artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de la República) y su no discriminación, con relación al derecho de igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, con relación al art. 2º del Código del Trabajo), indica que los hechos referidos precedentemente, han significado actos graves de discriminación laboral, atentatorios de una serie de garantías y derechos fundamentales. Que el artículo 19 Nº 16 antes aludido, prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad e idoneidad personal, norma jurídica que, en síntesis, consagra el denominado Modelo de Discriminación Sospechosa Abierta, o sea, que cualquier otro factor distinto a la capacidad e idoneidad personal, sea al momento previo de la contratación, durante la relación laboral o al término de ésta, per se, hace presumir que se está en presencia de un eventual ilícito constitucional grave de discriminación laboral. Que, a su vez, el artículo 19 Nº 2 antes mencionado, consagra el derecho a la igualdad, que consiste en que la ley debe ser general para todos, sin establecer privilegios o discriminaciones para nadie, agregando que “En Chile no hay personas ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos… hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.- Que lo anterior no implica que el empleador no pueda discriminar, pero ésta debe ser en base exclusivamente a la capacidad e idoneidad personal del sujeto para desarrollar el cargo o función específica, o sea, a su buen o mal desempeño y nada más; por tanto, toda otra consideración está prohibida en nuestro sistema, máxime en virtud del principio de supremacía constitucional que nos rige. Indica que, en efecto, el aspecto personal del trabajador, si no es del agrado del empleador, no puede afectar la relación laboral ni ser fundamento para molestar en su trabajo a cualquier persona. Que, de acuerdo a lo narrado, no cabe duda, que el accionar de la demandada empleadora vulneró gravemente el ejercicio de tan esenciales garantías constitucionales, ya que estaba obligada a protegerlo del ataque de la empresa propietaria del establecimiento donde prestaba servicios para un subcontratista. Cada acto demostrativo del gerente de tiendas de Sodimac S.A., cada insulto, cada denostación, injusta y denigrante imprecación que hubo de sufrir, fue motivada por un incomprensible prejuicio de la empresa propietaria del establecimiento hacia su aspecto personal, o más bien, la forma de cómo mantenía su pelo o como se lo peinaba.- Ante esto, su ex-empleadora no cumplió con su obligación de protección que le exige el artículo 184 del Código del Trabajo. Que hubo insultos, sorna, burla y afán persecutorio ante el público y ante sus propios compañeros de trabajo. Que la vulneración de dicha garantía, avasalló su derecho a no ser discriminado en el trabajo. Que el trato que se le dio durante el curso de la relación laboral y al despedirlo, encubriendo la verdadera causa al invocar el artículo 161 del Código del Trabajo, constituye el paradigma de una distinción, basada en motivos principalmente de su aspecto, de carácter arbitraria, abusiva, lesiva y desproporcionada, de su derecho a la igualdad de trato en el empleo, y su gravedad resulta evidente, pues se llegó al punto de concluir por dicha razón la relación laboral. Que, como puede colegirse, su despido se efectuó sin razón valedera, no fue más que una actuación constante y desmedida de abuso de poder, con grave discriminación, ante el simple hecho de su aspecto personal, ajeno a su buen desempeño como trabajador y que hizo indebida la conducta del empleador al no concurrir en su defensa, y de la empresa propietaria del establecimiento.
En relación con la afectación de la garantía fundamental del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona (artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República y artículo 5.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos), indica que el trato discriminatorio, la persecución y hostigamiento por su aspecto personal, ajeno a su capacidad e idoneidad laboral, significó una lesión a su integridad psíquica, dolor, sentimiento de frustración, aflicción y temor al mundo laboral. Que concurrir al trabajo con el miedo de verse expuesto al mal trato y hostigamiento del gerente de la empresa propietaria, implicaba, para él, una sensación de angustia al levantarse para ir a trabajar, al llegar al establecimiento, al punto de ingresar semioculto para que no lo viera; escondiéndose, a veces, cuando veía a don Gabriel Salinas Artuso aproximarse al lugar donde se desempeñaba. Que, indudablemente, la forma de cómo fue separado de su trabajo, expulsándosele del establecimiento, haciéndolo salir del mismo, entregando instrucciones a los guardias para que no lo dejaran ingresar, sin estar despedido por su empleador, fue un vejamen que afectó su integridad psíquica, su honor, su honra. Que, como puede verse, no existe amparo jurídico ni fáctico que permita sustentar la conducta discriminatoria; que, aún mas, la forma de cómo fue separado material y directamente de su trabajo por la empresa principal mediante vías de hecho y después encubriendo lo sucedido a través de la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, hacen insustentable la medida de despido en su contra. Que, por todo lo expuesto, indica que ejerce la acción de tutela, de la que es titular, a fin de se adopten las medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho.
En cuanto a la garantía de indemnidad, indica que, sin perjuicio de sus derechos constitucionales afectados, también ha sido afectado en un derecho fundamental que no está previsto expresamente en la Carta Fundamental, pero que se funda en el derecho constitucional de tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en el caso de indemnidad laboral, reconocida explícitamente en el artículo 5° del Convenio Nº 158 de la OIT sobre terminación de contrato de trabajo. Que la acción de tutela protege el derecho a no ser objeto de represalias en el ámbito laboral por el ejercicio de acciones administrativas o judiciales. Que el artículo 485 del Código del Trabajo entiende como conducta lesiva de derechos fundamentales, las represalias ejercidas en contra de los trabajadores en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales. En efecto, indica que el trabajador no puede ser objeto de represalias por parte del empleador en el ejercicio de sus derechos laborales de cualquier naturaleza. Que la garantía de indemnidad veda al empresario la posibilidad de ocasionar daño por el simple hecho de formular el trabajador una reclamación de derechos, pudiendo revestir estos mecanismos de represalia distintas modalidades, como la no renovación del contrato, discriminaciones retributivas, sanciones disciplinarias y finalmente el despido. Que la doctrina ha destacado que esa amenaza es especialmente grave debido a la existencia de una clara relación de subordinación del trabajador y supremacía del empresario, que las partes no se encuentran en una situación de igualdad; hace presente que, en este caso, la empresa principal es una de las más poderosas del país en el ramo. Sostiene que la vulneración de esta garantía de indemnidad es clara en el presente caso, ya que el gerente de tienda de la sucursal de San Felipe del establecimiento Homecenter, perteneciente Sodimac S.A., dentro del contexto de hostigamiento reiterado y permanente en contra de su persona como trabajador de una empresa subcontratista, con fecha 13 de mayo del año 2.009, sin estar despedido, ordenó que saliera de su puesto de trabajo, que saliera de la tienda, dando instrucciones a los guardias para que no le permitieran el ingreso al local. Que, cuando tuvo noticias de que había ido a poner el reclamo a la Inspección del Trabajo, presionó a la empresa subcontratista para poner término al contrato de trabajo invocando el artículo 161 del Código del Trabajo con fecha 15 de mayo del año 2.009, en una clara acción de encubrimiento de la verdad. Sostiene que el trabajador tiene derecho a no ser objeto de represalias de cualquier naturaleza cuando hace uso de sus derechos.
En cuanto al sujeto pasivo de la acción de tutela, indica que es sin duda el empleador, pero que la ley no acota o restringe la acción de tutela solo al empleador, ya que el procedimiento se aplica respecto de cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por tal, cuando aquellos derechos resultan lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. Se entiende que los derechos y garantías resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. De este modo, el ámbito de aplicación de esta acción no está restringido solamente al empleador sino que, además, se extiende a las denominadas relaciones laborales triangulares, en la que concurren sobre el trabajador poderes o facultades empresariales ejercidas por titulares distintos.
En este orden de ideas, en lo que dice relación con la situación de la empresa principal, indica que ésta no ejerce facultades propias del empleador, ya que, en la figura de la subcontratación, quien se relaciona jerárquicamente con el trabajador es la empresa contratista, pues, como lo señala el artículo 183 letra A) del Código del Trabajo, la subordinación y mando del trabajador en régimen de subcontratación corresponde a la empresa contratista como empleador; la empresa principal es un tercero beneficiario de los servicios del trabajador, pero a quien la ley no le reconoce facultades propias de la potestad de mando laboral.
Sostiene que, por tanto, en principio no correspondería ejercer la acción de tutela en contra de la empresa principal, salvo en dos situaciones excepcionales: a) cuando las restricciones a los derechos fundamentales del trabajador vienen impuestas por la empresa principal en materia de higiene y seguridad, ya que en este caso está ejerciendo facultades propias del empleador y, por ende, está dentro del ámbito de aplicación de la acción de tutela; y b) cuando la empresa principal ejerce ilegalmente facultades propias del empleador, es decir, la empresa principal se arroga facultades propias del empleador y que no le corresponden. La empresa principal, olvidando su calidad de tercero, emite órdenes o reglas cuyos destinatarios son los trabajadores contratistas, sobrepasando el ámbito de las normas de higiene y seguridad, donde tiene responsabilidad legal y se pretenda fijar, por ejemplo, cuestiones que dicen relación con la vida privada o la intimidad del trabajador, exigir “pelo corto”, “afeitado”, “prohibir uso de aros” , etcétera. En este caso, la empresa principal altera el régimen legal de subcontratación laboral y se arroga facultades propias del empleador, fijando normas y directrices que no le corresponden y, por consiguiente, la colocan dentro de la hipótesis de sujeto pasivo de la acción de tutela de derechos fundamentales del trabajador.
En lo que dice relación con la responsabilidad de la empresa subcontratista, sostiene que arranca del hecho de no haber acudido en protección del trabajador que esta siendo vulnerado en sus derechos fundamentales, permitiendo que la empresa principal avasallara su potestad de mando como empleador, dejando indefenso a su propio trabajador. Sostiene que, aún más, es responsable de la vulneración de la garantía de indemnidad laboral por haberse sometido a los dictados de la empresa principal, encubriendo la vulneración de garantías constitucionales de su trabajador y además haberlo hecho en represalia por haber reclamado ante la autoridad administrativa, invocando injustificadamente la causal de despido de necesidades de la empresa conforme al artículo 161 del Código del Trabajo.
En cuanto a la responsabilidad de la empresa principal, sostiene que arranca del hecho de haberse arrogado facultades propias del empleador, de haber efectuado acciones directas y arbitrarias, expulsando al trabajador de su establecimiento e impidiéndole el ingreso usando sus guardias de seguridad, sin que el empleador haya puesto término al contrato de trabajo respectivo, como asimismo del hecho de haber vulnerado derechos fundamentales del trabajador ejerciendo acciones directas de discriminación en su contra y por haber provocado el despido para encubrir su conducta arbitraria e ilegal.
Señala que procede la indemnización especial por daño moral, pues la conducta de los demandados, al lesionar derechos fundamentales, causó una serie de perjuicios que no se solucionan con el solo cese de la conducta y el pago de las prestaciones anteriores sino que requieren de medidas reparatorias que permitan el restablecimiento del ejercicio pleno de las garantías lesionadas. Indica que el principio es la reparación integra; en efecto, todo daño debe indemnizarse, especialmente dada la jerarquía del o los derechos lesionados. Que el art. 495 Nº 3 del Código del Trabajo dispone que el trabajador podrá demandar otras “…indemnizaciones que procedan”, incluyendo la posibilidad de reparar el daño moral por lesión de derechos fundamentales con ocasión del despido abusivo, dado que, como es obvio, sería ésta la única otra especie de indemnización que procedería, adicional a las que ya están reguladas expresamente en la ley. De hecho, sostiene, se ha admitido ya la procedencia del daño moral en diversos fallos jurisprudenciales por situaciones de despidos injustificados en relación a la norma simplemente legal del artículo 160 del Código del Trabajo en sede laboral y, por ende, con mayor razón en este caso de la acción de tutela, en que se trata de vulneración de normas de rango constitucional. Y en lo que dice relación con la avaluación del daño moral, indica que no existe monto de dinero posible que sea capaz de indemnizarle todo el daño que ha experimentado por los hechos narrados. Que solamente pretende que se mitigue o morigere, en parte, el dolor psíquico que ha sufrido ante la vergüenza, el descrédito y la humillación a la que lo expusieron los demandados. Por ello, solicita una indemnización por daño moral ascendente a la suma de $20.000.000.- o bien la suma que el Tribunal se sirva fijar de conformidad al mérito del proceso y la gravedad de los hechos que son su fundamento.
En subsidio de lo anterior, para el evento de que la acción de tutela laboral sea rechazada y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 446 y siguientes del Código del Trabajo, don Jonathan Isaac Bustamante Salazar ya individualizado, interpone demanda por despido injustificado e improcedente en contra de su ex-empleador Best Select Chile S.A., y en contra del responsable solidario, la empresa propietaria del establecimiento Sodimac S.A., ambas demandadas ya individualizadas, solicitando se acoja la demanda interpuesta, declarándose que ha sido injustificada e improcedentemente despedido, ya que no se configura la causal invocada, establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo y se condene a las demandadas a pagar solidariamente todas y cada una de las prestaciones demandadas, consistentes en indemnización sustitutiva de aviso previo por $311.971.-; feriado proporcional, ascendente a la suma de $46.375.-; comisiones adeudadas correspondientes a 1,5% de las ventas mensuales de pinturas Renner de los meses de diciembre del año 2.008 por $165.731 y enero del año 2.009 por $125.466; todo ello con intereses, reajustes, y costas. En cuanto a los fundamentos de la demanda subsidiaria, se remite a lo expuesto en lo principal.
SEGUNDO: Que, encontrándose debidamente notificada, la demandada Best Select Chile S.A., representada por doña Karen Aravena Venegas, factor de comercio, ambos domiciliados en Avenida Libertador Bernardo O’Higgins N° 1146, oficina 202, Santiago, contestó, dentro del plazo legal, la demanda de tutela laboral interpuesta en su contra por el actor, solicitando su total y absoluto rechazo, con costas.
Expone que el demandante don Jonathan Bustamante Salazar fue contratado por su representada con fecha 10 de Octubre del año 2.008 para desempeñarse como vendedor de pinturas de su cliente PPG Industrias S.A., hasta el día 15 de mayo del año 2.009, fecha esta última en que se puso término a su contrato de trabajo de conformidad con el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, por necesidades de la empresa, por cambios en las condiciones del mercado. Su remuneración estaba compuesta por un sueldo base de $159.00.-, gratificación de 25% y comisión de 0,75%, lo que, en promedio de los tres últimos meses trabajados, da un total de $279.540.
En lo que dice relación con las alegaciones del actor sobre la supuesta injustificación del despido, sostiene que niega categóricamente su veracidad. El demandante afirma que habría recibido un trato lesivo a raíz de su aspecto; sin embargo, la realidad de tal trato no es tal. De hecho, el propio demandante al hacer la descripción de sus conflictos abunda en supuestas diferencias que mantuvo con un trabajador de otra empresa, no de su representada, cuya existencia no le consta.
Indica que, a este respecto, hay dos factores fundamentales. En primer término, el propio demandante asevera que a dicha persona que, que no es parte de su representada, “personalmente” no le gustaría el aspecto del actor; vale decir, el supuesto conflicto tendría, en los términos usados por el demandante, un carácter personal, por lo que difícilmente se podría responsabilizar a la empresa empleadora por esta situación. En segundo lugar, la situación que el actor describe se habría prolongado durante el tiempo que prestó servicios para su representada; sin embargo, no existe registro alguno de ningún tipo de amonestación de ninguna clase de la que el demandante haya sido objeto. Adicionalmente, el actor nunca hizo ningún reclamo a sus superiores o mención alguna por escrito de la supuesta situación en que se encontraba.
Sostiene, en síntesis, que su representada desconoce total y absolutamente que el demandante haya sido objeto de ninguna forma de trato vejatorio durante su desempeño. En tal sentido, no existe ninguna clase de amonestación que pudiera evidenciar alguna forma de censura y, menos aún, discriminación, que avalasen sus afirmaciones, las que en definitiva no se condicen con ninguna clase de sustento.
En cuanto al derecho, expone que el demandante señala como fundamento de su demanda, al invocar el artículo 485 del Código del Trabajo, que con ocasión del despido se habría producido la vulneración de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 19 Nº 1 inciso 1º de la Constitución Política de la República, es decir, su vida, su integridad física y síquica; artículo 19 Nº 2, derecho a la igualdad; artículo 19 Nº 16, la libertad de trabajo; y agrega la garantía de indemnidad, fundado en el derecho constitucional de tutela efectiva, previsto en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 5º del Convenio Nº 158 de la OIT.
Sostiene que, atendido los antecedentes con los que cuenta su representada sobre las circunstancias del término de los servicios, no se logra advertir cómo podría haberse provocado la vulneración de las garantías fundamentales que señala el demandante, al haber sido despedido por la causal legal denominada necesidades de la empresa. Agrega que, en efecto, el término de los servicios se llevó a cabo en condiciones normales, con pleno respeto a las garantías constitucionales del demandante y a la legalidad vigente, cumpliéndose al efecto, paso a paso, cada una de las etapas y formalidades que la normativa vigente establece para dicha situación, es decir, carta de aviso de término, su registro ante la Inspección del Trabajo y el otorgamiento del finiquito respectivo. Señala que esa sola circunstancia legítima –en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico-, no admite ser considerada como un elemento causante de vulneración a ninguna de las garantías constitucionales del demandante, ni de otra persona alguna.
Añade que, tal como se ha reconocido en reiterados fallos sobre la materia, los derechos fundamentales, sean específicos, inespecíficos, laboralizados o no, no son absolutos y, por lo mismo, reconocen como límite el ejercicio de otros bienes o garantías constitucionales; en razón de ello, en su ejercicio y siempre teniendo presente que nunca se puede afectar el núcleo irreductible de un derecho fundamental, puede producirse un conflicto con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, sobre todo en el particular ámbito de la empresa.
Señala que, por su parte, la Dirección del Trabajo se ha pronunciado directamente al respecto en diversos dictámenes, señalando que el sistema jurídico ha dotado al empleador de lo que la doctrina llama el poder de dirección y de disciplina, esto es la facultad de dirigir y mantener el orden dentro de la empresa. Estos poderes reconocen su fundamento en el derecho constitucional de propiedad y en la libertad para desarrollar cualquier actividad económica; sus objetivos son dotar al empresario del poder de iniciativa económica con libertad para contratar trabajadores, adaptarse a las necesidades del mercado, controlar el cumplimiento y ejecución del trabajo convenido y sancionar en última instancia. A partir del criterio contenido en dictámenes, como el Nº 8237-1995, se concluye que el empleador tiene las facultades necesarias para adoptar las decisiones relacionadas con las políticas de desarrollo y con el funcionamiento de la empresa. Dicho criterio ha sido reiterado en el dictamen N° 2210-25, que, al efecto, señala “fácil resulta advertir que los derechos fundamentales del trabajador habrán de reconocer como potencial limitación en su ejercicio, el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le reconoce al empleador, los cuales reconocen como su fundamento último, la libertad de empresa y el derecho de propiedad, consagrados en el artículo 19 Nº 21 y N° 24 de la Constitución Política de la República respectivamente; garantías constitucionales que apuntan a dotar al empresario, por una parte, del poder de iniciativa económica y, por otra, del ejercicio mismo de la actividad empresarial. Es decir, se asigna al empresario un conjunto de facultades organizativas dirigidas al logro del proyecto empresarial, lo que se denomina ratio económica. Asimismo, al empleador le es reconocido el ejercicio de una serie de facultades o prerrogativas que tienen por objeto el logro del referido proyecto empresarial en lo que al ámbito laboral se refiere y que se traducen en la libertad para contratar trabajadores, ordenar las prestaciones laborales, adaptarse a las necesidades de mercado, controlar el cumplimiento y ejecución del trabajo convenido y sancionar las faltas o los incumplimientos contractuales del trabajador. Estas facultades, que responden a lo que genéricamente se denomina poder de dirección –comprendiendo en este concepto amplio tanto el poder de dirección strictu sensu como el disciplinario–, si bien encuentran sustento en la garantía constitucional de la libertad de empresa y el derecho de propiedad, en cuanto conforman un cúmulo de facultades organizativas para el empresario, se definen y concretizan, en cuanto a su extensión y configuración –ratio jurídica–, en el contrato de trabajo –dichos poderes no pueden ejercerse más allá de la relación laboral y extenderse a la actividad extralaboral del trabajador–, a lo que debemos agregar la ley –será el legislador el que regule el ejercicio legítimo de este poder estableciendo normas mínimas irrenunciables, así como su uso no arbitrario–. Previo al contrato y en función de la libertad de empresa, el empresario es titular de unas facultades organizativas-económicas, las que sólo en virtud del contrato de trabajo se materializan en el poder de dirección, es decir, se manifiestan en el específico ámbito de la relación laboral y, por lo mismo, quedan sujetas a las limitaciones que el propio marco convencional o legal establezca; elementos que, en definitiva, vienen a conformar la posición jurídica que ha de ocupar el empleador en la relación laboral, en cuanto su poder de dirección es un poder laboral que se ejerce en este ámbito delimitado, o dicho de otra forma, sólo este poder de dirección es el que es oponible al trabajador.”
Sostiene que, en el caso concreto, su representada Best Select Chile S.A., tiene facultades para decidir cómo dirigirse comercial y organizacionalmente; es, en ese entendido, que le está permitido variar la estructura organizacional cuantas veces lo estime conveniente, lo mismo para la creación de cargos y para la decisión de contratar o no; las únicas limitaciones que tiene al respecto consisten en no vulnerar derechos fundamentales de alguno de sus trabajadores y respetar la legalidad vigente, circunstancias, ambas, que han sido respetadas en este caso.
Reitera lo señalado en cuanto a que todo riesgo real o supuesto que el demandante hubiera considerado existir en la relación laboral debía ser puesto en conocimiento del organismo intra-empresa dotado por excelencia de amplias facultades por la ley en materia de seguridad e higiene, el Comité Paritario de Higiene y Seguridad, pero nada de ello consta en el caso sub-lite, de modo que no es posible imputar a su representada supuestas negligencias, omisiones y conductas temerarias, cuando no son cometidas por el empleador ni informadas adecuadamente por el trabajador, si hubiesen existido.
Sostiene que, del tenor de lo expuesto, carece de todo fundamento la solicitud del actor que se declare su despido como lesivo de derechos fundamentales, porque ningún derecho fundamental ha sido lesionado, no existiendo violación alguna de ningún derecho constitucional. Y, por lo tanto, no procede que se decrete el cese de ninguna conducta lesiva porque ninguna hubo; no procede que se declare la nulidad judicial del o los actos lesivos porque ningún acto lesivo hubo; no procede que se repare las conductas lesivas porque no hubo conductas lesivas ni de tipo inmaterial ni de tipo material y menos aún por daño moral, amén que señala una suma del todo arbitraria, no indicando los fundamentos de su cálculo. A mayor abundamiento, reitera que su representada cumplió con todas las obligaciones que le impone la ley, incluyendo la protección a la vida y salud de sus trabajadores, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo y con lo establecido en su propio reglamento interno de orden higiene y seguridad.
En subsidio de lo anterior y para el evento que la acción de tutela laboral sea rechazada, dentro del plazo legal, la demandada Best Select Chile S.A., representada por doña Karen Aravena Venegas, ambas ya individualizadas, contestó la demanda subsidiaria por despido injustificado, interpuesta en su contra por el actor, solicitando su completo rechazo, en base a los antecedentes de hecho y de derecho que expone en su libelo.
Sostiene que el despido del demandante ha sido justificado. El hecho invocado en la carta de aviso de término de contrato, entregada al demandante en forma personal, ha sido el “cambio en las condiciones del mercado”. Tal hecho será acreditado en la etapa procesal idónea; sin perjuicio, es un hecho público y notorio, tanto en el ámbito nacional como en el ámbito internacional, la existencia de la denominada crisis económica mundial, que afecta a la sociedad toda desde el mes de septiembre del año 2.008, derivada del reconocimiento de la crisis financiera de los Estados Unidos de América. Es un hecho de amplio conocimiento que, dentro de las medidas para hacer frente a la crisis, la gran mayoría de las empresas ha resuelto, por una parte, reducir sus plantas de trabajadores en un 15% en promedio y otras tantas se encuentran recabando la voluntad de sus trabajadores para reducir las remuneraciones, de manera temporal y transitoria (si bien por un tiempo indefinido), para de ese modo intentar reducir parte de los costos fijos asociados al personal. También constituye un hecho público y notorio, que ha de encontrarse en el conocimiento del Tribunal, que la gran mayoría de las empresas ha reducido sus operaciones comerciales, disminuyendo los niveles de operaciones y es en relación con éste hecho, que los porcentajes de cesantía actuales alcanzan indicadores de incremento históricos en nuestro país.
Indica que la antedicha reducción también ha extendido sus efectos a la realidad de Best Select Chile S.A.; más aún teniendo presente el giro de ésta, esto es, la prestación de servicios a terceros en el ámbito de la subcontratación. Por lo anterior, de manera sostenida, a partir de septiembre del año 2.008 hasta la fecha, Best Select Chile S.A., ha venido adoptando y aplicando diversas medidas, para hacer frente al escenario económico social en el que nos encontramos. Indica que, en ese contexto, es que el día 15 de mayo del año 2.009, Best Select Chile S.A., procedió a despedir, por la causal legal denominada necesidades de la empresa, al demandante, quien a la fecha del despido se desempeñaba como vendedor de las pinturas elaboradas por su cliente PPG y no Sodimac como él señala, fecha a la cual tenía una antigüedad laboral de ocho meses.
En cuanto a los conceptos reclamados, sostiene que, habiendo puesto término al contrato de trabajo del demandante bajo la causal legal establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo y visto que trabajó menos de un año, sólo le corresponde indemnización sustitutiva del aviso previo, por lo que su parte se allana a la demanda en este punto, pero sólo por el monto de $279.540.-, suma con la cual el demandante estuvo de acuerdo en la audiencia llevada a efecto en la Inspección del Trabajo. En lo que se refiere al feriado proporcional, su representada se allana a lo solicitado por el actor, estos es la suma de $46.375. Y en lo que respecta a las comisiones, señala que su pago, por los montos que el demandante indica en su demanda, no corresponde, toda vez que lo estipulado es el pago del 0,75% de la venta de la sala; por tanto, metas grupales, siempre que dicha venta supere el presupuesto mensual de meta entregado, comisiones que se pagan por mes desfasado. Es así que en el mes de diciembre del año 2008, el 0,75% de las ventas, de acuerdo a la meta establecida, fue la suma de $46.495 y en el mes de enero del año 2.009 la suma de $58.369, ambas cantidades pagadas en su oportunidad y a la entera satisfacción del demandante, sin que este hubiese presentado reclamo alguno en su oportunidad. Señala que, al parecer, el actor erróneamente estima que le corresponde la comisión de su compañero de labores en la sala, ya que de otra forma no se entiende su solicitud, más aún si se tiene presente que ninguna de las comisiones establecidas, para ninguno de los trabajadores que se desempeñan para su cliente PPG, recibe una comisión que alcance el porcentaje de un 1,5%.
Por las razones antes expuestas, sostiene que el Tribunal arribará a la convicción que el despido objeto de este reclamo judicial ha sido justificado.
TERCERO: Que, encontrándose debidamente notificada, la demandada Sodimac S.A., representada por don Eric Cristi Rodríguez, abogado, domiciliado en Santiago, Avenida Presidente Eduardo Frei Montalva Nº 3092, comuna de Renca, contestó, dentro del plazo legal, la demanda interpuesta en su contra por el actor, solicitando su total y absoluto rechazo, con costas, por las consideraciones de hecho y de derecho que expone en su libelo.
En cuanto a la tutela de derechos fundamentales, indica que el actor interpuso demanda en contra de su representada y de su empleador Best Select Chile S.A., por cuanto sus garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 números 1, 2 y 16 de la Constitución Política de la República, esto es, derecho a la vida, a la igualdad ante la ley y la libertad de trabajo, habrían sido vulneradas, por una supuesta conducta del gerente de la tienda Homecenter San Felipe, el cual habría humillado y hostigado al demandante por el uso de su pelo, lo que no es efectivo. En efecto: 1).- el gerente de la tienda Homecenter San Felipe, don Gabriel Salinas, le solicito al actor únicamente que se ordenara el pelo, ya que se presentaba a trabajar despeinado y desordenado. Frente a este requerimiento, el actor no hizo caso; 2).- posteriormente y a requerimiento de dos jefaturas de la tienda, el jefe de departamento del área de pinturas y el subgerente de la tienda, de que se ordenara el pelo, el actor insistió en su actitud de no cambiar; 3).- En una oportunidad y mientras atendía a una pareja de clientes, se dio vuelta y se puso a conversar con otro promotor, en una clara actitud de falta de respeto hacia los clientes; 4).- Ante estas situaciones, se solicitó a la demandada principal, empleadora del actor, que lo cambiara de tienda, ya que no estaba cuidando su presentación personal y tenía una mala actitud para atender a los clientes. Frente a este requerimiento, el demandado principal realizo el cambio de tienda; 5).- A mediados del mes de mayo del presente año, se presento en la tienda Homecenter San Felipe, lugar donde trabajaba el actor, un fiscalizador de la Inspección del Trabajo de San Felipe, a raíz de una denuncia efectuada por el demandante; en dicha fiscalización, se revisó la documentación de los promotores y se converso con ellos, no constatando el fiscalizador infracción alguna en su visita; 6).- A la luz de estos antecedentes, podemos afirmar que no ha existido de parte del gerente de la tienda Homecenter San Felipe, una actitud de hostigamiento, vejación y humillación hacia el demandante, ya que lo único que se estaba solicitando era un orden en su presentación personal y un cambio de actitud, elementos fundamentales para realizar una buena venta. Por otro lado, quien prohibió el ingreso a la tienda fue el propio demandado principal y no su representada, como erróneamente lo señala el actor en su demanda. Además, el mismo órgano fiscalizador, a raíz de la denuncia que efectúo el actor, no constato infracción alguna de parte de su representada.
Sostiene que no puede considerarse como violatorio de derechos, la circunstancia de que se pida el cuidado de la presentación personal y que se cambie la actitud frente a los clientes, elementos básicos para una adecuada venta. En el caso puntual de autos, lo solicitado fue únicamente el orden del pelo y mejorar su actitud frente a los clientes, nada tremendo ni fuera de lo común.
En cuanto a la garantía de indemnidad, rechaza las afirmaciones expuestas por el actor, en el sentido de que su representada habría “presionado” a la demandada principal para que despidiera al actor, después de haber formulado la denuncia ante la Inspección del Trabajo. Reitera que, en efecto, su representada únicamente solicitó el cambio de promotor por los motivos antes expuestos, esto es, la falta de presentación personal y de actitud del demandante, ya que nada tuvo que ver con los hechos y motivos del término de la relación laboral del actor con la demandada principal. Reitera que quien decidió despedir al actor fue Best Select Chile S.A., bajo su propia responsabilidad y no ha requerimiento de Sodimac, quien solamente solicitó el cambio y no el despido del actor.
En cuanto al vínculo de subcontratación, expone que: 1).- el demandante fue contratado por la empresa Best Select Chile S.A., para desarrollar las funciones de Promotor-Vendedor Junior, funciones que realizó en sus instalaciones de Homecenter San Felipe; 2).- la empresa Best Select Chile S.A., tiene un acuerdo comercial con la empresa PPG Industries Chile S.A. (Pinturas Renner), proveyendo la primera de personal a la segunda; 3).- Atendida la relación comercial existente entre la demandada principal y la empresa PPG Industries Chile S.A., la demanda de autos se encuentra mal formulada, no teniendo por tanto su representada la calidad de empresa principal. En efecto, el artículo 183-A del Código del Trabajo dispone, al definir trabajo en régimen de subcontratación, que es aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada empresa principal…”. A la luz de la definición anterior, indica que pueden distinguirse dos situaciones: a).- La existencia de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, se da entre el demandante y la demandada principal Best Select Chile S.A.; y b) La existencia de un acuerdo contractual, opera entre la demandada principal, Best Select Chile S.A., y la empresa PPG Industries Chile S.A.
Sostiene que lo anteriormente descrito, deja de manifiesto que quien actúa como empresa principal es PPG Industries Chile S.A., por cuanto es ella quien le encarga a la demandada principal, Best Select Chile S.A., la provisión de personal para la venta de sus productos (Pinturas Renner), actuando por tanto la demandada principal como empresa contratista. Esta circunstancia queda reflejada en el acuerdo comercial existente entre ambas empresas. Agrega que su representada no tiene ni ha tenido ningún acuerdo, vínculo ni relación comercial con la demandada principal, ni le ha encargado ningún servicio, razón por la cual no adquiere la calidad de empresa principal, como lo manifiesta el actor en su demanda. Al no existir vínculo alguno entre Sodimac S.A., y la demandada principal, y al no darse los presupuestos establecidos en la Ley 20.123 sobre Trabajo en Régimen de Subcontratación, no pueden aplicarse dichas normas a su representada.
Por último, indica que, en atención a los antecedentes antes expuestos, la demanda interpuesta por don Jonathan Isaac Bustamante Salazar en contra de su representada carece de todo fundamento, dado que no ha existido ninguna relación con la demandada principal que pudiera enmarcarse dentro de lo preceptuado en la Ley N° 20.123 sobre Trabajo en Régimen de Subcontratación.
CUARTO: Que, con fecha 03 de septiembre del año 2.009, se celebró audiencia preparatoria en la presente causa, con la comparecencia del demandante y su apoderado, como asimismo de los apoderados de las partes demandadas, oportunidad en que se efectuó el llamado a conciliación, proponiéndoseles bases para un posible acuerdo, la cual no prosperó, en atención a las posiciones de las partes litigantes.
QUINTO: Que, en la misma audiencia preparatoria, después de fracasada la conciliación, el Tribunal procedió a recibir la causa a prueba y fijó los siguientes hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos a probar: 1).- Existencia de actos lesivos a derechos fundamentales efectuados por los demandados en contra del actor, tales como, discriminación basada exclusivamente en su apariencia, vulnerándose los derechos como la libertad de trabajo y su protección, el respeto y protección a la vida privada y honra, de la persona y su familia, derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas; 2).- En su caso fundamentos y proporcionalidad de las medidas adoptadas; 3) Si el trabajador fue despedido en represalia por haber concurrido a la Inspección del Trabajo, vulnerando su derecho a la indemnidad, o si por el contrario fue despedido por la causal necesidades de la empresa, fundada en cambio en las condiciones de mercado; cumplimiento de las formalidades legales en su caso; 4).- Si el actor prestaba servicios bajo el régimen de subcontratación, siendo la empresa principal la demandada Sodimac S.A.; naturaleza del vínculo contractual entre Sodimac y la demanda principal; 5).- En su caso, si Sodimac S.A., ejerció los derechos contenidos en el artículo 183-C del Código del Trabajo; 6).- Hechos y circunstancias que determinan la existencia y entidad del daño moral alegado por el actor; 7).- Remuneración promedio de los últimos tres meses íntegramente trabajador por el actor; 8).- Efectividad que el actor tiene derecho a percibir las prestaciones por los conceptos que se señalan en su demanda.
SEXTO: Que, con fecha 06 de octubre del año 2.009, se celebró audiencia de juicio en la presente causa, con la comparecencia del demandante y su apoderado, como asimismo de los apoderados de las partes demandadas, rindiéndose la prueba que se señalará en los considerandos siguientes, ofrecida en la audiencia preparatoria.
SEPTIMO: Que, atendida la acción deducida y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 454 Nº 1 incisos segundo y tercero del Código del Trabajo, en la audiencia de juicio, en primer lugar, la demandada principal Best Select Chile S.A., rindió e incorporó los siguientes elementos de convicción:
A).- Documental, consistente en la incorporación de los siguientes documentos: 1).- registro de copia de carta de aviso de terminación del contrato de trabajo, región Inspección N° 0502, año 2009, correlativo 1681, remitida por empleador Best Select Chile SA, Rut 96.962.900-3, que indica trabajador Jonathan Bustamante Salazar, Run N° 16.312.749-0, fecha de expedición 15.05.2009, fecha de terminación de los servicios 15.05.2009, causal aplicada artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, dadas por los cambios en las condiciones del mercado, notificada al trabajador mediante carta certificada despachada por la oficina de Correos de Chile; 2).- carta de aviso de término de contrato de trabajo, de fecha 15 de mayo del año 2.009, enviada por Best Select Chile SA, Rut 96.962.900-3, al trabajador Jonathan Bustamante Salazar, Run N° 16.312.749-0, por la causal aplicada artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, dadas por los cambios en las condiciones del mercado; 3).- constancia de Correos de Chile del envió de la correspondiente carta de aviso de termino de contrato de trabajo de fecha 15 de mayo del año 2.009; 4).- planillas de cálculo de comisiones, donde se incluye la tienda donde prestaba servicios el demandante, correspondiente al mes noviembre del año 2.008, cuyo pago se hace efectivo en el mes de diciembre del año 2.008 y correspondiente al mes de diciembre del año 2.008, cuyo pago se hace efectivo en el mes de enero del año 2.009; 5).- contrato de trabajo celebrado entre Best Select Chile S.A., y don Jonathan Isaac Bustamante Salazar, de fecha 10 de octubre del año 2.008; 6).- Renovación de contrato de trabajo, suscrito entre Best Select Chile S.A., y don Jonathan Isaac Bustamante Salazar, de fecha 11 de noviembre del año 2008, en que se establece que el contrato de trabajo tendrá una duración hasta el 10 de enero del año 2.009; 7).- Renovación de contrato de trabajo, suscrito entre Best Select Chile S.A., y don Jonathan Isaac Bustamante Salazar, de fecha 11 de enero del año 2.009, en que se establece que el contrato de trabajo tendrá una duración indefinida; 8).- Cuatro anexos de contrato de trabajo, suscritos entre Best Select Chile S.A., y don Jonathan Isaac Bustamante Salazar, de fechas 01.03.2009, 23.03.2009, 25.03.2009 y 23.04.2009; 9).- a)comprobante de entrega del reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa Best Select Chile SA, de fecha 10 de octubre del año 2008, al trabajador Jonathan Bustamante Salazar; y b) comprobante de uso de feriado legal del trabajador Jonathan Bustamante Salazar correspondientes a cinco días hábiles, en este caso, 12.02.2009, 13.02.2009, 14.02.2009, 19.02.2009 y 20.02.2009; 10).- comunicación dirigida por la empresa Best Select Chile SA al trabajador Jonathan Bustamante Salazar, informándole de la capacitación obligatoria sobre técnica de maquinarias a realizarse el 26.01.2009 en Homecenter Calera; 11).- liquidaciones de sueldo correspondientes al trabajador Jonathan Bustamante Salazar, correspondientes a los meses de octubre, noviembre, diciembre del año 2.008 y enero, febrero, abril y mayo del año 2.009; 12).- certificado de cotizaciones correspondiente a Jonathan Bustamante Salazar, emitido por la AFP BBVA Provida, de fecha 30 de junio del año 2.009; 13).- notificación de presentación del reclamo ante la Inspección Provincial del Trabajo de San Felipe, citación a comparendo de conciliación y requerimiento de documentación N° 502/2009/789, fecha de ingreso 11.06.2009, código oficina 502; y acta de comparendo de conciliación, celebrado ante la Inspección Provincial del Trabajo de San Felipe con fecha 25 de junio del año 2.009; 14).- finiquito ofrecido al trabajador Jonathan Bustamante Salazar, de fecha 15 de mayo del año 2.009; y 15).- certificado de pagos de cotizaciones previsionales y de salud del trabajador Jonathan Bustamante Salazar, emitido por la empresa Previred, de fecha 20 de mayo y 07 de agosto, del año 2.009.
B).- Confesional, consistente en la declaración del demandante don Jonathan Isaac Bustamante Salazar, quien, al ser preguntado por la apoderado de la parte demandada principal, declaró que comenzó a trabajar para la empresa Best Select con fecha 10 de octubre del año 2.008 como promotor de pinturas Renner en el establecimiento de Sodimac, siempre se desempeñó en dicho establecimiento; que para trabajar como vendedor de pinturas fue capacitado en Santiago, específicamente en lo relativo a tintometría y los productos que tiene Renner; que tenía contrato de trabajo con la empresa Best Select y prestaba servicios para Renner en el local Homecenter Sodimac; que en lo relativo a malos tratos que recibía de parte del gerente de Sodimac, nunca se comunicó con su empleador Best Select, porque la supervisora Katherine Gaya nunca lo había visto y por tanto no tenía conocimiento de su pelo; que con el único que se comunicó fue con Cristian Silva, el supervisor de Renner, ya que él lo veía más a menudo, porque tenía conocimiento de cómo se peinaba, si tenía el pelo corto o andaba desordenado, por eso no se comunicó con Katherine, pues ella no lo conocía, recién la conoció el día que lo despidieron; ella era su superiora jerárquica, llamó varias veces por teléfono pero nunca le contestaron, por lo dejó ahí nomás; que a Cristian Silva le comentó que el gerente de tienda, Gabriel Salinas, lo estaba molestando por el pelo, a quien le hizo presente que él no tenía el pelo largo, más que nada lo llamó porque el gerente dijo que si no llegaba peinado de otra forma, iba a pedir cambio de promotor, entonces Cristian Silva le dijo que su pelo estaba bien, que no tenía ningún problema, que iba a hablar con Gabriel Salinas, que estuviera tranquilo, que si lo volvían a molestar lo llamara de nuevo, eso fue lo que habló con él; después de eso pasaron alrededor de tres semanas en que no tuvo ningún problema y pensó que habían conversado entre ellos y todo se había arreglado, pero después Gabriel Salinas lo siguió molestando; volvió a llamar a Cristian Silva y éste le dijo que parecía que le tenían mala, que iban a ver que hacían y que estuviera tranquilo, que si le decían que se peinara que lo hiciera; que cree que Gabriel Salinas le tenía mala porque le molestaba a él no más y su pelo estaba acorde a todos los compañeros del mesón; que sabía como había que comportarse y que aspecto había que tener adentro de la tienda, piensa que si a nadie más le molestaba su pelo era porque estaba bien; que a nadie más, se refiere a su empleador y al resto del personal de Sodimac, tales como los subgerentes, los encargados de pasillo, no tenía problemas con nadie, sólo tenía conflicto con el gerente de la tienda Gabriel Salinas; que cuando lo sacaron de la tienda, pidió hablar un ratito con dicho gerente, para que no lo echaran de la tienda, pero se negó; que después que lo echaron volvió a ingresar a la tienda por la entrada de los clientes y se metió a la oficina del referido gerente, ahí le preguntó a Gabriel Salinas porqué lo estaban sacando de la tienda y éste le respondió que ya no tiempo para seguir hablando con él, que ya había hablado, al final no lo dejó hablar, le dijo que tenía que irse porque no estaba para seguir perdiendo el tiempo con él; que sabe que Gabriel Salinas pensaba que no cumplía bien sus funciones, que no era atento con los clientes, lo sabe porque en una oportunidad le comentó que le estaba dando la espalda al público, él le explicó esa vez que se trataba de un cliente de pinturas Ceresita y, cómo en el mesón se atiende por varias marcas de pintura, no podía quitarle dicho cliente a Ceresita, ya que sería una deslealtad con los otros vendedores, entonces no lo atendió porque era de Ceresita, pero Gabriel Salinas pensó que no lo quiso atender; cree que le cayó mal de presencia a Gabriel Salinas; que su empleador Best Select le envió la carta de despido el mismo día que lo echaron, el día 15 de mayo del presente año, que el día 14 quedó de venir Katherine Gaya junto con Cristian Silva porque, según ellos, iban a tratar de arreglar su situación, para que siguiera trabajando, entonces se juntaron en la parte que existe para comer en Sodimac, en el segundo piso, conversaron y ellos le dijeron que ya habían hablado con el gerente y que éste ya no lo quería ahí; Katherine le dijo que le iban a pagar solamente los días trabajados, el le dijo que aquello no correspondía, ni siquiera querían pagarle el mes de aviso, le dijo que tenía que firmar la renuncia y ahí podría conseguir que le pagaran hasta fin de mes, él lo dijo que no, que ya había ido a la Inspección y sabía como era el asunto, ella le dijo que iba a perder el tiempo porque había hartos niños que habían demandado y no habían logrado nada, le dijo que no firmaría ningún finiquito y tampoco su carta de renuncia, que se iría directamente a la Inspección, fue a la Inspección y conversó la encargada de la unidad de fiscalización, doña Paola Escudero, en ese momento Katherine lo llamó, nunca le dijo que lo estaban despidiendo por necesidades de la empresa, sólo le dijo que había conseguido que le pagaran el mes entero, alrededor de $200.000.- y le preguntó si aceptaba, él le comentó la situación a Paola Escudero y ésta le dijo que dijera que no porque no le podían pagar sólo eso, por ello él a Katherine que no aceptaba, esto ocurrió el día 14 de mayo del presente año; aclara que lo sacaron de la tienda el día 13 de mayo del presente año, explica que ese día llegó a trabajar, era un día miércoles, lo llamó su compañero Jonathan Vásquez y le dijo que había escuchado que no lo querían en la tienda y lo iban a sacar por la cuestión del pelo, le dijo que llegara peinado, que se cortara el pelo, que hiciera cualquier cosa, entonces él pasó a la peluquería, se cortó todo el pelo y se fue a trabajar, llegó al establecimiento, trabajó cerca de tres horas, en eso llegaron César Cortes y Patricio Morales, ellos le dijeron que no podía seguir trabajando porque el gerente no lo quería en la tienda, él les preguntó porque y le dijeron que tenía que llamar a su empresa para que le dieran las razones, ahí llamó a Katherine y no le contestó, luego llamó a Cristian Silva y éste le dijo que era verdad que no lo querían en la tienda, entonces le dijo que al día siguiente iría a la tienda junto Katherine para tratar de arreglar su situación, ahí lo sacaron de la tienda el día 13 de mayo del presente año; el día 14 se reunió con Katherine y Cristian, luego fue a la Inspección, ahí le dijeron que no estaba despedido y que fuera a trabajar al día siguiente, entonces el día 15 de mayo ingresó nomás a la tienda, alcanzó a trabajar cerca de una hora, ahí llegaron en patota todos los subgerentes, el gerente, los guardias, el jefe de prevención de riesgos y, entre todos, lo sacaron de la tienda, señalando que no podía trabajar en la tienda Sodimac; que Katherine nunca lo fue a ver al Homecenter, nunca la conoció sino hasta el día que lo sacaron, la llamaba por teléfono y, con suerte, le contestaba algunas veces, llamó a Cristian Silva, le dijeron que no podía entrar, después lo llamaron y le dijeron que estaba despedido; que antes de recibir la carta de aviso, le dijeron que a lo mejor iba a ser ubicado en otro puesto de trabajo, pero no en otro Homecenter, ni siquiera el de Calera, porque cuando lo echan de un Sodimac no puede volver a trabajar en otro Sodimac, así se lo indicó Katherine Gaya, que no tenía otro puesto, que esperara, que a lo mejor a fin de mes lo podían colocar como reponedor de colún, ya que tenían contrato con otras empresas distintas de Renner, pero, al final, no pasó nada, eso se lo dijeron en el comparendo, ya que al principio le hicieron la cortada y le indicaron que solamente le iban a pagar $200.000.- señalados en líneas anteriores; después de tres días, Katherine lo volvió a llamar y le dijo que había conseguido que le pagaran todo, es decir, el mes de aviso y todo eso, que estuviera tranquilo, pero él no acepto, le dijo que no correspondía porque no lo estaban sacando por desempeñarse mal ya que todos los meses pasaba las metas con su compañero, no era por mal desempeño; señala que si lo sacaban de Sodimac no tenía donde vender pintura. Que, preguntado por el Tribunal, precisó que de la tienda Sodimac lo sacaron el día 15 de mayo de este año y la carta de despido le llegó como a la semana después a su domicilio, que en primera instancia Gabriel Salinas lo mandó a cortarse el pelo porque le dijo que lo tenía muy largo, él fue y se cortó el pelo, después que se cortó el pelo Gabriel Salinas le dijo que su peinado no estaba acorde a la imagen de Sodimac, pero él siempre se peinaba para el lado y tenía el pelo más corto que hoy día, le dijo que tenía que peinarse, entonces al otro día llegó peinado al medio, ahí apareció Patricio Morales, el subgerente de tienda, le preguntó porqué había llegado con el pelo así si ya había hablado con el gerente, lo envió al baño a peinarse de nuevo, después, otro día, estaba con un compañero de trabajo en el mesón, de pinturas Tricolor, Samuel Pacheco, entonces llegó Patricio Morales, les dijeron que quería hablar con ellos, los sacaron de la tienda para el lado donde están los camiones, el gerente dijo que era la última vez que hablaba con ellos, no sabe porque también llamaron a su otro compañero, les dijeron que parecía cómo si hubiesen metido la cabeza adentro de de una piscina, ellos le dijeron que más quería, pero ni siquiera los dejó hablar, les señaló que si al día siguiente no llegaban peinados, iba a pedir el cambio de promotores para los dos, entonces al otro día llegaron peinados, él se echo cómo un kilo de gel y así fue hasta el final, hasta el día que lo sacaron de la tienda; que la situación antes descrita, relativa a su pelo, comenzó a ocurrir alrededor de cuatro meses después a la fecha de su contratación; que el gerente Gabriel Salinas y el subgerente Patricio Morales le decían cosas acerca de su pelo, que Patricio Morales no hablaba calladito sino que grita, independientemente que a su lado estuvieran sus compañeros de trabajo o el público, no le interesaba, hablaba golpeado, pero no de manera ofensiva ni despectiva, pero igual le hacía pasar vergüenza delante de sus compañeros de trabajo y el público ya que el mesón de pinturas nunca estaba sin nadie; que a nadie más le sucedió su situación, incluso a su compañero de Tricolor no lo molestaron más, sólo siguieron con él siempre; que el último día que fue a trabajar, el 15 de mayo, estaba reponiendo en una escalera y lo vio el gerente, lo mando a llamar con los subgerentes, él llegó hasta donde estaba el mesón, ahí estaban todos, es decir, los tres subgerentes, el gerente, el jefe de prevención de riesgos y dos guardias, le preguntaron que estaba haciendo en la tienda, le respondió que había ido a la Inspección y ahí le habían dicho que no estaba despedido, que podía trabajar, le dijeron que tenía que irse, él les dijo que no estaba despedido, ahí llamaron por teléfono, no sabe si a quien, no sabe si llamaron a Select, después le dijeron que tenía que salir de la tienda, él les dijo que se iba, lo sacaron por la puerta de los guardias y se fue por la entrada de los camiones, de ahí se fue para la Inspección, que su contrato de trabajo no tenía ninguna cláusula relativa a su aspecto personal.
C).- Testimonial, consistente en la declaración de los siguientes testigos:
- Daniel Alejandro González Ayala, cédula nacional de identidad N° 15.660.265-5, 25 años, soltero, consultor de recursos humanos de la empresa Best Selecta S.A., domiciliado en El Mantén N° 1576, casa A, comuna de Quilpue, legalmente juramentado, al ser interrogado por la demandada principal, señaló que trabaja como consultor para la empresa Best Select S.A., su función consiste en ver todo lo relativo a las cuentas de los clientes, le llegan los requisitos del personal, contratan a la persona, le corresponde tener siempre a la gente en los puntos donde se solicite; explica que le llegan los requisitos desde Santiago, la mayoría de las cuentas y los clientes son de Santiago, ellos le solamente le formulan la cantidad de personas, el lugar donde se va a desempeñar la gente y él procede a instalar a la gente en el lugar que corresponda, lo que se hace desde Arica a Rancagua, exceptuando lo que es Santiago; que al demandante señor Bustamante lo conoció en una fecha posterior a su desvinculación, en la oportunidad en que fue citado por la abogada de la Inspección del Trabajo, en donde le fue presentado el caso y ahí conoció a Jonathan; de la situación que generó el presente juicio se enteró por intermedio de la gerencia de Best Select S.A., quienes le avisaron que Sodimac pedía la desvinculación de Jonathan, por lo que el día 15 de mayo procedieron a desvincularlo por necesidades de la empresa, explica que la gerencia le aviso que tenían que desvincular a Jonathan, que Jonathan no estaba siendo dejado entrar a la tienda, desconoce cual fue el motivo en ese momento, entonces la ida era cambiar a Jonathan a otra parte, que ellos no contaban con ningún otro cliente donde podrían haber instalado a Jonathan acá en la zona, sino que se le podía ofrecer La Calera o Quillota, pero era demasiado lejano y perjudicial económicamente para Jonathan; entonces como no podían mantener a Jonathan, no podían seguir pagándole el sueldo sin que desempeñara alguna función, se decidió desvincularlo por la causal de necesidades de la empresa; que sabe que el demandante alega vulneración de derechos, reclamaba porque se sintió afectado en su moral, de la forma cómo fue sacado de la tienda; señala que él no fue testigo de lo que pasó ahí, por lo que no podría relatar lo que pasó; que la única vez que habló con Jonathan tuvo lugar en la oportunidad en que fue citado por la abogada de la Inspección del Trabajo, ese día se trató de buscar una solución al tema y ubicar a Jonathan en otro trabajo en la zona, él trató de ver la posibilidad durante un tiempo, pero no lo pudieron lograr; que la desvinculación de Jonathan se hizo como debe hacerse en estos casos, se le pagó lo adeudado y se le ofreció pagar la indemnización por feriado proporcional y falta de aviso previo. Que no fue contrainterrogado por la demandada solidaria. Que, al ser contrainterrogado por la demandante, expuso que la causal por la que se puso término al contrato de trabajo de Jonathan fue necesidades de la empresa, ya que no podían seguir pagándole el sueldo a Jonathan sin que estuviera desempeñando alguna función dentro de los clientes de Best Select, fue como una racionalización de servicios; explica que Jonathan tenía un problema con Sodimac que no lo estaba dejando ingresar a la tienda, había un problema entre la tienda y Best Select; a él se le aviso desde la gerencia de Best Select que tenía que desvincular a Jonathan por necesidades de la empresa; que desconoce con exactitud el día en que Sodimac no dejó ingresar a Jonathan a la tienda, pero cree que fue en una fecha cercana al 15 de mayo, puede haber sido el día 14, ya que la respuesta es rápida siempre; a Jonathan le impidieron ingresar a la tienda antes del 15 de mayo o el mismo día 15, pero no tiene muy clara dicha situación; aclara que nunca ha conversado con nadie de Sodimac, ya que su cliente es Renner, pinturas PPG en este caso, no tiene una comunicación directa con Sodimac; que Best Select le pidió la desvinculación de Jonathan por necesidades de la empresa porque había un problema con el desempeño de Jonathan, porque no estaba cumpliendo lo que pedía la tienda en ese momento; las condiciones que solicitaba la tienda para Jonathan siguiera ahí no se estaban cumpliendo, algo relativo al corte de pelo y que le había dado la espalda a un trabajador; que conoce el contrato de trabajo de Jonathan, en éste no se establece con precisión cuáles son las obligaciones contractuales de Jonathan, pero en el reglamento interno de la empresa ahí varios de esos ítems involucrados; con relación al pelo, dicho reglamento señala que tiene que tener el pelo ordenado y bien peinado, también corto; no pueden tener el pelo largo por exigencias de la tienda al parecer, pero desconoce si ello se exige en el reglamento interno de Best Select; recuerda que declaró por Best Select con ocasión de una visita que realizó la Inspección del Trabajo, señalando que Jonathan no estaba cumpliendo lo que pedía la tienda en ese momento; aclara que el empleador de Jonathan es Best Select, que la parte de atención de público en la tienda Sodimac es compleja ya que deben reunirse ciertos estándares de presencia ante el público, pero no conoce dichos estándares y tampoco el reglamento interno de Sodimac, sólo lo dice como cliente; que como se trabaja con personal de atención al cliente siempre se trata de ver la presencia de la persona al contratarla, que en el momento de conoció a Jonathan no encontró que tuviera algún problema con su pelo o su forma de vestir ni nada, incluso así se dejó establecido en el acta ese día, que jamás tuvo ningún reclamo por el trabajo de Jonathan; aclara que no ve diariamente a los trabajadores, ya que de eso se encargan directamente los supervisores, él sólo ve los aspectos contractuales; nunca le constó que Jonathan haya dado la espalda a algún cliente en el lugar de trabajo, por eso no se le desvinculo por otra causal como incumplimiento de las obligaciones del contrato; nunca recibió críticas relativas a la atención de los clientes por parte de Jonathan; que algunos meses recibió información relativa al cumplimiento de las metas por parte de Jonathan y se le pagó la comisión correspondiente; cree que, como no recibió reclamos, Jonathan desempeñaba su trabajo de manera eficiente; que en la reunión con la abogada de la Inspección del Trabajo se enteró que Jonathan tenía problemas en la tienda por su pelo largo, pero en dicha oportunidad señaló que no le constaba que ello hubiese pasado, por lo que no podía dar una versión si no sabía lo que había pasado, no tenía ningún registro de ello, ya que cuando pasa algo así siempre hay un registro o video de la tienda, que no conoce el lugar en que materialmente se desempeñaban los trabajadores.
- Katherin Valeska Gaya Massenet, cédula nacional de identidad N° 12.621.635-1, 35 años, soltera, supervisora, domiciliada en Municipio N° 110, comuna de Valparaíso, legalmente juramentada, al ser interrogada por la demandada principal, expuso que es la supervisora de la empresa Best Select, ve al personal, se encarga de supervisarlo, ve varias sub-empresas de Best Select, que el presente juicio se refiere a la empresa Renner PPG, es la supervisora de la empresa Renner; que sabe como es el contrato que tiene Best Select con Renner, explica que Best pone trabajadores en una tienda, ya sea Easy o Homecenter, quienes se encargan de la preparación y venta de las pinturas; que sabe porque está en este juicio, se deba a que Jonathan ya no está trabajando para Best Select en Homecenter; explica que a Jonathan le solicitaron que se cortara el pelo y de ahí no le permitieron más ingresar, que no hubo forma de reubicarlo, entonces se le puso fin a su contrato de trabajo; que era la supervisora de Jonathan, quien no se comunicó con ella; que específicamente no se sabía cómo era el desempeño de Jonathan en la tienda Homecenter, nunca tuvo noticias que tuviera un mal desempeño ni de parte de Jonathan ni de Homecenter, como tampoco de Renner; sabe que Best Select despidió a Jonathan por necesidades de la empresa, ya que no hubo cómo reubicarlo, por eso fue cesado en sus funciones; que Jonathan ni antes ni después del despido le comento lo que le estaba sucediendo, nunca lo hizo. Que no fue contrainterrogado por la demandada solidaria. Que, al ser contrainterrogado por la demandante, expuso que en su calidad de supervisora recorre los establecimientos en donde se encuentran instalados los trabajadores de Best Select; que en el caso de las zonas de La Calera y San Felipe se hace una vez al mes o dependiendo de la necesidad, ya que la central de Best Select está en Viña del Mar; no recuerda con detalle cuántas veces vino a supervisar a los trabajadores de Best Select que se desempeñan en Homecenter de San Felipe, ya que se viajaba de acuerdo a los requerimientos, así se ha hecho siempre para todas las empresas, en el caso que tuvieran algún problema en la sala, si había que hacer entrega de tallas, de ropa o algún problema con documentación, situaciones que debían ser avisadas por el mismo trabajador; que en ninguna empresa existe una persona encargada de velar por la función de los trabajadores, ya que, como el trabajador es adulto, a él mismo le corresponde avisar cualquier situación a su supervisora, no existe nadie encargado de velar por las funciones del personal de Best Select en la tienda Homecenter de San Felipe; que cuando los trabajadores de Best Select tenían algún problema se lo comunicaban por teléfono a ella; que los trabajadores de Best Select de todas las tiendas tienen un contrato en donde se especifican las labores que deben cumplir; que para el caso que los encargados de Homecenter requieran algo de un trabajador de Best Select, para solucionar dicha situación cuentan con los teléfonos de los supervisores de Best Select o de los vendedores de Renner, pero también pueden hacer directamente los requerimientos a los trabajadores de Best Select; que cuando alguien de Homecenter ha tenido problemas atingentes al aspecto personal de los trabajadores de Best Select le han planteado dicha situación directamente a ella o le han dicho al trabajador que mejore su capa o póngase el abrochet cómo corresponde, es lo que normalmente se hace en todas las salas; que Homecenter nunca le dijo que había un problema con Jonathan; que conoce el contrato de trabajo de Jonathan Bustamante, indica que su obligación cómo promotor era vender, preparar la fórmula de las pinturas y vender, que en su contrato de trabajo no hay cláusulas relativas al aspecto de los trabajadores, no existe una regulación relativa al corte de pelo, peinado del pelo o largo del pelo de los trabajadores; que el reglamento interno hace una mención de la buena presentación, pero no especifica pelo, no va por puntos, sólo habla de buena presentación; que se despidió a Jonathan por la causal de necesidades de la empresa porque no había donde ubicarlo; que a ella Homecenter no le dijo nada relativo a que no quería tener a Jonathan en el establecimiento de San Felipe, ella sólo recibió órdenes desde Santiago en el sentido que se le tenía que desvincular por necesidades de la empresa, sólo le dijeron que debía ser despedido por necesidades de la empresa, que no sabe quien elaboró la carta de despido de Jonathan, tampoco sabe quien la firmó, tampoco sabe quien la envío, ya que es solamente la supervisora y no maneja ese tema, no corresponde a su departamento; que no había ningún problema relativo al desempeño de Jonathan ni queda alguna de nadie, tampoco de ella en su calidad de supervisora; que supo que a Jonathan no se le dejaba entrar al establecimiento de Sodimac de San Felipe cuando ya no podía entrar, cuando viajo a a San Felipe hablar con Jonathan, ahí supo que no lo habían dejado entrar a la sala, ello ocurrió en el mes de mayo, pero no recuerda la fecha, cuando viajo a San Felipe a conversar con Jonathan a San Felipe, éste ya no podía entrar a la sala, en ese momento aún no se le había despedido, al parecer se le despidió al día siguiente, pero no recuerda la fecha exacta, pero en todo caso se le desvinculó después que ella vino a San Felipe a conversar con Jonathan.
OCTAVO: Que en la audiencia de juicio, la demandada solidaria Sodimac S.A., a continuación, rindió e incorporó los siguientes elementos de convicción:
A).- Documental, consistente en la incorporación de contrato de prestación de servicios celebrado entre PPG Industrias Chile S.A. y Best Select Chile S.A., de fecha 01 de julio del año 2.008.
B).- Confesional, consistente en la declaración del demandante don Jonathan Isaac Bustamante Salazar, quien, al ser preguntado por la apoderado de la parte demandada solidaria respecto de los hostigamientos y humillaciones que recibió del señor Gabriel Salinas que se indican en la demanda, expuso que se trató de hostigamiento en el sentido que no fue una sola vez sino que reiteradas veces, ya que él cumplió con cortarse el pelo, se cambió el peinado, pero nada le parecía bien, de ahí que haya habido hostigamiento; de ahí a la humillación ya que ni siquiera lo llamaba a una oficina o algo así, sino que lo hacía ahí mismo en el mesón, en donde había clientes, estaban sus compañeros al lado y obviamente ello se prestaba para que lo molestaran, lo tenían de casero los chiquillos; en cuanto a los insultos y denostación que recibió de parte de Gabriel Salinas que se indica en la demanda, señala que recuerda aquélla vez en que Gabriel Salinas lo sacó a él y otro compañero para afuera, a la parte donde están los camiones, en que les dijo que parecía que habían metido la cabeza adentro de la piscina y habían ido a trabajar al Homecenter, que nunca le dijo un garabato, nunca se rió de él delante de la gente, pero siempre su tono fue prepotente, ya que, como es gerente, piensa que puede hacer lo quiera con los trabajadores, ya que no dejaba hablar, ni siquiera podía rebatirle algo, había que quedarse callado; que al mismo mesón llegaba Gabriel Salinas o mandaba a don Patricio Morales, recuerda que un día que lo mandó a peinarse, él llegó al otro día, fue al mesón y don Patricio Morales le dijo que si el jefe había hablado con él porque había llegado peinado de esa manera, él le dijo que se había cambiado el peinado, ya que antes se peinaba al lado y ahora lo hacía al medio, pero le dijo que fuera al baño a cambiarse el peinado, él le dijo que no, pues ya se había peinado, pero Patricio Morales le dijo que tenía que ir al baño a peinarse de nuevo, o sea, prácticamente lo estaban retando, estaba en el pasillo, por donde pasaba gente y estaban sus compañeros, lo retaron, lo que fue humillante para él ya que no sucedió una sola vez; que sabía cómo debía estar al interior de la tienda, explica que ello se refiere a que debía llegar afeitado, limpio, ordenado; indica que es casado y padre de dos niñitas, por quienes siente mucho cariño, siempre ha sentido un vínculo muy afectivo con su familia; que es vendedor, egresó de técnico en ventas desde el Liceo Politécnico, se considera un buen vendedor, capacitado, si encuentra trabajo piensa que cuenta con lo necesario para vender, pues siempre llegó a las metas en Sodimac, que tiene confianza en sus capacidades como vendedor; que en el establecimiento de Sodimac trabajó aproximadamente ocho meses, dese el mes de octubre del año 2.008 hasta el 15 de mayo de este año; que en ese período siempre estuvo Gabriel Salinas como gerente de la tienda; que cuando habla de hostigamiento entiende que Gabriel Salinas la agarró con él nomás, ya que en el mesón había gente que tenía el pelo más largo que él y no le decía nada, se refiere a que Gabriel Salinas lo andaba molestando siempre, fueron mínimo unas seis veces hasta que lo sacaron de la tienda, que cuando fue hostigado estaba con otros vendedores y una ocasión lo sacaron para afuera junto con otro vendedor. Que, al ser preguntado por el Tribunal, precisa que cuando habla de otros vendedores se refiere a los trabajadores de Sipa, Ceresita y Tricolor, mientras que en la oportunidad que estuvo afuera estaba acompañado por el vendedor de Tricolor, Samuel Pacheco Ponce, que los vendedores de Ceresita eran Juan Llanos, Hernán Ibaceta, Jonathan Espinoza, su compañero de Best Select Jonathan Vásquez y de Sipa un vendedor de nombre Jorge y otro llamado Toño, de quienes no recuerda su apellidos; sus compañeros de reían de él a consecuencia de lo que le decía el gerente Gabriel Salinas, por ejemplo, le decían que se escondiera porque venía el gerente.
C).- Testimonial, consistente en la declaración de los siguientes testigos:
- Cesar Antonio Cortez Cortez, cédula nacional de identidad N° 12.774.836-5, 34 años, casado, empleado, domiciliado en calle Francisco Javier N° 2625, Villa El Descanso, Comuna de San Felipe, legalmente juramentado, al ser interrogado por la demandada solidaria, señaló que lleva trabajando aproximadamente 16 años en la compañía, específicamente en Homecenter Sodimac de la ciudad de San Felipe, que conoció a Jonathan Bustamante, quien trabajó en las dependencias de Sodimac de esta ciudad, pero no recuerda cuantos meses ni en qué fecha, que la relación del gerente de la tienda don Gabriel Salinas con sus trabajadores es buena, ya que es una persona que está con el trabajador, busca ver qué problemas tiene, tanto laborales como personales; que cuando se refiere a trabajadores también se incluyen a aquéllos que pertenecen a otras empresas que prestan servicios para Sodimac; el gerente se comporta en forma amable con las personas encargadas del aseo que trabajan en la tienda; que no vio a gerente junto a Jonathan, pero si lo vio en invitaciones, cuando se hacía alguna fiesta por Sodimac, tenía una relación normal con respecto a Jonathan, que no sabe de los hostigamientos y humillaciones que Jonathan denuncia haber recibido de parte del gerente Gabriel Salinas, pues no estuvo presente en esos momentos; que sólo estuvo presente en una conversaciones que ellos tuvieron, pero no sabe realmente que relaciones tuvieron; que en la tienda es importante la presencia o aspecto personal de los trabajadores, tanto de los propios de Sodimac como de los pertenecientes a otras empresas que prestan servicios a Sodimac, de hecho lo comunicamos a los trabajadores, tienen un estándar personal, se debe estar en buenas condiciones, afeitado, pelo corto, ordenadito, todo eso; que en lo que dice relación con Jonathan, indica que en dos oportunidades le comunicó que se peinara bien, que realmente su pelo no era aceptable en las condiciones en que iba a trabajar, se aplicaba mucho gel en la cabeza, quedaba con mucho volumen, no quedaba en el aspecto de los estándares básicos de una buena atención a los clientes, de la imagen; que se desempeñaba como supervisor del área de pinturas, supervisaba que estuvieran trabajando en dicha área en calidad de promotor, tenía una relación directa con Jonathan, era como su jefe directo, ya que le correspondía supervisar sus tareas, lo veía durante los turnos en que trabajaba, pero en todo caso lo veía todos los días de la semana; que el aspecto de Jonathan en lo que dice relación con su pelo era realmente notorio y por eso había que hacérselo saber, tenía el pelo muy sobresaliente, no daba un buen aspecto en la atención a clientes, su pelo estaba desordenado; a Jonathan se le hizo saber la situación relativa a su pelo de manera adecuada, porque no fue diariamente, no se le dijo estás mal peinado, anda, péinate, sino que fue conversable, fue una situación de supervisor a trabajador, de buena forma; sabe que la misma situación de Jonathan, en cuanto al pelo y aspecto personal, también se le hizo presente por parte del gerente de la tienda a otro promotor aparte de Jonathan, relativo a su peinado, pero el otro promotor si reaccionó, se trató del promotor de pinturas Tricolor, de nombre Samuel, pero no recuerda su apellido, quien actualmente sigue trabajando en la tienda; que también se plantea el tema del pelo con los propios trabajadores de Homecenter; que la situación del pelo respecto de Jonathan no fue acto que tuviera que ver con algo personal con Jonathan. Sabe que el gerente de la tienda se comunicó con la empresa que contrató los servicios de Jonathan y solicitó su cambio de tienda, pero no pidió su despido. Que no fue contrainterrogado por la demandada principal. Que, al ser contrainterrogado por la demandante, reiteró que veía todos los días a Jonathan, ya cuando estaba de turno él o Jonathan; que a Jonathan se le señaló lo relativo a su pelo cuatros veces, explicando que dos veces lo hizo él, dos veces el subgerente de tienda de turno, además de una oportunidad en que el gerente de tienda conversó con Jonathan; que dicha situación se la decían directamente a Jonathan, no se comunicaban con Best Select; que la decisión de indicarle a Jonathan el tema de su pelo era adoptada por el gerente de tienda y él también veía dicho tema, ya que su aspecto no era el indicado, no se lo pedían a los jefes de Best Select; que el estándar básico a que hizo referencia en líneas anteriores está establecido en el reglamento interno de Sodimac, el cual permite usar el pelo largo, pero amarrado, como con una cola; que no estuvo presente en el episodio en que se le pidió a Jonathan que debía salir de la tienda, pero se enteró de dicha situación al día siguiente cuando ingresó a trabajar, ya no estaba Jonathan; que después de ese día Jonathan volvió a trabajar, pero ya habían hablado con el representante de Jonathan para que éste no volviera a la tienda a trabajar; explica que Jonathan ingresó nuevamente a trabajar a la tienda pero ya no estaba autorizado para ello, ya se había hablado con su representante para que lo cambiara de tienda, ahí fue cuando lo vio el gerente de tienda, quien le contó lo que pasó ese día, ya que él no estuvo presente en ese momento; que el gerente de tienda le contó que ese día Jonathan ya no estaba autorizado para ingresar por control 11, donde hay un guardia; explica que no estaba autorizado porque ya se había hablado con el representante de Jonathan, que es la empresa que lo contrató, Renner, que no estaba autorizado a entrar, que el gerente de tienda ya había visto que Jonathan ya no estaba en las instalaciones, que no podía entrar; que el gerente de tienda es quien decide si alguien ingresa o no al establecimiento; que el gerente de tienda es trabajador de Sodimac; que no sabe si hay algún representante de la empresa Best Select encargada de los trabajadores en la tienda de Homecenter Sodimac de San Felipe; que ellos se entienden directamente con los trabajadores y a veces se comunican con sus representantes; que el desempeño de Jonathan como trabajador era normal.
- Patricio Andrés Morales Colipe, cédula nacional de identidad N° 12.897.207-2, 34 años, casado, sub-gerente de ventas, domiciliado en calle Pedro Canihuante N° 816, comuna de San Felipe, legalmente juramentado, al ser interrogado por la demandada solidaria, expuso que trabaja en Sodimac hace trece años y en Homecenter San Felipe aproximadamente tres años, que conoce a Jonathan Bustamante, lo conoció en calidad de promotor durante un período de seis meses a un año; que el aspecto personal de Jonathan principalmente afectada su peinado porque era desordenado, no estaba acorde al reglamento interno de la empresa, ya que se echaba gel en la cabeza, lo agitaba y así quedaba; que, ante ello, en reunión, el gerente de tienda le pidió que mejorarán su presentación personal en lo que decía relación con su peinado, se trató de una conversación solamente, pero no de un reto; en esa conversación también estaba presente otro promotor, se trató de una conversación relativa al aspecto personal de los trabajadores y no de una persecución personal contra Jonathan; que las relaciones personales de don Gabriel Salinas al interior de la tienda son buenas, no ha habido reclamo de los trabajadores de Sodimac ni de los promotores; que lleva trabajando dos años con Gabriel Salinas, quien tiene un buen trato; que respecto de Jonathan se solicitó un cambio de lugar de trabajo, pero no se le despidió. Que no fue contrainterrogado por la demandada principal. Que, al ser contrainterrogado por la demandante, expuso que no se prohibió el ingreso de Jonathan al establecimiento, que la determinación de solicitar a la empresa Best Select el cambio del trabajador Jonathan Bustamante se adoptó en el mes de mayo de este año, específicamente el día 15 de ese mes, que Jonathan podría haber estado trabajando el día 11 de mayo; que no recuerda en que momento ni fecha se le dijo a Jonathan que debía abandonar el inmueble; que él trabaja todos los días en el establecimiento de Homecenter Sodimac de San Felipe; que el reglamento interno de la empresa contiene una pauta acerca de la presentación personal de los trabajadores, se pide que tenga el pelo peinado, incluso se permite el pelo largo, pero amarrado, se trata de un tema que exige la compañía, sólo eso era lo que se le pedía a Jonathan; que su desempeño como trabajador fue a posterior, explica que, después que se habló con Jonathan, su desempeño decayó, no entregando una atención propicia a los clientes, situación que fue informada al supervisor de Renner; que recuerda haber declarado ante un fiscalizador de la Inspección del Trabajo, aclara que no son dos los supervisores, que en la tienda Homecenter Sodimac de San Felipe no hay ningún encargado de personal de la tienda Best Select, que para este tipo de peticiones se conversa con el supervisor de Renner, en este caso, Cristian Silva; que el supervisor de Best Select es una persona de apellido Gaya; que él le informó la situación de Jonathan al supervisor de Renner; que no recuerda lo que señaló en la Inspección del Trabajo; que no recuerda cuando fue despedido Jonathan, ya que él solamente solicitó el cambio de establecimiento; que no recuerda cuando Jonathan dejó de ir al establecimiento; que tampoco recuerda cuando le dijeron a Jonathan que debía abandonar el establecimiento; ello porque él no estaba allí.
D).- Informe de fiscalización, realizada por la Inspección Provincial del Trabajo San Felipe, a las dependencias de Sodimac S.A., de San Felipe, con fecha 15 de mayo de 2009.
NOVENO: Que en la audiencia de juicio, la parte demandante, finalmente, rindió e incorporó los siguientes elementos de convicción:
A).- Documental, consistente en la incorporación de los siguientes documentos: 1).- contrato de trabajo celebrado entre don Jonathan Bustamante Salazar y la empresa Best Select Chile SA, de fecha 10 de octubre del año 2.009; 2).- reclamo interpuesto ante la Inspección Provincial del Trabajo de San Felipe, de fecha 14 de mayo del año 2.009, sobre vulneración de garantías constitucionales; 3).- presentación de Reclamo ante la Inspección del Trabajo de San Felipe N° 502/2009/789, fecha de ingreso 11.06.2009, código oficina, interpuesto por Jonathan Bustamante Salazar en contra de Best Select Chile SA, con relación al despido; 4).- acta de comparendo de conciliación asociado al reclamo de fecha 11 de junio de 2009, que se celebró el 25 de junio del año 2.009, ante la Inspección Provincial del Trabajo de San Felipe; 5).- carta de aviso de término de contrato, de fecha 15 de mayo del año 2.009, enviada por la empresa Best Select Chile S.A., al trabajador don Jonathan Bustamante Salazar; 6).- copia del sobre de la carta certificada que se envió a don Jonathan Bustamante Salazar, dirigida a su domicilio ubicado en Pasaje Tres N° 117, San Felipe, recepcionado con fecha 20 de mayo del año 2.009; 7).- liquidación de remuneraciones del trabajador Jonathan Bustamante Salazar, correspondientes a los meses de enero y abril, ambos del año 2.009; y 8).- certificado de cotizaciones previsionales de don Jonathan Bustamante Salazar, de fecha 30 de junio del año 2.009, emitido por AFP BBVA Provida.
B).- Testimonial, consistente en la declaración de los siguientes testigos:
- Samuel Germán Pacheco Ponce, cédula nacional de identidad N° 16.655.847-6, 23 años, soltero, promotor vendedor, domiciliado en calle Uno N° 158, Villa Bernardo Cruz, comuna de San Felipe, legalmente juramentado, al ser interrogado por la demandante, señaló que trabaja en la tienda del Homecenter Sodimac de San Felipe para la empresa Tricolor en el área de pinturas, que conoce a Jonathan Bustamante Salazar, a quien conoció en el momento que ingresó a trabajar a la tienda de Sodimac, lo conoció en el área laboral ya que desempeñaban el mismo trabajo, pero para distintas empresas; recuerda que Jonathan ingresó a trabajar en la tienda en el mes de octubre del año 2.008 y dejó de trabajar en el mes de mayo del año 2.009; que está en el presente juicio, ya que por el corte de pelo o peinado hubo ligera discriminación hacia Jonathan; explica que en un comienzo estaba todo bien, Jonathan ingresó bien al trabajo en la tienda, aprendió las técnicas de venta y a reconocer sus productos, después paso un tiempo y don César Cortez, jefe del área de pinturas, les hizo cortarse el pelo, eso fue más o menos al cuarto mes de haber ingresado Jonathan, accedieron a dicha petición y al día siguiente se presentaron a trabajar con el pelo cortado, además en otras oportunidades vio que solamente a Jonathan se le llamó la atención por el corte o peinado que tenía, por eso, en una ocasión, el gerente de tienda don Gabriel Salinas los mando llamar con el subgerente de tienda don Patricio Morales para decirles porque seguían con el estilo de peinado o corte de pelo que no era la imagen que ellos querían de Sodimac, ellos trataron de defenderse y le hicieron saber que el corte estaba bien, que entre sus pares o compañeros de trabajo todos estaban en el mismo margen, no había una diferencia notoria en cuanto al pelo, pero dicho gerente les dijo que no le discutieran, señalándoles que, si al día siguiente no llegaban con el pelo corto o bien peinado, iba a pedir cambio de promotor, que al otro día llegaron con el pelo más corto, en el caso suyo fue al baño, se sacó el gel del cabello para que no lo molestaran más; que al principio el problema fue con el corte de pelo y después con el peinado del cabello; que el cabello no podría haber superado la vista y por atrás nunca tuvieron una cola o algo así; que esa oportunidad Jonathan tenía el cabello relativamente corto, un poquito más abultado que ahora, explica que Jonathan tiene el pelo desordenado y usaba gel para ordenárselo, se le veía abultado, pero siempre andaba bien presentable; que después de aquélla vez, a él no lo le dijeron nada acerca de su pelo, pero a Jonathan sí; explica que estuvo presente solamente en una oportunidad en que a Jonathan se le indicó algo relativo a su pelo, en donde se acercó don Patricio Morales y le dijo, en frente de otros compañeros de trabajo y algunos clientes, no escuchó que le dijo, pero si sintió un tono de voz más alto de parte del subgerente antes mencionado, se hizo escuchar, pero no sabe lo que le dejo, ya que él estaba en un pasillo; que recibían dichas indicaciones directamente del gerente y de personal de Sodimac, quienes no eran sus empleadores; que cuando ingresaron a trabajar si les dijeron la forma en que debían presentarse a trabajar, debían presentarse con el cabello corto, afeitado o rasurado y con los utensilios de trabajo, no les dijeron que estaba prohibido el pelo largo; que el 13 de mayo Jonathan ingresó a la tienda de Sodimac, como un día normal de trabajo, lo notó con el pelo más corto que como lo tenía, le pareció extraño porque tenía el pelo corto y ese día llegó con el pelo más corto, comenzó a efectuar las labores del día, reponiendo en el pasillo, después durante el día, no recuerda a qué hora, se acercó alguien al mesón, no sabe que le habrán dicho, pero cuando Jonathan terminó de hablar con esa persona, era alguien de la empresa Sodimac, pero no pudo reconocer de quien se trataba, se acercó a él y le dijo que lo sacaron de la tienda y necesitaba irse, tengo que irme, le contó a él, supone que después fue a buscar sus cosas al casillero y retirar sus pertenencias, saliendo de la tienda, no recuerda a que hora se retiró, en ese momento no había ningún representante de la empresa Best Select en la tienda; al otro día Jonathan lo llamó por teléfono y le comentó que había ido a la Inspección, que le habían dicho que él podía reingresar porque no había sido despedido ni había renunciado, entonces el día 15 de mayo Jonathan reingresó con él a la tienda, normalmente, por control, efectuó las labores correspondientes del día y al lapso de una hora u hora y media, no recuerda bien la hora, entre las 12:00 y las 14:00 horas, más o menos, se acercó el gerente de tienda, alrededor de tres subgerentes de tienda, el jefe de prevención de riesgos y un par de guardias, se acercaron a una esquina del mesón, donde hay un muestrario de colores, se acercaron todos a Jonathan, estaban como arrinconados, él estaba presente en el mesón en ese momento, le dijeron que porqué estaba en la tienda si no lo querían ahí, le dijeron que saliera de la tienda, que tenía que retirarse de la tienda, pero Jonathan les dijo que no había firmado la renuncia y tampoco estaba despedido, que en la Inspección le habían dicho que tenía que seguor trabajando, él después se retiró para no estar en el medio de la conversación, parece que lo siguieron hasta que salió de la tienda, eso no lo vio, ya que él estaba trabajando; que no hay ningún encargado de la empresa Best Select en el establecimiento; que supieron que a Jonathan se le había prohibido el ingreso a la tienda, lo escucharon de un guardia, que dijo que estaba prohibido el ingreso de Jonathan Bustamante a la tienda, en ese momento Jonathan no estaba despedido ni había renunciado, no sabe exactamente cuando la empresa Best Select le puso término al contrato de trabajo de Jonathan, cree que al día siguiente; que al lapso de tres semanas a un mes, la empresa Best Select contrató a otra persona como promotor, actualmente hay una persona en el puesto que ocupaba Jonathan Bustamante; que no estuvo presente cuando al establecimiento llegó un fiscalizador de la Inspección del Trabajo, ya que recién estaba ingresando a trabajar a la tienda, sólo estaban sus compañeros; que a él le hicieron llegar el reglamento interno de Homecenter; explica que al día siguiente que sacaron a Jonathan de la tienda, llamaron a todos los promotores, los juntaron y les hicieron firmar para recibir el reglamento interno para externos; que el día que el gerente de tienda los llamó y les habló en privado acerca de su apariencia, ellos fueron a la Inspección del Trabajo a consultar, allí les dijeron que no les podían imponer condiciones con respecto a su apariencia, además él tenía un papel de esos que le pasaron, internos, y les dijeron que no era válido; reitera que a él no se le volvió a llamar la atención con respecto a su pelo, pero con Jonathan la situación fue más severa, ya que se continuo con el hostigamiento sobre la apariencia, el corte de pelo o el peinado, que del corte de pelo ya no se podía decir nada ya que lo tenía corto, era acerca del peinado y el uso de gel. Que, al ser contrainterrogado por la demandada principal, indicó que sabía como debía estar vestido y la apariencia que debía tener al interior de la tienda porque, al momento de ingresar, recursos humanos le hace una charla de las herramientas que hay que utilizar, implementos y también la presencia personal; que el jefe de área, César Cortez, les llamó la atención, la primera vez les dijo que se cortaran el pelo, nunca con improperios, pero con palabras fuertes; la segunda vez fue cuando el gerente los mando a llamar por intermedio del subgerente de tienda, los sacaron para afuera y les habló; no sabe si habitual que llamen a los trabajadores para pedirles que cumplan las normas internas de la tienda; que es bien amigo de Jonathan; precisa que fueron a la Inspección del Trabajo y mostró el reglamento interno mucho antes que ocurrieran los episodios relatados precedentemente; que no sabe cuales eran las condiciones particulares del contrato de trabajo de Jonathan; que a él se le llamó la atención en dos ocasiones, se sintió hostigado y discriminado, ya que se trató de dos veces, si hubiera sido una vez no, pero fueron dos veces, está bien que le digan que se corte el pelo, pero después le indicaron cosas relativas al peinado y uso de gel, hay se sintió discriminado, ya que ha visto a personal de Sodimac que usa gel y tienen las mechas paraditas, ahí parece más que se trata de discriminación más personal, de una persecución, ya que en el caso de Jonathan fue más constante; que sólo vio una vez que le llamaron la atención a Jonathan, don Patricio Morales, pero en las otras ocasiones estaban presentes sus compañeros de trabajo y les cree a ellos. Que, al ser contrainterrogado por la demandada solidaria, indicó que, antes del despido de Jonathan, a él se le hizo entrega del reglamento interno de la tienda; que el hostigamiento hacia Jonathan consistió en que en varias ocasiones se le llamó la atención con respecto a su apariencia, corte o peinado del pelo, nunca vio burlas, pero si vio un alza de voz en presencia de clientes y estando ellos al lado, no hubo improperios ni garabatos, pero la alza de voz es una falta de respeto, ya que hay formas y formas de decir las cosas, puede tener la voz golpeada, pero las cosas deben decirse con una buena atención, si la persona hiciera caso no sería hostigamiento, pero en este caso Jonathan si hizo caso.
- Jonathan Rodrigo Espinoza Espinoza, cédula nacional de identidad N° 13.980.097-4, 28 años, soltero, vendedor de pinturas Ceresita, domiciliado Guillermo Brandau N° 1809, Villa El Carmen, comuna de San Felipe, legalmente juramentado, al ser interrogado por la demandante, señaló que trabaja en la tienda Homecenter de San Felipe como vendedor de pinturas Ceresita, que conoce a Jonathan Bustamante, lo conoció cuando ingresó a trabajar por Best Select como reponedor de pinturas Renner en la tienda de Homecenter San Felipe, ya que él trabajaba allí, ambos trabajaban en la misma sección, en el mesón de pintura y en los pasillos de pintura de la tienda, que Jonathan Bustamante ingresó en el mes de octubre del año 2.008 y dejó de trabajar en el mes de mayo del año 2.009; explica que Jonathan ingresó a trabajar en octubre como reponedor de pinturas Renner y se desempeñó en ese cargo hasta el mes mayo, en que lo sacaron finalmente porque no se corto el pelo, ya que le habían pedido que se cortara el pelo y se cambiara el peinado, eso se lo pidieron varias veces durante los dos últimos meses antes que se fuera o sacaran de tienda más o menos; que la primera vez que le exigieron a Jonathan un cambio en su apariencia fue en el mes de febrero del año 2.009, oportunidad en que Jonathan se cortó el pelo, eso se lo pidieron también a otro promotor, de nombre Samuel, ambos se cortaron el pelo y al día siguiente volvieron a trabajar con el pelo corto; después, al tiempo siguiente, le siguieron exigiendo que se cortara el pelo y después, incluso, que se cambiara el peinado, según le comentó Jonathan porque no cumplía con el perfil de las personas que debían trabajar en la tienda, que no sabe cual es ese perfil, ya que todos los promotores son personas normales y tienen aspectos parecidos; no le parece que Jonathan haya tenido el pelo extraño ni nada por el estilo, Jonathan no tenía ninguna característica especial en su pelo que lo hiciera tan diferente a los demás, sólo venía con el pelo húmedo, como si se hubiera echado gel, lo que no hacían alguno de los otros promotores, esa era la diferencia; que no tuvieron ningún reglamento en que Sodimac les impidiera usar gel; que Jonathan en general, como trabajador, se desempeñaba bastante bien, incluso él señaló en la entrevista con el psicólogo que trabajaba mejor que su compañero, el otro promotor de Renner, ya que estaba siempre preocupado por las metas, de los números, de las ventas, reponía y atendía a los clientes normalmente; que no asistió a trabajar el día en que Jonathan dejó de trabajar, eso fue el día 13 de mayo, eso se lo contaron por teléfono sus compañeros de trabajo el día siguiente, le dijeron que lo habían sacado de la tienda porque no se cortó el pelo ni se cambio el peinado, fue sacado de la gente por gente de Sodimac y no por su empleador Best Select; los ejecutivos y administradores les daban instrucciones directas en general y también sobre el pelo, recibían instrucciones directas de César Cortez y Patricio Morales, que en la tienda no hay representantes de las empresas contratistas o de sus empleadores, se relacionan directamente con la gente de Sodimac, explica que, en su caso particular, su jefe va una vez a la semana al establecimiento y conversa durante una hora con él, hablan de las ventas, de los números y esas cosas, después él se entiende directamente con la gente de Sodimac; sabe que al otro día, en que él tampoco estaba ya que es vendedor apart time, a la tienda fue un Inspector del Trabajo a entrevistar a los otros vendedores que estaban ahí; que el día 15, día en que él fue a trabajar, ese día Jonathan volvió a trabajar, ya que en la Inspección del Trabajo le habían dicho que volviera, ese día Jonathan llegó a trabajar, se puso a reponer pintura, se consiguió una escalera, estaba subiendo unos tarros y, como a la hora después, llegaron el gerente, los subgerentes Patricia Morales, Angélica Montoya, Marcos Silva, también estaba el jefe de prevención de riesgos y había un guardia también, ahí ellos fueron a hablar con Jonathan para pedirle que saliera de la tienda, ya que no podía estar trabajando allí, Jonathan conversaba con ellos y les decía que de la Inspección lo habían mandado a trabajar, después de eso, él no escucho más el dialogo porque se corrió de ahí, pudo ver que estuvieron discutiendo un rato y después lo sacaron, se fueron con Jonathan para afuera, explica que lo forzaron a salir porque Jonathan no quería irse, se notaba en el diálogo, había seis jefes que lo estaban conminando a salir, eso se notaba, no fue una situación violenta, pero era densa e intimidante, ya que había un guardia; que Homecenter, cuando ingresó a trabajar, no le entregó inmediatamente un reglamento interno para trabajadores externos, pero si se lo entregaron un reglamento después, el cual contiene instrucciones acerca de la presencia, dice que hay que tener el pelo corto, también se puede tener el pelo largo siempre que esté tomado, afeitado o tener una barba que sea como un candado o bien recortada; que Jonathan no tenía el pelo largo, lo tenía más corto que como lo tiene ahora; que en el reglamento interno no hay ninguna prohibición que permite usar gel, ya que leyó el reglamento y no recuerda haber leído algo sobre el gel; que la presencia de Jonathan Bustamante no era muy diferente a la de los demás promotores. Que, al ser contrainterrogado por la demandada principal, señala que se enteró que Jonathan fue despedido por teléfono, se lo contó un compañero de otra marca de pinturas el día posterior, hablaron de otra cosa y ahí le contó lo que vio de la situación de Jonathan; que lo de Jonathan era claramente una persecución, a pesar que en el trato nunca fueron violentos, ello era sumamente reiterado, ya que él lleva trabajando seis años para pinturas Ceresita y no le han dicho dos veces que se corte el pelo, tal vez una vez probablemente; que, después que le pidieron a Samuel y Jonathan, a ambos juntos, pasó un en que sólo se dedicaron a decírselo a Jonathan, eso lo vio porque estaba trabajando allí; explica que a veces se acercaba César o don Patricio y le decían que se cortara el pelo, que se cambiara el peinado, no se preocupaban de decírselo en otra parte, sino que ahí mismo en el mesón de pintura, donde se encontraban trabajando ellos, por lo que podían oír y ver lo que pasaba, no era un mal trato, pero sí muy reiterado; que no sabe los términos del contrato que tenía Jonathan con su empresa, tampoco si el día 15 de mayo ya había sido despedido por su empleador o si éste ya había tenido alguna comunicación con su empleador, que Jonathan lo le señalo si se había comunicado con su empleador para decirle eso; que recuerda que Jonathan estaba reponiendo pintura, a una parte al lado del mesón donde están las exhibiciones de los colores que la gente puede elegir, que en ese punto Jonathan estaba siendo rodeado por los seis jefes, se trataba de una situación a lo menos intimidante, ya que estaba el gerente, varios subgerentes, el jefe encargado de la seguridad de la tienda, él pudo escuchar el dialogo, pero sí la parte en que le dijeron que no podía seguir trabajando allí, pero se podía ver que era un dialogo tenso, que Jonathan quería quedarse trabajando y después lo acompañaron todos, lo hicieron salir hacia el control 11, él no sabía si en ese momento Jonathan ya había sido despedido por su empleador Best Select; que es normal que la empresa donde ha prestado sus servicios tenga ciertas reglas o exija ciertas conductas respecto de sus trabajadores. Que no fue contrainterrogado por la demandada solidaria
- Rodrigo Iván Carrasco Herrera, cédula nacional de identidad N° 12.891.062-k, 34 años, casado, reponedor y vendedor de pinturas Sipa, domiciliado en Calle Bruna N° 29, sector Quebrada Herrera, comuna de San Felipe, legalmente juramentado, al ser interrogado por la demandante, señaló que trabaja en Homecenter de San Felipe para pinturas Sipa, que conoce a Jonathan Bustamante, lo conoció porque era promotor de pinturas Renner en el Homecenter de San Felipe, ambos trabajaban en el mismo departamento, el de pinturas; que Jonathan fue hostigado se puede decir por el hecho que le pedían cortarse el pelo, eso ocurrió en reiteradas ocasiones, tanto por el jefe del departamento y el gerente de la tienda, ahí llegó un momento que lo sacan de la tienda, le impiden el ingreso, sin haber sido informado su empleador, es decir, no podía ingresar a la tienda a trabajar porque ellos argumentaban que no se había cortado el pelo, siendo que ya lo había echo; que cada vez que le decían que se cortara el pelo, él lo hacía y al otro día llegaban con el pelo corto; que Jonathan ingresó a trabajar en el mes de octubre del año 2.008, que el problema de Jonathan relativo a su pelo comenzó en el mes de enero o febrero de este año aproximadamente, se inició con llamados de atención y Jonathan procedía a cortarse el pelo, le decían y se lo cortaba, se supone que cada dos meses hay que ir manteniendo el corte de pelo, que el largo del pelo de Jonathan no era mucho, era el normal para trabajar en esa tienda, lo tenia similar a cómo lo tiene ahora, incluso más corto cuando se lo cortaba; que después de pedirle que se cortara el pelo, además le pedían que se cambiara el peinado, le parece que usaba gel y se peinaba hacia el lado, que el aspecto de Jonathan era similar al de los todos los trabajadores, cada uno tiene su estilo y forma de peinarse, pero no había nada raro en él, era normal; que como trabajador se desempeñaba bien, cumplía las tareas que le corresponden como promotor, consistentes en reponer, vender, atender al público, defendía su marca; que nunca vio a nadie encargado de la empresa Best Select en el establecimiento, que los trabajadores de Best Select y en general de todas las marcas se relacionan con las personas que mandan en Sodimac, así es en el diario vivir, pero algunos asuntos más importantes los ven sus jefes directos, que algunas instrucciones las reciben de parte de gente de Sodimac, pero no todas; que el día en que Jonathan dejó de trabajar en el establecimiento, él iba ingresando a la tienda, Jonathan salió del sector que se denomina mesón de pintura y dice que lo sacan de la tienda, eso fue un día lunes, pero no recuerda la fecha, al día siguiente Jonathan volvió a trabajar, pero se suponía que no podía ingresar porque le habían negado la entrada al recinto, ellos ingresan por un control trastienda, hay un guardia que les pide su nombre y su carne, pero ese día el guardia al parecer no estaba informado del procedimiento, porque Jonathan pudo ingresar y firmó el libro de asistencia, la hora de llegada, después llegó el gerente de tienda y le pidió que saliera porque le había negado el ingreso a la tienda; explica que el día lunes cuando lo sacaron de la tienda, él llegó a la tienda y vio que estaban el gerente de la tienda, el jefe de departamento, los subgerentes Patricio Morales y Angélica Montoya, que cuando Jonathan se retiró de la tienda no había ningún representante de Best Select, nunca llegó nadie de Best Select; que se suponía que Jonathan tenía negada la entrada por parte del gerente de tienda, pero no había ningún oficio, nadie sabía porque los guardias lo dejaron ingresar nuevamente; que Samuel Pacheco también tuvo que cortarse el pelo, eso pasó la primera vez en que se lo indicaron a ambos, a Samuel y Jonathan, quienes al otro día llegaron con el pelo corto, que a Samuel no siguieron indicándoselo más, pero a Jonathan sí, reiteradas veces, en marzo, abril y mayo, pero en febrero además le exigieron que cambiara de peinado, en total como tres veces o a lo mejor fueron más; que hay reglamento para los trabajadores de empresas contratistas y subcontratistas, se supone que ese reglamento se lo deben entregar cuando se ingresa a trabajar a la tienda, pero en este caso, al día siguiente que Jonathan fue sacado de la tienda, a todos los promotores, que son nueve en total, les entregaron el reglamento y les hicieron firmar, el mismo día en que Jonathan fue a la Inspección del Trabajo y al día siguiente fue un Inspector del Trabajo a la tienda, pero no declaró ante dicho inspector, porque él trabaja de tarde y cuando llegó ese día, el inspector ya se había retirado, pero si entrevistó a todos los promotores. Que, al ser contrainterrogado por la demandada principal, que si vio cómo se le solicitaba a Jonathan que se cortara el pelo, que se acomodara su vestuario y apariencia, precisando que la primera vez fue algo puntual a ellos dos por parte del jefe de departamento, porque a lo mejor estimaron que no se adecuaban, la segunda vez no le consta pero se supone que el jefe de departamento lo sabía y le informó a todos, porque cuando el gerente le indica algo a alguien, después llega el subgerente indicándoles lo mismo, lo mismo el jefe de departamento, pero no presenció la segunda vez; que cree que alguna vez comparó el contrato de trabajo de Jonathan con el suyo, que no sabe si cuando estaban ocurriendo estos hechos Jonathan se había comunicado con su empleador Best Select, que Jonathan fue sacado de la tienda pero Best Select nunca lo había despedido, lo que le consta porque Jonathan les informaba, por eso sabía, además el día que salió de la tienda nunca llegó nadie de Best Select que le haya dicho a Jonathan que estaba despedido, que no vio la carta de despido de Jonathan. Que no fue contrainterrogado por la demandada solidaria.
D).- Pericial, consistente en la declaración del perito don José Luis Saldivia Mendoza, cédula nacional de identidad N° 10.302.963-5, 42 años, casado, psicólogo, domiciliado en calle Cajales N° 1900, comuna de San Felipe, legalmente juramentado, expuso que se le solicitó evaluación pericial de don Jonathan Bustamante Salazar, se le pidió efectuar una evaluación psicológica para establecer presencia o descartar presencia de trastorno psíquico producto de la conflictiva laboral que él ha vivido. Dentro de la metodología de la evaluación, se realizan entrevistas, se aplican pruebas y se utiliza como manual de criterio la clasificación internacional de enfermedades en su versión 10, CIE 10. Se realiza una entrevista el señor Bustamante Salazar en dos ocasiones, cuyo objetivo es establecer la ocurrencia de los hechos, una cronología de los hechos y una línea base de comportamiento antes y después de los sucesos. También se entrevista al señor Víctor Bustamante Yeges que es el padre, a Elizabeth Bustamante Salazar que es su hermana y a Natalia Oyarzo que es la esposa, a fin de establecer el comportamiento, la conducta, el estado emocional y las relaciones interpersonales del evaluado en relación a los hechos antes y después. También se entrevista al señor Jonathan Espinoza Espinoza, y a Samuel Pacheco Ponce, quienes son vendedores de pinturas en Homecenter Sodimac y fueron compañeros de trabajo del evaluado. Asimismo, se aplica el test de Roschard, cuyo objetivo es evaluar el funcionamiento psicológico en el área cognitiva, emocional y relacional. Se aplica el inventario multifpasico personalidad de Minnesotta (MMPI) a fin de evaluar el funcionamiento psicológico a través de las escalas clínicas suplementarias. Y finalmente se aplica la clasificación internacional de enfermedades CIE 10. En relación a la conducta y examen mental, el evaluado en entrevista se aprecia con un lenguaje inhibido, suave, con un tono de voz muy suave, por lo que en más de una ocasión tuvo que decirle que le repitiera lo que estaba diciendo, a pesar de lo cual fue capaz de expresar correctamente ideas simples y complejas. Se observó una concordancia ideo-afectivo, es decir la emoción era concordante con el relato que se estaba dando. No se observaron alteraciones del pensamiento ni en contenido ni en forma, tampoco alteración del juicio de realidad. Que en cuanto a los antecedentes relevantes, hay antecedentes relativos a los hechos y a la familia. En relación a los hechos, los antecedentes se obtuvieron de las entrevistas realizadas a los dos compañeros de trabajo más el señor Bustamante. Este ingresó a trabajar en el mes de octubre del año 2.008 a Sodimac, contratado para vender, por la marca Renner, pinturas. Aproximadamente a los cinco meses de llevar trabajando el jefe de departamento, a petición de gerencia, le solicita que se corte el cabello, situación a la que él accede. Posterior a ello, los compañeros de trabajo señalan los jefes empezaron a mostrarle que no estaban de acuerdo en como se peinaba, por lo tanto empezaron a solicitar en reiteradas ocasiones en dicha situación y le reclamaron. En una oportunidad, relatan los compañeros, que los jefes retaron en forma pública, delante de ellos como trabajadores y el público, al señor Bustamante, situación que fue vivida por el evaluado de forma humillante y vergonzosa. Los compañeros de trabajo señalan que, a pesar de los esfuerzos que hizo el señor Bustamante, es decir que se cortó el pelo, que se peinó de la forma en que los superiores se lo indicaban, que trató de cumplir las diferentes exigencias como cambiarse de pechera, en fin, etcétera, igualmente fue despedido. En relación al despido, el día del despido el señor Bustamante se encontraba trabajando normalmente, se acerca el señor Patricio Morales, quien le señala que a petición de gerencia debe abandonar la tienda puesto que estaba despedido. El señor Bustamante acude a la Inspección del Trabajo, en donde se le señala que no estaba despedido formalmente, por lo tanto debía reintegrarse en sus funciones, lo cual realiza al día siguiente, ingresa, comienza sus labores en forma normal, al percatarse el jefe de sección avisa a gerencia, el gerente avisa a subgerente, prevencionista de riesgo y guardia, según relato de sus compañeros de trabajo, van, lo rodean, le piden explicación de porqué está ahí, el señor Bustamante le explica que la Inspección del Trabajo le señaló que no había sido despedido por su empleador y por lo tanto tenía que estar en ese lugar, luego el gerente de la tienda y los jefes que estaban ahí le señalan que debe abandonar la tienda, lo que hace acompañado de guardias. Esa situación la vive en forma humillante y denigrante. En relación a la familia, el señor Bustamante está casado y tiene dos hijas, una biológica y otra que es de su pareja, vive con sus padres y su hermana. Es percibido por su familia como una persona alegre y positiva, que compartía con los demás, antes que sucedieran estos conflictos laborales, en general más bien formal, respetuoso; posteriormente a la ocurrencia de los hechos, notan un cambio en su comportamiento, como una persona más bien apagada, triste, menos positivo, con alteraciones del sueño, señalan que se lo comía todo, con bastante angustia, cambia su relación con sus hijas, de ser un padre afectuoso y cariñoso pasa a ser un padre distante. En relación a los resultados de las pruebas aplicadas, son los siguientes: El evaluado presenta una estabilidad emocional frágil, lo que tiene que ver con la presencia de sentimientos de angustia y de pena, los intenta controlar a través de la simplificación de sus percepciones, sin embargo es ineficiente en dicho proceso, además se observa una constricción consciente emocional, lo que tiene por objetivo evitar el contacto afectivo, lo que limita sus relaciones, además el evaluado, al momento de la evaluación, estaba bajo una fuerte estimulación displacentera. También destaca que es capaz de percibir el mundo como los demás, tanto cuando utiliza recursos cognitivos como emocionales. Es capaz de reconocer la figura de autoridad y por lo tanto adecuarse a los contextos sociales. Es capaz de tener un buen control de los impulsos agresivos, por lo tanto manejarse bien en los contextos hostiles. Se observa, al momento de la evaluación, hiperalerta, lo que tiene relación con los hechos. El evaluado tiene la sensación y una percepción de desconfianza y temor hacia lo dañado. Además se observa una disminución en la percepción de autoeficacia, lo que tiene relación con los hechos en el sentido que hoy día se siente con menos recursos para enfrentar situaciones, puesto que a pesar de los diferentes intentos que propuso para resolver los problemas, finalmente no lo logro solución. Se observa una baja autoestima con presencia de sentimientos de inseguridad por percibir carecer de los recursos necesarios para enfrentar las dificultades. También se ha visto afectado su desempeño para buscar trabajo puesto que al percibirse con menos recursos se angustia y se estresa en forma significativa, lo que inhibe o restringe sus capacidades al momento de estar en esa situación. Es capaz de establecer relaciones significativas empáticas. En cuanto a las conclusiones, se puede establecer que el evaluado presenta sintomatología propia de un episodio depresivo según criterio CIE 10, en donde destacan algunos síntomas como ser, humor depresivo, alteraciones del sueño, falta de vitalidad, dificultad para disfrutar de las situaciones placenteras, restricción emocional, etcétera. Se observa una disminución en su autoeficacia, autoestima, lo que está relacionado con los hechos, hoy día el evaluado siente que no cuenta con los mismos recursos para enfrentar las situaciones laborales futuras y finalmente hay una restricción en su expresión afectiva, lo que significa que no expresa los sentimientos ni el contacto afectivo de la misma forma con su familia, lo que se inicia con los problemas laborales y se agudizan con el despido. Se observa que el evaluado, de ser una persona positiva y alegre, hoy día es una persona más bien apagada, que el contacto afectivo familiar se alteró, especialmente con sus hijas, lo que ha traído un detrimento y un menoscabo para él en su salud mental y también de su familia. Finalmente se concluye que el conflicto laboral ha afectado la salud mental del evaluado y ha menoscabo su integridad psíquica. Que no fue interrogado por la demandante. Que, al ser contrainterrogado por la demandada principal, indicó que anteriormente ha declarado en juicios orales en lo penal, que lleva cinco años como perito, que es remunerado por la parte demandante, cuyo abogado solicitó la evaluación del demandante, que las conclusiones a que ha arribado –diagnóstico con episodio depresivo- se establecen de dos formas fundamentalmente; primero, a través de una evolución clínica que se hace y en que se utiliza los criterios de una clasificación internacional, en los que aparece con rasgos depresivos propios de las personas que tienen trastornos en el área afectiva; segundo, se le aplicaron dos pruebas psicológicas y en ambas aparece índice de depresión y de angustia claros; y tercero es concordante con los relatos de todos los intervinientes que participaron en la evaluación, por lo que todo es muy consistente. Se imagina que las personas que relataron durante la evaluación confirmarían sus dichos al declarar como testigos en el presente juicio. Que la circunstancia que uno de los testigos sea amigo del demandante no influye en el resultado de la evaluación, ya que se le aplicaron dos pruebas clínicas que arrojaron rasgos de depresión y angustia. Que los diagnósticos de salud mental no tienen un porcentaje de 100% de certeza, no existe un barómetro que permita establecer un grado de certeza, ya que la evaluación de salud mental no es cuantitativa sino cualitativa, por lo que se habla de probabilidades y en este caso existe una alta probabilidad que la depresión del señor Bustamante tenga relación con el despido de que fue objeto. Que, al ser contrainterrogado por la demandada solidaria, indicó que las conclusiones del peritaje pueden tener su origen en otras causas externas, pero en términos del peritaje hay una concordancia entre lo que se describe y lo que finalmente resulta, es decir entre lo que explicita el señor Bustamante y sus compañeros de trabado en relación a lo que le pasaba al señor Bustamante y el estado de ánimo que finalmente presente el evaluado, lo que es concordante en el tiempo además, por lo tanto tiene que ver con la situación descrita, ya que cuando hablamos de trastornos depresivos generalmente está asociado a algo.
DECIMO: Que, con el contrato de trabajo del actor, renovaciones de contrato de trabajo y sus anexos, planillas de cálculo de comisiones y contrato de prestación de servicios celebrado entre PPG Industries Chile y Best Select Chile SA, se tendrá por acreditado que el demandante don Jonathan Isaac Bustamante Salazar fue contratado por la empresa Best Select Chile S.A., con fecha 10 de octubre del año 2.008, para desempeñarse como promotor vendedor junior de los productos de la empresa PPG Industries Chile S.A., denominada Pinturas Renner, labores que ejecutó en las instalaciones de Homecenter Sodimac de San Felipe, de propiedad de la empresa Sodimac S.A., ubicado en calle Tocornal Nº 2810 de la ciudad de San Felipe, contrato de trabajo que, a contar del día 11 de enero del año 2.009, pasó a tener duración indefinida, desempeñándose el actor en dichas funciones y establecimiento hasta el día de su despido, ocurrido el día 15 de mayo del año 2.009.
UNDECIMO: Que, asimismo, con el contrato de trabajo, certificado de cotizaciones previsionales y liquidaciones de sueldo del actor, además de las planillas de cálculo de comisiones, se tendrá por acreditado que el demandante don Jonathan Isaac Bustamante Salazar se encontraba sujeto a un sistema de remuneración variable, compuesta de sueldo base, gratificación legal del 25% calculado sobre el sueldo base, una comisión del 0,75% calculada sobre el total de las ventas efectuadas en la sección de pinturas de la empresa PPG Industries Chile S.A., y sobresueldo por concepto de horas extraordinarias.
DUODECIMO: Que, con la prueba documental y testimonial rendida por las partes, unida a la prueba pericial de la demandante, confesional de las demandadas, informe de fiscalización evacuado por la Inspección Provincial del Trabajo de San Felipe, se tendrá por acreditado lo siguiente: 1).- que el demandante don Jonathan Isaac Bustamante Salazar, aproximadamente a partir del cuarto mes siguiente a su contratación, en circunstancias que prestaba sus servicios en el establecimiento de Homecenter Sodimac de la ciudad de San Felipe, comenzó a recibir órdenes e instrucciones, constantemente, de parte del gerente del aludido establecimiento, don Gabriel Salinas Artuso, del subgerente Patricio Morales Colipe y del jefe de la sección de pinturas César Cortez Cortez, quienes le exigieron que se cortara el pelo y posteriormente que cambiara su peinado, porque ello no estaba acorde con los estándares básicos de imagen y presencia personal requeridos para la atención de los clientes por la empresa Sodimac S.A., dueña del establecimiento Homecenter de la cuidad de San Felipe, lo que fue acatado por el demandante a fin de mantener su trabajo, ya que el referido gerente le manifestó que si no llegaba peinado de otra forma, iba a pedir cambio de promotor, situación que el demandante no comunicó a su supervisora Katherin Gaya Massenet en ese momento; 2).- que en el mes de mayo del año 2.009, entre los días 06 y 11 del referido mes y año, el gerente de la tienda Homecenter de la ciudad de San Felipe, don Gabriel Salinas Artuso y el subgerente de ventas don Patricio Morales Colipe, comenzaron nuevamente a impartirle al demandante instrucciones relativas a su pelo, no obstante que el demandante se había cortado su cabello y lo usaba de manera similar al de sus compañeros de trabajo, manifestándole que cambiara su peinado, pues no se encontraba a acorde a la presentación personal que debían reunir los trabajadores que desempeñaban funciones de atención de público en dicho establecimiento, atendido la aplicación de gel en su cabello, instrucciones que se impartían en la sala de venta de pinturas, en presencia de clientes y otros trabajadores de la sección de pinturas y compañeros de trabajo del actor, tales como Samuel Pacheco, Jonathan Espinoza Espinoza y Rodrigo Carrasco Herrera, situación que el demandante no comunicó a su supervisora Katherin Gaya Massenet en ese momento; 3).- que el día 12 de mayo del año 2.009, la empresa Sodimac S.A., por una decisión entre el gerente general de la tienda don Gabriel Salinas Artuso y el subgerente de ventas Patricio Morales Colipe, acordó solicitar el cambio de tienda del demandante, informando de esta decisión al supervisor Sr. Cristian Silva, de pinturas Renner; 4).- que el día 13 de mayo del año 2.009, mientras el demandante Jonathan Bustamante Salazar se encontraba trabajando, don Gabriel Salinas Artuso ordenó al actor, por intermedio del subgerente de ventas Patricio Morales, que saliera de su puesto de trabajo, que no volviera a la tienda, porque no quería que siguiera trabajando, haciéndolo salir de la tienda, dando instrucciones a los guardias para que no le permitieran ingresar al establecimiento; 5).- que el día 14 de mayo del año 2.009, el demandante se reunió con su supervisora Katherin Gaya Massenet y el supervisor de pinturas Renner Cristian Silva, en las dependencias de Homecenter de San Felipe, en el segundo piso, en la parte que existe para comer, conversaron su situación, indicándole que ya habían hablado con el gerente de la tienda Gabriel Salinas Artuso, quien les había señalado que ya no lo quería en la tienda; y, ante tal situación, posteriormente, ese mismo día, el demandante concurrió a las dependencias de la Inspección del Trabajo de la ciudad de San Felipe e interpuso reclamo, iniciándose investigación por denuncia de vulneración de derechos fundamentales, instruyéndose al demandante para que volviera a trabajar al establecimiento Homecenter de San Felipe, pues, a dicha fecha, no había sido despedido por su empleador, la empresa Best Select Chile S.A.; 6).- que, con fecha 15 de mayo del año 2.009, según consta en bitácora de guardia, el demandante ingresó a trabajar a la tienda Homecenter de San Felipe a las 13:00 horas y, al percatarse de su presencia, el gerente de la tienda don Gabriel Salinas Artuso, los subgerentes don Patricio Morales, Angélica Montoya y Marcos Silva, además del jefe de prevención de riesgos y guardias del establecimiento, le solicitaron al demandante que se retirara de la tienda, pues ya no formaba parte del personal externo de la tienda, haciéndolo salir de la tienda, retirándose el actor a las 13:58 horas del establecimiento, momento en que aún no había sido despedido por su empleador Best Select Chile SA; 7).- que no hubo comunicación escrita de Sodimac SA a pinturas Renner, ni de Sodimac SA a Best Select Chile SA, ni de Pinturas Renner a Best Select Chile SA, respecto de los problemas con el demandante, los que, por lo señalado por Sodimac SA, fueron el origen para que se le impidiera el acceso a la tienda; 8).- que el reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa Sodimac SA, establece normas sobre la presentación personal, permitiéndose tener el pelo corto o recogido en un moño bajo la nuca y barba recortada o afeitada, exigencias que solamente fueron informadas verbalmente al actor, ya que no se le hizo entrega del referido reglamento interno; 9).- que el reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa Best Select Chile SA, señala que el trabajador tiene la obligación: “comportamiento e higiene personal; es deber de cada uno de los trabajadores de Best Select Chile SA, mantener un comportamiento prudente y seguro, para evitar accidentes y enfermedades de tipo laboral, así como una higiene personal acorde a las labores del cargo desempeñado”, el cual fue entregado al actor por su empleador el día de su contratación; 10) que la supervisora de Jonathan Bustamante Salazar era doña Katherine Gaya Massenett, quien nunca tuvo noticias que el demandante tuviera un mal desempeño, ni de parte de pinturas Renner ni Homecenter de San Felipe; 11) que la gerencia de Best Select Chile SA le comunicó a don Daniel González Ayala, consultor de recursos humanos de Best Select Chile SA, que la empresa Sodimac SA, pedía la desvinculación de Jonathan Bustamante Salazar, ya que éste no estaba siendo dejado ingresar a la tienda, porque había un problema con el desempeño de Jonathan, ya que no estaba cumpliendo lo que pedía la tienda en ese momento; solicitándole la gerencia de Best Select Chile SA a don Daniel González Ayala que desvinculara al demandante por necesidades de la empresa; 12).- que, por medio de carta de aviso de despido, de fecha 15 de mayo del año 2.009, enviada por correo certificado, la empresa Best Select Chile SA, informó al trabajador Jonathan Bustamante Salazar que había resuelto poner término a su contrato de trabajo firmado el 10 de octubre del año 2.008, por la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, dadas por los cambios en las condiciones del mercado; 13).- Que el gerente del establecimiento Homecenter de la ciudad de San Felipe, como asimismo el subgerente Patricio Morales Colipe y el jefe de la sección pinturas César Cortez Cortez, impartieron órdenes a los trabajadores de la empresa Best Select Chile SA, como es el caso del demandante; 14).- Que la empresa que contrato los servicios de la empresa Best Select Chile SA, fue la empresa PPG Industries Chile SA, con fecha 01 de julio del año 2.008; y 15).- Que el despido del actor, antes referido, afectó su salud mental y menoscabo su integridad psíquica.
DECIMOTERCERO: Que los hechos establecidos en el considerando anterior, permiten a este sentenciador concluir que la empresa Sodimac SA, a través del gerente del establecimiento Homecenter de la ciudad de San Felipe, don Gabriel Salinas Artuso, como asimismo por intermedio de su subgerente Patricio Morales Colipe y del jefe de la sección de pinturas César Cortez Cortez, ejerció facultades propias del empleador Best Select Chile SA, respecto del demandante Jonathan Bustamante Salazar, ya que durante la vigencia de la relación laboral existente entre Best Select Chile SA y el trabajador Jonathan Bustamante Salazar, se arrogó facultades propias del empleador, en este caso, el poder de dirección o potestad de mando, emitiendo órdenes e instrucciones para ser cumplidas por el demandante, fijando normas y directrices que legalmente no le correspondían. En efecto, ordenó al demandante que se cortara el pelo, que cambiara de peinado, en frente de sus compañeros de trabajo y de clientes, condicionándolo, para el caso que no cumpliera lo ordenado, con solicitar cambio de promotor, sin ser el empleador del demandante y no existiendo cláusula contractual o reglamento interno de orden, higiene y seguridad que obligara al demandante con Sodimac SA; además no le permitió seguir desarrollando sus labores, ya que le ordenó que saliera de su puesto de trabajo, incluso sacándolo del propio establecimiento Homecenter de San Felipe, indicándole que ya no era personal externo de la tienda, dándole instrucciones a los guardias para que impidieran su ingreso al establecimiento Homecenter de San Felipe; todo ello, estando aún vigente la relación laboral entre el demandante y la empresa Best Select Chile SA. Sin embargo, a pesar de las acciones directas ejercidas por la empresa Sodimac SA respecto del demandante, en los términos antes descritos, debe considerarse que las mismas fueron ejercidas fuera de una relación laboral, por lo que no se cumple con el requisito establecido en el artículo 485 del Código del Trabajo; y, asimismo, debe considerarse que en este caso la acción de tutela laboral se funda en la vulneración de derechos fundamentales producida con ocasión del despido, lo que hace improcedente la acción de tutela laboral entablada en contra de Sodimac SA, por lo que la demanda de tutela laboral será rechazada a su respecto.
DECIMOCUARTO: Que, sin perjuicio de lo señalado en el punto anterior, los hechos consignados en el motivo duodécimo de este fallo, permiten a este sentenciador establecer que la empleadora Best Select Chile SA, tomó conocimiento de la situación que afectaba a su trabajador Jonathan Bustamante Salazar por intermedio de la supervisora Katherin Gaya Massenet el día 14 de mayo del año 2.009, estando vigente la relación laboral con el demandante, en la reunión que sostuvo con el demandante y el supervisor de pinturas Renner Cristian Silva en las dependencias del Homecenter de San Felipe, específicamente se enteró que personal de la empresa Sodimac SA había obligado a salir al demandante de su puesto de trabajo en la tienda, impidiéndole desarrollar sus labores en la tienda, señalándole que ya no era personal externo de la tienda, dándole instrucciones a los guardias para que impidieran su ingreso al establecimiento Homecenter de San Felipe, como asimismo supo que Sodimac SA había estado exigiendo al demandante que se cortara el pelo, que cambiara de peinado sin que existiera cláusula contractual o reglamento interno de orden, higiene y seguridad que obligara al demandante con Sodimac SA, ejerciendo esta última empresa ilegítimamente facultades propias del empleador. En este orden de ideas, la empresa Best Select Chile SA, al proceder a despedir a su trabajador Jonathan Bustamante Salazar el día 15 de mayo del año 2.009, no cumplió con la obligación que pesa sobre todo empleador, establecida en el artículo 184 del Código del Trabajo, consistente en otorgar protección a sus trabajadores, adoptando todas las medidas necesarias para proteger eficazmente, en este caso, la salud del demandante, entendida como “el estado completo de bienestar físico, psíquico y social de una persona y no sólo como la ausencia de afecciones y enfermedades”, según la definición dada por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Por lo tanto, el empleador Best Select Chile SA, al ejercer la facultad de despedir trabajadores, en este caso al demandante, afectó el derecho fundamental del trabajador Jonathan Bustamante Salazar consagrado en el artículo 19 N° 1 inciso primero de la Constitución Política de la República, que asegura a todas las personas el derecho a la integridad psíquica de la persona, sin justificación suficiente y sin respeto a su contenido esencial, produciendo en el demandante aflicción y pesar, lo que se manifestó en el momento en un estado de angustia y perturbación anímica según da cuenta la pericia psicológica de la demandante, produciéndose una afectación en su integridad psíquica, lesionando dicho derecho fundamental. Asimismo, la empresa Best Select Chile SA, al proceder al ejercicio de la facultad de despedir trabajadores respecto del demandante, vulneró el derecho fundamental del trabajador Jonathan Bustamante Salazar consagrado en el artículo 19 N° 16 inciso primero de la Constitución Política de la República, que asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su protección, entendida como el derecho constitucional que habilita a toda persona a buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficio lícito, es decir, no prohibidos por la ley, pues si bien fundó el despido del actor en la causal de necesidades de la empresa, dadas por los cambios en las condiciones del mercado, contemplada en el artículo 161 del Código del Trabajo, resultó acreditado que el despido del actor se debió exclusivamente a la solicitud que le efectuó directamente la empresa Sodimac SA, con quien no se encontraba unida por vínculo contractual alguno, impidiéndole a su trabajador, sin justificación suficiente, ejercer su labor, sin protegerlo de las acciones que realizó la empresa Sodimac SA producto del ejercicio de facultades propias del empleador que no le correspondían, lesionando el referido derecho fundamental, sin justificación suficiente y sin respeto a su contenido esencial. En consecuencia, procede acoger la acción de tutela laboral impetrada y declarar que el empleador Best Select Chile S.A., ha lesionado los derechos fundamentales del actor, prevenidos en los números 1 inciso primero y 16 inciso primero del artículo 19 de la Constitución Política de la República, con ocasión del despido.
DECIMOQUINTO: Que, sin perjuicio de lo expuesto en la consideración precedente, en la especie, no se vislumbra que la motivación de la decisión del empleador Best Select Chile SA, de despedir al actor Jonathan Bustamante Salazar, haya sido a alguno de los actos discriminatorios señalados en el artículo 2° del Código del Trabajo, por lo que, a juicio de este sentenciador, no se configura la hipótesis del despido con discriminación grave alegado por la parte demandante.
DECIMOSEXTO: Que, en lo que dice relación con el derecho fundamental consagrado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, esto es, "el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia", la parte demandante no indicó en su demanda como el ejercicio de la facultad de despedir al actor, por parte del empleador Best Select Chile SA, lesionó este derecho fundamental del demandante Jonathan Bustamante Salazar, lo que impide a este sentenciador formarse convicción a este respecto.
DECIMOSEPTIMO: Que, en lo que dice relación con la vulneración de la garantía de indemnidad alegada por la parte demandante, este sentenciador estima que no resultó acreditado que la decisión del despido del actor por parte de su empleador Best Select Chile SA, haya constituido una represalia en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo, en este caso, a través de la Inspección Provincial del Trabajo de San Felipe, llevada a cabo como consecuencia de la denuncia realizada por el actor el día 14 de mayo del año 2.009.
DECIMOCTAVO: Que, habiéndose tenido por acreditado que, con ocasión del despido, el empleador Best Select Chile S.A., lesionó los derechos fundamentales del actor, prevenidos en el número 1 inciso primero y número 16 inciso primero, ambos del artículo 19 de la Constitución Política de la República, procede dar lugar al pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo.
DECIMONOVENO: Asimismo, procede dar lugar a una indemnización adicional, que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual del trabajador afectado. Que, dentro del tramo legal, corresponde al juez fijar el cuantum de esta indemnización, para cuyo fin se tendrá en consideración la gravedad de la vulneración efectuada por el empleador, la que se determina a partir de los derechos fundamentales afectados, la entidad de afectación de los mismos y principalmente el quebranto moral que ha sufrido el actor. Debido a lo expuesto, se fijará una indemnización adicional ascendente a nueve meses de la última remuneración mensual del demandante.
VIGESIMO: Que, estimando este sentenciador que la indemnización adicional a que se ha hecho referencia en la consideración precedente fue precisamente establecida por nuestro legislador a fin de fijar un marco dentro del cual el juez avaluara los daños producidos, especialmente el moral, estableciéndose en consecuencia un sistema tarifado de indemnización del daño producido por el despido vulneratorio de derechos, no se hará lugar a lo demandado por concepto de indemnización por daño moral.
VIGESIMOPRIMERO: Que la presente causa se refiere a vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido; en consecuencia los hechos establecidos como vulneratorios afectan específicamente al demandante, respecto a una relación laboral que se ya se extinguió en la fecha establecida en la consideración decima; por tanto, no se hará lugar a la solicitud que se decrete el cese de la conducta lesiva bajo apercibimiento de multa. De igual modo, se desestimará la solicitud que se incluya en el reglamento interno de la sociedad demandada una regulación expresa de las condiciones de trato compatible con la dignidad humana, por estimar que esta medida no es reparatoria de las consecuencias dañosas producidas al actor.
VIGESIMOSEGUNDO: Que, habiéndose tenido por acreditado que el actor se encontraba sujeto a un sistema de remuneración variable, según se consignó en la consideración undécima de la presente sentencia, las indemnizaciones que proceden se calcularan sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendarios completos, en este caso, los meses de febrero, marzo y abril del año 2.009. Sin embargo, de dicha base de cálculo se excluirán, por disposición expresa del citado artículo 172, norma que define lo que debe entenderse por última remuneración mensual, aplicable en la especie, la asignación familiar legal, pagos por sobresueldo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año que hayan sido percibidas por el demandante en los referidos meses. Asimismo, se excluirá de la referida base de cálculo las asignaciones de movilización y colación percibidas por el actor durante dichos tres meses, por cuanto para determinar la base de cálculo de las indemnizaciones legales, los estipendios a considerar deben, en primer lugar, tener la naturaleza de remuneración, definida en el artículo 41 del Código del Trabajo, norma que además dispone expresamente que no lo sea, entre otras, las asignaciones de movilización y de colación. Las asignaciones mencionadas no deben ser consideradas como remuneración, por carecer de tal carácter según la norma transcrita, pues, de estimarse lo contrario, significaría aceptar que asignaciones que no han tenido el carácter de remuneración durante el tiempo en que estuvo vigente el contrato de trabajo del actor, lo adquieran por la sola circunstancia que se haya puesto término al mismo, conclusión que no resulta coherente con el contexto de la legislación laboral. Y atendido el mérito de la prueba documental incorporada por las partes, especialmente liquidaciones de sueldo del actor, certificado de cotizaciones previsionales emitido por AFP Provida BBVA, finiquito ofrecido al actor por la demandada principal, certificado de cotizaciones previsionales y de salud emitido por Previred y contrato de trabajo del actor, se tendrá por establecido que el promedio de lo percibido por el actor durante los meses de febrero, marzo y abril del año 2.009, asciende a la suma de $279.540.- (doscientos setenta y nueve mil quinientos cuarenta pesos).
VIGESIMOTERCERO: Que, en lo que dice relación con las comisiones reclamadas por el actor, habiéndose establecido en la consideración undécima de esta sentencia que ascendían a 0.75% de las ventas mensuales de Pinturas Renner y en virtud de las planillas de cálculo de comisiones incorporadas por la demandada principal, se tendrá por acreditado que las comisiones correspondientes a los meses de diciembre del año 2.008 y enero del año 2.009 ascendieron a las sumas de $46.495.- y $58.369.-, respectivamente; conceptos y montos que, según consta de las liquidaciones de sueldo del actor correspondientes a dichos meses, fueron pagadas por la demandada principal al actor, por lo que no se dará lugar a lo reclamado por el actor por concepto de comisiones adeudadas.
VIGESIMOCUARTO: Que, en lo que dice relación con lo reclamado por el actor por concepto de feriado proporcional, ascendente a la suma de $46.375.-, habiéndose allanado la demandada principal al monto solicitado por actor, se dará lugar a lo demandado por dicho concepto y monto.
VIGESIMOQUINTO: Que, en lo que dice relación con determinar si el actor prestaba servicios en régimen de subcontratación y que la empresa principal era la demandada Sodimac SA, ello no ha resultado acreditado. En efecto, con la documental consistente en contrato de trabajo del actor y contrato de prestación de servicios celebrado entre la demandada principal Best Select Chile SA y la empresa PPG Industries SA, con fecha 01 de julio del año 2.008, se tendrá por acreditado: a) que el demandante Jonathan Bustamante Salazar fue contratado por la empresa Best Select Chile S.A., para desarrollar las funciones de Promotor-Vendedor Junior, funciones que realizó en las instalaciones de Homecenter de San Felipe; y b).- que la empresa Best Select Chile S.A., tiene un acuerdo comercial con la empresa PPG Industries Chile S.A. (Pinturas Renner), proveyendo la primera de personal a la segunda. Para los efectos de resolver este punto, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 183-A del Código del Trabajo, que señala: “Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada empresa principal, en las que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas”. Por tanto, de la definición anterior, se desprende que para estar en presencia de un trabajo en régimen de subcontratación, se requiere: 1).- un contrato de carácter civil o comercial que vincule a una empresa que requiere la ejecución de una obra o servicio, con otra que se oblige a efectuarlo; en el presente caso, ha resultado acreditado que la empresa PPG Industries Chile S.A., es la que requiere la ejecución de una obra o servicio; y la empresa Best Select Chile S.A., la que se obligó a ejecutarlo; y 2).- uno o varios contratos de trabajo que vinculan a la empresa que se obligó a ejecutar la obra o servicio con el o los trabajadores que colaboran en su ejecución; en el presente caso, ha resultado acreditada la existencia de un contrato de trabajo entre la demandada principal Best Select Chile SA y el demandante Jonathan Bustamante Salazar. No se ha acreditado la existencia de un vínculo contractual entre la demandada solidaria Sodimac SA y la demandada principal Best Select Chile SA, en cuya virtud la demandada principal se haya obligado a prestar un servicio o ejecutar una obra requerido por Sodimac SA. Lo anterior, no permite tener por establecido la calidad de empresa principal de la demandada solidaria Sodimac SA, quedando ésta excluida de las responsabilidades subsidiaria o solidaria con que la ley grava la subcontratación, por lo que será rechazada la demanda interpuesta en su contra en calidad de demandada solidaria.
VIGESIMOSEXTO: Que habiendo sido solicitado y conforme lo dispuesto en el artículo 495 N° 4 del Código del Trabajo, constituyendo la vulneración de derechos del presente caso una infracción al artículo 5° del Código del Trabajo y teniendo presente lo señalado en el artículo 506 del mismo cuerpo legal, se aplicará a la demandada principal Best Select Chile SA, la multa que se señalará en la parte resolutiva.
VIGESIMOSEPTIMO: Que la prueba descrita en la consideración séptima, documental, números 9 letra a) y 10, no aportan antecedentes de relevancia respecto a los hechos controvertidos.
VIGESIMOCTAVO: Que la prueba fue apreciada conforme a las reglas de la sana critica.
VIGESIMONOVENO: Que atendido que se acoge la acción principal interpuesta, se omite pronunciamiento acerca de la acción subsidiaria de despido injustificado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 19 N° 1 inciso primero y N° 16 inciso primero de la Constitución Política de la República; artículos 1, 3, 5, 7, 41, 42, 63, 73, 172, 173, 183-A, 432 y siguientes, 485 y siguientes, 506 y demás normas pertinentes del Código del Trabajo, se declara:
I.- Que, se acoge la demanda de tutela de laboral por despido lesivo de derechos fundamentales, impetrada por don Jonathan Isaac Bustamante Salazar, sólo en cuanto se declara que la demandada principal Best Select Chile S.A., ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, prevenidos en el N° 1 inciso primero y en el N° 16 inciso primero, ambos del artículo 19 de la Constitución Política de la República, con ocasión del despido. En consecuencia, la demandada principal Best Select Chile SA deberá pagar al actor las siguientes sumas por los conceptos que se indican:
a.- $279.540.- por indemnización sustitutiva del aviso previo.
b.- $2.515.860.- por indemnización adicional del artículo 489 del Código del Trabajo.
c.- $46.375.- por concepto de feriado proporcional.
Las cantidades ordenadas pagar en las letras a) y b) precedentes deberán serlo con los reajustes e intereses que se indican en el artículo 173 del Código del Trabajo, mientas que la cantidad ordenada pagar en la letra c) precedente lo será con los reajustes e intereses establecidos en el artículo 63 del mencionado código.
II.- Que no se hace lugar a lo demandado por indemnización por daño moral y comisiones adeudadas, según lo razonado en las consideraciones vigésimo y vigésimo tercera respectivamente.
III.- Que se impone a la demandada principal Best Select Chile SA una multa a beneficio fiscal ascendente a diez unidades tributarias mensuales, conforme a lo razonado en la consideración vigesimosexta del presente fallo.
IV.- Que no se condena en costas a la parte demandada principal Best Select Chile SA por no haber sido totalmente vencida.
V.- Que se rechaza la demanda de tutela laboral por despido lesivo de derechos fundamentals, respecto de la demandada solidaria Sodimac SA.
VI.- Que no se condena en costas a la parte demandante por haber tenido motivo plausible para litigar.
Ejecutoriada que sea la presente sentencia, remítase copia de ella a la Dirección del Trabajo, para su registro.
Cúmplase lo resuelto en ella dentro de quinto día; en caso contrario, certifíquese dicha circunstancia y pasen los antecedentes a la unidad de cumplimiento de este Tribunal.
Regístrese, notifíquese a las partes y archívese en su oportunidad
RIT T-12-2009
RUC 09-4-0015084-K
Dictada por don CRISTIAN MANUEL CACERES CASTRO, Juez Interino del Juzgado de Letras del Trabajo de San Felipe.
