(no ejecutoriada)
Santiago treinta y uno de mayo de dos mil diez
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO
PRIMERO: Que comparece JORGE ARNALDO VALDIVIA MORAGA, Auxiliar de Farmacias, cédula de identidad N° 11.337.196-K, domiciliado en Pasaje La Espiga N° 1844 comuna de Puente Alto, deduciendo demanda de tutela de Derechos Fundamentales con ocasión de un despido en contra de SALCOBRAND S.A, giro de capacitación; RUT N° 76.031.071-9, representada legalmente por CARLOS GONZALEZ CORREA, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en Avenida General Velásquez N° 9.981 comuna de San Bernardo, en base a los siguientes hechos:
Que el vínculo que lo unía a la demandada antes de su despido de 21 de diciembre de 2009, era el de Auxiliar de Farmacia Vendedor Específicos Multifunción, la cual consistía en la venta de medicamentos al interior del local ubicado en Avenida Grecia N°5532-34 comuna de Ñuñoa en Santiago o en cualquiera de los locales que destinan las Farmacias denominadas Salcobrand, al efecto comprendiendo dicha función la de tener asignada una caja para hacerse pago la vendedora del precio del producto por ella vendido.
Que durante todo el tiempo en que desempeñó sus funciones fue de manera honrada e intachable, por 6 años y 9 meses a la fecha y que jamás cometió un acto reprochable o desliz alguno.
Que fue contratado el 24 de marzo del año 2003 en la función de bodeguero para luego el 1 de octubre de 2004 pasar a desempeñarse en el cargo anteriormente indicado. Que tenía una jornada de trabajo de 48 horas semanales y que la remuneración era de $165.000 más comisiones.
Que el 21 de siembre de 2009 y luego de haber prestado sus servicios en la forma señalada su ex_empleadora a través de su representante legal Carlos González Correa lo despidió mediante carta dirigida a su persona previo una serie de actos y hechos que afectaron y actualmente afectan su derecho a la integridad psicológica, síquica y la honra tanto a su persona como a su familia.
Que el día 27 de noviembre de 2009 siendo aproximadamente las 21:15 horas y no el sábado 28 de noviembre de 2009, como señala la carta de despido, al local ingresaron 4 sujetos provistos de arma de fuego y cortantes los cuales proceden intimidar al personal que se encontraba en el lugar y en particular al actor a objeto de materializar el asalto, acto seguido procede a requerimiento de los malhechores a abrir la caja que tenía a su cargo que se identifica (caja 2) retirando estos, el dinero que se encontraba en su interior, luego lo obligan a abrir la segunda caja que se identifica como Caja 3 de la cual no sustraen dinero alguno, toda vez que se encontraba vacía y nadie a cargo de ella, momento en el cual los delincuentes y producto de su nerviosismo comienzan a dar indicios de querer retirarse del lugar de los hechos, ello según consta de las imágenes grabadas al momento del asalto, y en ese mismo instante en que se percata que los asaltantes no han requerido la apertura de la caja que se identifica como N°1 a cargo de su compañera de labores Marcela González Molina por lo que en un acto espontáneo y previniendo que los delincuentes antes de retirarse quisieran abrir la caja a su cargo personalmente la abre y retira del interior la suma aproximada de $60.000 y se las entrega a Marcela procediendo esta a guardarlos en su delantal de trabajo, elemento que siempre queda al momento de hacer abandono del local, en éste.
Hace presente que siempre su actitud se orientó a resguardar los intereses de la empresa y en caso alguno de configurar un ilícito, agrega que la empresa lo ha calificado como el vendedor número 1 y su gesto se entendió por todo el personal como un acto destinado a proteger los intereses de la empresa a la cual ha servido durante 7 años. Que así las cosas después de transcurridos los hechos se retira a su hogar muy afectado por lo ocurrido, no se presenta a trabajar el 28, pues era su día libre, y que por lo ocurrido se encontraba en un deplorable estado de salud física y psíquica.
Que sólo el miércoles 2 de diciembre ve que su compañera de trabajo hace ingreso al local comercial y se dirige a la persona de Luis Díaz Facuce Jefe de Local, a objeto de hacer entrega del dinero guardado por ella el día de los hechos. Hace presente que el gesto fue voluntario como también señala que el Sr. Díaz no ha reconocido ni consta que haya informado a sus superiores en forma expresa, que su compañera le entregó el dinero de que se trata, lo cual en todo caso fue corroborado por el Presidente del Sindicato de la empresa.
Reitera que los hechos descritos sólo se realizaron con la intención de resguardar los intereses de la empresa, entendiendo las razones que pudo haber tenido su compañera de labores para no hacer devolución del dinero en forma inmediata.
Que fue grande su sorpresa cuando el 21 de siembre de 2009 y casi a un mes después de los hechos relatados es comunicado por la demandada que se ha procedido a su despido invocando las causales del artículo 160 N°1 letra a) y 7 del Código del Trabajo.
Que su despido quedó firme a pesar que la empresa no hizo investigación interna alguna, como se dice haber hecho en la carta de despido, ni tampoco se escuchó al actor a objeto de saber su versión de los hechos. Que la carta de despido señala que”…luego de revisar las secuencias fotográficas que quedaron registradas mediante cámaras de seguridad del local, se pudo apreciar que los asaltantes intentaron abrir las tres cajas registradoras existentes en el local logrando su objetivo respecto de sólo 2 de ellas, ya que la caja registradora N°1 no logró ser abierta por los asaltantes quienes por ende no pudieron sustraer el dinero de la misma”.
Que al efecto el actor hace presente que las cajas no fueron abiertas por los asaltantes sino por él bajo amenaza de arma de fuego y que en cuanto a la caja N°1 ni siquiera intentaron abrirla, por lo que en una medida de resguardo procedió a retirar el dinero de ésta entregándolo a su compañera de trabajo, que ese dinero se encontraba bajo su resguardo siendo por tanto ella la responsable de rendir cuenta de él, cosa que de hecho hizo en la fecha indicada anteriormente a su jefe directo dando las explicaciones del caso de lo cual le consta.
Que la única conclusión posible es que su empleadora en un acto temerario e irresponsable, en razón o consecuencia de un hecho no investigado por ésta, sólo orientado a privarlo de lo que en derecho le corresponde, argumentando hechos que dictan mucho de ser reales, procede a despedirlo violentando con ello las garantías constitucionales señaladas acusándolo, afectando con ello las garantías constitucionales consagradas en la Carta Fundamental en su artículo 19 N° 1 y N°4.
Que la contraria sin consideración por el hecho de que fue víctima, encontrándose seriamente afectado a su salud, tanto física como psíquicamente, al momento del despido y sin ninguna benevolencia, sin investigar los hechos procede a despedirlo causándole un daño psíquico sin precedentes, pues no es dable pensar que un empleado con más de seis años de prestación de servicios, intachables vaya a cometer un acto como el que se le acusa, si el acto es atribuible a un acto espontáneo sin dolo ha objeto de resguardar los intereses de su ex_empleadora.
Agrega que al haberlo acusado abiertamente, sin fundamento alguno, de apropiación de dinero de la empresa, de haberse coludido con su compañera de labores no hace otra cosa que afectar su honradez, calidad puesta a prueba durante los casi 7 años de servicios, por lo que comunicar a un ente como la Inspección del Trabajo, como al enterarse todos sus compañeros de trabajo de hechos irreales revestidos de una falsedad absoluta ha puesto en público conocimiento un hechos falso que afecta su honra.
Que al tomar conocimiento de su despido entra en depresión el cual hasta la fecha lo tiene en un estado psicológico deplorable, ha tenido que enfrentar a su familia, amigos, compañero de trabajo, todos los cuales están contestes que es una injusticia lo que le ha ocurrido, especialmente si la empresa ante hechos como los ocurrido no adopta ninguna medida de seguridad en pro de los trabajadores y en el caso concreto, ni siquiera ha investigado lo ocurrido.
Que en razón del despido se dirige a las oficinas de la Inspección del Trabajo y entabla la correspondiente denuncia y en la audiencia de rigor, no se llegó a acuerdo alguno.
Que frente a lo expuesto mediante la acusación directa formulada por su ex_empleadora revestida de las características de un ilícito penal, como es la apropiación indebida de dinero y conforme lo que se interpreta en la carta de aviso en que además se le acusa de haberse apropiado de la suma de dinero de la caja con la participación de su compañera de trabajo, acusación que presume una premeditación al efecto, hecho que se descarta de plano puesto que jamás piensa en este hecho y menos se prepara para los efectos de aprovecharse de la situación o conmoción del instante ni menos en el instante mismo en que están ocurriendo, sólo se piensa en la integridad física y de salvar la vida.
Luego hace presente el derecho y en relación a la garantía constitucional del artículo 19 N°4, señalando que en la especie la actuación arbitraria del empleador ha carecido de toda justificación y ha vulnerado el contenido esencial de las garantías señaladas, sin que resista el menor análisis de proporcionalidad toda vez que ni siquiera se ha producido una colusión de derechos sino que una abierta vulneración de aquellos.
Señala que la honra es un concepto más amplio que el honor, que alude a la dignidad o respetabilidad de que goza una persona tanto frente a sí mismo como frente a los demás, por ello el honor tiene un carácter social y subjetivo dentro del honor la honra es el concepto externo es decir la visión que los demás tienen respecto de la respetabilidad de cada uno de sus miembros, entendiendo que la honra se protege para la persona y su familia, lo que es una proyección de la protección a la familia del artículo 1° de la Constitución por lo que se estima que un atentado en contra de ella implica una violación del derecho a la honra.
Solicita en definitiva se declare que el despido es vulneratorio de derechos y que se condene a la contraria al pago de las siguientes prestaciones:
1.- Indemnización por años de servicio $3.782.424.
2.- Indemnización sustitutiva del aviso previo $540.346
3.- Aumento de un 80% $3.025.939.
4.- Indemnización correspondiente al artículo 489 inciso tercero del Código del Trabajo.
5.- Intereses, reajustes y costas.
Que en subsidio interpone demandada por despido injustificado basándose en los mismos hechos relatados para la petición principal por los que se dan por reproducidos por economía procesal. En cuanto a las prestaciones solicita las mismas con excepción de la del artículo 489 inciso tercero del código respectivo.
SEGUNDO: Que la demandada contesta, solicitando su total rechazo, con costas, por no ser efectivos los hechos en que se fundamenta.
Que en efecto, no es efectivo que se hayan conculcado los derechos del actor, que éste fue despedido por falta de probidad e incumplimiento grave de las obligaciones que le imponía su contrato de trabajo tal cual le fue expuesto en su carta de despido que le fue remitido en conformidad a la ley, a raíz de haberse comprobado que el día 27 de noviembre de 2009, en que se produjo un asalto a mano armada en el local en que se desempeñaba tal como lo confiesa en su demanda abrió una caja registradora y sacó el dinero que se encontraba en su interior y se lo entregó a su compañera de trabajo.
Que a diferencia de la versión del demandante señala que el actor sacó el dinero cuando éstos ya se estaban retirando del local por lo que no existía ninguna razón o justificación para sacarlo de la caja registradora, sin embargo lo irregular de su proceder es que ni en ese día ni en los siguientes tanto el actor como su compañera de trabajo informaron a los Jefes de Local de su “maniobra”.
Así el despido se produjo sólo después de haberse realizado una investigación interna de los hechos que comprendió la revisión de los videos de seguridad y una auditoria para establecer el monto del dinero que debería haberse encontrado en la caja, estableciéndose de ese modo la responsabilidad del demandante en los hechos.
Señalan que la versión del actor es tan inverosímil como que jamás alguien que haya realizado una acción “heroica” en resguardo de los bienes de su empleador hubiere omitido informarlo, como es lo esperado y lo que corresponde a un dependiente, siendo además falso que su compañera hubiera devuelto el dinero el día 2 de diciembre, pues ella sólo restituyó la suma de $60.000 el día 17 de diciembre una vez que se enteró que se había hecho una auditoria y detectado el faltante, como que también a través de las cámaras de seguridad del local había quedado grabado cuando el actor abrió la caja en momentos que los asaltantes ya huían y le pasó subrepticiamente el dinero en ella, quién lo guardó en su delantal.
Por lo que los hechos como se exponen en la demanda además de no ser efectivos en ningún caso podrían considerarse como lesivos a la garantía constitucional que invoca el actor, partiendo porque su despido obedece a un hecho protagonizado y reconocido por el propio actor, cual es haber tomado el dinero de la caja sin haberlo informado.
Así el reclamo por vulneración de derechos es absolutamente vago e impreciso no conteniendo elementos que justifiquen una acción de tutela de derechos fundamentales que a todas luces no han sido vulnerados, todo lo cual representa una forma de excusar su responsabilidad y además un burdo intento de procurarse una indemnización adicional que ni legal ni moralmente le corresponden, por lo que debe ser rechazada con costas.
Que la contraria reconoce la relación laboral con el actor y la función desempeñada, término que se produjo el 21 de diciembre de 2009 por las causales contempladas en el artículo 160 N° 1 y N°7 del Código del Trabajo. Que en cuanto al promedio de la última remuneración no corresponde a la realidad y se controvierte ya que es menor que la señalada.
Que el despido cumplió con las formalidades legales y luego la demandada reproduce el contenido de la misma. Señala que en contraste con el contenido de la carta resulta sorprendente a su juicio la forma como el actor ha pretendido darle una connotación distinta a su despido, pues ello solo tiene como objeto eludir su responsabilidad en el ilícito cometido y además procurarse el pago de las indemnizaciones que no le corresponden incurriendo así en un abuso del derecho.
Que a diferencia de lo relatado por el actor éste en momentos en que los asaltantes se daban a la fuga, sin haber abierto la caja donde él se encontraba, procedió a abrir ésta y retirar de su interior el dinero que se encontraba en ella y que de conformidad a la auditoria que se llevó a efecto era la suma de $99.704.-. Señala que la maniobra del actor quedó al descubierto al ser examinada la cámara de seguridad del local para intentar identificar a los asaltantes, en cuyo video quedó grabado claramente el momento en que el actor abre la caja y le entrega el dinero a su compañera.
Que en razón de los hechos referidos la empresa dedujo la correspondiente querella criminal ante el 13 Juzgado de Garantía de Santiago en la causa RUC 0901144373-4 y RIT 9739-2009 para hacer efectiva la responsabilidad penal del actor y de su compañera de trabajo doña Marcela del Carmen González Medina.
Por lo que a su juicio el despido del actor resulta plenamente justificada por lo que las indemnizaciones solicitadas son del todo improcedentes, debiendo rechazarse la demanda también en este punto con costas.
TERCERO: Que celebrada la audiencia preparatoria con la asistencia de ambas partes no llegaron a conciliación alguna, sin embargo se fijaron como hechos no debatidos 1) fecha de inicio y término de la relación laboral del 24 de marzo del año 2003 al 21 de diciembre de 2009; 2) función desempeñada por el actor, auxiliar de enfermería, vendedor específico multifunción; 3) que el día 27 de noviembre de 2009 a las 21:15 horas ocurrió un asalto en Avenida Grecia 5532 comuna de Peñalolen en el local de Farmacias Salcobrand.
HECHOS A PROBAR:
1.-Efectividad que el empleador en el acto del despido vulneró derechos o garantías fundamentales. Derechos vulnerados y hechos que lo constituyen.
2.-Monto de la remuneración pactada y percibida por el actor. Promedio de la remuneración de los tres últimos meses trabajados.
3.-Efectividad de los hechos invocados en la carta de despido.
4.-Fecha y oportunidad en que se reintegran los dineros. Circunstancias en que ello se produce.
CUARTO: Que el demandante rindió la siguiente prueba:
DOCUMENTAL: 1.- Tres liquidaciones de remuneraciones del actor correspondiente a los meses de octubre, septiembre y agosto de 2009.
TESTIMONIAL
1.- Fernando Eugenio Peña González, quien señala que conoce al actor y lo individualiza, que el testigo entró a trabajar en la empresa como Químico Farmacéutico y era Jefe de Local y trabajó como seis meses con el actor. Que estuvo presente el día del asalto fue en la noche y que los asaltantes fueron más de dos, él estaba en su oficina, que aquellos andaban con pistolas, redujeron al guardia y saltaron el mesón y amenazaron al actor. Que todo fue muy rápido. De lo que alcanzó a ver, las amenazas se tradujeron en garabatos y agrega que esa semana hubo dos asaltos. Que existían instrucciones para los asaltos tratar de evitar muertes o lesiones. Que en cuanto a las cajas de los trabajadores, se entrega a cada caja un fondo de $30.000 y ellos van entregando depósitos de lo que recaudan. Que después del asalto le entregaron lo que quedó.
Que llamaron a Seguridad y la otra vendedora estaba con crisis, era su segundo asalto y el actor estaba muy nervioso. Que le entregaron se supone todo lo que había en la caja. El testigo no siguió trabajando en la empresa, se retiró el sábado por renuncia.
Demandada pregunta: Que su oficina era larga la visual no es completa, no pudo observar el 100% de lo ocurrido. Del asalto se dio cuenta cuando redujeron al Guardia y vio cuando saltaban el mesón, vio cuando amenazaron al actor. Que los asaltantes amenazan al actor para que abra las cajas, escuchó un ruido supone que fue una caja que el testigo se puso detrás de un muro. Que el resumen de dinero de todas las cajas fue de $160.000 más o menos, que corresponde de dos de las tres cajas del local. Que no le dijeron nada de platas.
Tribunal pregunta: los trabajadores se quedaron hasta que se cerró el local.
2.- Claudia Martínez Catalán quien señala que conoce al actor son compañeros de trabajo, las mismas funciones para la Farmacia Salcobrand, vendedores de medicamentos y que el sueldo se compone de base más comisiones.
Que en cuanto al asalto no estaba presente que al sábado siguiente fue a trabajar. Supo que la vendedora Marcela González fue al médico porque estaba bloqueada.
En cuanto a los asaltos señala que existe un Protocolo para ello que consiste en abrir las cajas pero nada dice de sacar platas.
Que sabe que el día 2 de diciembre Marcela le entregó $60.000 al Jefe de Local Luis Díaz Facuce, y esto lo sabe porque Marcela la llamó ese día y le dijo que estaba en shock y quería saber quien estaba de Jefe para devolver una plata que vio en su delantal el día del asalto y que fue ese día y lo devolvió.
CONFESIONAL: Carlos González Correa, quien expone que no conocía al actor sólo hasta el día de los hechos. Que existen directrices para los asaltos, hay procedimientos y que hay locales más asaltados que otros. Que el 90% de los locales cuenta con cámaras de seguridad y que las instrucciones son abrir las cajas y echarse para atrás. Que el Jefe de Local es el único que debe tener las llaves de las cajas conforme procedimiento, pues las cajas se abren y cierran en cada operación. Que existe ayuda psicológica para los trabajadores asaltados pero que los trabajadores no lo solicitaron, que el que estaba en pánico fue el Jefe de Local.
Que los trabajadores indicaron en Carabineros que las cajas fueron asaltadas y reconoce que la trabajadora reintegró antes del 17 de diciembre de 2009, pero por problemas administrativos fueron depositadas en la cuenta corriente de la empresa el 17 de diciembre.
QUINTO: Que la demandada rindió la siguiente prueba:
DOCUMENTAL: 1.- contrato de trabajo celebrado entre las partes el 1 de octubre de 2004. 2.- carta de aviso de despido de fecha 21 de diciembre de 2009, junto con comprobante de envío por correo certificado y registro en la Inspección del Trabajo. 3.- acta de comparendo de conciliación de reclamo 1324/2009/5515 de 14 de enero de 2010. 4.- informe de prevención de pérdida de apropiación de dineros de vendedores del local N° 26 Grecia preparado por la empresa. 5.- informe del local N° 26 de Avenida Grecia 5532-34 en el cual consta la revisión de las cámaras de seguridad del local, cómo se procedió a efectuar aquello y secuencias fotográficas extraídas del video de seguridad, que da cuenta de cómo se procedió al asalto y como el actor toma el dinero y se lo entrega a su compañera de trabajo. 6.- liquidaciones de remuneraciones de los meses de noviembre, octubre y septiembre de 2009.
TESTIMONIAL 1.- Igor Reszczynski: quien resumidamente señaló que es Prevencionista de Riesgos y Jefe de Seguridad de la empresa, relata luego el asalto y que lo llamó el Jefe de Local quien le dijo que no quería seguir trabajando y que los asaltantes se habían llevado todo el dinero de las cajas. Que al análisis de las cámaras se da cuenta de que el actor pasó dinero a la otra trabajadora y le llamó la atención aquello pues los trabajadores señalaron que habían asaltado todas las cajas.
2.- Jesús Carril: quien señaló resumidamente que el asalto se lo comunican telefónicamente y va al local. Que habla con el Químico Farmacéutico. Que en la farmacia las rejas estaban abajo y que fue asaltada por cuatro sujetos y se le dijo que habían sido asaltadas todas las cajas. Que habló con Valdivia y Marcela que hablaron del susto y respecto de los montos había que esperar la auditoria. Que no le hizo ver nada particular el Sr. Valdivia, tampoco se le habló de alguna acción para resguardar los bienes de la empresa, que se les ofreció cambiarse de Farmacia y no aceptaron.
CONFESIONAL: La demandada se desiste de la prueba solicitada.
OTROS MEDIOS DE PRUEBA:
Se mostró al tribunal y en presencia de todas las partes, copia del video en el cual se encuentra grabado la secuencia del asalto.
OFICIOS: Se dio lectura del Oficio emanado por el Tercer Juzgado de garantía de Santiago y de dio cuenta que la Fiscalía Metropolitana remitió CD de la carpeta de investigación solicitada.
EXHIBICION DE DOCUMENTOS SOLICITADA POR EL TRIBUNAL
Se deja constancia de su cumplimiento con la incorporación por la demandada de todos los documentos ofrecidos en audiencia preparatoria.
SEXTO: En cuanto a la vulneración de derechos reclamada.
Que, por tratarse ésta de una acción de tutela de derechos fundamentales del trabajador regulada por el párrafo VI del Título II del Libro V del Código del Trabajo, la cuestión fáctica impone a la parte demandante, como exigencia mínima probatoria, aportar antecedentes que constituyan indicios suficientes del acaecimiento de los hechos que se denuncian como constitutivos de la vulneración de derechos fundamentales, correspondiéndole acreditar a la demandada -cumplida la exigencia antedicha por el denunciante- la justificación y proporcionalidad de las medidas.
Que los hechos alegados por el actor son -sucinta y esencialmente-, que a raíz del asalto ocurrido en el local en el que trabajaba el 27 de noviembre del año 2009, y luego que los asaltantes lo obligan a abrir la caja a su cargo N°2 y retiraron el dinero, que lo obligaron a abrir la caja 3 de la cual no sustraen dinero alguno pues se encontraba vacía, momento en el cual los delincuentes producto de su nerviosismo comienzan a dar indicios de querer retirarse del lugar de los hechos y dado que se da cuenta que los delincuentes no han requerido la apertura de la caja 1 a cargo de su compañera de trabajo Marcela González, en un acto espontáneo y voluntario y previendo que aquellos quisieran abrir la caja señalada la abre y retira de su interior la suma de $60.000 que se las entrega a su compañera de trabajo quien la guarda en el delantal, vestimenta que queda en el local al momento de hacer abandono de éste. Que su actitud fue siempre querer resguardar los intereses de la empresa, que al día siguiente no fue a trabajar y que sólo el 2 de diciembre ve a su compañera de trabajo en el local quien se dirige al Sr. Luis Díaz Facuse, Jefe, para hacer entrega del dinero guardado el día de los hechos, lo que fue voluntario. Que el hecho fue una medida de resguardo y que al ser entregado a su compañera de labores era ella la responsable de rendir cuenta de aquel y que de hecho lo hizo el 2 de diciembre hablando con el Jefe y dando las explicaciones del caso. Que en este contexto el despido atentó contra las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 1 y N°4 pues sin ningún tipo de consideración, por el hecho de haber sido víctima, sin investigar el hecho, se le acusa sin que haya habido dolo, sin fundamento, de haberse apropiado de una suma de dinero de la empresa coludido con su compañera de trabajo, con lo que afecta su honradez después de los casi 7 años que lleva trabajando en la empresa, al enterarse todos sus compañeros de trabajo de un hecho irreal y falso que afecta a su honra.
A su tiempo, la demandada señala que en el momento en que el actor sacó el dinero de la caja y se lo pasó a su compañera de trabajo, los asaltantes ya se estaban retirando del local, como dan cuenta las cámaras de seguridad, por lo que no existía ninguna razón o justificación para sacarlo de la caja, pero lo irregular del proceder es que ni ese día ni los siguientes tanto el actor como su compañera de trabajo informaron a los Jefes de Local la maniobra. Que el despido se efectuó después de haber revisado los videos de seguridad y previa auditoria que determinó los faltantes. Que no es efectivo que el dinero se haya entregado el 2 de diciembre pues ella, Marcela, restituyó sólo $60.000 el 17 de diciembre una vez que se enteró que había una auditoria y detectado el faltante.
De allí que la cuestión de hecho recogida en la sentencia interlocutoria de prueba contenga precisamente el hecho invocado, en su número 1.-
Que nadie discute que el actor sacó de la caja en cuestión, mientras ocurría el asalto una cantidad de dinero y se la pasó a su compañera de trabajo quien la guardó en su delantal, las preguntas que necesariamente surgen al respecto es para qué, cuando se informó de esta situación, cuando se reintegraron y cuanto fue el faltante.
En cuanto a la primera interrogante el actor en su demanda señala que aquello fue para proteger los intereses de la empresa pues los delincuentes no requirieron abrirla y en un acto espontáneo y previniendo aquella posibilidad la abre y le pasa a su compañera cerca de $60.000 de la caja que estaba a su cargo.
La empresa primeramente cuestiona el hecho pues a su juicio los asaltantes ya se estaban retirando del local.
Lo cierto que visto el video en cuestión, se puede relatar de la siguiente manera dos sujetos ingresan detrás del mesón los denominaremos 1) y 2), 1) lo salta e intimida al actor y 2) entra por el costado de la otra vendedora e intenta abrir la caja en disputa y no lo logra, mientras 1) va a la caja de Valdivia quien la abre y 1) comienza a sacar dinero, en ese instante 2) se retira por el mismo costado y Valdivia se dirige a la caja forzada, la abre y simultáneamente 1) se dispone a saltar el mesón, cuando Valdivia saca el dinero de la caja 1) está en la mitad del mesón, en ese instante se entrega el dinero a la otra vendedora y 1) ya no se ve por la cámara.
Que en todo caso difícil le resulta a esta magistrado poder calificar si efectivamente los asaltantes tenían ya la intención de irse o insistirían en obtener dinero de aquella caja, del video se desprende que el asalto fue rápido y muy violento por lo que para los protagonistas del mismo debe haber resultado complejo determinar el resultado de aquel.
Que independiente de la conclusión de la empresa en este punto tanto la testigo del demandante Claudia Martínez como el representante legal de la empresa señalan que existe un procedimiento en caso de asaltos que consiste básicamente en no oponer resistencia abrir las cajas y dejar que se lleven el dinero. Que este procedimiento fue el adoptado por el actor respecto de la caja que estaba a su cargo pero no así respecto de la otra caja pues junto con abrirla saca de su interior una suma de dinero que se la pasa a su compañera de trabajo quien la guarda en el bolsillo de su delantal, acción que no se contempla en instrucción alguna como lo señaló la testigo Martínez.
Entonces si bien podría especularse que efectivamente aquello fue para proteger los intereses de la empresa, las preguntas que surgen son para qué exponerse frente a un grupo de jóvenes asaltantes premunidos de armas de fuego si aún se encontraban en el local? o por qué exponer a su compañera de trabajo entregándole dinero de la caja? y si el asaltante se hubiera dado cuenta? otra sería la historia.
Asumiendo que el nerviosismo y la adrenalina del momento pueden llevar a los seres humanos a cometer acciones poco prudentes como las indicadas anteriormente lo cierto que aquello no se informó al Jefe de Local que se encontraba en el momento, como así lo declaró el Sr. Peña quien señaló que le entregaron las cajas abiertas solamente a fin de hacer la cuadratura, ni tampoco se informó al Sr. Carril cuando concurrió al local. Que en el parte denuncia que se efectuó por los hechos indicados, documento que forma parte de la carpeta investigativa digital que remitió la Fiscalía al tribunal, declara a nombre de la empresa el Sr. Peña quien da cuenta del robo con intimidación y que los dineros sustraídos alcanzarían a la suma de $250.000.
Que este punto es lo que la empresa cuestiona también y justifica por ello su actuar, en la omisión por parte del actor de informar lo que ocurrió, lo que este tribunal también cuestiona, porque no hay que olvidar que en toda esta situación siempre se hablaron de faltantes y el actor ni el día de los hechos ni después informó que los dineros de la caja se las pasó a su compañera de trabajo a fin de proteger los intereses de la empresa. Que el nerviosismo del momento puede justificar muchas cosas pero todo tiene su límite. Que lo concreto es que se ha acreditado que el día 2 de diciembre del año 2009 la Sra. González concurrió al local y entregó la suma de $60.000 al Jefe de local Sr. Díaz Facuse, hecho comprobado con la declaración de la testigo Martínez y reconocido por el propio representante legal de la empresa quien señala que por un error administrativo los dineros no fueron depositados sino hasta el 17 de diciembre. Que el actor explica en su demanda que en ese instante ella habría explicado lo sucedido, pero ello no resulta suficiente para explicar su propio actuar, es decir esperar que sea su compañera de trabajo la que de razones sobre intenciones propias, pues independiente de quien sea el responsable del dinero de la caja asignada lo cierto es que el sólo hecho de delegar en su compañera de laborales la responsabilidad de rendir cuenta de aquel no resulta razonable para explicar la omisión en la información entregada al empleador en el sentido de hacer faltante un dinero que se encontraba en el bolsillo del delantal de una de las empleadas del local.
Que el actor reclama que la empresa no realizó procedimiento alguno para investigar los hechos imputados, sin embargo se tiene que el empleador revisó el video que ha tenido a la vista este tribunal y realizó una auditoria que dio cuenta del dinero que debía contener la caja que no fue objeto de robo el día de los hechos. Que el actor echa de menos que no se le haya escuchado, sin embargo es necesario recordar que hasta que la empresa no revisó el video, ni realizó las cuadraturas todo el dinero faltante se atribuyó al robo del que fue víctima y a lo menos hasta el 2 de diciembre se estimaba que el total de las sumas estaban en manos de los asaltantes por lo que este tribunal estima que a la luz de los acontecimientos la empresa prudentemente delegó en los tribunales cualquier declaración del actor sobre los hechos.
Que además no es posible afirmar que la empleadora hubiera actuado temeraria e irresponsablemente en la especie, a la luz de la fecha en que ocurrieron los hechos a la fecha en que se procedió al despido, se realizó una investigación interna como lo declaró el Sr Reszczynsky, corroborado por el informe de revisión de las cámaras del local y luego con el informe de auditoria de fecha 17 de diciembre de 2009, que da cuenta del faltante en la caja no abierta por los asaltantes que arrojó un total de $95.725.
Que en mérito de lo expuesto, se estima que en el despido que se ha efectuado al actor no se han vulnerado las garantías constitucionales alegadas pues la empresa ha actuado de manera razonable y justificada en relación a los antecedentes que tuvo a la vista, a través de una investigación interna, misma que la derivó a iniciar las acciones legales correspondientes como da cuenta la querella presentada con fecha 13 de enero del año 2010 en contra de los trabajadores involucrados, por lo que se desestimará la petición del actor en este punto.
SEPTIMO: En cuanto a la justificación del despido, como acción subsidiaria.
Que la carta de despido enviada al actor señala lo siguiente:”Ponemos en su conocimiento que con fecha 21 de diciembre de 2009, se ha puesto término a su Contrato de Trabajo en razón de las causales establecidas en los números 1 letra a) y número siete del artículo 160 del Código del Trabajo, esto es, por “Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones”; y por “Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato”.
“En efecto, el día 28 de noviembre el local N°26 de nuestra cadena de Farmacias Salcobrand, ubicado en Avenida Grecia # 5532-34 en donde Ud. laboraba, siendo aproximadamente las 21:15 hrs. Fue objeto de un asalto por parte de cuatro individuos que ingresaron al local, dos con sus rostros descubiertos y los otros dos cubriendo sus rostros con las capuchas de sus chaquetas.”
“Producto de dicha acción los asaltantes sustrajeron dinero de las cajas (POS) y pertenencias del guardia de seguridad, efectuándose la denuncia respectiva en la Subcomisaría de Peñalolén por el Jefe de Local don Fernando Eugenio Peña González.”
“En los momentos en que se produjo dicho asalto se encontraban trabajando en el local las siguientes personas:
-Fernando Eugenio Peña González RUT 9.766.724-1 Jefe de Local.
-Jorge Arnaldo Valdivia Moraga RUT 11.337.196-K Vendedor
-Marcela del Carmen González Medina RUT 9.571.554-0 Vendedor
-Enrique Vergara Garrido RUT 10.105.754-2 Guardia Ext.
“Ahora bien, luego de revisar las secuencias fotográficas que quedaron registradas mediante cámaras de seguridad del local, se pudo apreciar que los asaltantes intentaron abrir las tres cajas registradoras existentes en el local, logrando su objetivo respecto de sólo 2 de ellas, ya que la caja registradora N°1 (POS N°1) no logró ser abierta por los asaltantes, quienes, por ende, no pudieron sustraer el dinero de la misma.”
“Sin embargo, con mayúscula sorpresa al momento de realizarse días después la correspondiente auditoria, con el fin de establecer el monto del dinero sustraído, pese a que la POS N°1 no pudo ser abierta por los asaltantes y que en razón de ello debería haber estado intacta la suma de $101.698 que de acuerdo a las ventas debería haber estado en su interior, según la Cuadratura de Caja, se detectó un faltante de $65.725.- más el fondo asignado a cada caja, que es de $30.000. Pero, lo más grave es que dicho faltante fue apropiado por Ud. con la participación de doña Marcela González, habiendo abierto Ud. dicha caja y tomado el dinero durante la conmoción del asalto, lo cual quedó en evidencia al revisar las secuencias fotográficas del local, en las cuales consta reitero, que los asaltantes no pudieron abrir la POS N°1, la que posteriormente fue abierta por Ud. retirando el dinero existente y entregándoselo a su compañera doña Marcela González quien lo guardó en el bolsillo de su delantal.”
“Todo lo anterior configura plenamente las dos causales ya referidas, que por su gravedad hacen ineludible proceder a la terminación de su contrato, pues no solo constituye la comisión de un delito, sino ha incumplido sus obligaciones en cuanto a cautelar los bienes de la empresa y aplicar los procedimientos para el manejo de los fondos del establecimiento, transgrediendo, además, el contenido ético-jurídico de su contrato de trabajo, faltando a la más elemental honradez y rectitud con que debiera haberse conducido, constituyendo todo ello una injustificable deslealtad y traición a la confianza que la empresa había depositado en Ud.”
“Cumplimos, además con informar a usted que sus imposiciones previsionales se encuentran al día, adjuntándole la documentación que acredita los pagos respectivos.”
Que siendo carga de la empleadora justificar la medida adoptada la prueba aportada por ésta ha sido suficiente para acreditar las causales invocadas en razón a los hechos que describe en la carta en cuestión.
En efecto, respecto de la causal contemplada en el artículo 160 N°1 letra a) probidad implica “honradez en el actuar” y como ya habrán podido apreciar las partes del considerando anterior, la conducta del actor desplegada el día de los hechos dista de aquella calificación.
Que la norma invocada, requiere además que las causales invocadas sean graves y estén debidamente comprobadas.
Que la conducta imputada esto es la apropiación de la suma de $95.725 se encuentra comprobada con la siguiente prueba directa:
1.- Video que da cuenta de lo ocurrido el día de los hechos, el cual fue obtenido de las cámaras de seguridad existentes en el propio local, cámaras respecto de las cuales el actor tenía conocimiento de su existencia. En ellas se evidencia el momento en que el actor saca de la caja, no asaltada por los hechores, una suma de dinero y se la pasa a su compañera de trabajo.
2.- Informe de auditoria elaborado por la empresa de fecha 17 de diciembre de 2009 que da cuenta del faltante en la caja no asaltada por los hechores el día del robo.
Y además por la siguiente prueba indiciaria:
1.- La existencia de un procedimiento adoptado por la empresa en caso de asaltos que instruye abrir las cajas y no oponer resistencia, pero nada dice de guardar o sacar dinero por parte de los propios dependientes del dinero en cuestión.
2.- Por el hecho que no se ha acreditado que el actor hubiere informado a su empleador del resguardo de aquellos fondos como el mismo ha sostenido en el presente juicio, ni el mismo día ni en días posteriores.
3.- Que el día 2 de diciembre de 2009, la compañera de trabajo del actor devolvió al Jefe de Local la suma de $60.000, sin embargo el faltante arrojó una cantidad mayor demostrada con la auditoria de la empresa y con las declaraciones del propio actor como da cuenta la investigación hecha por la Bicrim en la carpeta virtual acompañada a este proceso por la Fiscalía, tomada el 10 de febrero del año 2010 donde éste señala que le pasó a su compañera de trabajo la suma de alrededor de $100.000 que había en esa caja.
4.- Que desligar la responsabilidad del hecho en que era la compañera de trabajo la que debía responder por el dinero en cuestión no justifica la circunstancia que la situación acontecida debió haberse informado de inmediato a la empleadora, además de no ser justificación tampoco resulta razonable conforme las máximas de experiencia que una persona que tiene por intención proteger los intereses de alguien, resguardando dineros no de cuenta del mismo en el mismo instante en que se estaba realizando el arqueo preliminar por parte del Jefe de Local, más aún si se trata de un tema tan sensible como lo es precisamente el dinero.
5.- Que el actor también señaló en su demanda que el dinero quedó en el delantal de su compañera de trabajo vestimenta que queda en el local al momento de retirarse, versión que resulta contradictoria con lo declarado por la testigo Martínez al señalar que Marcela la llamó y le dijo que quería devolver una plata que vio en su bolsillo (no se especifica en el bolsillo de donde), cuando se disponía a lavar ropa, que le había pasado el actor el día del asalto, en circunstancias que ésta no fue más a trabajar desde aquel día por encontrarse en shock y con licencias como dieron cuenta los testigos.
Que el cúmulo de antecedentes señalados no hacen más que confirmar la hipótesis de la empleadora, hubo una apropiación de dinero en el momento en que el local de la empresa era asaltado y en esta acción tuvo participación el actor.
Que la gravedad del hecho no está dado por el monto de lo apropiado sino por la forma y circunstancias en que aquello acaeció, por la omisión en la información y la manera en que se fueron desencadenando los hechos.
Que de la misma manera se configura la otra causal esgrimida por la empleadora, el incumplimiento grave de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo pues el actor fue contratado, como reza su contrato como vendedor específico multifunción y entre otras obligaciones está la de recibir dinero o documentación en cancelación de ventas y de no utilizar el dinero para fines personales el dinero o documentos que reciban para el pago de clientes o por el ejercicio del cargo e incluso por aquello se le asignó una “asignación de pérdida de caja”, de lo que se desprende que la acción ejecutada por el trabajador el día de los hechos no cumple con lo que por contrato se encuentra obligado. Que la conducta resulta grave precisamente por las funciones para lo que fue contratado, pues él debe recaudar para entregar a su empleador los dineros percibidos.
Que entonces encontrándose en la especie configuradas ambas causales invocadas por la demandada al momento del despido, se desestimará la demanda en cuanto a las prestaciones solicitadas al respecto.
OCTAVO: La prueba analizada lo ha sido conforme a las reglas de la sana crítica. La restante prueba no contiene información que contradiga aquellos hechos asentados por los medios que se han tenido en consideración para fijar los hechos.
De acuerdo a las consideraciones antedichas, normas citadas y teniendo en vista además lo que disponen los artículos 1, 5, 6 inciso segundo, 19 de la Constitución Política de la República; 1, 2, 5, 7, 9, 160 N°1 y N°7, 420, 425, 432, 454, 455, 456, 459, 445, inciso primero, 485, 486, 490, 491, 493, 495 y 506 del Código del Trabajo se declara que:
I.- Que se desestima la demanda interpuesta en todas sus partes.
II.- Que no se condena en costas a la demandante por estimar que ha tenido motivo plausible para litigar.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
RIT: T-50-2010
Pronunciada por Yelica Marianella Montenegro Galli, Jueza Titular del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
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